CENTRO UNIVERSITÁRIO TOLEDO PRUDENTE

DIREITO

TEORIA DO DIREITO PENAL MODERNO

LUIS HENRIQUE DOS SANTOS SILVA

Presidente Prudente – SP
2020
 O direito penal pode ser definido de forma básica e sucinta como o
ramo do direito que se constitui em um conjunto de princípios, regras e valores
destinados a estabelecer e reprovar determinadas condutas, impondo sanções
penais aos indivíduos que incidem nas mesmas, ou ainda na concepção de Aníbal
Bruno:

O conjunto de normas jurídicas que regulam a atuação penal estatal nesse

combate contra o crime, através de medidas aplicadas aos criminosos, É o
Direito Penal. Nele se definem os fatos puníveis e se cominam as
respectivas sanções - os dois grupos dos seus componentes essenciais,
tipos penais e sanções. É um direito que se distingue entre os outros pela
gravidade das sanções que impõe e a severidade de sua estrutura, bem
definidas e rigorosamente delimitadas.

Embora o conceito do próprio Direito Penal seja variável e passe por

diferentes concepções ao longo de história remontada desde a Idade Antiga, é
unânime em sua essência como um direito que reprova condutas e às pune.

Ao longo dos tempos, a maneira de vislumbrar essa sistemática penal

punitiva foi se alterando e principalmente se mudando ao contexto social da época,
desse modo, dando origem a diversas teorias do direito penal: partindo de um Direito
Penal clássico/ Liberal, pautado pela tutela de bens individuais básicos como vida,
liberdade e igualdade através de uma ótica legalista, de modo a limitar a intervenção
punitiva do Estado na esfera de direito fundamentais do cidadão, ou ainda a ótica
mais recente do Direito Penal Pós - Moderno ou Contemporâneo, marcado pela
globalização e avanços na tecnologia e ciência que deram origem a necessidade de
proteção a novos bens jurídicos marcados principalmente pelo surgimento da
internet e seus desdobramentos e, finalmente, surge uma terceira teoria sobre o
direito penal, podendo ser considerada historicamente intermediária entre as do
direito penal clássico e o direito penal contemporâneo: O Direito Penal Moderno.

O termo “moderno” aqui utilizado não constitui necessariamente uma

referência à concepção histórica de modernidade, compreendido entre os séculos
XVII e XVIII, marcada pela Revolução Francesa e a expansão das ideias iluministas,
revolução industrial e neocolonialismo. Modernidade está atrelada a um ideal
revolucionário, de quebra de paradigmas, trazendo o sentido de adequação a uma
nova visão de mundo e novas demandas sociais e a respeito dessa adequação que
se debruça a teoria do Direito Penal Moderno, buscando uma nova análise do direito
penal frente à concepção Clássica do Direito Penal, a qual é ainda adotada no
ordenamento jurídico penal brasileiro contextualizada pelo rompimento ante aos
Estado Absolutos da idade Média e alcance da criação dos primeiros Estados
Democráticos e Constitucionalizados construídos em princípios e valores voltados
ao homem, preconiza uma intervenção penal limitada do Estado frente a esfera dos
direitos fundamentais de liberdade do indivíduo, fortalecendo princípios como
legalidade, proporcionalidade, responsabilidade penal subjetiva e principalmente
marcado pela tutela de bens jurídicos individuais como vida, liberdade, igualdade,
honra, etc.

A concepção moderna do direito penal por sua vez surge como

uma resposta às novas demandas sociais, haja vista que a percepção de que a
mera tutela do Estado perante os direitos individuais básicos reprimidos do indivíduo
durante a manutenção do Estado absoluto já não eram a única necessidade social.
A sociedade evoluiu, assim como sua novas interações, dando origem a novas
condutas, avanços tecnológicos e científicos decorrentes de suas conquistas pós
idade média trazendo a liberdade social, fazendo com que se permita que o cidadão
avance, criando novas interações, permitindo que a coletividade evolua, de modo a
criarem na sociedade o ensejo e a preocupação não somente com a proteção ao
bens individuais como premissa, ao contrário, é necessária a tutela dos bens
coletivos, universais, difusos, aqueles supra individuais e agora, mais do que nunca,
demanda-se a aproximação do Estado á sociedade para promover a ampliação da
tutela penal.

Tal análise social e contextual do direito penal moderno é simplória

para caracterizar um real entendimento sobre as reais finalidades do Direito Penal
Moderno, para que isso se concretize, torna-se necessário apontar alguns dos
principais pontos visados por esta teoria:

Tutela de Bens Supra - individuais:

 Esta pode ser considerada o objeto principal de distinção entre a teoria
do Direito Penal clássico e o Direito Penal Moderno, e sobre essa característica
discorre Marta Rodriguez:

A primeira nota dissonante entre a proteção aos bens jurídicos

supraindividuais e a teoria clássica do bem jurídico refere-se á fraca
concreção desses bens e ao seu afastamento da órbita do indivíduo. De
fato, vê-se a progressiva substituição da proteção rela a bens jurídicos
concretos referidos diretamente as pessoas pela proteção a categorias
amplas e multifárias, a instituições, a modelos de organização social ou de
unidades funcionais às quais se atribui um valor. Tais bens apresentam-se
vagos e carentes de definição precisa, de duvidosa corporização ou mesmo
de impossível tangibilidade. Não há dúvida de que esse panorama conflita
com o arcabouço teórico das teses clássicas sobre o bem jurídico, calcadas
em pressupostos de precisão e pessoalidade (...).

Essa nova sistemática de analisar o direito penal busca aproximá-lo de

vez da sociedade, trazer o Estado para mais próximo do indivíduo, intervindo agora
não somente na esfera individual, mas sim coletiva. Tutelando bens jurídicos como
meio ambiente, saúde pública, segurança, a economia nacional, corrupção. A
justificativa para esse novo objeto da tutela penal não pode ser outro senão os
novos anseios sociais, onde surge a percepção de que a não proteção a esses
“bens maiores” podem surtir efeitos ainda maiores nas esferas de direito individuais
do indivíduo, destinando essa obrigação, portanto ao próprio direito penal de exercer
seu jus puniend sobre os agentes que colocam em risco.

Direito Penal de Primeira Ratio:

O fato de se buscar expandir a tutela penal a uma esfera de amplitude

de proteção extremamente abrangente, visando garantir a proteção descabida
desses tais bens coletivos pode afetar de forma drástica alguns princípios básicos
do Direito penal, princípios estes basilares da concepção clássica, como por
exemplo, o distanciamento dos princípios da lesividade e ofensividade, afastando-se
dos pressupostos de lesão ou até mesmo o perigo de lesão para que o agente se
enquadre em determinada tipificação penal, haja vista que para o direito penal
moderno busca-se uma antecipação da tutela penal para antes da efetiva ocorrência
de lesão ou dano ao bem jurídico pelo qual busca proteger, criando assim um dos
desdobramentos da teoria do direito penal moderno que é o Direito Penal do Risco,
ou seja, uma antecipação da tutela penal para antes de qualquer a afetação direta
ao bem jurídico tutela ou de sua em estado de perigo emergente e concreto,
passando para um ideia de ampliação da responsabilidade penal para a punição
antes do dano. Sobre isso Bitencourt, conclui:

Para combater a “criminalidade moderna”, o direito penal da culpabilidade

seria absolutamente inoperante, e alguns dos seus princípios fundamentais
estariam completamente superados. Nessa criminalidade moderna, é
necessário orientar-se pelo perigo em vez do dano, pois quando o dano
surgir será tarde demais para qualquer medida estatal. A sociedade precisa
dispor de meios eficientes e rápidos que possam reagir ao simples perigo,
ao risco, deve ser sensível a qualquer mudança que possa desenvolver-se e
transformar-se em problemas transcendentais.

Sendo assim, a aplicação mais intensa do direito penal e sua

antecipação para uma esfera anterior ao dano efetivo ao bem jurídico faz com que o
direito penal perca o seu caráter de subsidiariedade, passando a se tornar portanto,
um direito de prima ratio, se tornando mais agressivo e constante, afastando
qualquer outro meio de punição ao indivíduo senão somente e exclusivamente a
pena.

Portanto, é de se concluir que uma nova concepção de direito disposta

a alterar seu campo de visão se propondo pela proteção de bens supra -individuais
demandados por um novo modelo social, caraterizado pela preocupação com novos
bem jurídicos oriundos dos avanços científicos e tecnológicos que possam por em
risco os direito mínimos dos cidadãos, em um primeiro momento embora pareça ser
necessária esse novo modelo de tutela penal, é necessário também uma análise
sobre como essa nova concepção de direito penal será aplicada na prática e os
efeitos gerados na própria aplicação do Direito Penal, e sobre isso acentua Moraes:

Destarte, proteger bens supraindividuais implica adotar

escolha racionalmente difíceis, tanto no tocante á seleção desses bens,
quanto ao tocante á técnica para positivação que, como se demonstrará,
tem sido utilizada na forma de antecipação de tutela: Tipificação de atos
preparatórios e adoção de tipos de perigo abstrato, normas penais em
branco, tipos omissivos impróprios e infrações de mera conduta, entre

outros.
 Ou seja, a aplicação de uma tutela penal extensa, aplicável ao
primeiro risco sobre um determina objeto jurídico preconizando então uma
aproximação maior do Estado nas relações, pode ser considerado um motivo de
necessidade sobre a ótica social, como também pode ser visto como um
desconstrução diante de todas as conquistas sociais da idade média, afastando a
constância forçada do Estado na esfera mínima de direitos do indivíduo, o que gerou
a garantia de princípios como legalidade e proporcionalidade e lesividade, que pela
ótica moderna podem estar sujeitos a uma mitigação, dando espaço a uma nova
forma moderna de se vislumbrar a aplicação do Direito Penal

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, César Roberto. Ed. Saraiva, 7 ed, 2007, pag. 15

MOURA, Bruno. A Expansão do Direito Penal: Modelos de (Des) Legitimação.

Revista CEPPG – CESUC – Centro de Ensino Superior Catalão, Ano XII nº 21, 2º
semestre/2009.

MACHADO, Marta Rodriguez de Assis: Sociedade do Risco e Direito Penal: Uma

avaliação de novas tendências político-criminais, I ed. 2005. Pág. 157/158

MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1º a 120), Esquematizado.

Vol.1. 11 ed. Editora Método, 2017.

MORAES, Alexandre Rocha Almeida: Direito penal do Inimigo: A terceira

Velocidade do Direito Penal, I ed, 2011. Pág. 39/40. Editora Jaruá