Perguntas de Exame Teóricas Direito Penal

1. Prevenção especial no quadro das teorias dos fins das penas.

Existem dois tipos de teorias que pretendem dar resposta à questão dos fins das penas: Teorias
Absolutas/ético-retributivas e as Teorias Relativas/Preventivas. Dentro destas últimas, inserem-se
a prevenção geral e a prevenção especial: ambas defendem que a pena não é um fim em si
mesmo, é um meio, que se justifica á luz da defesa social. No entanto, segundo a doutrina da
prevenção especial a defesa social não deve operar sobre a generalidade, não como meio de
intimidar futuros criminosos, mas atuando sobre o concreto delinquente, ou seja, sobre aquele
que já praticou um crime e que mostra reincidência, avaliando a sua perigosidade. Desta forma, a
prevenção especial pode assumir três modalidades: intimidação individual, incapacitação e
prevenção especial positiva. Na intimidação individual aplica-se uma pena para que o criminoso
não volte a cometer um crime, procurando-se a dureza da pena e não apenas a sua aparência. Já a
incapacitação prevê sanções que procuram retirar ao criminoso, a possibilidade fática de voltar a
cometer crimes. Trata-se de uma restrição à liberdade pois procura restringir a esfera de ação do
criminoso. Por exemplo, a máxima incapacitação é a pena de morte, mas, num outro exemplo, no
caso da pedofilia, temos como sanção a impossibilidade de ser tutor. Estas duas vertentes
(intimidação individual e incapacitação) são duas vertentes que atuam sobre o delinquente por
fora, designando-se de prevenção especial negativa. Por outro lado, a prevenção especial positiva
relaciona-se com a vertente da reintegração social ou reinserção social. Nesta modalidade da
prevenção especial o que está em causa não é impor o medo ou limitações exteriores, mas
aproveitar a aplicação da pena, dando as condições para que no futuro, o criminoso possa viver em
liberdade sem a necessidade de cometer crimes, sendo certo que esta ressocialização tem de
passar pelo principio da voluntariedade.

2. Relacione a teoria da prevenção geral "positiva" ou de ''integração" com a

conceção "unilateral" Ou "unívoca" do princípio da culpa.

A doutrina da prevenção geral positiva ou de integração é uma doutrina de base preventiva

(relativa) que pretende dar resposta ao problema dos fins das penas. Esta doutrina considera que a
pena não é um fim em si mesmo, é o simples meio de defesa social contra a criminalidade.
Segunda esta doutrina que atua sobre a generalidade da comunidade, a finalidade da pena esgota-
se na reafirmação contrafática da norma violada pelo crime, reforçando a vigência da norma e
restaurando a confiança da sociedade no Direito. Assim, se o objetivo é reafirmar a vigência da
norma, a sanção tem de ser conforme ao Direito e, por isso, tem de ser justa, logo, a pena nunca
pode ultrapassar a medida da proporcionalidade da culpa, servindo de limite ao sancionamento.
Desta forma, não há pena sem culpa e a pena não pode ultrapassar a gravidade da culpa, mas
pode haver culpa sem pena, nos termos do artigo 74º (instituto da dispensa de pena). Portanto, a
culpa é o limite, mas não é o fundamento, devendo haver uma relação unilateral, em que a pena

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implica forçosamente culpa, mas a culpa não implica forçosamente pena.
Em suma, a reafirmação contrafáctica da norma leva a que se satisfaçam os fins das penas e, assim,
se logre uma resposta adequada ao problema da criminalidade, que culmina na consideração
unilateral do principio da culpa.
3. Refira-se aos traços fundamentais da teoria da prevenção geral negativa ou de
intimidação.
Existem dois tipos de teorias que pretendem dar resposta à questão dos fins das penas: Teorias
Absolutas/ético-retributivas e as Teorias Relativas/Preventivas. Dentro destas últimas, inserem-se
a prevenção geral e a prevenção especial: ambas defendem que a pena não é um fim em si
mesmo, é um meio, que se justifica á luz da defesa nacional. No entanto, a prevenção geral
negativa, pretende intimidar a coletividade, ao invés de atuar sobre o concreto delinquente
(prevenção especial), pois o crime constitui um mau exemplo que pode levar outros a praticar
crimes. Assim, a solução passaria por aplicar uma pena severa, em ordem a que potenciais
criminosos vissem a pena aplica e com o medo não praticassem o crime. O crime é pressuposto da
sanção, mas já não é medida, visto que a pena não pretende ser a justa paga, pretende defender a
comunidade, logo, a medida da sanção ser-nos-á dada pela necessidade de prevenção geral.
Feurbach elaborou a Teoria da Coação Psicológica, entendendo que o Homem age por
sentimentos de dor e prazer, assim, se se quer afastar o Homem da prática do crime tem de se
aplicar uma pena que provoque um desprazer maior. Assim, admite-se que em determinadas
conjunturas sociais, se aplique sanções que vão além do que seria proporcional relativamente ao
crime, com o intuito de defender a sociedade. Vislumbra-se uma instrumentalização do
condenado, porque serve de ferramenta de intimidação geral.
A teoria da prevenção geral de intimidação pode conduzir a um “Direito Penal do Terror”,
demasiado severo, em que a crimes poucos graves se podem aplicar sanções demasiado pesadas,
transformando o delinquente num mero instrumento da necessidade de prevenção, pondo em
causa a dignidade humana. Pode ainda conduzir a efeitos contraditórios, podendo criar
movimentos de solidariedade para com o criminoso contra brutalidade da sanção. Parte do
pressuposto que o efeito da prevenção geral se vai buscar à dureza da sanção, mas tal não é
verdade, tem de ser complementado com a eficácia das instâncias formais de controlo. Há o
fenómeno da habituação social, ou seja, no curto prazo, o aumento das penas pode levar à sua
prevenção, reduzindo-se a prática de crimes, mas no médio-longo prazo volta à situação original,
porque se deu a habituação daquela pena. Assim, acaba por ter um efeito perverso, porque uma
sociedade que se habitua à violência, mesmo do Estado, é mais criminológica. Por fim, a prevenção
geral deixa de fora os delinquentes que são mais perigosos, porque os imputáveis com
tendência/habito/delinquentes especialmente perigosos não se deixam intimidar como o homem
comum, precisam de medidas mais enérgicas.

4. Distinga a prevenção geral negativa e a prevenção geral positiva no domínio dos

fins das penas.

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A prevenção geral negativa, pretende intimidar a coletividade, ao invés de atuar sobre o concreto

delinquente (prevenção especial), pois o crime constitui um mau exemplo que pode levar outros a
praticar crimes. Assim, a solução passaria por aplicar uma pena severa, em ordem a que potenciais
criminosos vissem a pena aplica e com o medo não praticassem o crime. O crime é pressuposto da
sanção, mas já não é medida, visto que a pena não pretende ser a justa paga, pretende defender a
comunidade, logo, a medida da sanção ser-nos-á dada pela necessidade de prevenção geral.
Já a doutrina da prevenção geral positiva parte da ideia de atribuir à pena um efeito sobre a
generalidade da comunidade, mas por oposição à prevenção negativa, o objetivo primeiro é a
reafirmação contrafática da norma para restaurar a confiança da sociedade no Direito. Logo, a
sanção tem de ser conforme ao Direito e, por isso, tem de ser justa. Assim, a pena nunca pode
ultrapassar a medida da proporcionalidade da culpa, servindo de limite ao sancionamento. Desta
forma, não há pena sem culpa e a pena não pode ultrapassar a gravidade da culpa, mas pode
haver culpa sem pena, nos termos do artigo 74º (instituto da dispensa de pena). Portanto, a culpa
é o limite, mas não é o fundamento, devendo haver uma relação unilateral, em que a pena implica
forçosamente culpa, mas a culpa não implica forçosamente pena.

5. Relacione a teoria «ético-retributiva» dos fins das penas com a concepção «bilateral» do
princípio da culpa.

Existem dois tipos de teorias que pretendem dar resposta à questão dos fins das penas: Teorias
Absolutas/ético-retributivas e as Teorias Relativas/Preventivas. Dentro destas últimas, inserem-se
a prevenção geral e a prevenção especial.
No âmbito da teoria ético-retributiva, a pena é um fim em si mesmo, que surge como um
imperativo de justiça. Assim, a sanção é a justa paga pelo ato danoso para a sociedade, é uma
retribuição e não uma forma de defesa social, portanto, não se pretende prevenir crimes futuros,
mas reprovar os que já foram cometidos. Efetivamente, o crime é pressuposto e medida da
sanção, portanto, deve existir uma proporcionalidade axiológica entre o crime e o sofrimento que
a pena deve refletir. A gravidade do crime é determinada pelos conteúdos de ilícito (desvalor
objetivo da conduta) e de culpa (valor subjetivo do ato). Deste modo, a pena implica culpa e a
culpa implica pena, logo, a culpa é limite e fundamento da pena, traduzindo-se, assim o
entendimento bilateral do princípio da culpa. Este entendimento contrapõe-se ao conceito
unívoco deste princípio, com consagração legal no artigo 74ºCP (instituto de dispensa de pena) .
Neste contexto (afirmado na teoria da prevenção geral positiva) a culpa é o limite, mas não é o
fundamento, devendo haver uma relação unilateral, em que a pena implica forçosamente culpa,
mas a culpa não implica forçosamente pena.

6. Caracterize conceção do ''ilícito pessoal" e os termos em que, a partir dela, se contrapõe o

ilícito à culpa.

A diferença entre ilícito e culpa não tem a ver com a diferença do substrato a valorar, mas com os
critérios de valoração. O ilícito pessoal exprime um desvalor da ação pessoal-objetivo, ou seja, um
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conteúdo pessoal-objetivo de contrariedade a uma norma de determinação (antinormatividade),
traduzindo-se numa objetivação de uma subjetividade (o que o distingue do ilícito pessoal
objetivo). No plano do ilícito pessoal estabelece-se um critério pessoal-objetivo, dotado de um
sentido humano em geral, como se tivesse sido praticado pelo homem médio, esquecendo as
características/particulares qualidades do particular agente. Já no plano da culpa, o substrato que
se valora é o mesmo, ou seja, valora-se uma conduta praticada com conhecimento e vontade da
sua realização. No entanto, a diferença é que se reconduz a conduta às qualidades pessoais do
concreto individuo, assim, assume-se a conduta no seu conteúdo pessoal-subjetivo de
antinormatividade, isto é, atende-se ao especifico desvalor que a conduta reveste quando
praticada por uma concreta pessoa. Desta forma, a dicotomia objetividade/subjetividade faz
sentido no critério valorativo, em que que o critério objetivo diz respeito à ilicitude, porque é
aferido em relação ao Homem médio, e o subjetivo diz respeito à culpa, porque é aferida em
relação ao concreto agente.

7. Distinga, sucintamente, as teses do "ilícito objetivo" e do "ilícito pessoal".

No âmbito das construções do crime, o sistema clássico e o sistema neoclássico, reconduzem o

ilícito ao ilícito objetivo, assim, encaram-se as normas penais como normas de valoração e
reconduz-se o cerne do ilícito ao desvalor do resultado (ex: A atira uma pedra á janela do vizinho B
para o atingir, mas com esta ação salvou-o de morrer fechado em gaz, assim, esta conduta seria
lícita porque salvou a vida do sujeito, mesmo sem ser essa a intenção).
O sistema finalista reconduz o ilícito ao ilícito pessoal, o qual exprime um desvalor da ação pessoal-
objetivo, ou seja, um conteúdo pessoal-objetivo de contrariedade a uma norma de determinação
(antinormatividade). O ilícito pessoal é a desobediência da própria norma de determinação, é o
desvalor da ação. Esse sentido da conduta como violação da norma (desvalor da ação) só pode ser
avaliado se assumir a conduta humana não na sua estrita objetividade, mas como objetivação de
uma subjetividade, ou seja, como uma unidade subjetiva-objetiva. Ex: um encontrão – só podemos
saber que norma de determinação este viola (ofensa à integridade física, não matar, etc) se
considerarmos a manifestação exterior não só por si, mas como uma exteriorização (objetivação)
de uma determinada intenção.

8. Caracterize os conceitos de “crime de perigo”, “crime de dano”, “crime formal” e “crime

material”.

O tipo-objetivo contempla a descrição externo-objetiva da situação ilícita, sendo que o legislador

para descrever a situação objetiva joga com 3 elementos essenciais: o agente (quem praticou o
crime), a conduta e o bem jurídico.

Os crimes formais e materiais inserem-se na tipificação de crimes tendo em conta a conduta do

agente. Com efeito, nos crimes formais basta a conduta para haver crime consumado (na invasão
do domicilio o crime consuma-se se alguém entra sem autorização na casa de outra pessoa). Nos
crimes materiais, a consumação depende da verificação de um resultado, que apesar de ser uma

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consequência da conduta, é espaço-temporalmente autónomo em relação a ele (para termos um
homicídio não basta a conduta homicida, é necessária a morte efetiva da pessoa).

Os crimes de perigo e de dano inserem-se na tipificação de crimes tendo em conta o bem jurídico.
No caso dos crimes de perigo, o legislador não exige para a consumação do crime que haja a
efetiva lesão do bem jurídico, basta que o agente o coloque em perigo, dada a importância do bem
jurídico em causa, antecipando a tutela penal, (ex: condução sob efeito de álcool). A ordem
jurídica antecipa a tutela, punindo não só a lesão, mas também a simples colocação em perigo do
bem jurídico. Por outro lado, os crimes de dano correspondem à maioria dos crimes, em que para
a sua consumação é necessário verificar-se a efetiva lesão do bem jurídico (ex: para haver
homicídio é necessário a morte.) Dentro dos crimes de perigo, podemos ter crimes de perigo
abstrato, que constituem crimes de perigo presumido, ou seja, há certos setores da vida que pelos
riscos que comportam, o legislador proíbe certas condutas, atendendo a um critério estatístico,
considerando que a conduta é sempre perigosa, independentemente de em concreto ter havido
uma situação concreta de perigo para um bem jurídico (ex: condução sob efeito de álcool numa
estrada vazia); crimes de perigo concreto, em que se exige a prova efetiva do perigo, é elemento
do tipo, assim, se não se provar que houve perigo, aplicamos o principio in dúbio pro reo. Há ainda
quem considere que existem categoriais intermédias, como o crime abstrato-concreto, em que se
admite a prova em contrário de que houve perigo, invertendo o ónus da prova, cumprindo ao
arguido provar que não houve perigo para atenuar a rigidez que está implicada nos crimes de
perigo abstrato. Deste modo, no âmbito desta categoria, em princípio, os agentes são puníveis, a
menos que o arguido prove que não houve perigo.

14. Aluda aos «elementos estruturantes» do tipo objectivo e à contraposição entre crimes de
dano e crimes de perigo.
O tipo-objetivo contempla a descrição externo-objetiva da situação ilícita, sendo que o legislador
para descrever a situação objetiva joga com 3 elementos essenciais: o agente, a conduta e o bem
jurídico. Quanto ao agente, por via de regra, os crimes podem ser praticados por qualquer pessoa,
são os chamados crimes comuns, mas existem certos crimes em que o legislador restringe-os a
determinada categoria de pessoas, os crimes especiais ou específicos. Relativamente á conduta, é
nesta sede que cabe determinar quais as ações penalmente relevantes ou a função negativa de
excluir da tipicidade comportamentos jurídico-penalmente irrelevantes. Aqui se contém a
exigência geral de que se trata de comportamentos humanos, o que exclui a capacidade de ação
das coisas inanimadas e dos animais. Exige-se que o comportamento seja voluntário, isto é,
presidido por uma vontade, o que exclui os atos reflexos, o impulso sob forças irresistíveis e
sonhos ou pensamentos. Quanto ao bem jurídico, este elemento sintetiza, no essencial, o próprio
sentido da ilicitude, pois é o objeto de proteção da norma de determinação. Relativamente a este
elemento, distinguem-se crimes de perigo de crimes de dano. No caso dos crimes de perigo, o
legislador não exige para a consumação do crime que haja a efetiva lesão do bem jurídico, basta
que o agente o coloque em perigo, dada a importância do bem jurídico em causa, antecipando a
tutela penal, (ex: condução sob efeito de álcool). A ordem jurídica antecipa a tutela, punindo não
só a lesão, mas também a simples colocação em perigo do bem jurídico. Por outro lado, os crimes
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de dano correspondem à maioria dos crimes, em que para a sua consumação é necessário
verificar-se a efetiva lesão do bem jurídico (ex: para haver homicídio é necessário a morte.) Dentro
dos crimes de perigo, podemos ter crimes de perigo abstrato, que constituem crimes de perigo
presumido, ou seja, há certos setores da vida que pelos riscos que comportam, o legislador proíbe
certas condutas, atendendo a um critério estatístico, considerando que a conduta é sempre
perigosa, independentemente de em concreto ter havido uma situação concreta de perigo para
um bem jurídico (ex: condução sob efeito de álcool numa estrada vazia); crimes de perigo
concreto, em que se exige a prova efetiva do perigo, é elemento do tipo, assim, se não se provar
que houve perigo, aplicamos o principio in dúbio pro reo. Há ainda quem considere que existem
categoriais intermédias, como o crime abstrato-concreto, em que se admite a prova em contrário
de que houve perigo, invertendo o ónus da prova, cumprindo ao arguido provar que não houve
perigo para atenuar a rigidez que está implicada nos crimes de perigo abstrato. Deste modo, no
âmbito desta categoria, em princípio, os agentes são puníveis, a menos que o arguido prove que
não houve perigo.

16. Distinga crimes comuns e crimes específicos. Crimi recurso 2009.

O tipo-objetivo contempla a descrição externo-objetiva da situação ilícita, sendo que o legislador

para descrever a situação objetiva joga com 3 elementos essenciais: o agente, a conduta e o bem
jurídico. Quanto ao agente (quem praticou o crime), por via de regra, os crimes podem ser
praticados por qualquer pessoa, são os chamados crimes comuns, mas existem certos crimes em
que o legislador os restringe a determinada categoria de pessoas, os crimes especiais ou
específicos. Nestes casos, só certa categoria de pessoa pode praticar o crime, por exemplo, em
virtude de uma relação profissional, de uma relação familiar. No âmbito desta categoria, podem
haver delitos específicos puros ou próprios em que a qualidade do agente ou o dever que sobre
impede é fundamento da incriminação (ex: corrupção, por funcionários públicos) ou delitos
específicos impuros ou impróprios em que a qualidade do agente é apenas circunstância
modificativa, ou agravante ou atenuante, ou seja, a conduta preenche um crime comum, este
apenas é agravado ou atenuado.

9. Distinga causalidade alternativa de causalidade cumulativa.

A causalidade alternativa e a causalidade cumulativa inserem-se nos casos especiais da imputação
objetiva. A causalidade alternativa corresponde a casos em que dois sujeitos desencadeiam, sobre
o mesmo bem jurídico, uma ação causal e qualquer das ações é adequada a produzir o resultado,
mas não se consegue provar qual delas produzir efetivamente o resultado. Assim, não se
conseguindo provar o nexo causal, não se imputa o resultado, mas podem ambos os agentes ser
punidos por tentativa. Já na causalidade cumulativa, falamos de casos em que nenhuma das
condutas é suficiente para produzir o resultado, mas as duas juntas já passam a ser suficientes.
Assim, podem existir casos em que nenhum dos agentes sabe um do outro, casos em que o
primeiro agente não sabe do outro, mas o outro sabe do primeiro e casos em que existe coautoria.

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 10. Distinga entre erro sobre as proibições e erro sobre a ilicitude.
Tanto no erro sobre as proibições como no erro da ilicitude o agente tem conhecimento exato
sobre os circunstancialismos do facto em que ele atuou, tanto num caso como no outro julga que a
conduta é lícita. Efetivamente, o agente pratica um ato proibido convencido que é permitido e
realiza uma conduta ilícita convencido que é lícita. Analisando as consequências jurídicas do artigo
16º (erro sobre as circunstâncias do facto) e analisando-as com as do artigo 17º (erro sobre a
ilicitude), diríamos que são dispares. O erro sobre as proibições está subordinado ao mesmo
regime geral do erro sobre as circunstâncias de facto. Deste modo, exclui o dolo e o agente só será
punido por negligência, se se verificarem os requisitos formal e material para a punição da
negligencia. Por outro lado, se analisarmos o artigo 17º, verifica-se que o agente que atuar em erro
a ilicitude quando censurada é punido a titulo de dolo e as consequências são muito diferentes
uma vez que a punição do dolo é mais severa do que a da negligencia e porque o dolo é sempre
punido e a negligencia é só excecionalmente (artigo 13º CP).
Assim, concluímos que quer no erro sobre as proibições quer no erro sobre a ilicitude, o agente
tem um exato conhecimento da realidade fáctica e apenas erra na proibição, sendo certo que a
diferenciação destas duas figuras tem a ver com a natureza da proibição.

11. Distinga erro sobre a Pessoa ou objeto de erro na execução, indicando os

respetivos regimes.

No caso do erro sobre a pessoa, o agente é projeta um crime conhecendo a realidade fáctica, só
que, porque erra, vem a praticar um crime diferente do que o que havia projetado, assim,
confunde a pessoa ou o objeto a atingir. Ex: A quer matar B, vê alguém parecido e dispara. Não era
B, era C. Desta forma, há que averiguar se existe identidade típica entre o crime projetado e o
crime consumado. Quando há identidade típica, o agente é punido pelo crime consumado a título
de dolo (segundo o prof) e pelo crime projetado por tentativa. Quando não há identidade típica, o
crime projetado é punido por tentativa e o crime consumado por negligência. Por outro lado, no
erro na execução, o agente tem um projeto criminoso, mas vem a praticar um diverso, porque tem
uma execução defeituosa, sendo que, tal como acontece no erro sobre a pessoa, o objeto da ação
é diferente do objeto projetado. A distinção destaca-se no facto de no erro sobre o objeto, a
execução ser defeituosa, ou seja, por exemplo, A quer matar B, mas acerta em C porque estava
vento e a bala desviou-se. Aqui, A não confundiu B com C, mas executou mal o plano. No caso do
erro na execução, quer haja identidade típica ou não, o agente é sempre punido de modo
concursal entre crime projetado por tentativa e crime consumado por negligência.

12. Distinga erro sobre o processo causal e erro na execução (aberratio ictus).
O erro sobre o processo causal e o erro na execução enquadram-se na matéria atinente ao
elemento intelectual do dolo. Ambos são casos especiais do erro sobre a factualidade típica,
porque o agente nestes casos conhece bem a realidade fática, mas não basta conhecer os puros
elementos fácticos, o agente tem de representar e de querer o concreto processo que vai
conduzir à lesão ou colocação em perigo do bem jurídico. No caso do erro da execução, há uma
execução defeituosa “aberratio ictus”. O agente tem um projeto criminoso, mas vem a praticar
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um diverso, porque o executa defeituosamente, sendo que o objeto da ação é diferente do
objeto projetado. Neste caso, quer haja identidade típica ou não, o agente é sempre punido de
modo concursal entre crime projetado por tentativa e crime consumado por negligência. No erro
sobre o processo causal, o agente produz o resultado que queria no objeto que queria, só que
através de um processo causal distinto do projetado. Para a solução deste caso, a doutrina
maioritária estabelece que se o erro couber no perigo típico da própria conduta (se for ainda uma
concretização do perigo típico da conduta) é punido por crime doloso consumado. Se não couber
no perigo típico da própria conduta é punido por tentativa.

13. Distinga dolo eventual de negligencia consciente.

A diferença entre dolo eventual e negligencia consciente baseia-se no elemento volitivo. O
elemento intelectual do dolo eventual e da negligencia consciente é o mesmo, pois em ambos os
casos o agente representa o crime como uma consequência secundaria e apenas possível da
conduta. De facto, a diferença verifica-se no plano subjetivo, uma vez que é o elemento de
conformação que distingue o dolo eventual da negligencia inconsciente, pois no dolo eventual o
agente sabe que o resultado pode acontecer eventualmente e conforma-se com isso. A distinção
entre dolo eventual e negligencia consciente está expressamente prevista na lei, no artigo 14º do
CP, o qual define dolo. O artigo 15º do CP confirma que o elemento intelectual da negligencia é o
mesmo do dolo eventual. Deste modo, a diferença está no artigo 14º nº3 que diz “há dolo se o
agente atuar conformando-se com aquela realização” enquanto que o artigo 15º diz que age com
negligencia quem “representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de
crime, mas atuar sem se conformar com essa realização” (otimismo por parte do agente). É no
sentido desta não conformação ou não conformação que reside a demarcação do critério decisivo
da fronteira entre dolo e negligencia.
15. Aluda ao carater subsidiário e fragmentário da tutela penal. Época de recurso 2011/2012
criminologia.
O Direito Penal tem um caráter subsidiário, como consequência do princípio da proporcionalidade
em sentido amplo previsto no art. 18º nº2 da CRP. Os direitos fundamentais só devem ser
restringidos quando tal restrição for necessária para a preservação de outros direitos também
constitucionalmente previstos e apenas quando for indispensável.
De facto, o Direito Penal apenas deve intervir quando estiverem em causa os valores essenciais,
isto é, as condições mínimas para a convivência comunitária e a livre realização da pessoa. Isto é
um resultado do princípio da proporcionalidade em sentido amplo (art. 18º, nº2), que encontra 2
consequências no Direito Penal, nomeadamente, a dignidade penal, que corresponde a valores
essenciais, entendendo que o DP apenas deve intervir como ultima ratio, isto é, quando estão em
causa os valores essenciais da comunidade; e a necessidade de pena, assim, deve chegar-se à
demarcação daquelas condutas que devem ser ou não consideras como crimes. A tutela penal é
subsidiária, porque, mesmo que estejam em causa valores fundamentais e estejam preenchidos os
requisitos da dignidade penal, apenas se deve aplicar quando a tutela não se conseguir com meios
menos severos, porque se aplica em ultima ratio.

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Muitos autores falam do caráter fragmentário da tutela penal, o que significa que o Direito Penal
não tem a pretensão de regular toda a vida comunitária, nem regular na íntegra um setor social,
nem pretende tutelar um bem jurídico de todas as suas infrações, só as infrações mais graves (que
tenham dignidade penal e necessidade de pena). Por outro lado, distribui-se por todos os setores
de intervenção social, devendo o Direito Penal intervir apenas quando for necessário e estiver em
causa valores essenciais.