Na previsão, encontra-se estabelecido o comportamento que é crime.

Na estatuição, encontra-
se estabelecida a pena que corresponde à prática daquele crime

O retributivismo clássico é o “olho por olho”. Kant terá sido o seu principal teorizador.
Defende-se que areação deve espelhar ou fazer refletir no agente o mal que ele fez (o desvalor
da sua conduta): a sua finalidade é a de retribuir o mal do crime. E isto alcança-se fazendo-o
sofrer exatamente (ou o mais aproximadamente possível) o que fez sofrer. Isto é
retributivismo em sentido estrito, puro e duro.

Retributivismo de Duff: não se deve fazer o mesmo que o criminoso fez (o juiz não se
distinguirá do criminoso) mas somente o necessário e suficiente para sinalizar o desvalor do
comportamento.

Através da pena, comunica-se ao agente que foi realizado um comportamento gravemente

ofensivo da vida em sociedade. Há, aqui, uma preocupação de distinguir justiça de
vingança. A reação ao crime deve fazer repercutir no criminoso o mal que fez no sentido
em que ele deve ser censurado por ter feito o que fez (e tendo-o feito livremente). Não
pode constituir a exteriorização do sofrimento sentido nem, muito menos, do orgulho
ferido, que acabará por perpetuar um círculo vicioso de criminalidade. Porventura, terão
razão os autores que associam o momento de censura ao momento em que o juiz lê a
sentença

Dir-se-á que a pena, assim entendida, de nada serve: de que serve dizer ao agente que se
portou mal se ele continuar a fazer o mesmo? É precisamente aqui que as teorias
retributivistas se demarcam das teorias preventivistas (ou teorias relativas): o Estado pode
usar a norma penal e a pena para prosseguir fins políticos, como o de combater o crime, mas
isso já não é Direito Penal, é Política Criminal. Poder - se - á chegar à conclusão, então, que o
Direito Penal é inútil para combater o crime: mas isso apenas significa que é um mau
instrumento de Política Criminal, não que é inválido. Na sua lógica interna, está tudo certo:
proíbe - se o comportamento ofensivo de bens jurídicos (crime), deve - se censurar esse
comportamento caso ocorra (pena).

A perspetiva da validade extrínseca (perspetiva externa, carência social) é a defendida, então,

pelas chamadas teorias relativas ou, em alternativa, preventivistas. O dever de reagir daquela
maneira está justificado pelas consequências de existir legislação com essa estatuição. Tal
como a incriminação de um comportamento é válida se a sua consagração legal (a sua
existência) comportar efeitos sociais (eliminar o crime), a estatuição de uma reação é válidas e
a sua consagração legal (a sua existência) comportar efeitos sociais (eliminar o crime). Como se
vê, não há diferença de fundamento para o crime e para a pena. Usualmente, vê-se mesmo
como uma unidade: a norma penal em sentido amplo, com previsão e estatuição, é válida em
função das suas consequências sociais

As teorias relativas/preventivistas, a este nível justificativo da validade da norma penal, são,

sempre, teorias de prevenção geral. Não tem sentido prevenir futuros crimes por parte do
agente porque, nesta fase, ainda não há agente. Podem ser, depois, de prevenção geral
positiva ou negativa. Defender a função de prevenção geral positiva é defender que a norma
penal visa reforçar ou restituir a confiança no Direito por parte dos membros da sociedade,
confiança que poderá ficar abalada com o cometimento do crime. O seu principal teorizador
foi Jakobs. Defender a função de prevenção geral negativa é defender que a norma penal visa
dissuadir a prática do comportamento qualificado como ‘crime’. O seu principal teorizador foi
Feuerbach.

O art. 18.º/2 CRP, novamente, é aplicável nas duas perspetivas.

Na perspetiva retributivista, determina-se a medida em que a reação ao crime é justa: se for

suficiente para que seja feita justiça (princípio da adequação), se for necessária para que seja
feita justiça (princípio da necessidade) e se for proporcional (o desvalor da reação não bate a
realização da justiça). Curiosamente, na linguagem comum, diz-se que a pena é proporcional
quando é adequada e necessária.

Pela adequação, determina-se que a gravidade da pena não pode ser inferior à gravidade do
crime: não se estará a fazer o suficiente para que haja justiça. Numa fórmula: se há crime, há
pena; se o crime tiver gravidade elevada, a pena terá de ser igualmente elevada

.Pela necessidade, determina-se que a gravidade da pena não pode ser superior à gravidade do
crime: estar-se-á a fazer o desnecessário para que haja justiça. Numa fórmula: se não há
crime, não há pena; se o crime tiver gravidade reduzida, a pena terá de ser igualmente
reduzida.

Pela proporcionalidade, determina-se que o mal que a reação ao crime possa criar não pode
superar o bem que é realizar a justiça

Concretização do nexo de retribuição/justiça

Conduta retributiva (teorias absolutas)

Adequação: aquela pena é suficiente para que seja feita justiça

Necessidade: é indispensável aquela pena para que seja feita justiça

Proporcionalidade: a justiça da pena não é ultrapassada pelo seu desvalor (como prisão)

Pena
Nexo causal entre estatuição da pena e garantia do direito fundamental

A estatuição da pena(teorias relativas)

Adequação: a estatuição da pena é eficaz a garantir o respeito pelo fundamental da pena

Necessidade: é preciso a estatuição da pena para garantir o respeito pelo direito fundamental

Proporcionalidade: efeitos negativos da estatuição da pena sobre os direitos fundamentais não

podem ser superiores aos efeitos positivos