DIREITO PENAL II

Prof. Mauro Alcides Lopes Vargas

DIREITO PENAL I

Teoria Geral da Norma: Conceito, fontes, classificação e

interpretação. A lei penal no tempo e no espaço. Lei penal
quanto às pessoas. Teoria Geral do crime: Fato típico,
ilicitude e culpabilidade. Concurso de pessoas.
• O que é direito penal?
• Qual sua função?
• Quando ele poderá ser aplicado?
• Do ponto de vista jurídico, o que é crime?
• Quais elementos compõem o conceito de crime?
• Quem comete um crime?
• De que forma alguém pode ser responsabilizado por um fato
criminoso?
• Como ele pode ser praticado?
ESTRUTURA DO CÓDIGO PENAL:

Código penal está dividido em:

Parte geral (art. 1º a 120)
Parte especial (art. 121 a 361)

a) Parte Geral - subdivida em 08 títulos, dedica-se a estabelecer

regras gerais do Direito Penal;

b) Parte Especial - contém 11 títulos com enfoque na descrição das

condutas criminosas e a definição de suas respectivas penas.
DIREITO PENAL II

A Sanção Penal. Aplicação das penas. Concurso de

crimes: formal, material, continuidade delitiva. Erro na
execução do crime. Resultado diverso do pretendido.
Suspensão condicional da pena. Livramento condicional.
Efeitos da condenação. Reabilitação. Ação penal. Extinção
da punibilidade.
SANÇÃO PENAL

Bibliografias utilizadas

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte

geral. 15ª. ed. v.1.São Paulo: Saraiva, 2010 – (2021 - virtual).
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 14.ed.
São Paulo: Saraiva,2010. (2020 virtual)
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte
geral, parte especial. 6. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2009.
TEORIA GERAL DA PENA
• A sanção penal comporta duas espécies: a pena e a medida
de segurança.

PENA
Fernando Capez ensina:
Sanção penal de caráter aflitivo imposta pelo Estado, em
execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma
infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem
jurídico, cuja finalidade é a de aplicar a retribuição punitiva ao
delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas
transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.
Assim temos que a pena:
•É uma espécie de sanção penal (ao lado da medida de segurança)
imposta pelo Estado;
•Como resposta (retribuição) ao cometimento de um fato punível
(não atingido por causa extintiva de punibilidade);
•Consistente na privação ou restrição de um bem jurídico do autor
desse fato;
•Com a finalidade de evitar nova delinquência, bem como
readaptação do condenado à vida em sociedade.
Obs: Só por esse conceito já percebemos as finalidades da pena:
retribuir o mal; prevenir nova delinquência, readaptar o
condenado à vida em sociedade.

FINALIDADES DA PENA

TEORIA ABSOLUTA (OU RETRIBUCIONISTA)

1) Pune-se alguém pelo simples fato de haver delinquido.
2) Retribui-se com um mal o mal causado. A pena é uma
majestade dissociada de fins socialmente úteis.
É uma teoria que remonta à célebre lei de Talião: Olho por olho,
dente por dente. Apesar de toda a crítica que essa Teoria merece,
não se pode deixar de mencionar que ela trouxe o marco inicial
de um grande princípio penal: proporcionalidade da sanção.

TEORIA RELATIVA (PREVENTIVA OU

UTILITARISTA)
1) A pena passa a ser algo instrumental.
2) Meio de combate à ocorrência e reincidência do crime.

Essa teoria se fundamenta na PREVENÇÃO, que se divide em:

1) Prevenção geral: dirigida à sociedade.
OBS: Essa teoria traz um perigo: penas indefinidas. A pena deixa
de ser proporcional à gravidade do delito, pois se passa a analisar
menos o fato e mais a pessoa do delinquente (direito penal do
autor).

TEORIA MISTA (OU ECLÉTICA)

É a mistura das teorias anteriores (RETRIBUIÇÃO +
PREVENÇÃO), conforme se denota da parte final do art. 59 do
CP, in verbis:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e consequências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário
e suficiente para REPROVAÇÃO e PREVENÇÃO do crime.
Entretanto, ao que indica, o Brasil não adotou nenhuma destas
teorias, isto porque aqui a pena tem tríplice finalidade:
prevenção, retribuição e ressocialização.

Finalidades da pena no brasil (tríplice finalidade)

1)Preventiva Legislador:
1.1 – Geral: Dirigida à sociedade;
1.2 – Especial: Dirigida ao delinquente;
2) Retributiva: Retribuir com um mal o mal causado. Aplicação
em concreto
3) Ressocializadora: Reintegrar o condenado ao convício social.
Execução.
Aplicação da pena EM CONCRETO (retribuição e prevenção
especial)

• No momento da pena em concreto (depois do crime, no momento da

aplicação da pena), que pressupõe a prática de um delito, a finalidade
é de retribuição e prevenção ESPECIAL negativa (evitar que o
delinquente pratique novos delitos). Já que a prevenção geral da pena
abstrata não foi suficiente para intimidá-lo, deve-se lhe aplicar uma
pena concreta para prevenir novos crimes.
OBS: Jamais se deve recorrer à prevenção geral na fase da
individualização da pena. Fazer isso seria tomar o sentenciado como
puro instrumento de intimidação aos outros, violando o princípio da
proporcionalidade e a própria DIGNIDADE HUMANA.
No momento da execução concretizam-se as finalidades de
retribuição e prevenção especial negativa, além da finalidade
da ressocialização (ou prevenção especial positiva).

Tudo isso está no artigo 1º da LEP (Lei de execução penal n.

7.210/1984).

Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições

de sentença ou decisão criminal (retribuição) e proporcionar
condições para a harmônica integração social do condenado e do
internado (ressocialização).
• O marco inicial dessa transição é a Lei 9.099/95.

• A lei 11.719/08, que alterou o CPP, é a lei mais recente

dessa transição: permite ao juiz criminal antecipar a
reparação dos danos.
PRINCÍPIOS DA PENA
Os princípios que norteiam a aplicação da pena são os seguintes:

• Princípio da reserva legal;

• Princípio da anterioridade;
• Princípio da personalidade (pessoalidade/intransmissibilidade);
• Princípio da individualização da pena;
• Princípio da proporcionalidade (princípio constitucional implícito);
• Princípio da inderrogabilidade (inevitabilidade);
• Princípio da “bagatela imprópria” (perdão judicial – deixa de aplicar
a pena);
• Princípio da humanidade (ou humanização das penas);
• Princípio da proibição da pena indigna.
PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL
Não há pena sem cominação legal (art. 5º, XXXIX da CF/88).

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
A lei que comina a pena deve ser vigente ao tempo do fato (art.
5º, XXXIX da CF/88).

CF Art. 5º XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina,

nem pena sem prévia cominação legal;

Lembrar: RESERVA LEGAL + ANTERIORIDADE =

LEGALIDADE (ver princípio da legalidade).
PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE:
(pessoalidade/ intransmissibilidade) Nenhuma pena passará da pessoa do
condenado (Art. 5º, XLV da CRFB/88).

CF Art. 5º XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado,

podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de
bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: A pena deve ser

individualizada, considerando o FATO DO AGENTE e o AGENTE DO
FATO (Art. 5º, XLVI da CR/88).
CF Art. 5º XLVI - a lei regulará a individualização da pena e
adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;

Esse princípio não se dirige apenas ao juiz na hora da aplicação

da pena; dirige-se também ao legislador, na hora de tipificar o
delito e ao juiz da execução penal.
Mas o legislador seguiu esse princípio?
Existem dois sistemas de penas:
Sistema de penas relativamente indeterminadas: As penas são colocadas pelo legislador
com uma cominação mínima e máxima, permitindo ao juiz a individualização. Respeitando
a individualização.

Sistema de penas fixas: Não existe pena mínima ou máxima. Existe apenas a pena fixa.
Não há individualização de pena. Ou até há essa variação, mas muitíssimo pequena
(exemplo: pena de 10 a 11 anos).

Assim, nessa seara pode-se dizer que o legislador segue esse princípio ao adotar as penas
relativamente indeterminadas. Entretanto, quanto à fixação de regimes, encontramos em
algumas leis a obrigatoriedade de determinado regime, violando a individualização
(exemplo: Lei de tortura, organizações criminosas, hediondos; todos com regime
inicialmente fechado; Em 2012, o STF declarou em controle difuso a
inconstitucionalidade do regime inicial fechado nos crimes hediondos e equiparados),
retirando do juiz a possibilidade de fixar o regime conforme a culpabilidade e o mérito do
sentenciado.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO)
É um princípio implícito na CF. É um desdobramento lógico ao
princípio da individualização da pena.

A pena deve ser proporcional à gravidade da infração (deve ser meio

proporcional aos fins perseguidos com a aplicação da pena, quais
sejam, a retribuição e a prevenção).

• Importante “vetor” do princípio da proporcionalidade: princípio da

suficiência da pena alternativa. Se para atingir as finalidades de
prevenção, retribuição e ressocialização, basta a pena alternativa
deve-se evitar a pena privativa de liberdade (STF).
O princípio da proporcionalidade tem dois ângulos de análise:
- Proibição do EXCESSO: Busca evitar a hipertrofia da punição.
Exemplo de pena desproporcional pelo excesso: Art. 273, §1º, ‘b’ do
CP.

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a

fins terapêuticos ou medicinais:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.
§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem
em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a
consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado.
§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas
no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições:
- Proibição da INSUFICIÊNCIA da intervenção estatal: aqui
se busca evitar a punição insignificante, incapaz de atender aos
fins da pena. Exemplo de pena desproporcional pela insuficiência:
Art. 319-A do CP, Lei “Abuso de Autoridade”.

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente

público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a
aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a
comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
• Quanto ao primeiro caso (proibição do excesso), existe posição
jurisprudencial admitindo ao juiz corrigir o excesso da pena,
aplicando aquela que entender justa para o caso, fazendo
analogia “in bonam partem”; ou até mesmo não aplicar a pena,
declarando a inconstitucionalidade do dispositivo cominatório.

• Agora, no segundo caso (proibição de insuficiência), não há

como o juiz corrigir a desproporcionalidade, pois estaria
violando o princípio da legalidade e fazendo analogia in
malam partem. Ou seja, não resta alternativa: deve aplicar a
pena insignificante mesmo.
PRINCÍPIO DA INDERROGABILIDADE (Inevitabilidade):

Desde que presentes os seus pressupostos, a pena deve ser

aplicada e fielmente cumprida.
Exceção: perdão judicial (art. 107, IX, CP).

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
“PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA”
Vimos que o princípio da bagatela própria exclui o fato típico
devido à irrelevância da lesão ao bem jurídico. Já o princípio da
bagatela IMPRÓPRIA, exclui o DIREITO DE PUNIR, isto
porque a pena é desnecessária, mesmo que diante de relevante
lesão ao bem jurídico. Exemplo: pai que em acidente de trânsito
mata o filho: suscetível de perdão judicial, qual punição é pior do
que matar o próprio filho?

PRINCÍPIO DA HUMANIDADE (OU HUMANIZAÇÃO

DAS PENAS)
Art. 5º, XLVII e XLIX da CF/88.
 CF Art. 5º XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84,
XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

Não haverá penas cruéis, desumanas e degradantes. Com base nesse

princípio, há doutrina que sustenta a inconstitucionalidade do RDD
(Regime disciplinar diferenciado).
PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PENA INDIGNA:
É um desdobramento lógico da humanização das penas.
A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade
humana.
Se, por um lado, o crime jamais deixará de existir no atual
estágio da humanidade, por outro, há formas humanizadas de
garantir a eficiência do Estado para punir o infrator,
corrigindo-o, sem humilhação, com a perspectiva de pacificação
social. Percebem-se aqui predicados de justiça restaurativa.