MARIA FERNANDA PALMA – FINS DAS PENAS

PREDOMINÂNCIA DA PREVENÇÃO COMO FUNDAMENTO DA DECISÃO DE

PUNIR
Art. 40º/1 + art. 70º + art. 74º/1, alínea c) do Código Penal.

Art. 40º: Finalidades da punição  Proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente

na sociedade.
Proteção do bem jurídico:
i. Utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos outros cidadãos
(prevenção geral negativa).
ii. Incentivar a convicção de que as normais penais são válidas e eficazes, aprofundando
a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva).
iii. Prevenção especial como dissuasão do potencial delinquente.
iv. Reintegração do agente (prevenção especial na escolha da pena ou na execução da
mesma).

A retribuição não é exigida necessariamente pela proteção de bens jurídicos, dado

que a pena como censura da vontade pode ser desnecessária, segundo critérios preventivos
especiais ou ineficaz para a realização da prevenção geral.

i. Decisão de punir
Devemos decidir face às finalidades da punição.
ii. Escolha da pena

FUNÇÃO RESTRITIVA DA CULPA NA DETERMINAÇÃO DA PENA

Art. 40º/2 e art. 40º a contrario do Código Penal.

A culpa tem uma função restritiva: A culpa como censura da pessoa do agente (censura da sua
vontade ou da sua conduta) não justifica a pena nem a sua medida judicial, apenas impede que
razões preventivas justifiquem uma pena não proporcionada à da culpa do agente.

Em 1982 a culpa era o princípio unificador do sistema, existindo uma ideia de culpa na formação
da personalidade e existindo uma “pena indeterminada”. Esta pena indeterminada esvaziou o
pensamento político-criminal.

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AUTONOMIZAÇÃO DA PENA DE MULTA RELATIVAMENTE À PENA DE
PRISÃO
A pena de multa é agora uma multa principal alternativa à pena de prisão num grande
número de tipos legais.
i. Desaparecimento das penas cumulativas de prisão e multa.
ii. Introdução de penas de multa alternativas nos crimes contra o património.
iii. É suprimida a condenação em prisão sempre que seja aplicada uma multa.

EFICÁCIA PUNITIVA DAS MEDIDAS ALTERNATIVAS À PENA DE PRISÃO

Verifica-se um reforço da eficácia sancionatória.
O legislador procurou reforçar medidas alternativas, impedindo que estas, pela sua ineficácia, se
tornassem poucos credíveis. Eis as alterações que se seguiram:
A – MULTA
i. Deixa de existir suspensão da pena de multa no momento da condenação.
ii. O não cumprimento da multa importa o cumprimento de prisão subsidiária reduzida
a 2/3 (antes o incumprimento da multa era substituído por prestação de trabalho).
iii. Art. 49º: A conversão da multa em prisão verifica-se mesmo que o crime não seja
punível com prisão.
iv. Art. 49º/3: No caso de incumprimento imputável ao condenado prevê-se a
suspensão da prisão subsidiária, por um período de 1 a 3 anos. Com a reforma de
1982, desaparece a possibilidade de o juiz decretar a pura isenção da pena.

B – PRESTAÇÃO DE TRABALHO A FAVOR DA COMUNIDADE

i. A efetivação da punição mediante a conversão da sua não execução em prisão

determinada previamente na sentença (a prisão que a pena de trabalho substituiu).
Veja-se o art. 59º/2.
ii. Introduz-se um novo sistema com requisitos mais alargados, em que razoes
preventivas justificam a revogação da pena de presacao de trabalho – art. 59º, alínea
c).

C – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO

i. Intensificação da efetividade punitiva.

ii. O regime da prova desaparece como suspensão da condenação. O regime da prova
passa a ser uma condição que pode ser sujeito, meramente, a suspensão da execução
da pena de prisão.

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REFORÇO DA PREFERÊNCIA PELAS MEDIDAS NÃO PRIVATIVAS DA
LIBERDADE EM ALTERNATIVA À PENA DE PRISÃO ATÉ SEIS MESES
(PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA ENTRE A MULTA E OUTRAS PENAS NÃO
PRIVATIVAS DE LIBERDADE)

Art. 44º/1: A rejeição de penas curtas de prisão é acentuada pela inclusão de outras medidas
alternativas.

Todavia, a equivalência entre a multa e outras penas não restritivas da liberdade suscita vários
problemas de concretização:
A pena de prisão até seis meses que deva ser substituída por uma medida não privativa da
liberdade é preferencialmente substituída mediante multa ou prestação de trabalho?
O facto de a prestação de trabalho poder ser requerida pelo condenado no processo de
substituição da multa (alternativa à prisão até 6 meses) implica que a prestação de trabalho seja
prevalecente.
Por outro lado, a recomendação da substituição de pena até 1 ano por prestação de trabalho
reforça a ideia de que na prisão até 6 meses a prestação de trabalho prevalece.

Importância na ponderação de valores que os casos suscitarem!

AGRAVAÇÃO GERAL DAS PENAS E AGRAVAÇÃO ESPECÍFICA NOS CRIMES

CONTRA PESSOAS

i. Elevação dos limites máximos de prisão e multa (art. 41º e 47º).

ii. Cominação de pena de multa muito superiores ao limite geral (art. 295º).
iii. Agravação dos pressupostos de liberdade condicional nos crimes contra pessoas
(art. 61º nº4).
iv. Agravamento das condições de aplicação da pena relativamente indeterminada aos
menores de 25 anos.
v. A restrição da aplicação de pena relativamente indeterminada passa a depender do
cumprimento de 1 ano de prisão (art. 85º) e não da existência de “dois ou mais
crimes” e cumprimento de prisão (6 meses no mínimo).

Assim, a revisão de 1995, tendeu para uma elevação das penas (abrangendo a própria pena
de prisão). Em 82, o pensamento jurídico-criminal mantinha uma perspetiva cética relativamente
à pena de prisão e apostava antes numa redução dos seus limites.

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A preferência pelas penas não restritivas da liberdade, quando estiverem satisfeitas as
finalidades preventivas da punição, revela que o sistema se tem reconstruindo, afirmando
agora duas tendências inconciliáveis:
i. Agravação das penas.
ii. Preferência pelas penas não privativas da liberdade.

Como se supera estas duas ideias? Reserva da pena de prisão para situações
justificadas por razões preventivas. Porém, a prevenção não parece englobar um
pensamento de limites de eficácia da pena de prisão (como acontecia em 82).

INTENSIFICAÇÃO DO RECONHECIMENTO DA ADEQUAÇÃO DA PENA À

NATUREZA DO ILÍCITO

Art. 65º nº2: Proibição do exercício de direitos e profissões como pena desde que tal se adeque
à natureza do ilícito.
Dá-se um novo passado no sentido de abrir o sistema a novas modalidades punitivas e reforça-
se o critério legitimador da adequação da espécie de pena à natureza do ilícito.

ADEQUAÇÃO DA DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA APLICÁVEL E

INIMPUTÁVEL À GRAVIDADE DO ILÍCITO
Art. 92º: Submissão das medidas de segurança ao princípio da igualdade.
Assim, as medidas de segurança não poderão exceder, por razões preventivas, de forma
desproporcional as penas de culpa correspondentes a ilícitos de idêntica gravidade.

O CONTROLO VALORATIVO DA INTENÇÃO LEGISLATIVA

i. Preferência do sistema punitivo pela prevenção geral e pelo reconhecimento da

eficácia preventiva-geral (de prevenção geral positiva e negativa) da pena de
prisão.

ii. Reconhecimento de sistema punitivo alternativo e baseado na multa com

fundamento em razões alternativas.

iii. Preferência pela multa ou outra pena não privativa de liberdade face às penas de
prisão até um ano.

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Art. 70º: A falta de hierarquização entre a prevenção geral e a prevenção especial
demonstra um modelo de decisão flexível sobre as penas. Esta flexibilidade deverá ser
disciplinada pelo pensamento valorativo do sistema, de modo a não permitir uma regulação
arbitrária pelos aplicadores do Direito.

SERÁ A EFICÁCIA O GRANDE REGULADOR DO SISTEMA?

Note-se que um modelo preventivo orientado pela eficácia do sistema tem dificuldades
em compatibilizar-se com os princípios de justiça (igualdade na punição, merecimento ético da
pena e a mitigação da responsabilidade individual pela responsabilidade social).

i. Concebida a eficácia como efeito positivo sobre a criminalidade, é aceitável que a

máxima punição seja propugnada.

ii. Área de pequena criminalidade: Conflito entre a eficácia da pena e a responsabilidade

social pelo facto ilícito. Mas se punir for apenas um instrumento de eficácia, a
sociedade punitiva permanecerá com uma justiça penal atrofiada, indiferente ao
conhecimento da sua própria crimogénese.

iii. A pena não privativa tem de ser condicionada pela igualdade na medida em que não
punir com a pena de prisão quem menos condições teve de escolher alternativas de
conduta, investido em meios de reintegração social, seja entendido como uma
discriminação positiva coberta pelo princípio constitucional (art. 13º) e um modo
próprio de a sociedade assumir a sua responsabilidade, suportando as exigências de
penas não privativas de liberdade.

A decisão sobre a pena pressupõe uma relação não linear entre a pena e a prevenção
do crime. Esta perspetiva não significa uma distinção de classes de agentes e uma abstração da
pessoa que justificaria a opção pela pena não privativa da liberdade par as pessoas mais
desfavorecidas e a insistência da pena de prisão para as pessoas mais favorecidas socialmente, A
medida da igualdade e da ajustiça no que diz respeito à censura do comportamento criminoso
só pode radicar no conhecimento e compreensão da pessoa.
Mas o sistema funcionará deste modo? O sistema não deve funcionar como um “sistema-
máquina”, mas sim um sistema que substitui o crime pela justiça.
Note-se que um “sistema-máquina” (à partida, mais eficiente) não discute meios alternativos não
punitivos para a redução da criminalidade, diminuindo as garantias do processo penal.
A ausência de uma hierarquia clara entre modalidades de prevenção de pequena criminalidade e
o enaltecimento da prevenção geral (sem a sua harmonização valorativa com a igualdade e
responsabilidade social) permite à decisão judicial uma larga margem de subjetividade perante
os valores.
A não afirmação do dever de reintegração/recuperação dos infratores conduzirá a uma
prevenção geral economicista (“sistema-máquina”).

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A eficácia preventiva procurada pelo legislador não é separada de uma aceitação da dialética da
culpa como princípio restritivo, de modo que não existirá, por força do art. 40º, uma verdadeira
predominância da prevenção.

Fundamento da punição:
i. Punição como última ratio.
ii. Punição eticamente justa.

O MODELO PREVENTIVO LIMITADO PELA CULPA NA DECISÃO JUDICIAL

Mas este modelo preventivo limitado pela culpa tem validade e eficácia normativa?

i. O modelo sugerido pelo art. 40º é o que resulta das normas segundo os processos
de interpretação jurídica (interpretação objetiva e sistémica)?

ii. O modelo imposto pela interpretação jurídica é compatível com a Constituição e

com os princípios de Estado de Direito democrático?

iii. O modelo pode funcionar como critério de decisão judicial, na fundamentação da

decisão de punir, na escolha da pena e na determinação da medida da pena?

O modelo sugerido pelo art. 40º é o que resulta das normas segundo os processos de interpretação
jurídica (interpretação objetiva e sistémica)?

O papel restritivo da culpa não tem de ser afastado da decisão de punir e apenas remetido por
razoes sistemáticas para a medida da pena. Assim, na decisão de punir, não funciona,
necessariamente, o princípio da culpa imposto pela Parte Geral?

Exemplo da adequação dos critérios de responsabilização à culpa: Art. 14º/3 (dolo eventual).

Mesmo que se admitam versões preventivas dos conceitos em que assenta a definição de infração
criminal, a tipicidade (primeiro pressuposto da decisão de punir) é condicionada por
critérios de culpa.

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Por outro lado, os próprios arts. 71º e 72º não excluem os critérios de culpa na
fundamentação da medida da pena.
A referência à culpa como princípio restritivo poderá significar apenas uma fundamentação em
que a culpa e a prevenção se viabilizam reciprocamente.

i. A decisão de punir exige um primeiro juízo de culpa (em abstrato) sobre o

facto, restringindo-se pela necessidade de efetivar tal juízo em concreto numa ótica
de prevenção.

i. A culpa como princípio restritivo pressupõe no Estado de Direito democrático

a necessidade da pena como princípio restritivo de um primeiro juízo de culpa
relativo ao facto.

MFP: A ideia de uma pura prevenção limitada pela culpa na decisão de punir é uma “simbologia”
alheia ao princípio da legalidade, na medida em que desconhece o papel da culpa na tipificação
legal.

A segunda questão exige ainda a avaliação sobre o modo como um modelo estritamente
preventivo limitado pela culpa decorre da CRP. Na verdade, o princípio da necessidade
da pena (art. 18º/2) pode contemplar a máxima de que “só a pena de culpa é necessária e
adequada” sendo aí também a culpa como pressuposto da fundamentação preventiva.

Por outro lado, podemos entender ainda que o art. 18º/2 da CRP apenas estabelece um critério
de ponderação de valores, em que os direitos das pessoas só são restringíveis na
medida necessária e adequada à salvaguarda de outros direitos.
A culpa estabelece um limite à restrição de direitos e não como critério de fundamentação da
responsabilidade penal. A responsabilidade penal fundamentada na culpa é que não pode
ultrapassar aquele limite, mas a opção pela culpa como fundamento da responsabilidade penal
pode ser a medida adequada (e por isso necessária) à salvaguarda de outros direitos.

Os critérios de justiça material do Estado de direito democrático são a igualdade,

proporcionalidade, dignidade da pessoa humana (…) e impedem que a prevenção tenha um
“conteúdo qualquer” e fornecem mesmo uma fundamentação para a própria
responsabilidade penal.

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O modelo pode funcionar como critério de decisão judicial, na fundamentação da decisão de punir, na
escolha da pena e na determinação da medida da pena?

Caso a prevenção (positiva e negativa) tenha um conteúdo abstrato, seja um conceito vazio
“nada feito”. Sem um conteúdo fornecido por critérios de justiça, prevenção e culpa, a
decisão judicial é aquela que o juiz quiser.
Exemplo: Uma professora de escola primária é apanhada a furtar num supermercado, deverá
sofrer pena de prisão ou multa?

1. O papel social que a professora desempenha implica mais responsabilidade e

censurabilidade e por isso deverá sofrer pena de prisão.

2. A não condenação em prisão enfraqueceria a intimidação feita a potenciais autores do

mesmo crime.

3. A não condenação em prisão prejudicaria as expectativas e a confiança dos cidadãos no

valor das normas penais e condenar-se-á à prisão.

4. A admoestação (advertência) é suficiente para evitar que a professora reincida.

5. A admoestação (advertência) basta para que as expectativas sobre a validade das normas
jurídicas sejam salvaguardadas porque a imagem social da professora foi afeta e isso já é
“pena” bastante.

6. Não é legitimo punir com pena de prisão só para intimidar qualquer potencial
delinquente quando a admoestação for suficiente para dissuadir certo tipo de potenciais
autores de furto.

7. A prática de furto pela professora tem de exprimir uma deficiência ao nível da inibição,
não justificando agravamento da censurabilidade e conclui-se que a natureza da culpa
justificava apenas uma medida não privativa de liberdade.

Nas três primeiras alternativas: a lógica preventiva e a retributiva coincidem nos resultados e a
prevenção positiva e a retribuição assemelham-se.
Nas últimas, também a prevenção e retribuição coincidem nos resultados e a prevenção positiva
e a retribuição são formuladas restritivamente.

O que permite decidir não é somente a lógica preventiva ou retributiva, mas sim o
tipo de factos que são escolhidos como critérios de decisão.
Na escolha desses factos que são eleitos como critérios de decisão, intervêm pontos de vista de
justiça e razoabilidade que ultrapassam as fórmulas da prevenção e da retribuição.

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A prevenção geral positiva é um critério cujos fundamentos factuais são controláveis?
A prevenção geral positiva pode ser utilizada como etiqueta para decidir segundo critérios como
a “imagem pública dos tribunais” ou a “revolução das populações” e permite assimilar
a prevenção a sentimentos de vingança da população.

Em suma, a prevenção geral positiva tende a basear-se em dados psicológicos sobre as

expectativas sociais e converte o juiz a critérios éticos com o risco da subjetividade na
interpretação da consciência ética coletiva.

PROBLEMAS DAS FINALIDADES DE PUNIÇÃO NA DECISÃO JUDICIAL

Critérios fácticos da própria decisão punitiva.

Exemplo retirado da jurisprudência: Decisão do STJ por ter optado pela aplicação de pena
de pena de multa num homicídio negligente, em atenção a critérios estritamente preventivos,
contra a corrente jurisprudencial dominante que cria obstáculos às alternativas à prisão em
nome da gravidade da culpa.
Argumentos dados pelo STJ: Irá ser aplicada uma multa dado que o agente não conduzia
habitualmente daquela forma e a falta de precaução não correspondia a uma sua linha normal de
conduta.

Podemos dizer que o STJ abstraiu, no caso, da responsabilidade do facto e da capacidade de culpa e
que se orientou por razões preventivas?

A argumentação do STJ era focada na menor densidade da culpa do agente revelada no facto.
A chamada “culpa da pessoa” na aceção de Figueiredo Dias é o tópico essencial da argumentação
que justifica a opção pela multa.
No fundo, continuamos a pretender qualificar como prevenção factos que se adequam
explicitamente a uma lógica de culpa.

Se o senhor B decidisse praticar o mesmo facto, ou seja, revelasse desatenção e ainda indiferença
pelos bens alheios, não demonstraria uma necessidade menor preventiva do que a do agente
que revelasse só desatenção.
Uma pena de prisão seria sempre desproporcionada a uma grave falta de cuidado que não
resultou de uma “ira” contra a ordem jurídica.

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A ideia de culpa não é um entrave (retributivo) à necessidade da pena se for meio de
concretização de uma ideia mais ampla de justiça punitiva.

Por outro lado, a prevenção geral negativa e a prevenção especial modelam o conteúdo do
Princípio da necessidade da pena, dando-lhe direção apenas através da dinâmica dessa lógica de
eficácia.
i. Necessidade da pena pressuposta pela prevenção especial: lógica de defesa
de bens jurídicos apenas a partir do efeito da sanção criminal sobre o delinquente.

ii. Necessidade da pena pressuposta à prevenção geral: Lógica de defesa de

bens jurídicos a partir do efeito produzido pela pena sobre a generalidade das
pessoas (potenciais delinquentes ou não).

O Princípio da necessidade da pena é insuficiente para assinalar limites à prevenção

geral ou especial ou para justificar a preferência por uma das perspetivas no caso concreto.
A única indicação que decorre deste princípio é que estas perspetivas são limitadas pela
inexistência de alternativas adequadas e menos gravosas para a produção de efeitos
preventivos.

A relevância do Princípio da necessidade da pena depende de princípios de justiça, que

exprimam a dialética entre a responsabilidade da sociedade e a do individuo e o respeito pela
dignidade da pessoa que impede sempre a sua utilização como meio.
Todavia, não podemos negar que as finalidades da punição pretendem ter critérios que
produzam efeitos e não meros efeitos “normativos”.
Assim, a teoria da prevenção geral positiva dificilmente é compatível com esta lógica: nela o
efeito fundamental é o reforço da validade do sistema penal na consciência dos cidadãos ou
mesmo a interiorização dos valores penais.
A teoria da prevenção geral positiva ou se entende como uma total subordinação da pena
concreta a uma imagem de eficácia penal que se pretende salvaguardar (efeito simbólico) ou
se orienta por padrões éticos prévios acerca do merecimento ou desvalor de certas condutas.
A total subordinação da pena a uma eficiência penal é averiguável mediante a psicologia social,
mas será sempre contra a dignidade da pessoa humana. Já a orientação por padrões éticos
prévios remete sempre para as convicções éticas dominantes.
Claro que este último entendimento (convicções éticas dominantes) na teoria da prevenção
geral positiva pode ser elemento de opções legislativas democráticas alargadas quanto
à criminalização e às penas, dado que possivelmente e eticamente, mais condutas seriam
merecedoras de privação da liberdade do agente. Seria um critério ilegítimo na decisão
judicial do caso concreto, por um simples facto  O juiz tem legitimidade para determinar
qual o efeito da prevenção geral positiva cuja realização o caso exige e merece (para além da
orientação dada pelo legislador).
Se o juiz conseguisse decidir mediante padrões éticos de merecimento da pena no caso
concreto, seria permitir uma confusão entre a sua consciência ético-social com tais padrões.

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AS FINALIDADES DA PUNIÇÃO NA REVISÃO DO CÓDIGO PENAL –
CONSIDERAÇÕES FINAIS

O art. 40º do Código Penal prescreve que as finalidades da proteção são a proteção de
bens jurídicos e a reintegração social do delinquente.
Noutros preceitos do Código, as finalidades da punição aparecem como critérios
orientadores ou corretores das soluções.

Art. 50º/1 e 2: As finalidades da punição surgem como condições do regime da suspensão da

execução da pena prisão – a suspensão subordinada (ou não) ao cumprimento de deveres.
As finalidades da punição significam aqui uma prevenção especial, embora no número 1 do artigo
50º se sugira que a opção pela suspensão depende de não se oporem a tal regime (razoes de
prevenção geral e especial).

O legislador refere-se também às finalidades da punição nos artigos 45º, 48º, 58º, 59º nº6, 60º
nº2 e 70º. Em todos estes casos, as finalidades da punição são critérios de controlo da aplicação
de penas alternativas à prisão e, nessa medida, surgem formuladas como condições de aplicação
de tais medidas.

A CULPA, COMO CRITÉRIO ESSENCIALMENTE RESTRITIVO, NÃO DEVERÁ

TER UM PAPEL TAMBÉM LIMITADOR NA ESCOLHA DA PENA (NA DISPENSA
OU SUSPENSÃO DA MESMA)?

Se a resposta fosse sim, tal implicaria que a substituição da medida alternativa nunca seria
justificada pela culpa. Pelo contrário, onde a prevenção exigisse a aplicação de pena de prisão
(sobretudo a prevenção especial) uma culpa diminuta ainda poderia justificar a renúncia à pena
de prisão. A culpa determinaria os limites da própria prevenção.
Esta perspetiva utiliza a culpa como critério preventivo e tem um a ideia de adequação da punição
ao caso concreto.
Esta lógica é concretizável, mas apenas em certas áreas menos graves de pequena criminalidade
e a agentes que agem fortemente condicionados por motivações psicológicas e difíceis de
controlar. Por exemplo, o furto da professora.

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