CODIGO PENAL

LIVRO 11

PARTS, ESPECIAL

TITULO I

DOS CRIMES CONTRA AS PESSOAS

N6tula antes do art . 131°

§§' I O titulo relativo aos crimes contra as pessoas encontra-se construido

se-undo uma rigorosa separacao dos hens juridicos protegidos . Assim se depara
sucessivamente com a tutela dos hens juridicos vida (arts. 131 ° a 139°), vida
uterina (arts. 140° a 142°), integridade lisica (arts . 143° a 152°), liberdade
pessoal (arts . 153° a 162°), liberdade e autodetermina~ao sexual (arts . 163°
a 179°), honra (arts . 18(Y° a 189°), reserva da vida privada (arts. 190° a 198°)
e outros bens juridicos pessoais (arts. 199° a 201°) . Dir-se-ia, a primeira
vista, nao haven no que ficou dito nada de controvertivel ou de novo. Mas esta
observacao nao seria correcta . No elenco referido dos hens juridicos pessoais
verificam-se modificacoes introduzidas pela Reforma de 1995 que nao so
assumem a mais decidida rellevancia dogmatico-sistematica, come sae sinais
indisfarcaveis de complexas e signiiicativas opg6es politico-criminais de base
assumidas per aquela reforma . Como tamb6m logo em perspectiva formal-quan-
titativa se comprova - nota-o certeiramente CosTA ANDRADE, RPCC 1993
433 - com a circunstancia de. a PE do CP, na versao de 1995, ten perdido
51 artigos, enquanto o titulo relativo aos crimes contra as pessoas foi subs-
tancialmente enriquecido, passando de 55 para 71 artigos . A revisao de 1998
(L 65/98, de 2-9) em nada alterou a situacao descrita.

2 Deixando de lado pormenores que serao referidos nos comentarios

relatives aos preceitos singulares onde aquelas opgbes se encontram verti-

forge plc Figueirerlo Dicr .e 1

I - Com . an C6d . Penal - 1

 Antes do art . 131" Crimes contra as pessoas

das, cumpre assinalar, desde logo, a circunstaneia de a Reforma de 1995 ter

feito dos chamados crimmes sexuais (ver tamb6m n6tula antes do art. 163")
autenticos (e e.xclusivos) crimes contra as pessoas e contra um valor estri-
tamente individual, colno e o da liberdade de determinatgao sexual ; dei-
xando definitivamente de os considerar como crimes ligados aos "senti-
mentos gerais de moralidade sexual" (cf. o art. 205('-3 na redacgao anterior)
e atentat6rios dos "fundamentos 6tico-sociais da vida social" (cf. a epigrafe
do Capitulo I do Titulo Ill do Livro II do CP na redacgao de 1982);
e levando deste modo its 61timas consequencias o caminho encetado pelo CP
na redacgao de 1982, mas que este interrompeu a meio e deixou persistir
eivado de profunda equivocidade (assim K . NATSCHERADFTZ, O Direito
Penal Sexual : Contetido c Limites 1985 155 ss .; cf. tambem Actas 1993
246 ss.).

§ ' 3 Deve enfatizar-se, em scguida, o esfor~o de clarificagdo dogmatico-sis-

tematica que presidiu a criatgao do Capitulo VIII deste titulo, o qual engloba
crimes insuseeptiveis de ser integrados noutros capitulos, mas coneebidos
agora - diferentemente do clue sucedia com os preceitos correspondentes na
redacgao anterior - como crimes contra as pessoas e, portanto, como crimes
contra outros bens juridicos pessoais (cf. Actas 1993 452 s., 529 s.).

§ 4 Deve assinalar-se ainda o mesmo esforgo de clarificagao dogmatico-sis-

tematica dentro de cada um dos capitulos que integram o titulo dos crimes con-
tra as pessoas; como se torna particularmente visivel na matdria dos crimes
contra a integridade fisica, o qual procura p6r-se em toda a medida possi-
vel em paralelo com a siistematica que preside a matdria dos crimes contra a
vida (cf. Actas 1993 219) .

5 Uma tentativa de parificagao dos bens juridicos pessoais que comandam

este titulo do CP devera divisar-se, por 6ltimo, em circunstancias como a de
ter sido eliminado deste contexto o crime constante do art. 152° na redacgao
de 1982 ("tiro de arma de fogo, use de arma de arremesso e ameatgas"), bem
como na configuratgao que", assumiram novas ineriminagoes como a do art. 139°
("propaganda do suicidio") ou a do art. 161° ("tomada de ref6ns") .

Jorge de Figueiredo Dias

2 Jorge de Fi,gueiredu Dias

Ilomicidio (§§ I-2) Art. 131"

CAPiTULO I
DOS CRIMES CONTRA A VIDA

Artigo 131"

(Hornicidio)

Quem matar outra pessoa e punido corn pena de prisao de 8

a 16 anos.

1. Generalidades

1 O crime de homicidio descrito neste preceito constitui o tipo legal fun-

damental dos crimes contra a vida (assim tamb6m FERNANDA PALMA, Direito
Penal Especial. Crimes Conga as Pessoas 1983 40 s. e TERESA SERRA, Homi-
cidio Qualificado . Tipo de Culpa e Medida da Pena 1990 49) . E, afirmando-o,
esta-se. longe de produzir uma . declaragao de valor normativo an6dino . Pelo con-
trario, deve sublinhar-se que, em rigorosas contrs, o tipo de ilicito objectivo
constante do art . 211° basta para caracterizar o conte6do essencial do ilicito
de todos os crimes contra a vida, sendo exactamente o mesmo em qualquer
deles (duvidosamente quanto ao constante do art . 139°, cf. infra o comenta-
rio respectivo) o bem juridico protegido : a vida de outra pessoa . E a partir deste
tipo legal fundamental que a. lei edifica os restantes tipos de crimes contra a
vida, ora qualificando-o (homicidio qualificado, art . 132°), ora privilegiando-o
(homicidio privilegiado, homicidio a pedido da vitima e infanticidio, arts. 133°,
134° e 136)), ora especializando as formas de ataque ao bem juridico (inci-
tamento ou ajuda ao suicidio, exposi~ao ou abandono e propaganda do suicidio,
arts . 135°, 138" e 139°) ou o tipo subjectivo de ilicito e o tipo de culpa con-
gruente (homicidio por negli.g6ncia, art . 137°) .

2 Uma constru~ao dualista dos crimes contra a vida - a que inclusiva-

mente corresponderiam desigllativos diferentes: homicidio e assassinato em por-
tugu6s, meurtre e assassinat em franc6s, Totschlag e Mord em alemao, como
exemplos - nao tern apenas uma tradigao hist6rica veneravel, como consti-
tui ainda hoje uma ideia consolidada em muitas legislag6es (cf. em ultimo termo
tamb6m MUtv0Z CONDE 30, .43 ss., apelando basicamente para o "sentimento
social" dominante) . A ponto de em algumas delas se chegar a fazer corresponder
aos dois tipos de ilicito fundamentais dois tipos normativos de agente diver-
sos : o "homicida", por um lado, o "assassino", por outro ; ainda agora, p . ex .,

Jorge de Figueiredu Dius 3

Art . 131" (§§ 2_4) ('rimes contra as pessons

t1m codigo tao justamente reclalnacto pela sua perfei~ao dogmatica como o ale-
mao define o crime de homicidio pela forma seguinte : "quem matar Lima pes-
soa, sem ser assassino, sera puniclo como homicida com pena de. . .".

§§' 3 Esta construrgao dualista na`o se afigura ho,je nem politico-criminal-

mente, nem dogmaticamente conveniente. O "assassinato" nao e nem de
um ponto de vista racional, nem de um ponto de vista teleol6gico algo de clua-
litativamente diferente, segundo o seu conte6do de ilicito, do homicidio : ele
e apenas um homicidio qualificado por certos elementos e, na verdade, por ele-
mentos da mais diversa indole, clue todavia nao contendeln, ao menos em
6ltimo termo, coin o n6cleo do tipo objectivo de ilicito ; do mesmo modo
clue o homicidio privilegiado, nas varias formas tipicas clue pode assulnir,
nao e senao um homicidio atenuado (cf. tambem infra art . 132° § 1) . A16111 dc
clue nao e hoje possivel, de acordo com os pressupostos do Estado de direito
democratico, reeditar por clualquer forma Lima doutrina como a do tipo nor-
mativo de agente (sobre ela EDUARDO CORREIA, BFD 1943 11) . A tudo into
acresce, com importancia decisiva, clue a construgao dos crimes contra a vida
a partir de um duplo fundamento (JA origem as maiores dificuldades dogma-
ticas e pode constituir raiz de solug6es de problemas concretos incorrectas e
madequadas . Dai clue a generalidade da pr6pria doutrina e da jurisprudencia
alerlas (apesar (to respeito democraticamente exemplar clue nutrem pela lei posi-
tiva) afirme hoje, com razao, clue a mengao no tipo das express6es "sem ser
assassino" e "como homicida" nao possui clualduer significado material e
revela-se susceptive) de conduzir a erros (S / S / ESEtt § 212 1 ; criticamente
tambem M / S i, MAIWALD [ § 2 1 ss ., 6).

II. O bem juridico

§§' 4 Bern juridico protegido pelo art . 211° e a vida de outra pessoa e, por con-
seguinte, a vida humana . A partir daqui nao falta quem defenda clue o bem
juridico protegido por este preceito e exactamente o mesmo clue se encontra
tutelado pela incriminagao do aborto. O clue, Lima vez dito, conduz a inter-
minavel discussao - de contornos profundamente ideol6gicos, teol6gicos e
mesmo confessionais - sobre se a vida intra-uterina e cr mesma vida clue o
crime de homicidio protege ; com o conhecido cortejo de consequencias dog
matico-praticas de toda a ordem, nomeadamente em tema de justificaccio do
facto, clue se pretende Aura e simplesmente deduzir da posigao clue sobre
aquela querela se tome. E clue faz com clue, no contexto clue aqui interessa,
se acentue clue a distint;-do entre homicidio e aborto se nao pode fazer ao

4 Jorge de Fi,gueiredo Dias

I [oil)iridio (§§ 4-6) Art. 131"

nivel do been juridico, mas 0 deve fazer-se ao nivel do objecto do facto : este
seria, no crime de homicidio a pessoa jci nascida, no crime de aborto a pes-
soa ainda ndcl nascida (o nascituro, o embriao, o feto, o produto de concep-
qao ou como cluer que se replete preferivel exprimir-nos a este respeito) .

5 Uma tae querela - por mail respeitavel que seja o nivel filos6fico (e tam-
be1n juridico-constitucional : cf. infra art . 140° § 9 ss .) a que normalmente
ocorre - e irrelevante para o direito penal em geral e, de forma particular, para
o direito penal portugues . No homicidio e no aborto sao juridico-pensamente
distintos os bens juridicos protegidos e nao apenas os objectos do ataque
clue contra eles se dirija ; e isto ainda mesmo quando deva considerar-se que
ambos constituem "vida humiana" (na conclusao tambem os Acs. do TC 25/84
e 85/85, AATC 2 1984 42 s . e 5 1985 252) . Tratasse-se do mesmo bem juri-
dico e seria dificil exco-itar raz6es politico-criminalmente fundadas para que
fosse tao distinta quanto o e (e quanto sempre o foi, e quanto o 6 por toda a
parte) a forga de tutela numa e noutra hip6tese, conduzindo no caso do homi-
cidio simples a possibilidade, de aplicagao de uma pena de prisao de 16 anos
e no aborto simples a uma pena nulxima de 8 anos. De resto, o CP portugues
consagrou inquest ionaveImente esta posigao, ao chamar "vida" ao bem juridico
protegido pelo homicidio e "vida infra-uterina" ao protegido pelo aborto ; o que
nao sucedeu por acaso, como se comprova com o facto de o capitulo dos
crimes contra a vida infra-uterina ter surgido autonomizado no texto definitivo
do CP de 1982, diversamente do clue sucedia no ProjPE de Eduardo Correia .
Mesmo que se ndo considere isenta de contestagao esta ultima designagao
(cf. infra art . 140" § 16 ss.), nao parece poder p6r-se em duvida que a inclu-
sao daclueles crimes em capitulos diversos e a sua diferente epigrafe obriga a
conclusi1o - a unica, como se disse, politico-criminalmente fundada - de que
sao distintos os bens juridicos protegidos. A precisao a que podera entao
ser-se convidado e a de: que o bem juridico protegido pelo homicidio (nao o
mero "objecto do facto") nao e simplcsmente a vida humana, mas, mail rigo-
rosamente, a vida de pessoa ja nascida .

III. () tipo ob,jectivo de ificito

6 O tipo objectivo de ilicito do homicidio consiste em matar outra pes-

soa. Atras desta aparente simplicidade esconde-se uma s6rie de problemas
dos mail complexos e de dificil e contestavel soluI~ao com que depara a dou-
trina do direito penal ; e nao s6 do direito penal ou mesmo do direito, senao
clue de todo o pensamento f ilos6fico c cientifico que tern a ver corn o homem .

.lnr,~r de / iguriredo Dia,c 5

 Art. 131" (`§ 7-8) Crimes contra as pessoas

1. O inicio da vida

7 a) Assim, logo o clue a final se deixou dito no § 5 deixa compreender

a essencialidade da pergunta sobre o momento em que comega a vida para
efeito de delimitag5o do ambito de protegdo da norma relativa ao homicidio .
Duas teses se apresentam aqui como possiveis e tem, na verdade, sido defen-
didas na literatura juridico-penal . Segundo uma dessas teses a vida comega-
ria, tal como para o direito civil e prescrito pelo art . 66°-1 do CC, com a
completaga"o do processo de nascimento (o "nascimento completo e com
vida") : assim entre n6s MAIA GONGALVES art. 131° 3 . Segundo uma outra tese
a protec~5o dispensada pelo crime de homicidio iniciar-se-ia nao com a con-
clus5o, mas pelo contrario com o inicio do acto de nascimento .

8 Esta segunda tese e de sufragar (neste sentido tambem a doutrina e a

jurisprudencia absolutamente dominantes tanto na Alemanha: cf. por todos
S / S / ESER 13 antes do § 211, como na ltalia: cf. por todos CRESPI / STELLA /
/ ZUCALLA / RIccio'rTi antes do art . 575 3) . Em favor da primeira nao e licito
esgrimir com necessidades ou convemencias de unidade da ordem juridica
- sabido, por um lado, que Lima tal unidade nao e de nenhum modo posta
em causa pela diversidade de determinagoes conceituais e materiais opera-
das em diferentes dominios ou ramos de uma mesma ordem juridica; e, por
outro lado, que o direito penal assume a muitos titulos Lima teleologia, Lima
funcionalidade e uma racionalidade pr6prias, que conduziram justamente
aquilo que Bruns chamou a "libertagdo [hoje plenamente consumada] do
direito penal relativamente ao pensamento civilistico" (BRUNS, Die Befi-eiung
des Strafi-echts von zivilistischen Denkens 1938). Ora a verdade - e nisto
reside o essencial e decisivo -- e que o fim de protegao da norma do
homicidio impoe que a miorte dada durante o parto, seja qual for a via pela clual
este se opere, se considc ;re ja um verdadeiro homicidio, antes que um mero
aborto . Nesse sentido fala a necessidade de correspondencia entre a especial forga
de tutela juridico-penal e os especiais perigos que podem verificar-se no decurso
do processo de nascimento; o que e tanto mais assim quanto a tutela juri-
dico-penal em caso de aborto e restrita a comportamentos dolosos (cf. infra
art . 140" § 29), pelo que a crianga a nascer ficaria, no decurso do parto, com-
pletamente desprotegida face a ofensas (a vida, ao corpo ou a sa6de) nao dolo-
sas . (Compreende-se que seja diversa a concepgao dominante na doutrina e
na jurisprudencia espanholas - cf., por outros VIVES ANTON / CARBONELL
MATEU / GONZALEZ CUSSAC 704 e VIUrvOZ CONDE 28 s. -, Lima vez que o
art . 146 do novo CP espanhol incrimina o aborto negligente .)

6 Jorge de Figueiredo Dias

Ilonicidio (§§'§ 9-11) Art. 131"

9 A esta consideragao ftincional-teleol6gica acresce alias, se tanto se jul-

gar necessario, um argumento textual : o de que, por um lado, o art . 136° pune
como homicidio privilegiado (nao como aborto!) a morte dada pela mae ao seu
filho durante o parto e, por conseguinte, num momento em que o processo de
nascimento nao se completou ainda; e o de que, por outro lado, o crime de
aborto 6 expressamente considerado como crime contra a vida intra-uterina,
o que significa que ele nao lem lugar quando comegou ja o periodo de expul-
sao . No sentido assinalado vao tamb6m as doutrinas e as jurisprud6ncias abso-
lutamente dominantes nos direitos alemao (por todos M / S / MAIWALD I § 1 8)
e suitgo (TRECHSEL art . l I 1 3 ; contra todavia STRATENWERTH I § 1 3: "separa-
q5o da crianga do corpo da mae") .

§ 10 Quando deva considerar-se que se iniciou o acto de nascimento 6.

questao que, em alguns casos, pode conduzir (e tem conduzido, v. g., na juris-
prud6ncia alema) a dificuldades . Ai assume papel decisivo o estado dos conhe-
cimentos da medicina ; naturalmente, quando conexionado com a teleologia e.
a funcionalidade pr6prias da solu~ao juridica que se busca. A melhor solutgao,
perante o estado daqueles conhecimentos, 6 a de considerar que esse momento
se verifica - nao necessariamente quando se inicia o "processo de dilatatgao",
mas --- quando se iniciam contragoes ritmadas, intensas e frequentes que
previsivelmente conduzirao a expulsao do feto. Que tais contractsoes surjam
naturalmente ou sejam artificialmente induzidas (nomeadamente por meios
medicamentosos), deve considerar-se em principio indiferente (cf. tamb6m,
em todo o caso, LeTTOER, h'einit---F'S 1972 359 ss.) . Se, mesmo que as con-
tractsoes com as caracteristicas aludidas se nao verifiquem, tiver lugar o pro-
cesso cirurgico ("cesariana"), sera entao o momento em que este processo
se inicia a marcar o inicio da possibilidade de realizarao do tipo de ilicito objec-
tivo do homicidio . Ht se tem pretendido que, podendo a intervengao cirurgica
visar concomitantemente fin; diferentes do parto, 6 a incisao sobre o 6tero que
deve conformar o momento inicial (assim S / S / ESER 13 antes do § 211 e
os por ele citados) . Mas, desde logo, a incisao sobre o utero da mulher gra-
vida pode ter finalidades diversas das do parto, v. g ., a extracgao de um
mioma conservando la o feto; e, de todo o modo, nao se compreende por
que. razao os pertgos relacionados com o processo cirurgico anterior a incisao
do 6tero (v. g., com o processo de anestesia) nao devam ser cobertos pela tutela
pr6pria do homicidio .

l I b) A capacidade de vida aut6noma do feto nao 6 pressuposto da

§§'

qualidade de pessoa para efeito de integragao do tipo objectivo de ilicito .

Jorq<' dc" ki,qucircdo Di2c 7

 Art. 131" (§§§ I I-13) Crimes contra as pessoas

Sul iciente e clue a crianya, no referido momento inicial do nascimento, esteja

viva . Por isso o crime de homicidio e possivel relativamente a criangas
clue, pelos mail ciiversos motivos (idade, defeituosa conformagao organica
-- incluida a microcefalia --, ferimentos, doenga progressive, etc .) nao tenham
nenhurna possibilidade de continuar a viver fora do ventre materno . Tambem,
por conseguinte, a em alguns paises denolninada perfuraFdo - cramotomia
em virtude cle macrocefalia, duando a cesariana ja se n5o revela viavel (hipo-
tese ho_je felizmente rarissima e praticamente impossivel em caso de gravidez
medicamente assistida) -- realize o tipo objectivo do homicidio, nao o do
aborto . Diferentemente, os casos das chamadas molas hidatiformes completes
co11figuram hipdteses relativamente as quais o crime de homicidio (como, de
resto, tarnbem o de aborto) nao c possivel . Hi e por6m duvidoso clue o mesmo
deva dizer-se para os casos de anencefalia quando, verificado o nascimento,
subsista ainda a fungao carclio-respiratoria ; tudo devendo depender aqui de se
verificar ou nao um estado de morte cerebral de acordo com os criterios apli-
caveis (cf. infra § 15 ss . e sobre toda a questao JOAO LOUREIRO, Tran .splan-
ta( -5es : um Olhar Constitucional 1995 58 ss.) .

§ 12 c) Questoes de resoluq~-lo extremamente dificil sao hoje colocadas pelas

chamadas condutas medicas pre-natais (sobre o diagnostico pre-natal cf.
entre nos LOPES Rocti,a, RPCC 1991 175 SS . e SOUTO MOURA, RPCC
1994 321 ; e sobre as suns implica4oes juridico-penais C. M. RoMEO in: J . M .
CARRERA, Org ., Diagnostico prenatal 1989), isto e, por aquelas condutas clue
tem efeitos verificaveis ja depois de iniciado o acto de nascimento, mas formm
levadas a cabo em momento anterior. Aplicando neste contexto a doutrina
constante do art . 3°, dir-se-ia clue decisivo apenas pode ser o momento da
conduta, nao o do resultado, pelo clue aquelas actua~oes nao poderiam jamais
preencher o tipo ob,jectivo de ilicito do homicidio . O problema aqui em ques-
tao, porem -- urn problema de preenchimento do tipo sob a forma do ambito
de protec~ao da norma, nao de momento da pratica do facto -, nao pode ser
correctamente resolvido em fun~ao nem do momento da conduta, nem da
verificaquo do resultado .

§ 13 Correcta parece so poder scr a solugao - correspondente a doutrina e

a jur'ispruclencia alemas dominantes: cf. pare indiea~oes S / S / ESER 15 antes
do § 211 -- Se-Undo a clual decisivo e o momento em clue a actuagao comga
a produzir efeitos sobre o nascituro . Se esse momento se inscreve no periodo
em clue o nascimento ja come~ou (ex .: a conduta pre-natal conduziu a uma
infecgao bacteriana da mae declarada antes de o acto de nascimento se iniciar,

8 Jorge ate Figurirerlo l)iu.%

I lomicidio (§§ 13-I5) Art. 131"

mas posteriormente transferida para a crianga e conducente a sua morte), o tipo

objectivo de ilicito preenchido e o do homicidio . Se o inicio da produgao de
efeitos da conduta pre-natal se inscreve, pelo contrario, no periodo em clue o
acto de nascimento nao se iniciou ainda (ex . : atraves de uma intervengao
medica provoca-se um nascimento prematuro clue conduz A morte do feto),
entao o tipo objectivo de ilicito preenchido s6 pode ser o do aborto, nao o do
homicidio ; corn a consequencia de, neste caso, o produto da conceptgao nao
se encontrar protegido face a condutas negligentes .

2. O termo da vida

§§' 14 A segunda das grandes quest6es relativas ao tipo objectivo de ilicito do

homicidio contende corn a determina~ao do momento da morte, do momento
a partir do clual cessa a tutela juridico-penal dispensada por aquele tipo
(A excepgao da clue, em certos casos, possa intervir pela via da punigao da ten-
tativa impossivel, nos termms do art . 23°-3) . A qualidade de pessoa para efeito
do tipo de ilicito objectivo do homicidio termina corn a morte: o cadaver nao
e mais pessoa para este efeito . O problema -- ate ha poucas decadas prati-
camente desconhecido nos seus pressupostos teoreticos - tornou-se um dos
mais debatidos na doutrina juridico-penal por efeito da descoberta medico-cien-
tifica das tecmcas de reammagao ; e exasperou-se nos 61timos anos pela neces-
sidade de obter 6rgaos do cadaver clue permitam a transplantagao . (Sobre
todo o tema clue vai seguir-se cf. amplamente e por 61timo FARIA COSTA,
BFD 1993 201, PAULA FARIA, Aspe ctos Juridico-Penais dos Transplantes
1995 77 ss. e, de um ponto de vista juridico-constitutional, JOAO LOUREIRO,
tit. passim.; e ler-sea tambem tom proveito LOTrGER, Medicina y derecho penal
1984 95) .

15 O CP nao contem preceitos clue directa ou indirectamente acorram a

resolu~,ao do problema (sobre ele cf., do lado da ciencia medica, F. OLIVEIRA
SA, Cronotanatognose 1966). Em Portugal todavia, como em tantos outros pai-
ses, a ciencia medica e a doutrina juridico-penal foram probressivamente con-
ver2indo na necessidade de substituir o crit6rio traditional - a sindroma car-
dio-respirat6ria - pelo critc ;rio da morte cerebral (cf. FIGUEIREDo DIAS em:
As Modernas Tecnicas de Reaninla~-ao ; Conceito de Morte ; Aspectos Medicos,
Teol6gico-Morais e Juridieos 1973 29 ss .) . Posto perante a necessidade de regu-
lar expressamente a questao em virtude da pressao sobre ele exercida pela exi-
gencia crescente de possibilitar transplanta~6es a partir do cadaver, o legisla-
dor considerou especificamente a questao no DL 553/76, de 13-7 (cf. ja, em

Jol'Ic dc Figuciredo Dins 9

Art. 131" (§ti 15-17) Crimes co"ua as pessoas

todo o caso, sobre a colheita em pessoa viva de produtos biol6gicos humanos

para fins terapeuticos ou cientificos, a L 1/70, de 20-2 e, na doutrina, GomEs
DA SILVA, Sclvr 1964 50 ss.) ; e acolheu agora de forma expressa o criterio da
morte cerebral na L 12/93, de 22-4.

16 A favor do criterio da morte cerebral para efeito do tipo objectivo de

ilicito do homicidio nao deve avan~ar-se um argumento antropol6gico, segundo
o qual o cerebro seria o correspectivo da pessoa, na sua unidade colpo-alma .
Nao parece licito, se 6 clue e possivel, distinguir a vida biol6gica e a vida
humana segundo um criterio de relevancia biol6gica . Nao pois por uma razdo
antropol6gica, mas por raz6es teleol6gico-funcionais (entre as quais n<io e
desprezivel, embora nao deva considerar-se decisiva, a necessidade de ocor-
rer a exigencia de tornar possiveis transplantag6es a partir do cadaver), alia-
das a uma razao medico-juridica, deve concluir-se pelo bom fundamento,
para o efeito em causa, do criterio da morte cerebral : e esta que, segundo o
estado actual dos conhecimentos, define a irreversibilidade da ausencia de
vida . Morte e assim, para o efeito aqui em questao, a destruigao anat6mica
estrutural do cerebro na sua totalidade ; nunca, portanto, uma mera lesao
cerebral (por mais grave que se,ja) ou mesmo a chamada "morte neocortical" .

17 O problema nao termini porem aqui . Nao basta, na verdade, definir a

morte, mas importa lograr a comprova~ao da "morte cerebral" segundo
criterios objectivos (fundamental entre n6s, a este respeito, a "Declaragao da
Ordem dos Medicos de 1-9-94", proveniente do seu Conselho Nacional Exe-
cutivo e que pode ler-se em M' JoAo ANTUNES, C6digo Penal Coimbra Edit.
199-5 494) . Quais? Ate ltd algum tempo era apontado pela ciencia medica
comp criterio pouco menos que infalivel o das linhas isoelectricas do elec-
tro-encefalograma (EEG') . Este criterio encontra-se hoje porem cientifica-
mente limitado na sua "infalibilidade", nomeadamente em certos casos de
morte por barbituricos ou de interferencia de ondas electricas no resultado
do EEG, produzidas sobretudo pela parafernalia existente nas salas de reani-
magao. Por isso ja ninguem discute hoje a necessidade de criterios comple-
mentares do EEG isoelectrico, derivados do exame clinico-neurok)gico.
Dada a demora que pede ocasionar o EEG tern silo apontados outros criterios,
nomeadamente o que deriva da diferen~a de oxigena4ao do sistema venoso-arterial cere-
bral . Ao que parece porem este criterio depara corn altas (e parcialmente incontrolaveis)
probabilidacles de erro . JA foi proposta tambem para o efeito a angiografia cerebral, toda-
via inadmissivel quer por sci ter valor relativamente a determinadas eausas cle morte,
quer porque ela pode representar uma interven~ao medica nao consenticla sera finali-

10 Jorge de Figueiredo Dias

I-lomicidio (§§ 17-20) Art. 131"

dade terapeutica em pessoa possivelrnente viva (cf. infra os comentdrios aos arts. 150",
158" e 159") .

18 A grande questdo que permanece e a de saber se a sindroma cli-

nico-neurologica deve coml-lementar ou antes substituir em todos os casos o
criterio das linhas isoelectricas do EEG . A ciencia medica parece votar neste
ultimo sentido (cf. a "Declaragao da Ordem dos Medicos", cit .), enquanto
uma parte significativa da doutrina juridico-penal parece continuar a pronun-
ciar-se pelo primeiro . A alegagao, que muitas vezes se ouve da parte desta
filtima, de que a opinido me;dica e influenciada pelo proposito de lograr con-
diloes optimas de transplantagao a partir do cadaver e vivamente contestada
pelos medicos . Como quer que seja, a solugao juridico-penal mais razoavel
pareceria set- a de exigir em todos os casos o exame clinieo-neurologieo,
complementando-o pelo criterio das linhas isoelectricas do EEG (sempre
que este se revele possivel e ndo seja para o caso formalmente desaconselhado) .
Esta solugdo do problema do momento da morte deve valer integralmente
para efeito de preenchimento do tipo objectivo de ilicito do homicidio (essen-
cialmente nesta linha, p. ex ., o art . 10 do Real Decreto espanhol de 22-2-80 :
Cf. VIVES ANTON / CARBONELL MATED / GONZALEZ CUSSAc 705) .

3. A eutanasia

19 Do exposto resulta que tambem o inoriturus - mesmo que em sofri-

mento e sem esperanga - constitui objecto possivel do crime de homicidio :
ate a ocorrencia da morte cerebral, matar outra pessoa conforma sempre uma
conduta objectivamente inte;;rante do tipo de ilicito do homicidio . A este pro-
posito porem suscitarn-se hoje, um pouco por toda a parte, as questoes difi-
cilimas da eutanasia, nesta compreendido o chamado auxiflo medico a morte .
Questoes cuja complexidade ndo tern sendo aumentado significativamente em
virtude, aqui tambem, dos progressos experimentados em materia de proce-
dimentos de reanimagao . E que sdo as mais das vezes obscurecidas de forma
irremedidvel pelo clima de paixao em que ocorrem as controversias . Importa
porem afastar a discussdo juridico-penal dos slogans, logo reveladores da
alteragao emocional em que a discussdo por regra decorre, com que procuram
fundar-se as posigoes extremas --- seja o da "santidade" ou "intocabilidade"
da vida, seja o da obrigatoriedade da actuagdo do medico de acordo com a von-
tade (expressa ou presumida) do doente em por um fim ao seu sofrimento .

§§' 20 A literatura sobre esta materia, rnesrno que reduzida a de incidencia juridico-penal
mais directa, tern crescido exponencialrnente nos anos 90 e tornou-se praticamente ina-

Jnr',ge ale Figueiredo Dins 11

Art. 131" (§§ 20-22) Crimes contra as pes.eoas

barcavel (recente : "Eutanasia y Criminologia : hoy y manana", Eguzkilore 9-1995 97 ss .) .

Algumas sao ja as tentativas, por Ott11- 0 lado, cle intervene;ao legislativa nit materia no
sentido da descrinlinalizayao, por divcrsas vial e corn diversas inci(encia e efeitos, de cer-
tas hip6teses de eutanasia. T,ntativas ate hoje s6 rarissimamente logradas e que, nit suit
rnaioria, se conservani ainda no estado de projector de lei, oficiais uns, nao oficiais outros
(cf. s6, a titulo de ex ., o A)ternativ-Entwurf eines Gesetzes uber Sterbehilfe 1986, da
autoria de BAUMANN e. outros ; e a legisla4ao holandesa referida por P) ;'rea TAK, RPCC 1994
135) . No direito penal portugu~s referencias a questao - algumas acompanhadas de
extensas indicaybes bibliograficas - podem ser procuradas em FtaUh1RFax) DIAs em : As
Modernas Tecnicas, cat . 41 acs. ; Cos rA ANDRADt, Consentimento e Acordo 1990 411 s.,
438 s. e 456 s.; PAULA FA)t)n., cat. 79 ss .

21 a) No conceito de eutanasia - que parece ter sido pela primeira vez

tltilizado, no sentido aqui relevante, por ROGER BACON (1214-1294) - vieram
a ser enxertadas doutrinalmente, sobretudo nit Alemanha e nor anon do regime
nacional-socialists, as situa~6es que ficaram conhecidas como dal "vidas
indignas de ser vividas":, com a pretensao ilegitima de buscar para estas 61ti-
mas situaq.6es, da parte da opinido p6blica, tlma certa compreensao que desde
sempre acompanhou a pratica (fit verdadeira eutanasia (assim tambem M / S /
/ MAIWALD I § 1 3l) . Um[ tat enxerto nao possui qualquer justificagao : o ani-
quilamento de doentes mentais ou semelhantes, mesmo clue incuraveis, preen-
che sempre o tipo objecti,vo do ilicito do homicidio e relativamente a ele s6
podem intervir as causal de justifica~ao ou de exclusao da culpa (nomeada-
mente o estado de necessidade e o contlito de deveres, justificantes ou des-
culpantes : arts. 34°, 35° c 36°), rigorosamen te, nor lernios gerais (por outros
FIGUEIREDo DIAS, cat . 45) ; e isto ainda mesmo nor casos em que a doenga e
a suit incurabilidade sejain comprovadas logo no momento do nascimento ou
extraordinariamente pr6ximo dele (situag6es a que por vezes se chama nit
doutrina, de forma perigosamente equivoea, de "eutanasia precoce" : cf. por
outros ART. KAUFMANN, JZ 1982 481) .

§ 22 Completamente diferente - ainda duando a solugao deva porventura

continuar a ser a do preenchimento efectivo por estas condutas do tipo objec-
tivo de ilicito do homicidio -- e a situagao problematica da verdadeira euta-
nasia, em que se. trata do curxilio medico u morte de um paciente ju incurso
num processo de sofiimento critel e que, segundo o estado dos conhecimen-
tos da niedicina e um .furrdado jui,.o de prognose medics, conduzir6 ine vita-
velrrrente u morte; atrxilio medico (/lie previsivclmente determinarci um eneur-
tamento do periodo de vida do moribundo . Relativamente a esta eutanasia,
tat como ficou caracterizada (e por vezes crismada de eutanasia "auten-
tica"), devem distinguir-se, face ao direito penal portugues vigente, situit~6es

12 .lnr,~c de Fi,r;ueirerlo Dices

I lomiciclw (§§ 22-25) Art. 131"

varias, cada uma delis susceptivel de uma diversa valoragao juridico-penal . As

distin~oes fundamentais devem interceder entre a "eutanasia passiva", a "euta-
nasia activa indirecta" e a "eutanasia activa directa" .

23 b) De eutanasia "passiva" se falara corn propriedade quando o m6dico

renuncia a medidas susceptiveis Lie conselvar ou de prolongar a vida (p. ex.,
tratamento medicamentoso ou cir6rgico, oxigenagao, reanimagao) de doentes
em estado desesperado (moribunclos, pessoas em coma profundo e irreversi-
vel ou estados analogos) . O problema de um eventual preenchimento do tipo
objectivo de ilicito do 1lomicidio suscita-se aqui porque em casos tais se
depara corn uma conduta omissiva do m6dico, apesar de sobre ele continuar
a recair um dever juridico de ac~ao, nos termos do art . 10°-2.

O facto de a ren6ncia it (ou conlinua(jao da) intervenyao se traduzir em desligar

um aparelho de reanimat;ao (em momento anterior ao da verifica~a"o da morte cerebral:
Cf. supra § 14 ss. e infra §§' 28) nao altera em nada a doutrina acabada de expor. Essa
interrupyao constitui, do nosso ponto do vista, um comportamento onlissivo do medico
(doutrina dominante, mas nao indiscuticla na Alemanha e na Suiya ; no sentido do texto,
por outros, "Ni
:( IIS1:1_ 7 antes do art. I I I, ENGIS(ii, Gallas-FS 1973 176 ss. e Roxlrv,
Engisclr--FS 1969 398) e, seguramente, uma "eutanasia passiva" . Coisa diversa se dira se
for um terceiro a desligar o aparelho c nao o medico responsavel pelo tratamento (assim
tambem SrRnrr:Nwl :Rnl, RPS 1978 67) .

y 24 Preenchimento do tipo objectivo de ilicito do homicidio existira sem-

pre que o doente solicite ao medico que prossiga a intervengao ; ao menos
enquanto o doente mantiver a consciencia ou for ainda previsivel que a recu-
pere (assim tamb6m TRECHSEI . 7 antes do art. I11) . Tipicamente ilicito no
sentido da intervengao m6dica arbitraria (v. art . 156°) sera, ao contrario, o
prosseguimento da intelven~ao ou a utilizagao de certos meios conservat6rios
se o doente os recusa ou os proibe .

§§' 25 Em todos os casos em que o consentimento do doente ndo possa ser

obtido parece dever em principio negar-se a tipicidade, no sentido do homi-
cidio, da omissao de prosser ;uir o tratamento; salvo se houver raz6es seguras
para presumir que essa seria a vontade do moribundo . A esta solugao conduz
a consideragao nao de um aualquer "direito do m6dico" a interrupgao (cf.
todavia GEILEN, Euthanasie and Selbstbestimmung 1975 8 ss.), mas da aus6n-
cia de sentido pessoal ou social de um tal "tratamento" (de modo analogo, entre
outros, RoxIN, Engisch-FS 1969 398; e ja em certa medida o pr6prio Pio X11
no seu discurso aos m6dicos anestesistas de 1957 : v. Pius XII sagt 1958 63 s .)
e do verdadeiro atentado a dignidade humana do moribundo que em muitos

Ior,Se dc I igucireclu Dia .s 13

Art. 131" (§§ 25-27) Crimes contra as pessoas

casos a continuagao da intervengao medica representa (assim STRATENWERTH,

Engisch-FS 1969 534). :k convic~ao generalizada quer na populatgao, quer na
pr6pria classe medica de que 6 ali decisive a vontade dos parentes ou das pes-
soas pr6ximas do paciente e infundada : esta vontade e, pelo contrario, juri-
dico-penalmente irrelevante, salvo na medica em que ela posse servir como
elemento para determinar a vontade presumida do paciente (assim tam-
b6m, muito exactamente, M / S / MAIWALD I § 1 40) . O mesmo valor indi-
ciario - e s6 esse - havera que atribuir aos hoje cada vez mais frequentes
"testamentos do paciente", isto e, documentos anteriores em que a pessoa
deixa indicag6es, para o caso de set atingido pot Lima doenga incuravel e se
nao encontrar em condiy6es de decidir sobre o sea tratamento e sobre os
limites em que (e o ponto ate ao qual) este devera ter lugar (assim tambem
HIRSCH, Lackner-FS 1987 604).

§ 26 c) A utilizagao de meios destinados a poupar o moribundo a dores e a

sofrimentos - conduzam ou nao o paciente a um estado de inconsciencia --,
quando 6 previsivel um encurtamento eventual e nao muito sensivel do periodo
de vida como consequericia lateral indesejada, embora, da subministra~ao
dos meios (casos chamados de eutanasia activa "indirecta" ou por vezes tam-
b6m de ortotanasia), preenche o tipo objectivo de ilicito do homicidio (dife-
rentemente, todavia, JAHNKE, LK § 211 15, 17) . A doutrina dominante incline-se
hoje todavia - com razac - para considerar justifieada a conduta do medico;
usando para tanto de fundamentag6es as mais diversas (cf. a prop6sito OTTO,
WT--Gutachten 1986 I/D 54 ss., com larga indicagao bibliografica), entre
as quais sobressai, no entanto, a do risco permitido . Este sera o caso em que
o medico pretende acorrer ao interesse (real ou presumido) do paciente na
supressao das dores e do sot-rimento e Lisa do cuidado devido de acordo com
as circunstancias concretas ; e em que o paciente se conforma - ou, no caso
de incapacidade de decis',io, conformer-se-ia presumidamente - com o risco
de morte antecipada (assim ENGISCH, Bockelmann-FS 1979 532 ; S / S /
/ ESER nota previa ao § 2.11 26 e M / S / MAIWALD I § 1 37) .

§ 27 d) Um intencional ou necessario (certos autores preferem "um seguro":

STRATENWERTH, RPS 1978 80 s .) encurtamento activo do periodo de vida do
paciente 6 o caso da chamada eutanasia activa directa (a hip6tese paradigmatica
da "injecgao letal") . Ele preenche o tipo objectivo de ilicito do homicidio,
ainda mesmo quando o efeito letal seja prosseguido com a intengao de p6r fim
as dotes ou ao sofrimento do moribundo; e ainda mesmo quando nesse sentido
se tenham verificado o consentimento ou at6 as reiteradas suplicas do paciente .

14 Jorge de Figueiredo Dius

 Ifomiciclio (§§ 27-29) AM 131"

E justamente neste ponto que o requisit6rio a favor da "legalizagao da euta-

nasia" de lege ferenda se fez sentir com maior intensidade . Sem uma inter-
vengao legislativa, por6m, torna-se extremamente dificil alcangar a impuni
bilidade destas hip6teses, devendo considerar-se hoje ultrapassadas as teorias
que pretendiam fazer funcionar aqui, em geral, uma cause de justificagao.
Teorias como a da "final idade" (BUSCHENDORF em: VALENTIN, Org., Die Eutha-
nasie 1969 55 ss.), do "conflito de deveres" (SIMSON, SchwingeFS 1973
109 ss.) ou, mail genericamente, da ponderagao de bens conducente a um
estado de necessidade justificante (OTro, ZStW 1983 73) nao podem em rigor
ser aceites (doutrina dominante tamb6m na Alemanha - cf. por outros S / S /
ESER 25 antes do § 211 e M / S / MAIWALD I § 1 38 - e na Suiga, cf.
TRECHSEL 9 antes do art . I 11, cf. em todo o caso STRATENWERTH, RPS 1978
80 s.). O mais que entre n6s pode ficar em aberto de iure constituto, para situa-
~6es extremes de doentes terminais Sujeitos a sofrimentos cruelmente insu-
portaveis, sera a dispensa de pena por via do estado de necessidade descul-
pante (art. 35"-2) ; diversamente do que sucede no direito alemao, onde a
maioria da dOUtrina e da jurisprud6ncia pensa que um tan resultado - que con-
Sidera, em todo o caso, desej,avel - s6 pode ser alcangado de lege ferenda ou
apelando em ultimo termo para um "estado de necessidade desculpante
.supra-legal": ENGISCH, BockelmannFS 1979 536 s.).

28 e) Duas hip6teses, de alguin modo relacionadas ainda corn a problennatica da euta-

nasia, nao preenchenn seguramente o tipo objectivo de ilicito do homicidio . E unna delas
a do auxilio nn6dico a morte que ocorra sob a forma de ajuda ao suicidio . E isto se
afirnna sent por isso deixar de reconhecer-se a enornne dificuldade de, perante certas situa-
~6es, distinguir os comportamentos integrantes dos tipos objectivos de ilicito do homici-
dio e da ajuda ao suicidio; a questtao sera tratada por6m no art. 135° § 16 ss. A outra hip6-
tese 6 a da cessa~,ao da intervengao m6dica em momento posterior a morte cerebral:
qualquer interrup(,ao da intervenyao, mesmo que ela conduza a cessayao da fun~ao res-
pirat6ria e circulat6ria ainda subsistentes, nao preenche nunca o tipo objectivo de ilicito
do homicidio .

4. O suicidio

§ 29 Diferentemente do que sucede corn outras legislag6es, o CP portugu6s

6 explicito no sentido de que o tipo objectivo de ilicito do homicidio exige que
se mate outra pessoa, e dizer, pessoa diferente do agente . Assim, pois, o sui-
cidio nao e punivel, ao contrario do que sucedia p . ex . - naturalmente, sob
a forma da tentative - no direito penal ingl6s at6 1961 ; e nao o 6 logo por-
que a conduta respective nao integra sequer o tipo objectivo de ilicito do
homicidio (tornando-se deste modo sent sentido construg6es que noutras dou-

Jorge de Fi,queiredu Dia.+' 15

Art. 131" (tiff 29-31) Crimes contra its pessoais

trinas e jurispruddncias tdm sido levadas a cabo para justificar esta solugao
e que podem ver-se recenseadas, p. ex ., em SCHMIDHAUSER, Welzel-FS 1974
810 ss . e BRINGEWAT, ZStW 1987 623 ss .) . Isto nao significa que o suicidio nao
apresente interesse e relevancia para o direito penal (BOTTKE, Suizid and
Strafrecht 1982) ; rnas justifica clue a problematica respective seja afastada do
tratamento do crime de homicidio e remenda, na parte relevante, para o do
crime de ajuda act suicidio (art. 135") .

5. Conclusao

30 Em jeito conclusivo sobre o tipo objectivo de ilicito do homicidio deve

pois dizer-se que ele se realize corn a morte de outra pessoa, isto e, corn o cau-
sar a morte de pessoa diferente do agente ; corn o que se p6e fim a uma estE-
ril e ultrapassada querela entre finalistas e causalistas acerca do sentido (neces-
sariamente "final" ou antes simplesmente "causal") do elemento tipico "mater" .
So sendo necessario acrescentar clue o "causar a morte" significa que tern de
se estabelecer o indispensavel nexo de imputa~ao objective do resultado a con-
duta. Corn absolute in-elevancia - ressalvado quanto ficou dito em tema de euta-
nasia - dos meios e do modo atraves dos quais a morte e provocada : directa
ou indirectamente, por conduta active ou omissiva, sejam utilizados meios fisi-
cos orr psiquicos, results aquela do encurtamento do periodo de vida de uma
pessoa sa ou do apressalrlento do momento da morte de um moribundo, ocorra
ela imediatamente ou ap6s um periodo longo relativamente a acgao ou omis-
sao (sem prejuizo de deverem considerar-se as dificuldades que, no piano da
pratica e, especificamente, do processo penal podem ser suseitadas pelo factor
"tempo" relativamente a verificagao do resultado : cf. em sintese MUIVOZ CONDE
33 s .) . Esta doutrina (em si inquestionavel e hoje inquestionada) assume no nosso
tempo um particular valor relativamente as condutas atraves das quais se infecta
algudm corn o virus da SIDA (cf. por outros HERZBERG, JZ 1989 478 ss. e
FRISCH, JUS 1990 365) ; casos estes que nao apresentam nenhuma especificidade
em sede de tipo objectivo (antes apenas, eventualmente, de tipo subjectivo)
de ilicito do homicidio, 1T1as cuja problematica devera ainda ser considerada
igualmente na mat6ria relativa as ofensas a integridade fisica e a propagagao
de doenga (cf., p. ex., infra arts. 144° §§ 22, 24 e 283° § 14 ss .) .

IV O tipo subjectivo de ilicito

§ 31 O tipo subjectivo de ilicito do homicidio previsto no art . 131° exige o

dolo em qualquer das sues formas contempladas no art. 14°: directo, necessario

16 Jorge de Fi,queiredo bias

I lomicidio (§§ 31-34) Art . 131"

ou eventual . Trata-se por isso de um tipo relativamente ao qual se verifica aquilo

clue a doutrina chama de total' congruencia entre a sue parte objective e a parte
subjective . Impolta todavia sublinhar - por ser este um campo em que situag6es
desta ordem sao frequenter - que, para se verificar dolo eventual relativamente
a eondutas objectivamente e mesmo extremamente perigosas, nao baste clue o
agente preveja o perigo de resultado e se conforme corn ele (recorde-se, a titulo
de exemplo, o clue muito provavelmente se tern passado no caso do very-light no
estadio do Jamor), tornando-se antes sempre necessario clue aquele preveja e se
conforme corn o proprio resultado ; e o mesmo se dira para acgoes cometidas em
estado de afecto, por mais clue as regras da experi6ncia mostrem clue a acgoes
como a levada a cabo se segues normalmente o resultado morte. Mesmo em casos
deste teor, uma comprovatgao cuidadosa do elemento intelectual e do momento
volitivo do dolo - pare a qual a analise da motivagao constituira, em muitas hip6-
teses, um passo decisivo da canvicgao judicial - torna-se sempre indispensdvel .

§§' 32 Em materia de erro sobre o tipo, nor termos do art . 16°-1, nada ha de
particular a assinalar em cede de homicidio, pertencendo o estudo da materia
11 parte geral do direito penal . Talvez nao seja in6til sublinhar, em todo o caso,

clue sera em principio - se nao mesmo sempre - irrelevante o erro sobre o

decurso da causalidade . Como inaceitavel sera, de outra parte, - apesar de a
doutrina respective ter nascido e ter-se historicamente desenvolvido a propo-
sito do homicidio - a aceitagao do chamado dolus generalis, nomeadamente
nor casos em clue o agente, na err6nea aceitagao de clue o resultado se produziu
ja, pratica uma outra acgao clue cause a morte sem todavia ser dominada pelo
dolo de homicidio, nem aquela ser imputavel ao plano homicide global do
agente (caso de escola : A corn dolo homicide, da um tiro em B e, erroneamente
convencido que o matou, enterra-o para ocultar o crime; B vem a falecer por
asfixia) . Como aqui RoxtN, Mirtenberger--FS 1977 120 ; algo diferentemente
MUNOZ CONDE 35 . Mas tamb ¬;m maiores precisoes sobre este problema, nomea-

damente. sobre aquilo clue ja e dolus generalis ou ainda se pode imputar ac, ver-
dadeiro dolo, s6 devem caber a doutrina da parte geral do direito penal.

V As causes de justifica~ao

33 A doutrina geral dal causal de justificagao, quando conexionada corn

o tipo de ilicito do homicidio, conduz a clue devam acentuar-se sobretudo os
pontos seguintes :

34 O consentimento (seja o consentimento efectivo do art . 38°, seja o

consentimento presumido do art . 39°) nao exclui, em caso algum, a ilicitude

Jnr,ge ele Fi,gueiredo Diu ., 17

2 - Com. ao C6d. Penal -- I

 Art. 131" (§§134-37) Crimes COMM as Pessoas

do homicidio doloso, mas pode conduzir a que a punigao venha a ocotrer, antes
que pelo art . 131°, pelo art . 134°. Quanto ao consentimento no homicidio por
neglig6ncia cf. infra art . 137° § 13 .

35 Em materia de legitima defesa -- sem d6vida a causa justificativa

mais frequente e importante em materia de homicidio -, revela-se hoje
alguma tend6ncia (entre nos representada por FERNANDA PALMA, A Justifrca-
~ko por Legitirnu Defesa comp Problema de Delimitapdo de Direitos 1990
441 ss .) para denegar a justifica~ao do homicidio nos casos em que a agres-
s<1o se dirigia a ofensa de bens juridicos diferentes da vida e (eventualmente
tamb6m) da integridadt:~ fisica "essencial" . Esta doutrina nao parece dever
merecer acolhimento, por isso que uma tal limitagao se nao conjuga corn o fun-
damento legitimador da justificagdo por legitima defesa . O que tern particular
relevo relativamente A realizagao do tipo de ilicito de homicidio sao ideias
comuns a todo o instituto (e cabidas na epigrafe, hoje generalizada, das "limi-
ta~6es 6tico-sociais a legitima defesa" : v., por todos, FIGUEIREDO DIAS, "Legi-
tirna Defesa", Polis 111 ; criticamente FERNANDA PALMA, Legitirnu Defesa cit .
385 ss . e TAIPA DE CAIRVALIm, A Legitirnu Defesa 1994 251 ss ., 311 ss .
e 414 s .) eomo a de clue a legitima defesa nao deve ser admitida perante agres-
Sao a bens juridicos de valor insignificante ; e tamb6m a de que, em certos
casos onde falte algum dos pressupostos da legitima defesa, devera porventura
aceitar-se a existencia de uma causa supra-legal de justificagao do tipo das
chamadas "situa~6es de quase-legitima defesa" ou do "estado de necessidade
defensivo" (assim decididamente TAIPA DE CARVALHO, cit . 403 ss., 431 ss .,
463 s.; diferentemente FIERNANDA PALMA, Legitima Defesa cit . 747 ss .).

36 Questao muito discutida e a suscitada pelo art. 2"-2 da Convengao Europeia dos Direi-
tos do Homem, onde ja se tern querido ver uma limitagao do direito interno de legitima
defesa, justamente no sentido de que o homicidio s6 estaria justificado se a agressao
se traduzisse no "uso da forp" (cf. p. ex. SAMSON, SK § 32 29). Mas esta interpret<yao
- alias politico-criminalmente inconveniente - nao deve ser aceite. Logo porque o alu-
dido preceito da Convengao visa regular apenas as relay6es Estado-cidadao e nao as rela-
~6es entre cidadaos. Ainda, por6m, no que toca A relayao entre autoridade e cidadao deve
concluir-se - corn a doutrin, hoje absolutamente dominante na Alemanha e pela qual pode
ver-se RoxIN § 15 74 ss. - que o citado preceito da Convenryao n1o conduz a uma limi-
tagao aut6noma do direito (interno) portugu6s em mat6ria de justificayao da realizagiiio do
tipo de homicidio por legitirna defesa . Cf. por outros, corn amplas indica~6es bibliogra-
ficas, S / S / LENCKNER 24 antes do § 322 e § 32 62 .

a7 Exigindo o art . 34° b), para a justificagao por direito de necessidade,

uma "sensivel superioridade do interesse a salvaguardar", bem se compreende

18 Jorge de Fi,gueireclo Dills

Iloinicidio (§§'C 37-39) Art. 131"

que nao haja casos em que o tipo de ilicito do homicidio possa set- justificado
por esta via. (Coisa diferente pode ja dizer-se, todavia, do de necessidade defr1-
sivo, se e onde ele se aceitai : cf. supra § 35 e TAIPA DE CARVALHO, cit .). Tanto
mais quanto e certo que um critgrio quantitativo nao deve relevar Quando esta
em jogo o bem juridico "vida humana" . Mas ja sao pensaveis hip6teses de
justificagao atraves do confliito de deveres ou de ordem legitima da autori-
dade, por isso que o art . 36°-1 se basta com a igualdade dos deveres ou das
ordens em conflito . Suscitam-se todavia nesta sede uma sdrie de problemas
especiais em materia de homicidio que por isso merecem aqui mengao .
38 Um problema especial e o da ja mencionada perfurat;ao (supra § 11) .
Nao podendo falar-se de legitima defesa (por falta de agressao ilicita), nem
- a primeira vista -- de diireito de necessidade (por igualdade juridica dos
interesses conflituantes), fica tambem afastada a possibilidade de configurar
a situa~ao como de conflito de deveres justificante (art. 36"-1) porque a situa-
qao se traduz sempre em matar (por acgao) uma pessoa para salvar outra (no
sentido de que nao existe conflito justificante entre deveres de acrao e de
omissao - doutrina difundida tambem na literatura alema - cf. entre n6s
FIGUEIREDO DIAS, Jornadas 1983 63) . Assim pois, entre n6s como na Alemanha,
parece tornar-se necessario apelar para uma situagao de estado de necessi-
dade defensivo ; Lima situagao de que a "perfuragao", por mais tragica que
seja, como na verdade e, coristitui na doutrina, desde ha muito, um caso para-
digmatico : cf. para a Alemanha RoxIN § 16 69 s . e para Portugal COSTA
ANDRADE, Consentimento cit . 255 s . Quando porventura assim se nao enten-
desse, a via de resolugao do problema (proposta na Alemanha pelo § 157 11
do E1962) seria a de advogar Lima intervengao legislativa no sentido de sub-
meter a perfura~ao ao regime da intel-rupgao da gravidez por indicagao tera-
pdutica estrita (cf. infra art . 142° § 20 ss.) .

§ 39 Outro problema especifico 6 o do homicidio derivado da utiliza~ao

de uma arma de fogo por autoridade. Da legitimidade de utilizagao nao se
segue sem mais a justificagao do homicidio . Mas tambem nao deve defender-se
que a actuagao da autoridade (nomeadamente policial) seria aqui mais forte-
mente condicionada do que a conduta do particular, por obediencia a um
estrito principio de proporcionalidade dos hens juridicos, mesmo em materia de
legitima defesa de terceiros (assim, entre outros, SCHROEDER, Mauracl-FS
1972 138 ss .). Deve diferentemente afirmar-se que para as autoridades poli-
ciais (como para as forgas de seguranga particulares) valem os principios
-erais da justificagao do homicidio sem quaisquer especialidades (assim RoxIN
§ 15 89 ss . e, entre n6s, TAIPA DE CARVALHO, cit . 324 ss.). Corn as conse-

Jorge de l i,queiredu Dius 19

Art . 131" (fit 39_42) Crimes contra as pessoas

quencias clue dai advern em materia de "legitimidade da ordem da autori-

dade" para efeito do art . 36" (cf. TAIPA DE CARVALHO, tit . 197 ss.) .

40 Um 61timo problema clue deve apontar-se neste contexto 6 o da justifi-

ca~:ao do homicidio cometido na guerra . A ideia central a sublinhar 6 a de clue,
por via de principio, os homicidios cometidos na guerra se encontram a coberto
da justificagao oferecida pela ideia da adegua~do social. Mao deve negar-se toda-
via clue esta fundamentagao se revelara em muitos casos insuficiente, tor-
nando-se necessaria a analise do trio concreto, nomeadamente a luz das con-
veng6es internationals vigentes na materia (maxime, a Convengao da Haia
de 7-10-1918 e os quatro Tratados de Geneva de 12-8-49) . Nao para dai con-
cluir - colno jii houve cluenr pretendesse - clue todo o homicidio cometido
em Lima guerra ou poi foirgas nao legitimadas pelo direito international (a cha-
mada "guerra de agressao proibida") nao poderia ser considerada juridico-penal-
mente justificado . Mas para determiner se o concreto homicidio se encontra ou
nao coberto pelo direito international da guerra e pelas suas normas especifi-
cas . (Minuciosamente sobre o ponto podem ver-se - al6m dos Tratados de
direito international p6blico da guerra -, na literature juridico-penal, M / S /
/ MAIWALD I § 2 1 1 SS . e JnHNKE, LK § 212 16 ss .). Deve ter-se em atengao
finalmente clue esta materia apresenta estreitissima conexao tom a relativa aos
chamados crimes contra a paz e a humanidade, devendo em consequencia
ter-se em conta, tambem neste contexto, os comentarios aos arts . 236" ss.

V1. As causes de exclusao da culpa

§§' 41 Nesta materia pouco ha clue assinalar de especifico relativamente ao

homicidio . As causes mais frequentes e praticamente mais relevantes de exclu-
sac> da culpa residirao quer em situarg6es de inimputabilidade (art. 20°-I) ou
de estado de necessidade desculpante (art. 35°), derivadas de estados de afecto
(sobre estes estados, entre n6s, FIGUEIREDO DIAS, Liberdade- Culp(1Direito
Penal 2 1983 270, 274), <:om particular incidencia nas hip6teses de eutanasia
(cf. supra § 19 ss.); quer em situag6es de excesso (intensivo, ast6nico : art . 33"-2)
de legitima defesa .

VII . As formas especiais do crime

1. Tentativa

42 A tentativa de cornetimento do homicidio 6 sempre punivel por fortga

do disposto no art . 23°-1 . Dada a particular gravidade do crime em questao,

20 Joqe de Fii;ueireda Dins

I lomicidio (§fi 42-44 Art . Ill"

ha por vexes tend6ncia jurisprudencial (assim tambem em Espanha: cf. MuNoz

CONDE 41 s. e mesmo na Alemanha : cf. M / S / MAIWALD I § 2 20) para ante-
cipar o mais possivel o inicio da tentativa, reputando actos de execu~ao o que
verdadeiramente nao passa ainda de actos preparat6rios, em principio nao
puniveis. Esta tend6ncia 6 injustificavel e deve ser decididamente combatida.
Necessitados de particular atengao sao, em materia de tentativa de homicidio,
os problemas relacionados corn a desistencia, em virtude da possibilidade
frequente de continuagao (ou antes de renovagao) da actuagao t%pica (v. JOLIO
GoMES, A Desistencia da Tcntativa 1993 34 ss.) .

2. Comparticipa~ao

§ 43 Em materia de autoria e de cumplicidade valem completamente as

regras gerais . Particulares dificuldades suscita todavia a questao de saber se,
relativamente a um mesmo crime de homicidio, pode um comparticipante ser
punido por homicidio simples e outro por homicidio qualificado ou privilegiado .
A cluestao sera abordada nos arts . 132° § 40 e 133 ° § 14. De extrema com-
plexidade se revela por vexes, por outro lado, o problema de determinar se se
esta perante uma comparticipagao no crime de homicidio ou antes perante
uma autoria do (ou comparticipagao no) crime de incitamento ou ajuda ao sui-.
cidio . Este problema sera versado no art . 135° § 16 ss.

3. Concurso

§ 44 a) O crime de homicidio do art . 131 ° cede sempre relativamente a sua

qualificagao como homicidio privilegiado (art. 133 °) ou qualificado (art. 132°).
Salvo se, quanto a este ultimo - acrescenta-se por vexes -, ele nao tiver pas-
sado do estadio da tentativa . A solugao oferecida para esta hipotese pela dou--
trina alema prevalente (concurso ideal : cf. S / S / ESER § 212 14; e tambem
para Espanha VIVES ANTON / CARI30NELL MATED / GONZALEZ CUSSAc 724 s.)
nao deve ser aceite numa ordem juridico-penal como a portuguesa : quer por-
que esta equipara o concurso ideal ao real para efeitos de punigao (art. 30°-1) ;
quer sobretudo porque a qualificagao do homicidio ocorre na nossa ordem
juridica, em deftnitivo e excllusivamente, ao nivel da culpa (cf. infra os comen-
tarios ao art . 132°). Numa situagao como a referida (v. g ., A prepara instru--
mentos de tortura para matar B lentamente e de forma perversa, mas B acaba
por molrer logo corn uma primeira pancada) a punigao devera pois ocorrer pelo
homicidio simples do art . 131 °, eventualmente corn elementos situacionais
relevantes para efeito de medida da pena. Cf. infra art . 132° § 37 .

Jar,ge" de !-'igueireelo 1)ias 21

Art. 131" (§§ 45-48) Crimes contra as pessoas

§§' 45 b) Uma tentative de homicidio (nomeadamente sob a forma da tenta-

tive impossivel, nos termos do art . 23°-3 a contrario) pode por6m ja concor-
rer, em concurso efectivo, com um homicidio por negligencia nos termos do
art . 137 ° (A mata B por neglig6ncia coin o seu autom6vel mas, estando a
vitima aparentemente ainda viva, esmaga-a dolosamente com o veiculo) . Eli
por6m relativamente ao homicidio doloso consumado, o crime do art . 137° s6
aparentemente pode concorrer com o do art . 131 °.

§§' 46 c) O problema sem d6vida mail complexo 6 o do concurso entre os cri-

mes de homicidio e de ofensa a integridade fisiea (art. 143° ss.), que tem divi-
dido irremediavelmente as doutrinas e (sobretudo) as jurisprud6ncias que de
lie muito se deram conta da questao . At6 porque ele se nao apresenta apenas
como teoreticamente complexo, antes conduz a importantes consequ6ncias
praticas em caso de o homicidio nao ter passado do estAdio da tentative ou se
ter verificado relativamente a ele a desist6ncia . O problema nao tem rele-
vAncia pratica, na verdade, sempre que o homicidio vem a consumer-se ; por
isso que nestes casos uma solugao na linlia se nao tamb6m teor6tica, pelo
menos prAtico-normative do concurso aparente baseado em uma relagao de sub-
sidiariedade parece em principio bem fundada . Os casos discutiveis surgem
assim sobretudo em mat6ria nao tanto de homicidio, quanto de ofensa A inte-
gridade fisica, nesta cede devendo ser discutidos e solucionados (cf. infra
art . 143° § 37 s .) . No sentido delta concurao tamb6m M / S / MAIWAI.D I § 8
44 ss. ; diferentemente S l S / ESER § 212 17 ss.

47 Igualmente problematica 6 a questao do concurso entre o crime de

homicidio e um qualgLIC,r crime agravado pelo resultado morte (v. g.,
arts. 138°-3 b), 145°-1, 210°-3), nomeadamente a de saber se pode admitir-se
a verificagao de um concurso efectivo, pelo menos relativamente aos crimes
agravados pelo evento chamados impuros (cf. entre n6s DAMIAO DA CUNHA,
RPCC 1992 564 ss.). O problema 6 por6m, uma vez mais, especifico dos
diversos crimes agravados pelo resultado, no contexto de cada um deles
devendo ser procurada e encontrada a correcta solugao .

VIII . A pena

48 A pena cominada para o crime de homicidio simples 6 a de S a 16 anos

de prisao . Manteve-se assim - depois de discuss6es acaloradas na opiniao
p6blica, que antecederam a apreciagao da revisao de 1995 pela AR - a mol-
dura penal prevista na redac~ao anterior, nao tendo sido aceite, nesta parte, a

22 Jorge de Fi,gueu'edo Dias

I Iomicidio (§ 48) Art . 131"

proposta da Comissao Revisora de baixar a moldura para a de S a 15 anos de

prisdo . Esta proposta procurava escorar-se antes que numa diferente (e mais
leve) valoralgao da gravidade relativa do crime (e mesmo que assim fosse nada
teria isso de politico-criminalmente reprovavel ; penae-se que mesmo um
codi(To tao relativamente severo, em materia de penalidades, como o CP fran-
ces de 1994 pune o homicidio simples com Lima pena cujo maximo e
de 30 anos, mas cujo minirno pode descer a I ano, eventualmente com sur-
sis, art . 221-1 !), em razoes de ndo prolifera~cio das molduras penais prcvis-
tas no CP e em consideragoes de harnioniza(no das molduras previstas para
o homicidio simples, qualificado e privilegiado (Actas 1993 188 s. e MAIA GolN-
QALvEs art. 131' 1 ; concorda com esta proposta TERESA SERRA, Jorna-
das 1998 144 nota 10). De urn ponto de vista politico-criminal, a moldura penal
consagrada e perfeitamente aceitavel (mesmo em um ordenamento juri-
dico-penal, como o nosso, que nao conhece as penas de prisao perpetua e de
morte) e corresponde as exit;encias preventivas proprias de um sistema racio-
nal e humanista .
Jorge de Figueiredo Dias

Jor,~r do 1'i,gneiredo I)irAs 23

 Art. 132" Crimes Contra as pessoas

Artigo 132 ."

(Homicidio qualificado)

1 . Se a morte for produzida em circunstancias que revelem especial

censurabilidade on perversidade, o agente e punido com pens de prisao
de 12 a 25 anos.
2. E susceptivel de revelar a especial censurabilidade on perversidade
a que se refere o numero anterior, entre outras, a circunstancia de o
agente :
a) Ser descendente on ascendente, adoptado on adoptante, da vitima ;
6) Praticar o facto contra pessoa particularmente indefesa, em razao
de idade, deficiencia, doenga on gravidez;
c) Empregar tortura on acto de crueldade para aumentar o sofri-
mento da vitima;
d) Ser determinado por avidez, pelo prazer de matar on de causar
sofrimento, para excitagao on para satisfagao do instinto sexual
on por qualquer motivo torpe on futil;
e) Ser determinado por 6dio racial, religioso on politico ;
f7 Ter em vista preparar, facilitar, executar on encobrir um outro
crime, facilitar :.1 fuga ou assegurar a impunidade do agente de um
crime ;
g) Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas
on utilizar meio particularmente perigoso on que se traduza na
pratica de crime de perigo comum;
h) Utilizar veneno on qualquer outro meio insidioso ;
i) Agir com frieza de animo, com reflexao sobre os meios empre-
gados on ter persistido na inten~ao de matar por mais de
24 horas ;
j) Praticar o facto contra membro de 6rgao de soberania, do Con-
selho de Estado, Ministro da Rep6blica, magistrado, membro de
6rgao do governo pr6prio das regi6es aut6nomas on do territ6
rio de Macau, Provedor de Justiga, governador civil, membro de
6rgao das autarquias locais on de servii;o on organismo que
exer~a autoridade pfiblica, comandante de forga publica, jurado,
testemunha, advogado, agente das forgas on servi~os de segu-
ranga, funcionario publico, civil on militar, agente de forga p6blica
on cidadao encarregado de servi~o publico, docente on examina-
dor, on ministro de culto religioso, no exercicio das suas fung6es
on por causa delas ;

24 Jnr,~e fit! Figueiredo Dius

I lomicidic7 qualificado (§§ I-2) Art. 132"

1) Ser funcionario e praticar o facto com grave abuso de autori-

dade.

1. Relagoes entre homicidio ("simples") e homicidio qualificado : o metodo

da qualificag5o

§ 1 Jd se disse atrds (art. 131" §§ 1-3) que o homicidio qualificado nao e mail
que uma forma agravada do homicidio "simples" previsto no art . 131°. Com
esta afitmatgao, aparentemente trivial, toma-se desde lobo posigao, no essen-
cial, sobre uma das questoes mais complexas de toda a consideragao juri-
dico-penal dos crimes contra a vida, qual seja a de determinar a especie de rela-
goes que intercedem entre os arts . 13 I ° e 132°. No sentido de se recusar logo
a partida quer que o homicidio qualificado constitua o tipo legal bdsico dos
crimes dolosos contra a vida, de que o homicidio simples constituiria apenas
uma forma atenuada (assim todavia, para o direito alemao, Es . SCHMIDT, DRZ
1949 272 ss .); quer que homicidio e homicidio qualificado constituam tipos
legais autonomos, com aut,5nomos "conteudos de ilicito", se bem que pro-
tectores do mesmo bem juridico (assim todavia, como nota TERESA SERRA,
Homicidio Qualificado . Tipo de Culpa e Medida da Pena 1990 50, a doutrina
espanhola dominante, pela qual pode ver-se agora MU~OZ CONDE 43 s.; e, para
o direito alemao, o BGH, JZ 1952 85 ss .) . Em abono da posigao tomada
falam razoes decisivas da mais diversa indole (as mail importantes das quais
este comentdrio ainda se referird), retiradas tanto da letra do art. 132°, nomea-
damente do seu n° 1°, coma da teleologia que the preside, das intengoes poli-
tico-criminais do sistema e da evolu~ao historica que a distinyao entre homi-
cidio simples e qualificado assumiu no direito penal portubues ; mas retiradas
sobretudo da andlise das consequencias a que cada uma das concepgoes em
disputa dd lugar, especialmente em materia de comparticipatgao e de consequente
comunicabilidade ou incomunicabilidade das circunstdncias qualificadoras
(arts . 28° e 29°). Sobre o homicidio qualificado e a diversidade de metodos
de qualifica~ao em direito comparado cf., com interesse, TERESA SERRA,
cit . 50 ss.

§ 2 O legislador portugues de 1982 sebuiu, em materia de qualificagao do

homicidio, um metodo muito particular e ate certo ponto, neste dominio, ori-
ginal (relativ<unente a modelos que a primeira vista se diriam proximos,
nomeadamente os utilizados pelos legisladores sumo e alemao) : a combinagao
de um criterio aeneralizador, determinante de um especial tipo de culpa, com
a tecnica chamada dos exemplos-padr5o (assim FIGUEIREDo DIAS, CJ 4-1987

Jrn,¢e do Figueiredo liar 25

Art. 132" (tiff 2-3) Crimes contra as pessoas

51 e DP II § 265 ss . e TERESA SERRA, cit . passim) . Por outran palavras, a qua-

lificagao deriva da verifica~ao de um tipo de culpa agravado, assente numa
elausula geral extensiva e descrito com recurso a eonceitos indeterminados : a
"especial censurabilidade ou perversidade" do agente referida no n" l ; verifi-
cat;ao indiciada por circuristancias ott elementos uns relativos ao facto, outros
ao autor, exemplarmente elencados no n° 2. Elementos estes assim, por um lado,
cuja verifica~ao nao implica nem main a realizagao do tipo de culpa e a con-
sequente qualificagao ; e cuja nao verificagao, por outro lado, nao impede que
se verifiquem outros elementos substancialmente analogos (nao deve recear-se
o use da palavra "analogos"!) aos descritos e que integrem o tipo de culpa qua-
lificador. Deste modo devendo afirmar-se clue o tipo de culpa sup6e a reali-
zagao don elementos constitutivos do tipo orientador - o Leitbildtatbestand
de que fala, se bem que nem sempre exactamente no sentido apontado, a
doutrina alema (cf. TERESA SERRA, cit . 16, 21 ss.) - que resulta de uma
imagem global do facto agravada correspondente ao especial conte6do de
culpa tido em conta no art . 132"-2 . (Para uma situa~ao, quanto a este 61timo
ponto, a muitos titulos pr6xima cf. FIGUEIREDo DIAS, DP l1 § 444 ss. a res-
peito da atenuagi.io especial da pena prevista no art . 73°) .

A tecnica de que se serviu o legislador para definir o'homicidio qualificado-e clue

se encontra agora tambem no art. 129" do CP de Macau - difere pois totalmente da uti-
lizada no CP de 1886 . Do seu art. 351" constava uma descri~ao taxativa clan circunstiln
eias conducentes a qualifica~ao do homicidio, ao clue acrescia a existencia don tipos auto-
nomos do envenenomento (art. 353") e do porricidio (art. 355"). Substancialmente no
sentido acima assinalado se dirigiu a _jurisprudencia portuguesa - que pode dizer-se uni1-
nime - na vigMcia do CP de 1982 e pela qual podem ver-se os Acs . do STJ de 26-11--86
e de 12-7-89, BMJ 361" 283 e 389" 310. Solu4ao interessante e a agora contida non
arts. 125" e 126" do Anteprojecto de 1996 do CP de Cabo Verde, clue divide as agravan-
tes em dois grupos : o primeiro de funcionamento automatico, o segundo condicionado a
verifica~ io de que as circunstanc;ias que o integram revelarn "urn acentuado gra11 de ili-
citude ou de culpa do agente" (cf. Joiwr FONSt cA, RPCC 1996 397 ss .) .

§ 3 O m6todo de qualificagao seguido pelo legislador portugu6s e, de um

ponto de vista politico-criminal, cle aplaudir . Concedendo ao aplicador urna
maior flexibilidade na valoragao do caso concreto do que aquela que the seria
permitida se os elementos qualificadores tivessem sido eonsiderados como
puros elementos do t1po de ilicito, vem este metodo permitindo a jurispntd6ncia
portuouesa um use moderado c criterioso -- se bem que nem sempre, natu-
ralmente, isento de critica non casos de esp6cie : cf. p. ex. FIGUEIREDo DIAS,
CJ 4-1987 51 ss.', TERESA SERRA, cit . 68, 70 ; FERNANDA PALMA, Direito Penal
Especial . Crimes Contra as Pessous 1983 50 ss. - da qualificaq.ao, impedi-

26 Jor,te , (IV Fi,~ueireclu l)iu .,

Homicidio dualillcado (§§ 3-4) Art . 132"

tivo da multiplicagao ad nauseam das hip6teses respectivas . Precisamente o

contrario do clue se passou, na vigencia do CP de 1982, com a desastrosa
forma de qualificarao -- de "calamitosa aplicagao" fala a este propdsito, com
razao, TERESA SERRA, cit . 59 -- legislativamente adoptada em tema de crimes
contra o patrim6nio, onde um metodo substancialmente analogo ao da quali-
ficagao do homicidio, constante do art . 197 in fine do ProjPE de 1966 (sobre
ele EDUARDO CORREIA em : Actas 1979 118), acabou por ser substituido, na ver-
sao final do c6digo, por um metodo de pura qualificagao ao nivel do tipo de
ilicito .

§§' 4 O metodo qualificador adoptado em materia de homicidio 6 igualmente

aceitavel, por outro lado, do ponto de vista dogmatico, se bem que aqui
depare com algumas objec~6es serias, mas nao definitivamente procedentes .
A principal tern que ver con'l a questao de saber se os exemplos-padrao cons-
tantes do art . 132°-2 constituem em definitivo elementos do tipo de ilicito, ele-
mentos do tipo de culpa, elementos uns do tipo de ilicito e outros do tipo de
culpa, ou simples circunstancias determinantes da medida da pena. Em geral,
a propdsito dos exemplos-padrao, todas estas concepg6es tern encontrado
defensores na doutrina alema (informagdes a propdsito em TERESA SERRA,
cit . 61 ss .). Face ao art . 132° nao parece porem que possa defender-se outra
doutrina que nao seja a de ver alt, na acepgAo ja acima sugerida, elementos
constitutivos do tipo de culpa (assim EDUARDO CORREIA e FIGUEIREDO DIAS,
em: Actas 1979 24 s. e agora CRISTINA MONTEIRO, RPCC 1996 122 ss . ; con-
tra TERESA SERRA, cit . 65 ss. e FERNANDA PALMA, cit . 40 ss.) . E exacto, como
de resto resulta do que se dira infra § 7 ss., que Inuitos dos elementos cons-
tantes das diversas alineas do art . 132°-2, em si mesmos tornados, nao con-
tendem directamente coin ulria atitude mats desvaliosa do agente, mas rim com
um mats acentuado desvaloi da ac~do e da conduta, com a forma de cometi-
mento do crime. Ainda nester casos, por6m, nao 6 esse maior desvalor da
conduta o determinante da agravagao, antes ele e mediado sempre por um
mats acentuado desvalor da atitude: a especial censurabilidade ou perversidade
do agente, 6 dizer, o especial tipo de culpa do homicidio agravado . S6 assim
se podendo compreender e aceitar due haja hip6teses em que aqueles ele-
mentos estao presenter e, todavia, a qualificagao vem em definitivo a ser
negada . Tido isto tudo na conta devida nao ha objecg6es de principio a que
se defenda clue a agrava~.ao da culpa e em todos os casos suportada por (ou
se reflecte necessariamente em) ulna correspondence agrava~do (gradual-quan-
titativa) do contet.ido do ilicito . Se em definitivo assim 6 ou nao 6 coisa que
pertence a doutrina da PG dilucidar e que na verdade muito se discute sob a

large de Fi,quci rdo Dia .e 27

Art. 132" (§§'§§ 4-6) ('rims copra as pcssoas

epigrafe dos "graus de ilicitude material" ou do "conte6do ilicito" (funda-

mental KERN, ZStW 1952 255).

§ 5 S6 por ser assim, de resto, 6 que o m6todo utilizado se revela incensu-

ravel A luz do principio da legalidade . Nas palavras, nesta parte paradig-
maticas, de TERESA SERRA, cit . 127 (cf. tamb6m 111 ss.): "Na medida em
que a enumeragao exemplificativa concretize e determina o crit6rio generali-
zador e o crit6rio creneralizador delimita a enumeragao exemplificativa, numa
interacgao decisive estabelecida entre as duas partes do preceito do art . 132°,
a t6cnica dos exemplos-padrao conduz a um resultado qualitativamente
novo ( . . .). Dai que deva afirmar-se a inteira compatibilidade dos exem-
plos-padrao com o principio da legalidade e a fungao de garantia da lei penal,
designadamente com a exig6ncia da maxima determinagao da lei penal e da
proibigao da analogia ern direito penal". Como politico-criminalmente des-
necessaria e inconveniente e, em definitivo, como procedimento contra-legem
deve por isso considerar-se a "interpretagao restritiva ou at6 corrective de
todo o (. . .) conte6do" do art . 132° preconizada por FERNANDA PAI-MA, cit .
45 ss., 49 ss., e tendente, em definitivo, a fazer das circunstancias constantes
das alineas do art . 132'-`1! elementos constitutivos de um especial tipo objec-
tivo e/ou subjectivo de ilicito .

Violador da legalidade se revelara ja o procedimento - de que permitem suspeitar

certas decis6es, que todavia nos pareceram raras, da nossa jurisprudencia (cf . em todo o
caso o Ac . do STJ de 8-4-87, BMJ 366" 281 e, ainda mail claramente, o Ac . da RL
de 25-I-89, CJ 1-1989 149 : homicidio qualificado por um policia ter usado da arena de
servi4o para o cometer) - traduzido ern fazer um apelo directo a clausula da especial c:en-
surabilidade ou perversidade, sera primeiramente a fazer passar pelo crivo dos exem-
plos-padrao e de por isso coiinprovar a existencia de um caso expressamente previsto no
art . 132" ou de urna situa~iwl valorativamente analoga. Trata-se de jurisprudencia obvia-
mente errada, seen que a seu favor se possa invocar urna qualquer "escola" de direito
penal (cf. todavia TERESA SERRA, Jornadas 1998 155) ou a ela posse ser imputada .

6 O m6todo qualificador do homicidio acabado de expor foi integral-

mente respeitado pela diferente redacgao do art. 132° constante das alterag6es
ao CP de 1998, de acordo com a Proposta de lei 160/VII (como ja o era pela
abortada tentativa de alteragao do CP preconizada pela Proposta de lei 80/VII,
de Abril de 1997) . A nova redac~ao deixa intocados, com efeito, o n° 1 e o
pro6mio do n° 2 do art . 132°, limitando-se a multiplicar e a alargar o cata-
logo dos exemplos-padrao (que, das 8 alineas constantes da Reforma de 1995,
passa agora a 1 1).

28 Jorge de Fi,queiredo Diaa

1101111C010 qutilificado (§§'§ 7-8) Art. 132"

11. O tipo de culpa

§§' 7 O especial tipo de culpa do homicidio doloso 6 em definitivo conformado

atraves da verificagdo da "especial censurabilidade ou perversidade" do
agente. A primeira vista sir-se-ia que, traduzindo-se a culpa juddico-penal, em
ultimo temo, em um juizo de censura, apelar tipicamente para uma especial
censurabilidade so poderia ter o significado tautologico e, como tat, instil e
equivoco, de apelar para Lima culpa especial . Parece set- outro, todavia, o pen-
samento da lei e, na verdade, o de pretender imputar a "especial censurabili-
dade" aquelas condutas em que o especial juizo de culpa se fundamenta na
refracgao, ao nivel da atitude do agente, de formas de realizagao do facto
especialmente desvaliosas, e a "especial perversidade" aquelas em que o espe-
cial juizo de culpa se fundamenta directamente na documentagao no facto de
qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas (na con-
clusao, ao que nos foi dado compreender, tambdm TERESA SERRA, Homicidio
Qualificado cit . 62 ss ., louvando-se em ligao oral de Sousa e Brito que, na
argumenta~ao, distinguiria componentes da culpa relativos ao facto e ao
a(Tente, como de recto se encontra divul(,ado na doutrina alema relativa a
medida da pena: cf. SOUSA E BRrro, Homenagem Eduardo Correia 111 1987
573 ss. ; criticamente FIGUEIREDO DIAS, DP /1 § 284 ss. e ANABELA RODRIGUES,
A Medida da Pena 1994 524 ss.). Esta distingao fica justificada, no essencial,
quando se analisa mais de perto cada um dos exemplos-padrao contidos nas
diversas alineas do art . 132"--2 e o seu significado para o "tipo orientador" em
fungao do qual e construido o tipo de culpa.

1. Art. 132°-2 a)

§ 8 A alinea a) aponta como exemplo-padrao a circunstancia de o agente "ser

descendente ou ascendente, adoptado ou adoptante, da vitima" . Nela se tern
pretendido encontrar uma particular justificalgdo para a ideia de que circuns-
tdncias como esta seriam particularmente indicativas de que a agravagao do
homicidio tern (ao menos por vezes) que ver tambdm corn um maior desva-
lor do tipo de ilicito, s6 por essa via relevando (mediatamente) para verificagao
de um tipo de culpa especialmente agravado (FERNANDA PALMA, cit . 51 ss .; e
mesmo TERESA SERRA, Homicidio Qualifacado cit . 65 s.) . Mas, ao que cremos,
sem razao . Nao parece exacto, como defende FERNANDA PALMA, cit . 53, que
nestes casos "nao e necessdria nenhuma motivagao especial do agente para que
o homicidio seja qualificado . Basta que o agente tenha consci6ncia da sua
rela~ao de parentesco corn a vitima . . .". Exacto 6, pelo contrdrio, que ainda nes-

Jorge do Figueiredo Dia,s 29

Art. 132" (ti§ 8-10) Crimes coi1ua as pessoas

tas hip6teses se exige que a pratica do homicidio revele uma especial censu-
rabilidade ou perversidade do agents, indiciada (mas nao "automaticamente"
verificada) por aquele ter vencido "as contra-motivag6es 6ticas relacionadas com
os lagos basicos de parentesco" (FERNANDA PALMA, cit . 51 que todavia imputa
agora a agravagao do "parricidio" a "uma concepgao de coesao social baseada
em valores patriarcais e do autoridade", s. n . : Jornadas 1996 143 ; cf. tam-
er TERESA SERRA, Jornadas 1998 152 que refere "a anacr6nica qualificagao
do homicidio em funtyao dos lassos familiares") .

9 Assim e que p. ex . . como bem aponta TERESA SERRA, Homicidio Qua-

lificado cit . 69, 96 s., a qualifica~ao pode ser afastada se o pai mata o filho
(ou vice-versa) "dominado pelo desespero de o ver sofrer de forma atroz no
estadio terminal de uma doenga incuravel e dolorosa"; ou, como julgou o inte-
ressante Ac . do Tribunal. de Montemor-o-Velho de 14-11-89 (infelizmente
nao publicado), se a filha mata o pai para terminar com os mans tratos due
a vitima infligia A mulher e mae da agente (inexacto o Ac . do STJ de 6-6-90,
referido em LEAs_-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 61 s., na parts em que afirma
que "no caso de crime de parricidio a regra c: a de que se verifica especial
censurabilidade ou perversidadc" ; exacto 6 situ que esta 61tima, seja ou nao
a regra [estatistica], tern sempre de ser autonomamente comprovada) . Como,
inversamente, 6 legitimo qualificar um homicidio, por apelo a uma estrutura
valorativa correspondents A da alinea a) do art . 132°-2, no caso da morte
dada pelo padrasto ao enteado, ou por este Aquele (assim tamb6m TERESA
SERRA, cit . 74), ou no caso em que entre agente e vitima intercede uma rela-
qao factica, embora nao juridica, de "adopgao" . O que mostra afinal, de
forma exemplar, como circunstancias que se diria exclusivamente relaciona-
das com o "facto" e com o conte6do "ilicito" da conduta tipica acabam por
transmudar-se em circunstancias relativas ao agents e As qualidades (desva-
liosas) da sua personalidade . (De forma substancialmente correcta MAIA
GONQALVEs art . 131° 5 a) .)

Uma proposta no sentido da revoga~ao desta al . a) foi apresentada na Comissao

Revisora e por aquela recusada (Actas /993 190 ss.). Tamb6ln em Franca a qualificagao
do homicidio por set- a vitirna "o ascendente Iegithrio ou natural" ou "os pai ou mae
adoptivos" acabou por se manter (art. 221-4 e PRADrl- / DANTI-JUAN n" 24).

2. Art. 132°-2 b)

§ 10 Trata-se de uma alinea introduzida no art . 132° pelas alterag6es sofri-

das pelo CP em 1998 ("praticar o facto contra pessoa particularmente

30 Jorge de Figueiredo Dies

Ilomicidio yualiricado (§§§' 10-11) Art. 132"

indefesa, em razao de idade, deficiencia, doenga ou gravidez"), de acordo

alias com o que, no essencial, constava ja da recusada Proposta de lei 80/Vl .
Esta sugestao havia, de resto, sido j<i, tamb6m no essencial, avanlgada por
SOUSA E BRITO a quando dos trabalhos de revisao de que resultou a reforma
do CP de 1995 (Actas 1993 190 ss.; vivamente a seu favor TERESA SERRA, Jor-
nadas 1998 151 ss .) ; mas havia sido recusada pela Comissao, decerto nao
tanto por demdrito intrinseco, quanto por se ter considerado que o essencial
de uma tal proposta podia encontrar correspondencia e consideragao noutras
alineas do art . 132°-2, nomeadamente na forma qualificadora da utilizagao de
meio insidioso : cf. al . 1r) e infra § 27 . Como quer que seja, consagrou-se
agora urn novo exemplo-paclrao, cuja estrutura valorativa se liga, de forma clara,
a situaryao de desamparo da vitima em razao de idade, deficiencia (fisica
ou/e psiquica), doenga ou gravidez, independentemente do caracter insidioso
ou nao do meio utilizado para matar (assim TERESA SERRA, Jornadas 1998
151 ss.) . Nem por ser assim, todavia, se dira que a situagao objectiva da
vitima desencadeia por si a a(, ravagao : a morte infligida por raz6es de mise-
ric6rdia a uma crianlga ou a um anciao moribundos e em sofrimento, por
exemplo, nao tern a foma qualificadora correspondente a estrutura valorativa
delta alinea; mas j<i a podera ter, porventura, urea ausencia total de defesa deri-
vada de uma situa~ao de desamparo social profundo e irreversivel .

3. Art. 132°-2 c)

§ 11 O exemplo-padrao contido na alinea c) - correspondente a qualificagao

tipica que constava do art . 351 ° circ . 2" do CP de 1886 - traduz-se em o
agente "empregar tortura ou acto de crueldade para aumentar o sofri-
mento da vitima" . Isto 6, em o agente se servir de uma forma de actuagao
causadora da morte em que o sofrimento fisico ou psiquico infligido, pelo acto
de matar ou pelos actos que o antecedem, ultrapasse sensivelmente, pela sua
intensidade ou duragao, a medida necessaria para causar a morte (assim tam-
bem, a prop6sito do elemento grausam, a doutrina e a jurisprudencia ale-
mas, sobre as quais podera ver-se, por ultimo, S / S / ESER § 211 27 s .
e M / S / MAIWALD I § 2 47) ; coin a precisao, em todo o caso, de que o acto
de crueldade tern de ter lugar para aumentar o sofrimento da vitima: relagao
meio/fim . Questao sera saber se o elemento "tortura" deve conter, de forma
correspondente, as caracteristicas essenciais constantes da definigao inserida
no art . 243°-3 ou se difere.ntemente deve ser aqui determinada de forma
aut6noma . A questao s6 podera ser decidida face ao comentario aquele pre-
ceito .

Jorge de I-igueirecla Dias 31

Art . 132" (§fi 12-I3) Crimes contra as pessoas

12 Tambem aqui, por um lado, pode ter ocorrido tortura ou acto de cruel-
dade, e, todavia, a qualificayao nao ter lugar, maxime, porque o agente actuou
dominado por compreensivel emo~ao violenta (assim tambem TERESA SERRA,
Homicidio Qualificado cit . 97) ou por motivo de relevante valor social ou
moral que exclui a especial censurabilidade ou perversidade exigida pelo
art . 132°-1 . Como, por outro lado, pode a morte ser causada por acto que, nao
devendo qualificar-se, v. g., de tortura ou cruel, constitua em todo o caso um
tratamento degradante ou desumano cuja estrutura valorativa e cuja gravi-
dade sejam correspondentes a do exemplo-padrao legislativamente descrito e
permitam por isso, da mesma forma, indiciar uma especial censurabilidade ou
perversidade do agente .

4. Art . 132°-2 d)

13 O exemplo-padrao constante da alinea d) e, diferentemente do que

sucede com os anteriores,, estruturado com apelo a elementos estritamente sub-
jectivos, relacionados com a especial motiva~-do do agente (assim correcta-
mente a nossa jurisprudencia dominante, pela qual pode ver-se o Ac. do STJ
de 23-7-86, BMJ 359° .'395), em termos essencialmente andlogos aos que
o CP alemao preve no § 211-2 : cf. por 61timo S / S / ESER § 211 15 ss . e
M / S / MAIWALD I § 2 30 ss. Ser determinado a matar por "avidez", significa
a pulsao para satisfazer um desejo ilimitado de lucro (em 6ltimo termo
econ6mico) A custa de uma desconsiderargao brutal da vida de outrem ; pelo
"prazer de matar" significa o gosto ou a alegria sentidos com o aniduila-
mento de uma vida humana, sem que todavia eles devam reconduzir-se a uma
"anomalia psiquica" nor termos e para os efeitos do art . 20° ; para "excita-
~ao ou para satisfagao clo instinto sexual" significa que a motivagao reque-
rida se verifica nao apenas quando a morte da vitima visa determinar a
libertaqao do agente da pulsao sexual, mas tambem sempre que aquela serve
a pratica de actor necr6filos ou simplesmente visa o despertar do instinto
sexual (diferentemente MAIA GON(~ALVES art . 132" 5 c), LEAL-HENRI-
QUES / SIMAS SANTOS 11 42 e o Ac . do STJ de 26-10-83, BMJ 331° 326,
que cindem a excitarao do cardcter sexual do acto ; o que todavia tornaria a
referencia dispensavel, por se reconduzir ao "motivo f6til" a seguir refe-
rido ; cf. todavia tambem o Ac. do STJ de 7-5-86, BMJ 357° 211); por "qual-
quer motivo torpe ou futil" significa que o motivo da actuagao, avaliado
segundo as concepg6es (Micas e morais ancoradas na comunidade, deve ser
considerado pesadamente repugnante, baixo ou gratuito (equivoca a repetida
afirmagao da nossa jurisprudencia de que motivo f6ti1 "e o que nao e ou nem

32 Jorge pie Figueirecio Dies

Ilomicidio qualificado (§§ 13-16) Art. 132"

sequer chega a ser motivo": cf. por outros o Ac . do STJ de 6-6-90, BMJ 398°
269), de tal modo que o facto surge como produto de um profundo des-
prezo pelo valor da vida humana .

14 A estas estruturas integrantes do exemplo-padrao em analise acrescen-

tou a aferagao do CP de 1998 a circunstancia de o agente ser determinado pelo
prazer ( . . .) de causar sofrimento . O acrescentamento parece absolutamente
mutil. Ja a alinea anterior, com efeito, refere a circunstancia de o acto servir
para aumentar o sofrimento da vitima . Matar, por um lado, parece ser um
acto ao qual 6 conatural e indissociavel o sofrimento da vitima, por menor que
possa ser. Se, por outro lado, a produgao da morte tem de ser dolosa, entao
parece que o prazer de causar sofrimento nao tem qualquer autonomia face ao
prazer de matar. Caso em que a fungao indiciadora desta nova estrutura inte-
grante do exemplo-padrao pura e simplesmente nao existira .

15 Dado o caracter estritamente subjectivo das situag6es referenciadas,

dir-se-ia que elas valem imediatamente como censurabilidade ou perversi-
dade do agente e, por conseguinte, a sua natureza de exemplos-padrao se
encontra extremamente (quando nao completamente) esbatida. Mas nao e
exacto . Ainda aqui podem existir motivaty6es nao expressamente descritas
que, pela sua estrutura valorativa correspondente a uma das descritas, permi-
tam a qualificagao . Como pode, de outro lado, a situagao ser uma tal que a
motivagao, se bem que expressa, nao possa em definitivo valer como especial
censurabilidade ou perversidade, maxime, por se ligar a um estado de afecto
particularmente intenso (v. y., o ci(ime ligado a paixao).

5 . Art. 132°-2 e)

16 A alinea e) refere as situag6es em que o homicidio 6 determinado por

"6dio racial, religioso ou politico". A redact;ao anterior a 1995 omitia esta
61tima esp6cie de 6dio, enquanto na doutrina portuguesa se debatia precisamente
a questao de saber se, em virtude da natureza dos exemplos-padrao, o 6dio poli-
tico poderia constituir uma estrutura valorativa correspondente a do 6dio racial
ou religioso . FERNANDA PALMA, cit. 60 ss. opinava em sentido negativo, base-
ando-se em que "num Estado democratico esse tipo de sentimento [o 6dio poli-
tico] 6 consequ6ncia das regras de jogo aceites" . Em sentido diametralmente
oposto concluia TERESA SERRA, Homicidio Qualificado cit. 74, que "o homi-
cidio por 6dio politico 6 susceptivel de revelar a especial perversidade do
agente, visto tratar-se de uma motivagao especialmente rejeitada pela comu-

Jorge de Figuciredo Dins 33

3 - Corn . a o C6d . Penal - I

Art . 132" (§§ 16-18) Crimes contra as pessoas

nidade num Estado de ~direito democratico" . A Reforma de 1995 veio dar

razao, justificadamente em nosso entender, a este 6ltimo ponto de vista (Actas
1993 192) -- no mesmo sentido o art . 129°-2 d) do CP de Macau e o
art . 125° e) do Anteprojecto de 1996 de CP de Cabo Verde; Cf. JORGE FoN-
SECA, RPCC 1996 398 em nota --, sendo em definitivo dificeis de com-
preender as raz6es que levam TERESA SERRA, Jornadas 1998 148 ss . a con-
siderar-se agora "dividida" quando a questao e ainda mais que integre este
caso (embora ern menor medida que outros, cf. infra § 31) numa "tendencia
para a subversao da tdcnica dos exemplos-padrao" (cit. 150) que, em sua opi-
niao, teria sido levada a cabo pelas modificag6es introduzidas pela Reforma
de 1995 no art . 132°-2 . Sera, de todo o modo, legitimo presumir que o seu
receio possa hoje set- ainda, a prop6sito, mais veemente, depois do alargamento
dos exemplos-padrao levado a cabo pelas alterag6es de 1998 .

6. Art . 132'-2,t)

§ 17 Nos termos da alinea f, 1`' parte, pode qualificar o homicidio - na

esteira de norma correspondents na redacgao anterior e mesmo na cire. 3" do
art . 351° do CP de 1886 -- a circunstancia de o agente "ter em vista preparar,
facilitar, executar on encobrir um outro crime" . Nao e assim necessario que
este outro crime venha a ter lugar, ainda que mesmo s6 sob a forma tentada,
bastando que, no plano o'o agents, o homicidio surja (relagao meio/fim) como
determinado, ainda que s6 de forma eventual, pela perpetragao de um outro
crime. (Esta formulagao e por isso, de um ponto de vista politico-criminal, pre-
ferivel a do novo CP franc6s quando exige a "concomitancia do homicidio com
outro crime" : cf. sobre os problemas ai implicados PRADEL / DANT1-JUAN
no 25) . Como necessario nao e, por outro ]ado, que o homicida seja agente do
outro crime, podendo ester ser cometido por "terceiro" (nomeadamente, quando
o homicidio se destina a encobri-lo) . Como necessario nao 6 ainda - apesar
da expressao legal "ter em vista . . ." -- que o homicidio seja cometido com Bolo
intencional ou directo, bastando o dolo eventual .

§ 18 Duvidoso e se, de acordo com a ess6ncia da tecnica c]os

exemplos-padrao, em vez de um crime podera tratar-se de uma mera con-
tra-ordena(Wo . Na doutrina alema - que usa, em vez da palavra crime, a
expressao Straftat (facto penal) - a resposta de alguns autores 6 afirmativa
(cf. p. ex. M / S / MAIWALD I § 2 34; pela doutrina contrdria, maioritaria
todavia, JANCKE, LK § 211 14), na base de que o que aqui esta em causa
nao e o especial desvalor da intengso criminosa, mas da relagao meio/fim .

34 Jorge de Fi,gueireelu Dius

1lomicidio qualificado (§§ 18-21) Art. 132"

Dir-se-ia pois que assim deveria ser, por maioria de razao, num direito como
o nosso dominado pela tecnica dos exemplos-padrao . Mas e esta uma asser-
qdo altamente duvidosa, por isso que a compreensao entre n6s dominante da
distintgdo entre crimes e contra-ordenag6es, que lantga estas para fora do domi-
nio penal e faz delis autentIIcas infracg6es administrativas (por ultimo e por
outros FIGUEIREDO DIAS, Jornadas 1983 317 e COSTA PINTO, RPCC 1997 7),
parece levantar um obstdculo intransponivel ao reconhecimento de uma estru-
tura anAloga a do mencionado exemplo-padrao .

§§' 19 A Reforma de 1995 acrescentou a esta alinea, como exemplos-padrao,

as circunstancias de o agente "ter em vista facilitar a fuga ou assegurar a
impunidade do agente de um crime" (alinea f, 2`' e 3`' partes, na versao
de 1998). Ter-se-a tratado sobretudo de equiparar, ao encobrimento (real) de
um crime, o favorecimento (pessoal) do(s) seu(s) agente(s): cf. infra art. 367°.
Resultado, este, a que poderia porventura chegar-se, face A redactgao anterior,
por apelo A natureza dos exemplos-padrao, mas que tambem aqui - como rela-
tivamente a alinea e): cf. supra § 16 - o legislador tern querido deixar
livre de qualquer d6vida (exemplar a prop6sito o Ac . do STJ de 13-5-87,
BMJ 354° 327, que, depois de acentuar que o caso nao era de encobrimento
mas de auxilio a fuga, logo exclui a aplicabilidade do art. 132° e) sem se
p6r a questdo de uma eventual analogia com o exemplo-padrao).

20 Na vigencia do CP de 1982 o DL 101-A/88, de 26-3, havia acrescen-

tado ao art. 132° uma alinea i), nos termos da qual seria exemplo de qualifi-
catsao ter [o agente] praticado o facto para se subtrair a captura ou ao cum-
primento de reacg6es privativas de liberdade, incluindo os casos em que o
agente e deslocado, sob custcidia, para actos ou diligencias previstos na lei pro-
cessual penal, ou ainda, quando em fuga, para adquirir meios de subsist6ncia .
A Comissao Revisora considerou - e bem - que as situag6es deste tipo as
quais pode caber em principio efeito exemplificativo qualificador sao preci-
samente aquelas que hoje conformam a 2`' parte da alinea ora em considera-
rgao (Actas 1993 190-194) .

7. Art. 132°-2 g)

§ 21 Ap6s as alterats6es introduzidas no CP em 1998 constitui exemplo-padrao

de qualificagdo do homicidio a circunstancia de o agente "praticar o facto com,
pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso
ou que se traduza na pratica de crime de perigo comum" . Juntam-se deste

Jorge de P'igueiredo Dias 35

 Art . 132" (§ti 21-23) Crime, contra as pessoas

modo nesta alinea tr6s constelagoes que se deixam reduzir a mesma estrutura
valorativa atrav6s da ideia da particular perigosidade do meio empregado
(seja directamente para a vitima, seja indirectamente para outros bens juridicos
protegidos) e da consequente maior dificuldade de defesa em que se coloca
a vitima .

22 Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas

constitui uma circunstancia cujo exacto sentido pode dar lugar a fundadas d6vi-
das. Pode pensar-se descle logo que, para que ela tenha lugar, necessario se
torna que ocorra no quadro de uma assocta~ao criminosa que - diversamente
do que, segundo alguns, 6 exigido pelo art. 299° (cf., sobre a questao, infra,
art . 299° § 14) -- tenha pelo menos tr6s membros. Pode, de modo diferente,
ser-se menos exigente e sustentar que o exemplo-padrao 6 (tamb6m) integrado
pela exist6ncia de um simples hando que, nao chegando a constituir uma
associagao criminosa, se deixa sufieientemente earacterizar pela exist6ncia
de um lider, em redor do qual se agregam outros individuos que, na sua
actuatgao criminosa, se submetem a vontade daquele (cf. infra arts. 204)-2 g)
e 299° § 16 s .). Ou pode ser-se ainda menos exigente na inteipretagao, reque-
rendo unicamente que se verifique uma hip6tese de mera comparticipa~do de
3 ou mais pessoas no homicidio; devendo ainda neste caso discutir-se se
pelo menos 3 pessoas devem ser autores ou se pode tratar-se de autores e ctim-
plices .

§ 23 O teor literal do preceito, nomeadamente na parte em que se serve do

adjectivo "juntamente", parece indicar que o exemplo-padrao s6 devera con-
siderar-se preenchido quaddo no facto eompartieipem pelo menos 3 agentes
em co-autoria : "juntamente com outro ou outros" 6 precisamente a expressao
de que se serve o art. 25° para definir a co-autoria; al6m de que o c6mplice
verdadeiramente nao pratica um facto de homicidio, mas participa em um
facto praticado por outren't. Como quer que seja, decisivo 6 considerar que uma
interpretatgao menos exigente da circunstancia em analise s6 podera ser aceite
se - mesmo logo em termos de determinagao da estrutura valorativa - se
considerar que nao 6 a comparticipargdo, em si e por si mesma, que constitui
o exemplo-padrao, mas apenas se e quaddo ela determinar uma particular peri-
gosidade do "meio" (no sentido amplo da "situagao" e nao apenas no sentido
estrito do "instrumento) e uma consequente dificuldade particular da vitima
de dole se defender. Afinal, exaetamente a mesma estrutura valorativa clue
preside a especial punibiilidade (e a pr6pria definigao do bem juridico) da
associagao criminosa: cf. art. 299° §§ 4, 10 .

36 Jorge (it, Figueiredo Dias

Ilomicidio dualificado (§§ 23-25) Art. 132"

Ao que acresce ainda dever o aplicador, mesmo depois de ter considerado

que urna concreta situagdo da vida integra, segundo o pensamento da lei, a cir-
cunstancia em andlise, ser particularmente severo e exigente ao determinar se
c:la revela ou ndo no caso, ern detinitivo, uma especial censurabilidade ou per-
versidade do agente (pense-se, p. ex ., na hipotese de uma equipa de 3 m6dicos
levar a cabo uma eutandsia - em sentido prdprio: cf. supra art. 131 ° §§ 19 ss.,
27 - activa directa).

§ 24 Utilizar meio particularmente perigoso 6, como acaba de por-se em

relevo, servir-se para matar de um instrumento, de um mdtodo ou de um pro-
cesso que dificultem significativamente a defesa da vitima e que (ndo se tra-
duzindo na prdtica de crime comum) crimm ou sejam susceptiveis de criar
perigo de lesdo de, outros bens juridicos importantes . Sendo assim, melhor
se compreendera a desnecessidade de especificagdo do exemplo-padrdo con-
siderado no § 22 s. Como igualmente se compreendera, em 6ltimo termo, a
desnecessidade de especificagdo da circunstdncia agora em analise, dado o
que se exp6e no paragrafo seguinte . Sendo absolutamente certo que a mengdo
imItil ou desnecessdria de circunstancias contraria o prdprio sistema dos exem-
plos-padrdo e 6 susceptivel de por em causa a sua indiscutivel utilidade para
uma boa aplicagdo do direito. Para al6m do que fica dito, deve sobretudo
ponderar-se que a generalidade dos meios usados para matar sdo perigosos e
mesmo muito perigosos. Exigindo a lei que eles sejam particularmente
perigosos, ha que concluir duas coisas : ser desde logo necessdrio que o meio
revele uma perigosidade muito superior a normal nos meios usados para
matar (ndo cabem seguramente no exemplo-padrdo e na sua estrutura valora-
tiva revolveres, pistolas, facas ou vulgares instrumentos contundentes) ; em
segundo lugar, ser indispensavel determinar, com particular exig6ncia e seve-
ridade, se da natureza do meio utilizado - e ndo de quaisquer outras cir-
cunstancias acompanhantes -- resulta jd uma especial censurabilidade ou per-
versidade do agente . Sob pena, de outra forma - aqui, sim! -, de se poder
subverter o inteiro mdtodo de qualificagdo legal e de se incorrer no erro poli-
tico-criminal grosseiro de arvorar o homicidio qualificado em forma-regra do
homicidio doloso .

§ 25 Crimes de perigo comum sao os constantes dos arts. 272° a 286°,

sendo certo que a ligagdo entre este exemplo-padrdo e o tipo de culpa agra-
vado deve fazer-se atrav6s da falta de escrtipulo em principio revelada pela
utilizagdo de um meio adequado a criargdo ou produgdo de um perigo comum.
Que, a partir dente ponto de, vista, a outros meios se possa atribuir estrutura

Jorge ale Fi,gueiredo Dios 37

 Art. 132" (ti§ 25-27) Crimes contra as pessoas

analoga a dos descritos (v: g .: analogia entre crimes de perigo comum e alguns
dos crimes contra a seguranga das comunicag6es, an. 287° ss.); e que, por outra
parte e sobretudo, a utilizadoo de qualquer destes meios nao determine por si
o tipo de culpa agravado (mas ate mesmo, possivelmente, um tipo privilegiado),
6 coisa que mal se tornara necessario enfatizar.

8. Art . 132°-2 h)

26 Nos termos da alinea h) releva para a qualificagao a circunstancia de

o agente "utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso".

Anteriormente ao CP de, 1982 - seguindo uma Tonga e continuada tradigao roma-

nista, acolhida pelo CP franc6s - so a utilizagao de veneno era considerada expressamente,
todavia num contexto diverso do presente, na medida em que diva origem a um crime aut6
nomo (art. 353°); e a um crime que suscitava os mais graves problemas, doutrinais e
jurisprudenciais, de interpretagao, de compreensao dogmatica e de aplicagao (crime for-
mal, material ou tipicamente formal e substancialmente material ; frustragao e consuma~ao;
concurso aparente ou efectivo com o homicidio ; etc . - sobre estas e outran quest6es
CAVALEIRO DI ; FERREIRA, SclG ,r 1961 423 ss . e MAIA GONQALVFS 6 1982 art. 353"). O CP
de 1982 conservou a autonorriia do crime de envenenamento, mas agora incluindo-o, mais
correctamente, non crimes contra a integridade fisica (art. 146"). Com o que todavia per-
sistiam as dtividas dogmaticas e as dificuldades de aplica~5o : para uma panorAmica geral
cf. LEAi .-HFNRIQUES / SIMAS SANTOS 11 46 s. e, sobre alguns problemas especificos,
CURADo NEVFS, lntenCdo e bolo no Envenenamento 1984 .

S 27 As raz6es determiriantes da especialidade do envenenamento face aos

crimes de homicidio (e/ou de ofensas A integridade fisica) nao subsistem hoje
mais, nomeadamente no que toca A possibilidade particularmente forte de o
crime nao ser descoberto (cf. todavia o CP franc6s de 1994 que, no seu
art . 221-5, acabou por manter o envenenamento como crime aut6nomo con-
tra a vida: PRADEL / DANTI-JUAN n° 27 ss .) . Como bem afirmam LEAL-HEN-
RIQUES / SIMAS SANTOS 11 47, "suprimido hoje o crime aut6nomo de envene-
namento que constava do art . 146° do anterior ordenamento, ficam-non apenas
as disposi~6es que prev&ein e punem os crimes qualificados, em fun~do do use
de veneno" (s . n . o .) . Por isso se considera agora que a utilizadoo de veneno
deve ser posta ao mesmo nivel da de qualquer outro meio insidioso (assim tam-
b6nr MAIA GON(;ALVEs art . 132° 5 f 11), derivando a possibilidade de qualifi-
cagao da circunstancia de os meios utilizados tornarem especialmente "dificil
a defesa da vitima ou arrastarem consigo o perigo de lesao de uma s6ria
indeterminada de bens juridicos" (FERNANDA PALMA, cit . 65) . O que serve
tamb6m para dar a compreender que "insidioso" sera todo o meio cuja forma

38 Jorge de Figuciredo Dius

I lomicidio qualiticado (fi§ 27-29) Art. 132"

de aetuagao sobre a vitima assuma caracteristicas analogas A do veneno - do

ponto de vista pois do seu caracter enganador, subrepticio, dissimulado ou
oculto .

9. Art . 132°-2 i)

28 A alinea i), reproduzindo integralmente o conte6do do preceito cor-

respondente do CP de 1982, da efeito de exemplo-padrao qualificador A tra-
dicionalmente chamada circunstdncia da premeditagao, mas cujo conceito
6 agora omitido . Circunstiincia esta clue em alguns ordenamentos juri-
dico-penais 6 por excelencia, quancio nao unicamente, a determinante de
um homicidio agravado, ate, ao ponto de s6 ela justificar, como sucedia no
nosso CP de 1852, a aplicagao da pena de morte ; o clue, como acentua o
AE-BT Person 17, radicava rla convic~ao de clue homicidio premeditado e nao
premeditado constituiam "factor essencialmente diferentes" . Sao conheci-
das as dissens6es doutrinais e jurisprudenciais a clue, entre n6s e la fora, deu
origem a apreensao do senthdo desta clualificagao (e clue em alguns ordena-
mentos levaram justamente a sua eliminagao : EDUARDO CORREIA 11 296) .
Assim, para certos sistemas (como foi o caso do alemao ate 1941), o efeito
agravante da premeditagdo ligar-se-ia A reflexdo clue precederia e acompa-
nharia a execugdo, deste mc~do indiciando uma acrescida perigosidade ; para
outros diferentemente - e seria o caso da tradigao italiana - ela visaria tra-
duzir o fi- igido pacatoque onirno caracteristico de uma certa forma de con-
duta ; para outros ainda . d e uma forma mais geral, a baixeza dos motivos clue
conduziram ao homicidio ; para outros, finalmente, a firmeza, tenacidade e
irrevocabilidade da resolu~Ao, indiciada pela sua persistencia durante um
apreciavel lapso de tempo e, como tal, reveladora de uma forte intensidade
da vontade criminosa (sobre toda a questao, entre n6s, BELEZA DOS SAN-
TOS, RlJ 67° 306 ss . e Etudes Donnedieu de Vabres 1960 111 ; M' DE LOUR-
DES CORREIA E VALE, BFD SUPT . X111 1960 200 ss . ; EDUARDO CORREIA 11
295 ss .) .

29 0 CP de 1982 reuniu sob o conceito de premeditagao alguns dos enten-

dimentos clue diferentes ordenamentos the conferiam : a frieza de animo, a
reflexao sobre os meios empregados e o protelamento da intengao de matar
por mais de 24 horas . E esta concepgao continuou a ser sufragada pela
Reforma de 1995, clue apenas eliminou o conceito englobante de premedita-
qao, mas deixou subsistir os seus possiveis entendimentos . Perante a tecnica
dos exemplos-padrao, nor termos em clue 6 utilizada pelo art . 132°, esta deci-

Jor,gr de Figueiredo bias 39

Art. 132" (§§§' 29-30) Crimes contra as pessoas

sao politico-criminal e de aplaudir ; apenas devendo lamentar-se a manuten~.ao,

vazia de sentido, do limite fixo das "mais de 24 horas" . Na verdade, qualquer
das aludidas manifestag6es da "premeditagao" - e outras estruturalmente
analogas, v. g., em certos casos, a persist6ncia da intengao de matar por 23
horas! (cf. Actas 1993 193) - e, por si mesma, susceptivel de indiciar um tipo
de culpa agravado, sent todavia o determinar por necessidade . A partir desta
consideragao perdem for,ya as criticas de SOUSA E BRITO, Actas 1993 193 e
sobretudo de FERNANDA PALMA, cit . 68 ss., baseadas na "incompatibilidade"
e "oposigao" entre as tr6s conceptg6es reunidas na alinea, que tornaria impos-
sivel "defender uma total harmonizagao de solugbes pela utilizagao alternativa
dos tr6s crit6rios". Pois s6 seria assim se fosse exacto que (ainda nas palavras
de FERNANDA PALMA, cit . 70) "a fungao da circunstancia da alinea g) [hoje ali-
nea i)] exige (. . .) que aquilo que se torna susceptivel de revelar especial cen-
surabilidade seja redutivel a um 6nico fundamento" . Uma tal exigencia "uni-
taria" nao faz porem sentido face a t6cnica dos exemplos-padrao ligada A
afirmagao de um tipo de culpa agravado .

Deve em todo o caso reconhecer-se que a hip6tese da presente alinea sera uma
daquelas em que mais frequentemente podera ser ilidido o efeito qualificador do exem-
plo-padrao; nao sendo raros inclusivamente os casos em que, refutado um tal efeito por
se nao encontrar preenchido o tipo de culpa do art. 132"-I, podera mesmo acabar por
concluir-se que se esta antes perante uma hip6tese de homicidio privilegiado constante do
art. 133" (cf. infra art. 133" ~,, I I ) .

10. Art. 132'-2j)

30 Doutrina correspondente A hoje contida na alinea j) nao constava da

versao inicial do CP de 1982. Logo porem o DL 101-A/88, de 26-3 -moti-
vado pela circunstancia de um terrorista ter morto um policia que o perseguia
(tern algum interesse a leitura do relat6rio do diploma referido; e cf. ja supra
20) -, veio acrescentar Aquela versao uma alinea, nos termos da qual cons-
tituiria exemplo-padrao de agravamento "ter [sido] praticado o facto contra
agente das for~as c: servi~os de seguran~a, fncion6rio publico, civil ou
militar, agente da for~a publica ou cidadao encarregado de um serviCo
ptiblico, no exercicio dcrs seas fun~oes ou por causa delas" . A Reforma
de 1995, por seu turno, alargou o catalogo corn a mengao de outras classes
de pessoas ; e outrotanto, embora em menor medida, fizeram as alterag6es
de 1998. Preferindo esta solugao A alternativa - eleita p. ex. pelo art . 129°-2 h)
do CP de Macau - que teria sido a de considerar a questao de uma even-
tual agravagao nas partes do c6digo relativas aos crimes contra o Estado,

40 Jorge ale Figueiredo Dias

Homicidio qualificado (§§ 30-32) Art . 132"

nomeadamente contra a autoridade p6blica e entidades analogas (Actas 1993

190 ss., 194 s., 494).

§ 31 Uma tal abertura do catalogo - que ndo constava do anteprojecto

que foi presente a Comissdo Revisora : Actas 1993 189 s. - 6 de correcgdo
politico-criminal pelo menos duvidosa (sem clue todavia se possa aceitar a
acusatsdo de "surrealismo" glee the e dirigida por TERESA SERRA, Jornadas 1998
148 ; tamb6m p . ex. o CP franc6s de 1994 cont6m uma lista paralela a esta, se
bem clue na verdade menos extensa : art . 221-4 e sobre ela PRADEL / DANTI-IUAN
n(Is 24 e 50; e o mesmo se diga agora do art . 126" c) do Anteprojecto de 1996
de CP de Cabo Verde) . E seria dificilmente admissivel tanto em perspective
dogmatica, como (sobretudo) politico-criminal se estas circunstancias deves-
sem considerar-se ao nivel do tipo objectivo de ilicito (como em todo o caso
sucede no direito frances!) . Tratando-se porgm aqui, uma vez mais, de cir-
cunstancias indiciadoras de um tipo de culpa agravado - em suma, de exem-
plos-padrao -, a referida inadmissibilidade desaparece e o alargamento (sem
d6vida demasiado extenso, deve convir-se, sem que todavia possa dar ensejo
a suspeita de que, no espirito da Comissao Revisora - como decerto tamb6m
ndo no do legislador de 1998 -, estaria a tentative err6nea de construir nesta
parte um "tipo taxativo, fechado" : assim todavia TERESA SERRA, Jornadas 1998
158) pode suportar-se. Porque ndo bastara nunca demonstrar que foi morta uma
das pessoas mencionadas, no exercicio das seas fung6es ou por cause delas,
mas sera sempre necessdrio provar (e pode prever-se clue em muitas hip6te-
ses tal se ndo revelara tarefa fdcil) Clue tais circunstancias revelam, no caso,
a especial censurabilidade ou perversidade do agente ; o clue s6 acontecerA se
ao homicidio puder ligar-se uma especial baixeza da motivagdo ou um senti-
mento particularmente censurado pela ordem juridica, ligados a particular
qualitlade da vitima ou a fum~do clue ela desempenha .

32 A Proposta de lei 80/VII alargava ainda a enumeragdo dos casos con-

tidos nesta alinea h) do art . 1.32°-2, ndo exigindo o caracter publico do docente
ou examinador; e esta sugestdo acabou por se tomar lei atrav6s das alteratg6es
de 1998 ao CP. A bondade e. utilidade desta proposta pode, depois do que aca--
bou de ser dito, restar sober, si . Mas importa acentuar clue uma tal alteragdo
ndo 6 insignificativa, no sentido de clue a solugdo que ela permite se chega--
ria jd atrav6s da t6cnica dos exemplos-padrao (neste sentido ja, com razdo,
TERESA SERRA, Jornadas 1998 151 nota 27) ; antes se devendo dizer clue, com
a equiparagdo do docente ou examinador privado ao p6blico 6 a pr6pria estru-
tura do exemplo-padrao clue se modificou e, na verdade, alargou .

Jor,Ke ale Figueii-eclu l)ias 41

Art . 132" (§§ 33-35) Crimes contra as pessoas

11 . Art. 132°-2 l)

33 As alteragoes ao CP de 1998 vieram acrescentar ao catalogo um novo

exemplo-padrao : o de o agente "ser funcionario e praticar o facto com
grave abuso de autoridade". Se um funcionario, nessa qualidade, mata outra
pessoa fora dos casos de justificagao ou de exclusao da culpa (cf. supra
art . 131° §§ 39, 41) tern existido sempre abuso de autoridade e este tern sido
sempre grave, logo por aqui se podendo duvidar da adequa~ao desta cir-
cunstancia A t6cnica dos exemplos-padrao. A ter-se por bom o fundamento poli-
tico-criminal da qualificagao, por insuficientemente considerado nos outros
exemplos-padrao (nomeadarnente nos relacionados com o "meio" e com a
"motivagao"), parece que melhor fora que o caso conduzisse a uma qualifica~ao
a nivel do tipo objectivo de ilicito.

111. Relag6es entre o tipo objectivo de ilicito, o tipo subjectivo de ilicito

e o tipo de culpa. Dolo e erro
§ 34 O homicidio qualificado 6, tal como o homicidio simples, um tipo uni-
camente punivel a titulo de dolo sob qualquer uma das suas formas inscritas
no art. 14°: intentional, directo ou eventual . Uma vez, por6m, que os exem-
plos-padrao nao fazem parte do tipo objectivo de ilicito, uma de duns (sobre
a questao que se segue, em geral, FIGUFIREDo DIAS, DP H § 267; e especifi-
camente para o homicidio qualificado TERESA SERRA, Homicidio Qualificado
tit. 76 ss.): ou se mant6m a plena congru6ncia entre tipo objectivo e tipo
subjectivo de ilicito - caso em que ao dolo ndo sera necessaria nem a repre-
sentagao, nem a vontade de realizagao dos elementos integradores dos exem-
plos-padrao, tudo se passando nessa sede como se de um homicidio simples
se tratasse (supra art. 131 ° § 3 I s .); ou, em nome de argumentos especificos
de protecgao e defesa do agente, analogos nos que dao corpo ao principio da
legalidade, se exige que o agente tenha representado e querido os elementos
que constituem os exemplos-padrao (paradigmatica a posigao de JESCHEeic
§ 26 V 2 : "o dolo tem de referir-se nos exemplos-padrao, por muito que os
mesmos nao pertengam ac) tipo"), pelo menos aqueles "que respeitem ao lado
objectivo do ilicito, isto 6:, ao desvalor objectivo da conduta" (D / TR6NDLE
§ 243 42 ; e substancialmente neste sentido entre n6s TERESA SERRA, tit . 78 s.).
Com a consequ&ncia de que o erro que verse sobre a factualidade destes
exemplos-padrao excluira o dolo, nos termos do art. 16"-1 .

§ 35 Nao cremos que a doutrina acabada de referenciar mererga aceitagao.

Os elementos constitutivos dos exemplos-padrao - mesmo os mais clara-

42 Jorge de Fi,guetredo Dia's

Ilomicidio qualificado (§§ 35-37) Art . 132"

mente atinentes ao quase tipo objectivo de ilicito e ao quase desvalor do

facto -- esgotam o seu sentido e a sue fungao, como se assinalou nor §§ 2 a 5,
na indiciagao exemplificativa de um tipo de culpa agravado pela especial cen-
surabilidade ou perversidade do agente . Nao tern por isso sentido referir-Ihes
um quase dolo (assim todavia ARz'r e MAIWALD, apud TERESA SERRA, cit . 77)
ou um quase erro. O que o aplicador tern de fazer e tae-so - como sempre
sucede em materia de dolo --- partir da situa~ao tall como ela foi represen-
tada pelo agente. E a partir dela perguntar se a situafgao, tal como foi repre-
sentada, corresponde a um exemplo-padrao ou a uma situagao substancial-
mente analoaa ; e se, e.m caso afirmativo . s e comprova uma especial
censurabilidade ou perversidade do agente. Nada disto, pois, ocorre jd a nivel
do tipo subjective de ilicito (cu,ja total congruencia corn o tipo objectivo de ili-
cito se mantem asshn intocad'.a), mar em ultimo termo a nivel do tipo de culpa .

IV As formas especiais do crime

1. Tentativa

§ 36 Se o tipo objectivo de ilicito do homicidio qualificado 6, corno tern

vindo a defender-se, exactamente o tipo objectivo de ilicito do homicidio
simples, entdo nada haves nesta materia a apontar de particular quanto a
necessaria caracterizagao dos actor constitutivos de uma tentativa como actor
de execu~do para efeito do disposto no art . 22° ; nem tae-pouco quanto ao
dolo que os deva abranger. Questao sera saber se - partindo uma vez mail
da factualidade representada pelo agente - os actor de execugao praticados
revelam ja a especial censurabilidade do agente. Em caso afirmativo o
agente deve ser punido por tentative de homicidio qualificado ; em caso nega-
tive per tentative de homicidio simples . (Neste sentido o assinalavel Ac .
da RC de 16-11-83 referido por TERESA SERRA, cit . 84 s. ; e depois FIGUEIREDO
DIAS, Parecer nao publicado, referido por TERESA SERRA, cit. note 231 e TERESA
SERRA, cit . 83 ss .; obviamente de forma diferente, na base de que os ele-
mentos do exemplo-padrao pertenceriam ao tipo objectivo de ilicito, FER-
NANDA PALMA, cit . 75 ss.) .

§ 37 Situagao diverse sera a de o homicidio simples se ter consumado, mar

as circunstancias que fundamentam o exemplo-padrao termm sido apenas ten-
tadas. Ja no art . 131° § 44 a questao se decidiu face as normas do concurso
de crirnes . A solugao ai avan~ada - punilgao per homicidio simples consumado,
corn elementos agravantes da inedida da pena - e confirmada aqui pela cir-

Jurge do Figueiredo Dias 43

Art. 132" (§§ 37-40) Crimes contra as pessoas

cunstancia de os elementos do exemplo-padrao nao se terem integralmente veri-

ficado ; pelo que fica sem mais excluido que se veja na situagao uma analo-
gia substancial com o exemplo-padrao e, por maioria de razao, o seu efeito
determinante de um tipo de culpa agravado . Neste sentido tambem TERESA
SERRA, Cit. 85 ss.

38 NAo sera admissivel a punigao por tentativa de homicidio qualificado

- mas apenas por tentativa de homicidio simples - quando, para alem de
os elementos do exemplo-padrao se. nao encontrarem totalmente preenchidos,
a morte nao chega a ocorrer . A argumentargao aduzida no paragrafo anterior
vale aqui completamente, chegando TERESA SERRA, cit . 87 a falar a proposito
em "maioria de razao".

§ 39 Em certos casos tomar-se-21 possivel a punigao da tentativa inidonea

on impossivel de homicidio qualificado (assim FERNANDA PALMA, cit . 78) .
TERESA SERRA, Cit. 89 contesta, na base de que nao pode dispenser-se "a veri-
fieagao das circunstancias indiciadoras de especial censurabilidade ou per-
versidade do agente" . Justamente ai, porem, reside a especificidade da puni-
qao da tentativa inidonea: se, v. g., o agente supoe erroneamente que a vitima
esta ainda viva e exerce sobre ela torture no proposito de por esta forma the
causar a morte, nao se ve por que nao possa aquele vir a ser punido por ten-
tativa (impossivel) de homicidio qualificado .

2. Comparticipagao

§ 40 A tecnica utilizada pelo CP portugues em materia de qualificagao do

homicidio simplifica altarnente - v. g., relativamente a uma situagao Como a
do direito alemao : cf. s6, pela doutrina ai dominante, S / S / ESER § 2.12
42 ss. e M / S / MAIWALD 1 § 2 51 - as questoes relativas a autoria e par-
ticipagao em materia de homicidio qualificado . Se todas as circunstancias
contidas no art . 132°-2 n,5o sao mais que casos exemplares que podem con-
duzir A integragito do tipo de culpa agravado consagrado no n° 1 ; e se, como
e indispensavel a afirmagao do dolo, para integragao daquele tipo tem de par-
tir-se das representa~,oes do agente -- fica entao proxima a afirma~ao de que
a contribui~ao de cada um dos agentes para o facto tem de ser valorada
autonomamente, enquanto fundamentadora ou nao de uma especial censu-
rabilidade ou perversidade do agente respectivo (assim TERESA SERRA, Cit . 101).
Sem que interesse determinar se a situagao qualificadora ainda poderia, por sue
natureza, ver-se como atinente ao desvalor do facto e da respective ilicitude

44 Jorge de Fi,gueireeto Dias

Ilomicidio qualificado (§§ 40-42) Art. 132"

(contra, com diferentes pareceres, TERESA SERRA, Cit . 101 ; FERNANDA PALMA,
cit . 71 ss.; TERESA BELEZA, Homenagern Eduardo Correia 111 622). Em 6ltimo
termo, todos os elementos dos exemplos-padrao e das situag6es substancial-
mente analogas relevam pela via do tipo de culpa, nao pela do tipo de ilicito ;
assim se devendo afirmar que todas as situatg6es se sujeitam, em definitivo,
ao regirne constante do art . 29°, nao do art . 28° do CP. Deste modo, para
referir apenas dois exemplos particularmente significativos, relativamente ao
mesmo facto 6 perfeitamente possivel que um co-autor seja punido por homi-
cidio qualificado, outro por homicidio simples ; como, por outro lado, que
um comparticipante seja punido como autor de homicidio qualificado, outro
como ctimplice de homicidio simples .

41 Face a formulagao anterior do art . 132"-I in principio ("Se a morte

for causada em circunstancias . . .") houve quern defendesse que os comparti-
cipantes cujo comportamento nao fosse causa da morte - e esse seria,
seguindo uma doutrina difundida na Alemanha, o caso dos instigadores e dos
cGmplices - nao poderiam ser punidos por homicidio qualificado (FERNANDA
PALMA, cit . 73 ss.). Uma tal doutrina, devia ja ser repudiada no dominio do
CP de 1982 - TERESA BELEZA, cit . 36 em nota; TERESA SERRA, Cit . 98 em
nota -- e deve hoje continuar a se-lo sem que se tome necessario (cf. em todo
o caso TERESA SERRA, Jornodas 1998 148 e nota 16) invocar a circunstancia
de a Reforma de 1995 ter substituido a expressao "for causada" por "for pro-
duzida" . O que sucede simplesmente e que qualquer das formas de expressao
aponta (sempre e s6) para a exigencia tipica 6bvia de que entre a conduta e
o resultado se estabelega o indispensavel nexo de imputagao objectiva (cf.
supra art . 131 ° § 30) .

3. Concurso

§ 42 Como atras (art . 13 I ° § 44) se acentuou ja, nao 6 pensavel na nossa

ordem juridica, suposta naturalmente a unidade do facto, um concurso
entre homicidio qualificado e homicidio simples (ou privilegiado : cf.
art . 133° § 14 ss.), logo porque, como temos vindo a encarecer, o tipo
objectivo de ilicito 6 o meslno . Caso concorram os elementos constitutivos
de mail de um exemplo-padrao, ambos com relevo para a qualificagao
da atitude do agente como especialmente censuravel ou perversa, um tal con-
curso s6 podera ter efeito, se dever t6-lo, na determinagao da medida da
pena. Nestes termos, corn razao, TERESA SERRA, Homicidio Qualifcado cit .
101 ss.

Jorge de Fi,4ueiredo Dias 45

Art . 132° (§ 43) Crimes contra as pessoas

V A pena

43 Depois de. uma laq ;a discussdo no seio da Comissdo Revisora (Actas 1993
188 ss.), do Conselho de Ministros, da Assembleia da Rep6blica e (sobre-
tudo) da pr6pria opinido p6blica, a moldura penal aplicdvel ao crime de homi-
cidio qualificado foi fixada em 12 a 25 anos de prisao . Deve considerar-se
justificdvel, no piano politico-criminal e no da articulagdo intra-sistemdtica
das penis no novo c6digo, uma tai moldura penal . Ela 6, por um lado, sufi-
cientemente moderada para em nada desdizer os apregoados prop6sitos de
humanizagdo, de personalismo e de racionalidade funcional da lei penal ; sera
prejuizo todavia de dever considerar-se o seu minimo demasiado elevado :
lembre-se de novo o actual CP frances que, punindo o homicidio qualifi-
cado com um maximo de reclusdo criminal perpetua, admite todavia que o
minimo des~a at6 2 anos, eventualmente com sursis (cf . sobre o ponto PRA-
DEL, / DANTI- .IUAN n° 26) . Enquanto, por outro lado, 6 suficientemente dura para
que com ela n5o sofrarrt as finalidades de tutela dos bens juridicos e das
expectativas comunitdrias na validade e vig6ncia da norma de proibigdo (o que
se ndo reduz aos "meros sentimentos de inseguranga" a que se refere TERESA
SERRA, Jornadas 1998 145) . Casos haverd, decerto, em que uma tai moldura
penal se revelard insuficiente para dar vazdo a sentimentos comunitdrios de cas-
tigo, repugndncia e vingantga social . Mas e sabido - e indiscutivel - que a
satisfagdo destes sentimentos em nada auxilia (bem pelo contrario) a preven-
ydo ; e que, por outro lad(:,, a penitencidria 6 lugar de todo em todo inadequado
para os ter em conta.

Jorge de Figueiredo Dias

46 Jorge de Figueireelo Dias

 I-lomicidio privilegiado (§§ I-2) Art. 133"

Artigo 133"
4'Homieidio privilegiado)

Quem matar outra pessoa dominado por compreensivel emo~ao vio-

lenta, compaixao, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral,
que diminuam sensivelmente a sua culpa, e punido com pena de prisao
de 1 a 5 anos.

I. O homicidio privilegiado : fundamento e consequencias

1 O art . 133° consagra hipoteses de homicidio privilegiado em fungdo, em

ultimo termo, de uma clausula de exigibilidade diminuida legalmente con-
cretizada . A emogao violenta compreensivel, a compaixao, o desespero ou um
motivo de relevante valor social ou moral privilegiam o homicidio - como
se tomou definitivamente claro na redacgao de 1995: " . . .que diminuam . . ." e
nao, como anteriormente, " . . .que diminua . . ." - quando e apenas quando
"diminuam sensivelmente" a culpa do agente (diferentemente COSTA PINTO,
RPCC 1998 288 s., parecendo todavia que nao tera considerado, no lugar
citado, a redacgao do preceito apos a Reforma de 1995 . Esta diminuitgao nao
pode ficar a dever-se nem a uma imputabilidade diminuida, nem a uma dimi-
nuida consciencia do ilicito, mas unicamente a uma exigibilidade diminuida
de comportamento diferente . Do que se trata, em ultimo termo, e da verificagao
no agente de um hoje dogmaticamente chamado, em geral, estado de afecto
(assim tambem o direito suigc:r TRECHSEL art . 113 1 ss.). Estado que pode, natu-
ralmente, ligar-se a uma diminui~ao da imputabilidade ou da consciencia do
ilicito, mas que, independentemente de uma tal ligagao, opera sobre a culpa
ao nivel da exigibilidade . Se a especial diminuigao da culpa determina (ou pres-
supoe) ou nao necessariamente uma diminui~do gradual da gravidade do ili-
cito e questao que tambem aqui (cf. supra art . 132° § 4) nao precisa de ser dis-
cutida . De todo o modo, parece pelo menos equivoco considerar, com SOUSA
E BRITO (SOUSA E BRIM et al., Direito Penal 11 1984 40), o art. 133° como
uma mera "regra de medida da pena" (na conclusao tambem COSTA PINTO,
RPCC 1998 290 ss.) .

§ 2 Nao ha, por isso, razao bastante para distinguir no preceito dois grupos
de hipoteses - um que engiiobaria a compreensivel emogao violenta, a com-
paixao e o desespero, outro que abarcaria os motivos de relevante valor social
ou moral . Porventura para considerar - paralelamente ao que sucede com uma

Jorge de Figueiredo Dias 47

Art. 133" (§§ 2-4) Crimes contra as pessoas

certa doutrina alemd relativa ao preceito correspondente (mas em todo o caso

subs tancialmente diferente) do respectivo c6digo : o § 213 ; assim JAHNKE, LK
213 1 ; S / S / ESER § '213 2 - que este 61timo grupo, diversamente do pri-
meiro, ganharia ainda um qualquer relevo ao nivel do tipo de ilicito . Ou, de
um outro ponto de vista, para considerar que seriam diferentes, num caso e nou-
tro, os fundamentos do privilegiamento: no primeiro a diminui~do da capaci-
dade psicol6gica do agente, no Segundo o principio da exigibilidade (assim FER-
NANDA PALMA, Direito Penal . Parte Especial, Crimes contra as Pessoas
1983 82) . Tamb6m a cornpreensivel emogdo violenta, a compaixao e o deses-
pero privilegiam ndo quando afectam o poder de resist6ncia do agente a pul-
sdo interior (o indiferenciado "poder de agir de outra maneira"), mas, como
se disse, apenas quando diminuem de forma sensivel a exigibilidade de outro
comportamento e sdo por conseguinte, tal como o motivo de relevante valor
social ou moral, elementos exclusivamente atinentes A culpa (ou, se se quiser,
ao tipo de culpa) do agente .

3 Tal qual sempre sucede com a ideia da exigibilidade como componente

da culpa juridico-penal, pois, o efeito diminuidor da culpa ficar-se-a a dever
ao reconhecimento de que, naquela situagdo (end6gena e ex6gena), tambgm
o agente normalmente "fiel ao direito" ("conformado com a ordem juri-
dico-penal") teria sido sensivel ao conflito espiritual que the foi criado e
por ele afectado na sua decisdo, no sentido de the ter sido estorvado o nor-
mal cumprimento das suns inteng6es (assim F[GUEIREDo DIAS, O Problema da
Consciencia da Ilicitude em Direito Penal 1969 191, 318, 434 ss. e RPCC 1992
27 ss.) . Os estados ou motivos assinalados pela lei ndo funcionam por si e em
si mesmos (hoc sensu, automaticamente), mas s6 quando conexionados corn
uma concreta situagdo dc; exigibilidade diminuida por eles determinada ; neste
sentido 6 expressa a lei ao exisir que o agente actue "dominado" por aclue-
les estados ou motivos. Nem, por outro lado, poderiam existir aqui especifi-
cidades relevantes ao nivel do tipo de ilicito : do ponto de vista das exigencias
de tutela do gem juridico ndo intercede qualquer diferenta entre homicidio e
homicidio privilegiado (assim tambgm AE-BT Person 19) .

§ 4 Problema (de construgdo legislativa: cf. Actas 1993 195 ss .) sera saber
se, corn este fundamento, um preceito como o do art . 133° ndo 6 inteiramente
- ou pelo menos na sua maior parte - dispensavel, face ao m6todo usado
pelo nosso legislador em mat6ria de atenuagAo especial da pena (art. 72°).
Face, nomeadamente, A circunstancia de o legislador, nesta matdria, ter usado
liberalmente de uma clausula geral que conduz a atenuagdo especial sempre

48 Jorge de Figueiredo Dios

Ilomicidio privilegiado (§§ 4-6) Art. 133"

clue existam circunstdncias clue "diminuam por forma atenuuada a ilicitude

do facto ou a culpa do agente" (em pormenor sobre este ponto FIGUEIREDO
DIAS, DP II § 444 ss., 464 ss.). Assim o entendeu p. ex. o Anteprojecto de 1966
cle CP de Cabo Verde, clue nao consagrou qualquer preceito ao homicidio
privilegiado, esperando clue tudo possa funcionar em termos de atenuagao
especial (Cf. JORGE FONSECA, RPCC 1996 399 s.). Ja por6m o art . 130° do CP
de Macau segue inteiramente o art . 133° do CP portugu6s . A autonomizagao
pode buscar justificagao na circunstancia de a pena cominada no art . 133°
nao ter necessariamente de coincidir com aquela clue o juiz encontraria em fun-
qao dos crit6rios de atenuagao especial contidos no art . 73° ; e ainda no pro-
p6sito do legislador de - dada a frequ6ncia com clue, na vida judicidria, se
depara com hip6teses de honnicidio privilegiado - ter pretendido emprestar
6nfase particular aos factores relevantes de privilegiamento. O clue nao pode
admitir-se 6 clue se considere como clue praticamente indiferente submeter
um caso ao art . 133° ou antes ao instituto da atenuagao especial da pena do
homicicio do art . 131°, condo parece ter sido decisao do STJ no seu Ac.
de 27-6-91, BMJ 408° 274, na base de clue as penas encontradas Segundo um
e outro procedimento seriam "sensivelmente iguais" .

§ 5 Questao e. ainda saber se:, sempre clue o juiz considere verificados os pres-
supostos de clue depende o privilegiamento, deve necessariamente renunciar
a uma atenuagao especial da pena. O principio geral de proibigao de dupla
valoragao (sobre ele FIGUEIREDO DIAS, DP II § 314 ss. e ANABELA RODRIGUES,
A DeterininaCao da Medida da Pena. . . 1994 594 ss.; e neste preciso con-
texto CRISTINA MONTEIRo, RPCC 1996 123), de clue o disposto no pro6mio do
art . 71"-2 constitui apenas urna manifestagao, proibe clue o mesmo substrato
considerado para integragao do art . 133" seja de novo valorado para efeito de
atenuagao especial da pena . Mas 6 evidente clue, para a16m dos elementos
descritos no art . 133°, podern no caso convergir outros e diferentes elemen-
tos relevantes para efeito dos arts. 71" e 72" (v. g., o do art . 72"-2) . Nada
impede nestes casos clue, determinada a medida da pena face ao art . 133",
aquela seja depois especialmente atenuada face as regras especiais de deter-
minagao da pena contidas nos arts. 72" e 73° .

6 Deve anotar-se a existdncia, no dominio do texto originario do CP de 1982, de uma

certa jurisprud8ncia - cf. p. ex. o Ac. da RC de 2-5-85, CJ 4-1985 90 e o Ac. do STJ
de 16-1-90 (do qual dao conta LEAL-HENRIQUES 1 SIMAS SANTOS 11 83) - no sentido de
clue "a enumerayao feita no art. 133" do CP de 1982 6 exemplificativa". Esta jurisprudencia
deve (pelo menos hoje) ter-se por legalmente desautorizada . Nao foi intengao do art. 133"
- como, para al6m de qualquer duvida razoavel ap6s a Reforma de 1995, resulta do seu

Jorge de Fiyuciredo Dias 49

4 - Corn. a n Cdd . Penal - I

Art. 133" (`§ 6-8) Crimes contra as pessoas

teor literal - consagrar uma cldusula geral de menor exigibilidade no crime de holnici-
dio : foi, pelo contrario, a de vincular uma tat clausula a verificagAo de um dos pressupostos
nele explicita e esgotantemente contidos (cf. tanib6m infra § 12) . O que neles n5o caiba
so pode ser (eventualmente) considerado atravt's do instituto da atenua~ao especial (la
pena do holnicidio simples previsto no art . 131".

11 . Os elementos privillegiadores

§§' 7 Compreensivel emo4ao violenta 6 um fbrte estado de afecto emotio-

nal provocado por Lima situa~ao pela qual o agente nao pode ser censurado e
a qual tamb6m o homem normalmente "tie] ac, direito" nao deixaria de set- sen-
sivel . Nao se trata aqui de qualquer valoragao social ou (muito menos) moral
do estado de afecto, mas apenas da sue verificagao nos termos preditos (como
bent nota SOUSA E BRrrO, tit . 55 ss., 63) . Pode assim, deste ponto de vista, reti-
rar-se um certo paralelo (cf. sobre o ponto LEAN-HENRIQUES / SIMAS SAN-
'ros 11 69 s. ; contra TERE_SA SERRA, Jorna(las 1998 163 ss .) entre esta situa-
~ao e a que, para diversos efeitos, o direito penal portugues anterior a 1982
conhecia sob o designativo de provoca~ao (a literature e a jurisprud6ncia
portu(Tuesas sobre ela tornaram-se inumeraveis ; cf. uma larga indicagao p . ex .
em EDUARDO CORREIA 11 41 s., 278 ss.); nomeadamente da chamada provo-
cagao suriciente, isto 6, aquela que atingiu "uma intensidade tat que, face a
ela, seria razoavelmente de esperar que o provocado reagisse atrav&s de uma
agressao" . Tal como na provocagao suficiente, tamb6m na emogao violenta com-
preensivel o que esta en- t questao nao 6 uma (eventual) inimputabilidade ; do
que nela se trata, ainda nas palavras de EDUARDO CORREIA 11 278 nota 1,
"6 de um conjunto de disposigoes normais, que, em face do estimulo ( . . .),
levam a pratica do facto criminoso . A compreensibilidade, neste sentido, tanto
abrange a falta de censurabilidade dos motivos, como dos pressupostos de
uma livre determinagao, traduzida na perturbagao provocada por um acto
[aclui: por uma situagdo] que exclui a apreciagao ou o controlo dos instintos
ou afirmatg6es normais da personalidade" .

8 O requisite da "compreensibilidade" da emogao (pedido pelo CP de 1982

ao § 134 (2) do E1962: "begreifflichen heftigen Gematserregung"; criticamente
sobre ele o AE-BT 19, que o elimina do seu § 100 (3) 1 .) representa por isso
ainda uma exigencia adicional relativamente ao pure crit6rio de menor exigi-
bilidade subjacente a todo o preceito. Sent deverem ser omitidas as dificulda-
des delta concep~ao (postas em evid&ncia, per ultimo, por TERESA SERRA, Jor-
nadas 1998 162 ss ., que argumenta inclusivamente - tit ., 166 - tom
urna posigao por n6s anteriormente assumida: FIGUEIREDo DIAS, CJ 4-1987 55

50 Jorge de Fi,queiredu Diaa

Ilomicidio hrivilegiado (§§ R-10) Art. 133"

e em alguma medida diversa da aqui agora defendida ; cf. tamb6m FERNANDA

PALMA, RMP 1983 82 e, relativamente ao direito sumo, STRATENWERTH I § 1 30),
deve considerar-se que a compreensibilidade assume ainda um qualquer cunho
objectivo - assim tamb6m a jurisprudencia suitga suprema, cf. TRECHSEL
art . 113 9 - de "participagao" do julgador nas conex6es objectivas de sentido
que moveram o agente . Fica deste modo ainda espago aut6nomo de funciona-
mento do crit6rio de menor exigibilidade ("sensivel diminuitgao da culpa") .
Completamente neste sentido, para o direito sumo, TRECHSEL, art . 113 5 e 8.
Que se exija da emogao violenta que seja compreensivel, mas ja nao da
compaixao ou do desespero, 6 coisa que se aceita quando se considere que
aquela exigencia adicional vale para estados de afecto estenicos (cf. sobre o
ponto, con amplas indicatgaes bibliograficas de direito penal sumo, TRECHSEL,
art . 113 5), mas id nao para estados de afecto ast6nicos .

§ 9 A jurisprudencia portu:7uesa dominante interpreta a exigencia de clue a

emogao seja "compreensivel" no sentido da necessaria "existencia de uma ade-
quada relatgao de proporcionalidade" entre o facto que a desencadeia (a "pro-
vocatsao") e o facto "provocado" (por todos Acs . do STJ de 5-2-86 e de 26-11-86,
BMJ 354° 285 e 361° 283 ; para mais extensas indicatg6es LEAL-HENRI-
QUES / SIMAS SANTOS 11 80 ss.). Tomada no seu teor puramente literal, 6 obvia-
mente errada uma tal jurisprudencia (na conclusao tamb6m TERESA SERRA, Jor-
nadas 1998 166 ss. e TAIPA DE CARVAI-Ho, A Legitima Defesa 1995 465 ss.):
nunca pode existir "proporcionalidade", em qualquer dos sentidos possiveis em
que este principio releva juridicamente (sobre o ponto, por outros, FIGUEIREDO
DIAS, DP 11 § 705 ss., 708 ss .), entre uma qualquer emogao e a morte dolosa
de outra pessoa. A analise possivel dos casos jurisprudenciais mostra em todo o
caso que nao se trata no fundo da exigencia de "proporcionalidade", mas sin,
como deve ser, de um minimo de gravidade ou peso da emogao que estorva o
cumprimento das inteng6es normais do agente e determinada por facto que the
nao 6 imputavel (claros a este 61timo prop6sito, entre outros, logo os Acs . do STJ
de 19-12-84 e de 16-1-85, BMJ 342° 237 e 343° 189). O que confirma a forma
como o elemento acabou de ser determinado nas considerag6es anteriores.

§ 10 Por se exigir da emogao que, al6m de compreensivel, diminua sensi-

velmente a culpa 6 que nao assume relevo a questao de saber se na origem
do estado emocional esteve um qualquer comportamento ficito ou injusto
do pr6prio agente, surgindo a "provocagao" como resposta ou retorsao . Tudo
dependera de, numa avahayao conjunta e global da situagao (cf. tamb6m,
no direito alemao, ESER, Middendorf-FS 1986 71), o julgador concluir que

Jorge de Figueiredo Dias 51

Art. 133" (§§ 10-12) Crimes contra as pessoas

a emogao violenta compreensivel diminuiu sensivelmente a culpa do agente .

Parece-nos ter em principio razao COSTA PINTO quando, a prop6sito do Ac .
da RE de 4-2-97, RPCC 1998 279 ss., critica a jurisprud6ncia portuguesa
dominante per negar o privilegiamento do homicidio, em nome da falta de nexo
de causalidade entre o motivo e a pratica do crime, quando a vitima seja pes-
soa estranha ao desencadeamento da situagao : pois, como se disse, nao se
trata aqui, em definitivo, de "provocagao" da vitima, mas de diminui~do da
culpa do agente . Restando por6m saber se a emogao violenta, por compreen-
sivel que seja, diminuira nestes casos (um em certos destes casos) a culpa do
agente relativamente ao facto cometido, considerado na sua integralidade e
da qua), por isso, faz parte a pessoa da vitima. O que, a ser assim, revelara
tambem por aqui como a exig&ncia aut6noma de diminuigao sensivel da culpa
tern sentido mesmo perante uma compreensivel emogao violenta.

11 O que acaba de expor-se para a emogao deve repetir-se, de forma

ainda mais linear, para a compaixao (estado de afecto ligado A solidariedade
ou A comparticipagdo no sofrimento de outra pessoa - recordem-se, na lite-
ratura, as considerag6es que MILAN KUNDERA, A Insustentavel Leveza do Ser,
dedica ao tema) e para o desespero (onde estara em causa nao tanto a situ-
agao objectiva de falta de esperan~a na obtengao de um resultado ou de uma
finalidade, quanto sobretudo estados de afecto ligados A angustia, a depressao
ou a revolta ; corn razao For isso sugerem AMADEU FERREIRA, Homicidio Pri-
vilegiado 1991 69 e TERESA SERRA, Jornadas 1998 160 s. que se integrem nesta
clausula certos casos que chamam de "humilhagao prolongada" : cf. o caso
- paradigmatico - sobre que versou o Ac. do STJ de 16-1-90, BMJ 393°
212). Tanto em um como no outro caso a lei confere a estes estados de afecto
susceptibilidade de desencadearem sem mais (embora nunca de forma auto-
matica) o efeito de menor exigibilidade susceptive) de diminuir sensivelmente
a culpa do agente : nao se: torna pois necessario, diversamente do que vimos
suceder corn a emogao, que eles devam ter-se tambem como "compreensiveis"
(neste sentido -- qualificando por isso, corn razao, de errado o Ac . da RP
de 4-6-86, CJ 3-1986 235 - tambem TERESA SERRA, Jornadas 1998 160).

Neste contexto reentrariiio pois muitos casos de eutanasia em geral considerados a

prop6sito do tipo objective do crime de homicidio (supra art . 131" § 23 ss. ; assim tam-
bem MAIA GONE AI-VEs art . 133" 5 e LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 72 ss .), sempre
que se deva considerar que eles preenchem o tipo de ilicito . Importantes problemas
deverao ser considerados, por outro lado, no que respeita a distinrgao, em muitos de tais
casos, entre aqueles que inte ;ram o crime do art . 133° e os que preenchem antes o tipo
do art . 134" ("homicidio a pedido da vitima") .

52 Jorge de Fi,queiredo Dias

Homicidio privilegiado (§§ 12-14) Art. 133"

12 Exactamente o mesmo haves que dizer do motivo de relevante valor

social ou moral. Naturalmente que uma tal relevancia tern de avaliar-se a
luz da ordem axiol6gica suposta pela ordem juridica: em caso algum (para ofe-
recer exemplos evidentes) se poderao avaliar como tais motivos de pureza
racica, de superioridade politica ou de casta, ou de necessidade de exterminio
de "infieis", de "opositores" ou de "dissidentes" . So isto porem devera fazer
o aplicador, nao distinguir entre motivos de relevante valor social ou moral
"bons" ou "maus", adequados ou inadequados as concepg6es sociais e morais
do pr6prio aplicador ou mesnlo prevalentes na comunidade num dado momento
hist6rico ou correspondentes A "moralidade media" (assim todavia LEAL-HEN-
RIQUES / SIMAS SANTOS 11 72) . Como aqui, no essencial, AMADEU FERREIRA,
cit . 74 e MAIA GONQALVFS art . 133" 2 .

Era diferente do actual o texto origindrio do CP de 1982 : " . . .desespero ou outro

motivo, de relevante valor social ou moral . . .". O que dava lugar a uma dupla duvida: a
de saber se tambem a emo~ao, a compaixao ou o desespero teriam de assumir "relevante
valor social ou moral" (!) ; e se ("outro" motivo) a enumera~ao dos pressupostos seria, como
defendia urea certa jurisprudencia referida supra §§' 6, meramente exemplificativa . (Sobre
toda a questao no dominio da lei anterior cf. AMA)EU FERREIRA, cit. 59 ss .) As duas ques-
t6es tern hoje de responder-se corn uma negativa perempt6ria (Actus /993 196 s.) - se
outrotanto nao devia j5 suceder (como nos parece, been como parecia a nossa doutrina ja
entao dorninante: cf . s6 AMA)Eu FERRIARA, loc . cit.; FERNANDA PA1_MA, cit. 81 SS . ; MAIA
GON(~AI.ves art. 133" 2; e agora tambem TERESA S1?RRA, Jornodas /998 159 ss.) no domi-
nio do texto legal anterior.

III . As formas especiais do crime

1. Tentativa

13 Nos termos combinados dos arts. 23"-1 e 133" a tentativa e punivel.

2. Comparticipa~ao

14 Se, como ficou exposto, o homicidio se torna em privilegiado por

forga de eircunstancias que actuam ao nivel da culpa, entao 6 perfeitamente
possivel que um comparticipante deva ser punido por homicidio privile-
giado, outro por homicidio simples Ou qualificado (art. 29°). V. g., alguem,
movido por avidez on por 6dio racial, que todavia dissimula, instiga ou auxi-
lia outrem, desesperado pelos sofrimentos de que padece o seu pai mori-
bundo, a magi-lo . Neste sentido tambem SOUSA E BRITO, cit . 40.

Jorge de Figueiredu Dias 53

 Art . 133" (§ti 15-17) Crimes contra as pessoas

3. Concurso

IS Nao sera raro que rum caso concorram os elementos privilegiadores do

art . 133° corn os elementos constitutivos de um exemplo-padrao (ou de uma
hip6tese substancialmente analoga) previsto pelo art . 132°. O concurso toda-
via sd pock: dal-se entr-c os elementos objectivos de umcc e outr-a hip6tese,
nunca entry, os tipos de culpa respectivos . No mesmo caso conereto jamais
pode coincidir uma especial censurabilidade ou perversidade do agente corn
uma diminui~ao sensivel da sue culpa . Assirn, p . ex., 6 perfeitamente pos-
sivel clue unlit mite solteira, dominada por compreensivel emogao violenta,
mate o seu filho (fora do caso previsto no art . 136°) depois de reflectir sobre
os meios ou mesmo de tc",r persisitido nit intengao por mais de 24 horas Mas
Limit de duns : ou a emoq;io violenta compreensivel determine, no caso, ape-
sar da "premeditagao", a diminui~ao sensivel da culpa e o agente deve ser
punido pelo art . 133°; ou apesar da emogao violenta compreensivel o carac-
ter "premeditado" do homicidio determine a especial censurabilidade ou per-
versidade do agente e a punigao deve entao ocorrer pelo art. 132°. Num caso
e noutro, as circunstancias clue nao forem determinantes do estabelecimento
do tipo de culpa s6 podem relevar para efeito de medida da pena.

16 Tao-pouco teria sentido, nestes casos, considerar que os elementos

objectivos do privilegiamento e da qualificagao (exemplo-padrao) se "anulariatn
mutuamente", conduzindo sempre, em tais casos, it punigao por homicidio
simples . Obviamente, as valora~6es normativas que presidem aos arts. 132°
e 133° nao sao redutiveis a quantidades aritm6ticas positivas e negativas . Com-
pletamente no sentido aqui defendido CRISTINA MONTEIRo, RPCC 1996 122 ss.
e a doutrina sui~a praticamente unanime, pela qual pode ver-se TRECHSEL
art . 113 15 e art . 112 31 ; e agora tamb6m COSTA PINTO, RPCC 1998 291 ss .

17 E todavia unlit solu4ao nit linha da "m6tua anulagao" on da "compensa~iio" it mats

corrente nit jurisprudencia alenta (nao longe dela alias o AE-BT Person C 100 (4) propu-
nlta unlit nloldura penal especial -- inferior a do homicidio simples, mas superior a do pri-
vile ;;iado - pare o caso de "concurso" dos pressupostos da qualificayao e do privilegia-
mento) . Hi a doutrina dolninante, porem, vat no sentido de considerar conlpativel a existencia
de elementos qualificadores corn a puni~fo por homicidio privilegiado . Nao faltaill auto-
res, por ultimo, a defenderenn uma coils iderayao diferenciada, segundo a qual certos elementos
qualificadores excluiriani de. per si o privilegiannento (v. g., o ser donlinado pelo prazer de
ntatar), enquanto outros serialn compativeis corn este (v. g ., o acto de cruelclade, o ntotivo
f6til, a preniedita~ilo) : assinn GEILPN, Drvhei=FS 1977 386 e M / S / MAIWALD § 2 58 . Nos
resultados praticos - e nao esquecendo as diferenyas fundarrnentais clue existent entre o
direito portugues e o alennao enn materia de qualifica~ao e de privilegiantento de homici-

54 Jorge de Fi,gueiieelo Dias

Ilomicidio rrivilcgiado (§§ 17-19) Art. 133"

dio, nomeadamente que, quanto ,to homicidio qualificado, a lei alema nao segue o nl6todo
dos exemplos-padrdo e, quanto to privilegiado, nao refere, ao menos expressamente, a
exigencia de que o estado de ifeclo diminua sensivelmente a culpa do agente - a (IOUtrin£t
germanica nao andara todavia longe da solu4ao que no § 15 se avanyou . As dificuldades
acrescidas experimentadas pela doutrina e pela jurisprud6ncia alemas nesta mat6ria advem,
ainda e sempre, da circunstancia de conferirem a inexigibilidade um caracter factual e
ubjectivo - que vale para todas as pessoas nas inesinas circunstancias e que, por isso, cons-
titui uma causa de exclusao c1a "responsabilidade pelo ftcto" (M / Zwr § 31 ss .) ou (la "res-
ponsabiliclade" tout court (ROXIN . RPCC 1991 536) --, antes que n natureza de autentica
causa de exclusao (lit culpui (Flot~l :nzlax~ Dr\s, RPCC 1992 21 ss .) .

IV. A pena

18 A medida da pena deve set- fixada entre l e 5 anos de prisao . Vista

:1 natureza do privilegiamento - Lima diminuigao sensivel da
culpa do

agente -, talvez fosse esta uma hip6tese por excel6ncia em que nao devesse
fixar-se um minimo a pena, deixando valer o minimo geral da pena de prisao .
E a questao nao deixou de ser discutida na Comissao Revisora (Actas 1993
195 ss .), acabando todavia por prevalecer a fixagao do minimo de I ano
como expressao da "gravidade" minima de um homicidio doloso (assim ja o
art . 133) do CP de 1982, taunb6m aqui na esteira do § 134 do El 962) . A lei
nao previu pena alternativa de multa, na base da sua ideia geral de que esta
esp6cie de pena nao deve set- consagrada para crimes dolosos objectivamente
graves contra as pessoas .

19 A referida moldura penal foi vi` orosamente contestada, em data recente,

por TA1t'A DE CARVAt_11o, cit . 355 e 358, em nota, onde defende que o maximo
da moldura penal deveria ter sido elevado at& 8 anos, para deste modo n5o
haver solugao de continuidade na gravidade do ilicito entre homicidio simples
e homicidio clualificado . Sern razito, do nosso ponto de vista . Como se assi-
nalou supra art . 131°§§' 48 ITIe111or fora, situ, que o minirno da moldura penal
do homicidio simples houvesse sido fixado (como foi proposta nossa : Aclas
1993 189) em 5 anos - o que haveria eliminado a referida "descontinui-
dade" . Nao o tendo sido, por6m, deve em todo o caso considerar-se preferi-
vel clue se tenha rnantido o maximo cfa moldura penal do homicidio privile-
giado ; porque um erro nao justifica nunca outro erro, neste sentido falando
TERESA SERRA, J01- 11cddCIS 1998 144 nota 10, com razao, da "inversao de valo-
res" que vai pressuposta naquela eritic'a .

Jorge de Figueiredo Dias

.lrn',~c rh , t'i", licircdo Diu .s' 55

Art. 134" (§§ I-2) Crimes contra as pessoas

Artigo 134"
(Homicidio a pedido da vitima)

1 . Quem matar outra pessoa determinado por pedido serio, instante

e expresso que ela tenha feito e punido com pens de prisao ate 3 anos .
2. A tentativa e punivel.

I. Generalidades

I Numa primeira aproximagdo e como alguns autores propendem a enfa-

tizar (v. g. KIENAPFEL 1 17 ; Moos, WK § 77 5), o Homicidio a pedido da
vitima surge como uma infracydo com o rosto de Jano : ele configure para a
vitima uma forma de suicidio - de "suicidio atrav6s de mdo alheia" fala, por
exemplo, BRINGEWAT (ZStW 1975 623) - enquanto para o agente represents
a produgdo da morte de outra pessoa . No Homicidio a pedido da vitima
convergem, assim, a par de uma dimensdo de heterolesdo, uma dimensao de
autolesdo. Do ponto de vista da vitima o Homicidio a pedido da vitima e o
Incitamento e ajuda ao suicidio sdo "irmdos g6meos" (Moos), ndo se estra-
nhando que muitas legislag6es inscrevam as duas incriminagoes no mesmo pre-
ceito (como a espanhola, art. 143°. Sobre o tema, SIMSON-GEERDS, Straftaten
gegen die Pet-son 1969 43 s .) .

§ 2. Do ponto de vista sistemdtico parece clara a preval6ncia da dimen-

sdo de heterolesdo: o Homicidio a pedido da vitima configure uma forma
privilegiada do crime fundamental de Homicidio (art. 131°. Neste sen-
tido, FiGUEIREDO DIAS, art. 131", § 1) . Esta arrumagdo sistemdtica tem
tamb6m por si o apoio praticamente pacifico dos autores e dos tribunals de
paises como a Austria (KIENAPFEL I 17 ; Moos, WK § 77 4) ou a Suilga
(STRATENWERTH, BT 31) . As coisas sao menos liquidas na Alemanha, onde
a tese da forma ndo aut6noma (privilegiada) do crime de Homicidio con-
tinua a ser dominante (JEaCHECK / WEIGEND 268 s . ; M / S / MAIWALD I 53 ;
MAURACH / ZIPF, AT 1 6 276 ss.; J .AHNKE, LK, § 216 1) . Segundo JAHNKE,
"o agente disp6e sobre uma vide alheia e isso 6 a raz5o bastante da comi-
nagao penal" . Esta tese Iem, por6m, contra si, pare al6m do entendimento
generalizado dos tribunals alemdes, algumas vozes da doutrina (v. g.
S / S / ESER § 216 1) que propendem para classificar o Homicidio a pedido
da vitima como um delito aut6nomo, um delictum sui generis. Isto sobretudo
em nome do peso acordado a compreensdo do crime a partir da experi&n-
cia da vitima .

-56 Manuel da Coda Anrlrade

Ilomicidio a pedido da vitima (§§ 3-5) Art. 134"

3 A categorizagao da infracgao como forma nao autonomy do crime fun-

damental, significa que o Homicidio a pedido da vitima reproduz o nueleo
essencial do ilicito tipico de crime de Homicidio ("matar outra pessoa") .
Deve, por outro lado, precisar-se que esta arrumagao classificat6ria e sistematica
pode ter reflexos a nivel de comparticipa~do, maxime em mat6ria de comu-
nicagao ou nao das circunstdncias (art. 28°) . Ainda segundo o entendimento
generalizado, o art . 134° Configura uma norma especial, mesmo em relagao ao
art . 132°, face ao qual emerge como "mais especial" . Em caso de concurso de
ambas as normas, o art . 134° afasta (por raz6es de especialidade) o art . 132°
(Cf. M / S / MAIWAL) 53 ; JAHNKE, LK § 216 45 antes do § 211 e § 216 2).

§ 4 O regime de privil6gio radica, por seu turno, no "pedido sirio, instante

e expresso" da vitima, que determina tanto a redugao do ilicito como da
culpa do agente (S / S / ESTER § 216 1 ; KINEAPFEL 1 17 ; Moos, WK § 77 6) .
No pedido, actualiza-se a autonomia e a autodeterminagao da vitima bem
como a sua remincia a tutela (penal) do bem juridico. Com a consequente redu-
~do do conteiido do ilicito - ao menos na vertente do desvalor de accao
(HIRSCH, Welzel-FS 1974 797). Enquanto isto e do lado do agente, avulta o
"pensamento fundamental de que, face a insist6ncia da vitima, ele tera agido
sob a influ6ncia de representa~6es de algum modo altruistas e sera, por vias
disso, menos merecedor de pena do que o homicida comum" (CHARALAMBA-
Kls, GA 1986 491) . Resumidamente, o agente tern actuado numa situa~do de
conflito andloga a do estado de necessidade, decidindo-se menos por interesses
pr6prios do que por apelo de outros.

§ 5 Para al6m de. presente na generalidade das legislag6es contemporaneas,

o Homicidio a pedido da vida obedece a um modelo relativamente comum e
estabilizado . Apesar disso, nao sera dificil referenciar na experiencia com-
paratistica algumas dissondncias ou singularidades. Que contendem ora com
os adjectivos consignadas para qualificar o pedido, ora com a adopgao (ou nao)
de exig6ncias adicionais, que resultam num maior estreitamento do ambito de
aplicagao deste regime de privil6gio . Assim, enquanto a lei alema prescreve
um "pedido (Verlangen) expresso e sirio", apela a lei austriaca (§ 77) para um
"pedido sirio e insistente (cindringliches)", a mesma f6rmula adoptada pela
lei suiga (art. 114), que limita o preceito aos casos em que o agente se move
"por rnotivos dignos de respeito, nomeadamente por compaixdo". Tamb6m a
lei espanhola (art. 143°-4), que preve uma "peti(do expressa, siria e inequi-
voca", limita o regime as hip6teses de "enfermidade grave que conduziria
necessariamente a morte" oti "de sofrimentos permanentes e dificeis de supor-

Manuel ~hi Co,YI(I Andrade 57

Art. 134" (tiff S-7) ('rimes contra as ressoas

tar". Isto sem esquecer que a lei espanhola pune a chamada "coopera~do
evecutiva" - no fundo um Homicidio a pedido simples, isto e, sem as exi-
bencias de seriedade, etc. corn Lima pena significativamente mais drastica .
A lei portuguesa vigente consagra a f6rmula "pedido serio, instante e expresso" .
Isto depois de a versao de 1982 ter adoptado "pedido instante, consciente, livre
e expresso" e de a Comissao que preparou a Reforma de 1995 ter revelado
bastantes hesitag6es a este prop6sito (cf. Actas 1993 198 s.) . Corn a versao
aprovada, a lei penal portuguesa aproximou-se sign ificativamente do dispo-
sitivo hom6logo da lei alema : se as exigencies serio e expresso sao COITruns
as duas leis, Cabe a exigencia complementar instante colmatar a assimetria que
de outra forma subsistiria entre o mero "pedido" da lei portuguesa e a exprcs-
sao mais densificada do direito alerndo, "Uerlangen" .

6 A incriminagao sofreu varies alteraiq6es na Reforma de 1995 .

a) A comegar, eliminaraln-se as exigencies "irnputlvel e maior" que na ver-
sao de 1982 qualificavam a vitima (sobre as raz6es da alteragao, Actas 1993
198 s.) . b) Por outro lado, alterou-se o duadro de adjectivos atinentes ao
pedido, deixando-se cair a qualifica~ao de "consciente" e "livre" e aditando-se
a de "serio" . c) Em terceiro lugar, aditou-se um novo n" 2, para consagrar a
punibilidade da tentative. (l) Por 61timo, alterou-se a moldura da pena abstracta,
eliminando-se o seu limite minirno .

11 . A controv6rsia sobre a legitima~ao politico-criminal da infrac~ao

§ 7 A pertinencia da incrimina~ilo do Homicidio cc pedido da vitima estit

longe de ser pacifica. A sue revoga~ao foi defendida na transigao do s6CLilo
(KESSLER, KLEE ou ORTMANN) e continua ho.le a ser reivindicada por autores
COmo SCHMtrr (Maurach-FS 1972 113 ss .), MARX (Zur Definition des Begri#s
"Rechtsguts" 1972 62 ss.) ou ART. KAUFMANN (Strafrecht zvvischen Gestern and
Heute 1983 137 ss.). Cornurn a estes autores e, em primeiro lugar, a repre-
senta~.do do bem juridico como realidade de estrutura relacional e intersrrb-
jectiva, em cuja compreensao teleol6gica prevalece a ideia de interesse ou
dominio . Em segundo lugar e conseduentemente, a propensao para a parifica(;ao
axiol6gica e normative da autolesdo e da heterolesao consentida. Dito com
SCHMrrr, "a lesao consentida de bens juridico alheios nao 6 mais do que Lima
forma mediata de autolesdo" (115) . Na mesma linha : "a autolesdo e a hete-
rolesao consentida sao apenas forrnas diferentes de expressao da autonotnia do
portador dos bens juridicos" (M . K . MEYER . Ausschluss der Autonomic 1984
152 . Para Lima referencia mais desenvolvida dos momentos de comunicabili-

58 Minuet` du Coslu Andinde

I-Iomicidio a pedido (a Nitima (§§ 7-9) Art. 134"

dade e de descontinuidade entre a autolesao e a heterolesao consentida, COSTA

ANDRADE, Consentimento 205 ss. e 635 ss .). Duas premissas que parecem
justificar quer a eliminagao da clausula dos bons costumes, como limite a
eficacia derimente do consentimento, quer a revogagao da incriminagao do
Homicidio a pedido da vitima . A persist6ncia desta 61tima representara, com
efeito, "uma inconsequ6ncia de. dificil compreensao", para a qua] nao se des-
cortina "uma fundamentagao racional" (MARx 65 ss.). Ou, como outros pre-
ferem, uma "inconsedu6ncia alimentada pelas fontes da irracionalidade" (apud
ENGISCH, Hellmuth-Mayer-FS 1965 441) . Como facilmente se representara,
esta arcrumentagao ganha particular ressondncia no contexto de ordenamentos
(como o alemao) que nao punem o auxilio ao suicidio, tendo nomeadamente
as dificuldades da distingao entre as duas figuras (infra § 1 I ss.) .

8 A tese da pertinencia, da legitimidade politico-criminal e da coer&ncia

sist&mica continua, por6m, a. merecer o aplauso da jurisprud6ncia e da dou-
trina claramente maioritaria (por todos, ENOISCII, cit . ; HIRSCH, Wel<,el--FS
1974 775 ss.; Lackner-FS 1987 597 ss. ; RoxIN 118 e 474 e ja Drehet=FS
1977 331 SS . ; OTT'O, THMdle--F'S 1989 158 ss.; D61-t .wc, GA 1984, 85 ss. No
mesmo sentido, COSTA ANDRADE, Consentimento 205 ss.). A mesma orienta-
~ao se manteve fiel o projecto Alternativo de uma Lei sobre a Eutandsia
(AE-Slerbehilfe 1986) que prop6e a manutengao da incriminagao e apenas
admite a isengao de pena nos casos em que, pressuposto o pedido instante, serio
e expresso, se trata de "por tcrmo a ant estado de sofrimento, o mais doloroso
e ja nao suportdvel pelo paciente, e que nao pode ser evitado ou mitibado de
outro modo" . Simplesmente e como os seas autores nao deixam de acentuar,
ainda aqui o consentimento nao afasta a ilicitude nem pot, em causa o dogma
da intangibilidade da vida humana (AE-Sterbehilfe 34 ss.) .

9 No plano doutrinal, esta test, apela sobretudo para a descontinuidade (sistemico-social

e normativa) clue apesar de tUdO separa entre si a heterolesao consentida e a autolesao .
Isto, de resto, em consonancia com o direito positivo : clue nao pune a autolesao nem
quern du consentimento na heterolesao ; mas limita a eficacia justificativa do consenti-
niento e pune o t-toinicidio a pedido do vitinra . Na sintese de ENGISCII, "a diferen~a - ha
clue acentua-lo coin toda a clareza - nao radica na pessoa do portador do been juridico,
mas na do terceiro que, de forma activa, atinge a integridade fisica ou a vida do portador
do been juridico" (cit. 413 . No mesmo sentielo e na linha da teoria sistemica, Ot-ro, cit.
158 ss.). No plano politico-criminal e axiol6gico-material, avulta o prop6sito de nao abrir
brechas na protec~ao penal da vida humana, em torno da qual o direito (penal) deve eri-
gir um verdadeiro tabu (Roxw 18. No mesmo sentido, D6i.l_INc 85 ss .). Para al6m disso,
tern de obviar-se ao perigo de "um consent imento apressado ou influenciado por pertur-
ba46es psiquicas nao conliecidas, clue pode provocar danos irreparaveis" (Rox1N 474 .

Ytauuel da Coda Aiulrade 59

 Art. 134" (§§'§ 9-11 ) Crimes contra as pessoas

Sobre estes argurnentos de indole pragmatica, em que nao devem desatender-se outrossim
as dificuldades (le prova do consentimento, cf. ainda O'rro 159). Em abono da inerimina~ao
recorda ainda JAINK1, que, a luz da jurisprud6ncia constitucional, poderia questionar-se a
constitucionalidade da descriminaliza4a`o do Homicidio a pedido da vitima (LK § 216 I).

III. O tipo objectivo

1. Remiss-

10 Para se verificar a infracgao, o agente tem de "matar outra pessoa" . Isto

e, tern de se verificar aqui todos os pressupostos do tipo objectivo do crime
de Homicidio, para cujo regime L_ cabe, por isso, uma remiss- L_-
O que vale sobretudo para as mat6rias atinentes ao bem juridico, objecto da
aq-do, conduta tipica, causalielade, imputa~ao objectivo, etc. A exig&ncia da
realizargao do ilicito tipico do Homicidio determina, por outro lado, a exclu-
sao do ambito do Homicidio a pedi(lo da vitima dos factos que possam levar-se
a conta de suicidio, auxilio ao suicidio ou mesmo A chamada eutancisia indi-
recta (ou ortotanasia). Tamb6m a eutandsia indirecta nao cai sob a area de
tutela do crime de Homicidio . A16m do mais, porquanto, como observa HERZ-
BERC, a conduta do agente nao configura aqui um matar no sentido da acFao
tipica do Homicidio (NJW' 1996 3048. Em sentido convergente, JAHNKE, LK 17
antes do § 211 ; SAX, JZ 11975 137). A tese da atipicidade nao 6, por6m, paci-
fica, havendo autores que preferem falar de justifica~do - a titulo de Direito
de necessidade, risco permitido, etc . (neste sentido, cf. supra art . 131 ° § 26.
Cauteloso o § 214 a) do AE-Sterbehilfe : "nao actua ilicitamente") .

2. Distin~ao entre Homicidio a pedido da vitima e Incitamento ou

ajuda ao suicidio

§ 11 Por definigao, o Homicidio a pedido da vitima exclui os casos de par-

ticipagao ou auxilio ao suicidio de outrem, nomeadamente os que sao puni-
veis a titulo de Incitamento ou ajuda ao suicidio (art. 135 °) . A area do facto
punivel a titulo de Homicidio a pedido da vitima acaba quando a coopera~.ao
na realizagao do desejo de morrer de algu6m cansado de viver se converte, de
mera ajuda, em comportamento tipico de (tutor . Dai a importancia da dis-
tin~.ao entre as duas figuras. Uma importancia particularmente acrescida no con-
texto de direitos (como o alemao) que nao punem o auxilio ao suicidio. E onde,
por isso, a distingao assinala a fronteira entre o punivel e o nao punivel . Mas
a distingao ganha tamb6mi relevo pragmatico no ambito de ordenamentos que

60 Manuet eta Costa Andrade

Ilomicidio a pedido da vitima (§§ 11-13) Art. 134"

punem autonomamente o auxilio ao suicidio. Logo, por exemplo, para efeitos

de punibilidade da tentativa (punida nor termos do art . 134°, mas nao ja no
caso do art . 135 °). A distingao pode relevar tamb6m para efeitos de aplicagao
da lei penal portuguesa v. g. em nome do principio da nacionalidade, que pres-
sup6e a punibilidade dos factor "hela legislaCdo do lugar em que tiverem
sido praticados" (art. 5"-1 c) 11) . A distin~ao tamb6m nao sera irrelevante do
ponto de vista do regime da comparticipa~do, designadamente na perspectiva
do art . 28° .

§§' 12 A importancia da distingao tem, por6m, como reflexo a extrema com-

plexidade da sua actualiza~:ao em conereto . Ainda aqui, as coisas sao rela-
tivamente lineares no plano abstracto-conceitual. Entre as dual figuras medeia
a diferenlga e a distancia que separa entre si: de um lado, A que entrega a pis-
tola a B, que coloca a anna a nuca e dispara atravessando a cabetga com a bala
(Ajuda ao .suicidio) ; e, do outro lado, C que se enearrega ele proprio de oar
satisfa~ao ao desejo de mover de B e, por isso, de disparar sobre B (Homi-
cidio a pedido) . A este nivel abstracto e arquetipico, nao pode questionar-se
o acerto de formulalg6es, mais ou menos impressivas, como a proposta por
ARZT l WEBER ('BT 1 1981 85) segundo a qua] haves Homicidio a pedido da
vitima "quando o suicida potencial ultrapasse a resist6ncia, a p6r a mao sobre
si mesmo, colocando-se vas moos de outro" . Ou a de CHARALAMBAKIs que con-
sidera que no Homicidio a pedido da vitima "o protagonista do aconteci-
mento 6 o agente que produaz a morte de outra pessoa" ; enquanto no Auxilio
ao suicidio "o protagonista do acontecimento 6 o proprio suicida e o outro um
mero auxiliar" (GA 1986 491). Ou ainda a de RoxIN: presta auxilio ao suici-
dio "quem deixa a realizagao do acto libertador da morte a actuagao livre e
responsavel do proprio desejoso de morrer ; ja comete Homicidio a pedido
da vitima quem retira a pessoa cansada de viver a ac~ao que decide da vida
e da morte" (NStZ 1987 347).

13 Estas sao, por6m, formulats6es cuja fecundidade heuristica se revela, na

pratica, particularmente modesta . Sobretudo quando enfrentamos casos como
o chamado duplo suicidio unilateralmente jalhado e de que constitui ilustra-
q5o paradigmatica o que ficaria conhecido como o caso Gisela, sobre que
recaiu o aresto do Tribunal :Federal alemao (BGHSt 19 135 ss .). Resumida-
mente : um par amoroso decidiu suicidar-se em conjunto, fechando-se ambos
no interior de um autom6vel, onde foram introduzidos os gases de escape da
viatura . A "vitima" (Gisela) que tinha entrado livremente no autom6vel e
tinha trancado as portas acaba por falecer. Enquanto isto, o seu companheiro,

Vlanuel dpi Costa Anlrade 61

Art . 134" (§§ Il-IS) Crimes comru a, hcssoas

clue ficara do lado do volante e carregava no acelerador, veio a ser salvo .

Como qualificar a suit cc~nduta? Homicidio a pedido ou Incitanzento ou ajuda
ao suicidio?

14 Como inicio de aproxima~ao, parece hoje relativamente consensual a

inadequagao das doutrinas gerais da autoria/partieipagao para encluadrar
estas constelaF6es . Isto vale desde logo para a doutrina do dominio do facto
a clue continuant apegados os tribunais e alguns autores (como J,~HNKE clue
adianta para o efeito o crit6no do "maior" dominio do facto ou do dominio
do facto com "maior peso" (LK § 216 13) . Na voz insuspeita de RoxIN, esta
doutrina "nao atinge o nucleo do problema" (NStZ 1987 346). Ainda com o
autor: "o dominio sobre a pr6pria morte nao se determina Segundo o mesmo
crit6rio clue define o dominio nit realizagao comum de um delito" (Tdterschaft
570). O mesmo vales para outra das mais credenciadas doutrinas gerais, a
doutrina subjectiva . Pois, como e pr6prio do regime do Homicidio a pedido
da vitima, tamb&m em rela~ao a ele 6 verdade clue o agente se submete inva-
riavelmente it vontude da vitima. Razao assistira, por isso, a RoxIN (e aos
autores clue o acompanham) quando sugere clue s6 uma doutrina da com-
participagao "rcjeritla ao tipo" e em consonancia com o pensamento subja-
cente ao art . 134°, podera oferecer uma distingao adequada . Uma via clue o
pr6prio RoxIN comegou por trilhar ao sustentar : "comete suicidio aquele
clue, no momento critico a partir do qual ja nao 6 possivel o retorno, det6m
nits pr6prias maos a decisao sobre a suit vida; aquele clue atravessa ele pr6-
prio a fronteira da chegada a incapacidade de actgao . Pelo contrario, haves
ja um caso do § 216 (Homicidio u pedido da vitima) quando a vitima con-
fiar a outro a execugao do 61timo e irreversivel acto do acontecimento ;
quando se deixa empurritr por outro para al6m do limiar clue leva a morte"
(NSt7- 1987 347).

15 Na mesma linha, mas procurando precisar melhor as coisas, sustenta

OTro clue "decisivo 6 aqui ( . . .) o dominio sobre o acto clue imediatamente p6e
termo a vida ( . . .) Do acontecer total isola-se o acto clue imediatamente p6e
termo a vida, valorando-o do ponto de vista da auto - ou heterolesao" (Tron-
dle-FS 1989 162 s.) . Esta ideia comerga a fazer curso, colhendo o aplauso de
um numero crescente de autores . Como DOLLING - "ha suicidio quando o sui-
cida produz ele pr6prio a causa in-eversivel da morte" (GA 1984 76) -, o pr6-
prio RoxIN - "dominio sobre o momento clue traz a morte" (140. Jahre
Goltdammer's 1993 178) - ou ESER . Segundo este ultimo autor, tudo esta em
saber se "ap6s o ultimo acto de participagao do outro, ainda sobrou para

62 Manuel da Costa Andrade

Ilomicidio e pedido da vitima (§§ IS-I8) Art. 134"

o morto a livre decisao entire a v1da e a morte, v. g., abandonando o lugar,

recusando a taga", cuspindo o comprimido, etc . (S / S / ESER § 216 11) .

16 O consenso que hoje tende a formmr-se em tomo delta formula - domi-

nio sobre o acto que de forma imediata e irreversivel produz a morte -
nao se comunica em solug6es praticas inteiramente sobreponiveis . Mesmo os
autores que aderem a formula (cuja pertin6ncia se nos afigura bem fundada)
acabam nao raro por subscrever, em nome dela, solug6es concretas clara-
mente divergentes . E o que podemos fustrar com as posig6es tomadas por
RoxIN e por Orrro a prop6sito do duplo suicidio unilateralmente falhado e, mais
concretamente, do caso Gisela . Ambos os autores discordam do veredicto do
BGH clue condenou o "suicida-sobrevivente" por Homicidio a pedido da
vitima . Fazem-no, por6m, por caminhos diferentes : enquanto ROX)N considers
que a vitima manteve o dorrtinio sobre. o acto que irreversivelmente produziu
a morte, ja que ate else momento sempre the assistiu a possibilidade de p6r
termo ao processo (v. g . abandonando o autom6vel), OTro prefere falar antes
de co-portadores do dominio do frcto (Mittrdger der Tatherrschaft, cit . 164 ss.) .

3. A conduta tipica

§ 17 Para al6m de matar outra pessoa, elemento de comunicabilidade com

o crime fundamental de Homicidio (art. 131°), o que singulariza o Homicidio
a pedido da vitima e explicit o regime de privil6gio que a lei the dispensa, 6
o facto de a produgao da morte resultar do exercicio autorresponsavel da
autodeterminagao da vitima . Para tanto prescreve a lei um conjunto de exi-
g6ncias adicionais, vertidas na formula : "determinado por pedido serio, ins-
tante e expresso que ela the tenha ,feito" . Na sintese de RoxIN: "a luz do
pensamento basico subjacente ao § 216, o que 6 decisivo 6 apenas saber que
a vitima exprime inequivocitmente - seja qual for a forma - o seu pedido
de ajuda na (produgao da) morte e que esta vontade ainda exista no momento
decisivo em que o agente 6 determinado por ela" (NStZ 1987 346).
De forma analitica, ao primeiro pressuposto enunciado (matar outra pes-
soa), t&m de acrescer mais d'ois : em primeiro lugar, a exist6ncia de um pedido
serio, instante e expresso ; ern segundo lugar, clue o agente actue determinado
por aquele pedido . Resumidarnente, sao estes tr6s pressupostos que, no seu con-
junto, definem o tipo objectivo da incrimingao do art . 135°.

§ 18 Com a exig6ncia do pedido quer a lei significar que nao basta o sim-
ples consentimento da vitima ou qualquer atitude passiva equivalente (tolerar,

Munuel da Costa Andrade 63

 Art . 134" (§§ 18-21) Crimes contra as pessoas

suportar, aceitar, concord'ar, etc .) . Pedido, s6 por si, significa que a vitima tern
de intervir activamente no processo de forma~ao da decisdo do agente . Com
o pedido, a vitima tem de dar a conhecer a sua vontade de morrer e de rece-
ber a morte das maos da pessoa concretamente indicada .

19 Como expressao da autonomia da vitima, o pedido tem de existir antes

e durante a actuagao do agente. E pode ser revogado a todo o tempo. Para al6m
disso, 6 o pedido que determina o quem, quando e como da acgao de produ-
q5o cla morte. Por vias disso, nao beneficiary do regime de privil6gio da incri-
minagao a morte produzida por pessoa diferente da que foi concretamente
instada a faz6-lo ou concretizada em tempo e modo diferentes dos definidos
pelo pedido.
No que ao agente especificamente respeita, nao pode desatender-se o
alcance do inciso "que ela the tenha feito" . Que resulta num desvio da lei por-
tuguesa face ao teor literal dos preceitos hom6logos das codificag6es alema
(§ 216) austriaca (§ 77) c; suiga (art. 114) . No direito portugues e ao contrd-
rio do que tem sido o entendimento dominante no panorama comparatistico,
o agente tem de ser individualmente determinado pela vitima, que nao pode
dirigir o pedido a um cortjunto, maior ou menor, e mais ou menos heterog6-
neo de pessoas (assim, S / S / ESER § 216 6; JAHNKE, LK § 216 6). Por outro
lado e complementarmente, o pedido tem de ser directamente dirigido ao
agente e nao pela mediapzo de um intermediciirio (neste sentido para a Austria,
Moos, WK § 77 15 e KIENAPEEL 1 18; para a Alemanha, LK § 216 8).

§ 20 A seriedade - que aponta para a vontade verdadeira, nao-influen-

ciada e amadurecida - desempenha um papel de travao ou inibigao. Visa
impedir a actuagao apressada ou precipitada, nomeadamente o aproveitamento
da incapacidade duradoira ou ocasional (um estado passageiro de fraqueza,
desanimo, depressao) ou de um pedido inquinado por vicios da vontade. Pela
positiva, trata-se de assegurar um pedido sustentado por uma vontade livre,
consciente do fim-de-produ~ao-da-morte e para ele finalisticamente orien-
tada (S / S / ESER § 216 8) . Na pertinente observatgao de JAHNKE (LK § 216 7),
na exigencia de seriedade esta vertido "o padrao normativo segundo o qual terd,
em principio, de aferir-se a relevancia (Beachtlichkeit) juridica da vontade
de autodestruigao" .

§ 21 A seriedade - e com ela a relevancia do pedido para efeitos do

art . 134° - estara excluida sempre que o pedido assenta em vicios da von-
tade (coagao, erro fraudulentamente induzido ou espontaneo) susceptiveis de,

64 Manuel da Costa Andrade

Ilomicidio a pedido da vitima (§§§' 21-24) Art. 1-34"

em geral, determinar a invallidade e ineficacia do consentimento (art. 149°

§§' 22 ss .). Pare alem disso, sera irrelevante o pedido devido a erro (essencial)
sobre os motivos . Sera, concretamente, irrelevante o pedido da vitima que o
agente faz erradamente acreditar que sofre de doenga incuravel ou que tam-
b6m ele se suicidara . O mesmo valendo nas hip6teses em que o agente sabe
clue as representalg6es sobre que assenta o desejo de morrer da vitima sao
infundadas e mesmo assim leva a Cabo a acgao letal .

§§' 22 No que toca a capacidade, a vitima deve, pelo menos, satisfazer as exi-
gencies de que a lei (art. 38"-3) faz depender a validade e eficdcia do con-
sentimento . Por vies disso, ndo sera sirio nem relevante o pedido feito por
menor de 14 anos. Para alem disso, tudo dependera de a vitima possuir ou nao
o discernimento necessario para avaliar o sentido e alcance do acto e a
liberdade para se decidir de acordo com aquela valora~do . Nao estando em
cause um problema de imputabilidade, nao serdo aqui decisivos os critirios
da (in)imputabilidade a clue cabers apenas um relevo meramente indieiario (por
todos, S / S / ESER § 216 8; Moos, WK § 77 24) . Nao deve, por isso, acom-
panhar-se o Tribunal Federal alemao quando (BGHSt 19 137), sem mais,
considers Como siria a vontade de suicidio de um menor de 16 anos (crit . GE1-
LEN, JZ 1974 149 ; S / S / ESER, Cit . ; .IAHNKE, GK § 216 7) .

§ 23 O pedido tera, em segundo lugar, de ser instante, seguramente a qua-

lificagao que, em definitivo, marca a diferenlga entre o pedido relevante para
efeitos de Homicidio a pedido da vitima e o normal consentimento . E a par-
tir dela que, com algum fundamento, se pode caracterizar este pedido Como
uma forma de consentimento quallficado . Como ficou sugerido (supra § 5),
com esta exig6ncia, a lei portuguesa acaba por colmatar a diferenlga - para
menos - de conotalgdo que separa o portugu6s pedido face ao Verlangen de
etimo germdnico . Para al6m disso, nao sera descabido estabelecer a homolo-
gia entre o instante da codif'icagdo portuguesa e o eindringlich (simultanea-
mente: im-pressionante, invasivo, penetrante) da lei austriaca (ou suilga) . Para
se considerar instante, o pediLdo tem de revestir a intensidade - e se neces-
sario a insistencia --- bastantes para despertar no agente o dolo e induzir o
encontro de vontades do agente e da vitima em torno da produgdo da morte.
Na sintese de Moos, a vitima "tem de convencer o agente da defmitiva neces-
sidade subjective do pedido da morte" (WK § 77 28) .

§ 24 Em terceiro lugar, o pedido tem de ser expresso, quer dizer inequivoco .

Para ser expresso, o pedido nao tem de ser feito por palavras (escritas ou fala-

Manuel du Costa Andrade 65

5 - Corn . a o C6d. Penal - I
 Art . 134" (§§ 24-26) Crimes contra as pessoas

das), podendo ser transmitido por gestos, desde que univocos. O pedido pode
tambcm ser feito sob a forma tic: pergunta. Como no easo em que o tio,
desesperado de viver e firmemente decidido a por termo a vida, se prepara para
se injector uma substancia letal . Mas receoso de falhar no seu proposito e de
ficar inconsciente, se dirige ao sobrinho nestes termos : "se eu nao morrer
corn a injecgao que eu propno me you aplicar e ficar inconsciente, das-me uma
injecgao corn urna dose suplementar para assegurar a minha morte?" (cf. neste
sentido o entendimento do BGH alemao, NStZ 1987 365 ss., corn o aplauso
de RoxIN, cit . 345 ss.) . /Vdo basta, em qualquer caso, um pedido meramente
presumido ou cleduzido ., por inferencia, a partir de circunstancias como o
comportamento da vitima, as suas concepgoes religiosas ou filos6ficas, as
suss declara~6es noutro contexto, etc.

§§' 25 S6 pode benefici,ar do regime do art . 134° o agente que tiver prati-
cado o facto determinado pelo pedido da vitima . Entre o pedido da vitima
e a decisao do agente tern de mediar um nexo de causalidade correspondente
ao da doutrina da instigagao . Por vias disso, nao pode considerar-se determi-
nado pelo pedido o agente que, ja antes (do pedido) estava decidido a pratica
do facto (omnimodo fucturus) e a quern o pedido apenas confirmou no seu pro-
posito . E menos ainda o agente que, ja de per si decidido a pratica do facto,
imluz dolosamente na vitima cr vontade (le morrer. Por seu tumo, tamb6m
nao e determinado pelo pedido o agente que apos o pedido da vitima fica he.si-
tante e inseguro e so acaba por tomar uma decisao definitiva depois da intro-
missao e "empurrao" de um terceiro a quern o pedido nao havia sido dirigido .
Por 61timo, nao se considers determinado pelo pedido o agente que ndo teve
conhecimento do pedido (cf. KIENAPFEL, BT 1 18) . Deve, contudo, precisar-se
que o agente nao tern que agir umca e exclusivamente por causa do pedido :
podem acrescer outros motivos, desde que o pedido da vitima persista
como o principal e determinante (por todos S / S / ESER § 216 9 ; HORN, SK
§ 216 6).

4. Omissa"o

§ 26 Pode o Nomicidio a pedido da vitima ser cometido por omissao? Esta

e uma das quest6es mais controversas e que tern provocado maiores clivagens
entre os autores e os tribunals. Como JAHNKE comega por observar, a dogmatica
penal dos crimes de omisdo parece abrir claramente a porta a essa possibili-
dade. Basta pensar nas situag6es frequentes em que algu6m, investido numa
posit-do de garante (v. g., familiar, medico, enfermeiro) e correspondendo ao

66 Manuel sla Cosla Anclraclc

Ifomicidio a pedido da vhima (§§ 26-29) Art. 134"

pedido instante e serio de tam doente ou suicida, deixa de levar a cabo as

acg6es ou tratamentos que poderiam impedir a morte da vitima . E, clara-
mente, neste sentido que se tem encaminhado a jurisprudencia, nomeada-
mente a do Tribunal Federal alemao, maxime para a area problematica do
suicidio . Uma orientagao que viria a desembocar na concretizagao paradigmatica
que ficaria conhecida como o caso Wittig (decisdo de 4-7-1984 . Cf. BGHSt 32
367 ss . ou NJW 1984 2639 ss . Para ulna primeira valoragao critics e enqua-
dramento na experiencia doutrinal e jurisprudencial alema, CosTA ANDRADE,

Consentimento 445 ss .) .

§§' 27 Os factos eram, resumidamente: M era o medico de familia de B, mulher de 76 anos,

atingida por grave e dolorosa doenya e que ap6s a morte do marido passara a encarar a
vida como um fardo sem sentido. E que, por vias disso, jA por vsrias vezes tinha dado conta
a M da sua vontade de p6r terrno a vida . Um prop6sito em que era sistematicamente
contrariada pelo medico. Um dia. em que, conforme acordado, M se dirigiu a casa de B,
veio encontrd-la deitada num divd, inconsciente e segurando nas maos um escrito dirigido
a M, pedndo-lhe que nao fizesse nada para a salvar ou para the prolongar a vida . B tinha
ingerido, com inten~ao de suicidio, doses exageradas de medicamentos . M respeitou o
desejo de B, nao se tendo em qualquer caso provado que a sua acgao poderia ter salvo B
ou poderia ter-Ihe prolongado a villa. O tribunal supremo alemao condenou M por Homi-
cidio a pedido do vitima, a titulo de omissao impropria .

§§' 28 Segundo a doutrina do caso Wittig, todo aquele que tem conhecimento de uma ten-
tativa de suicidio - mesmo que se trate de suicidio livre e responsAvel - estA penalmente
obrigado a fazer o que estiver ac , seu alcance para salvar a vida do suicida. E assim, pelo
menos, a partir do momento em clue o suicida perde a consciencia e, por causa disso, deixa
de deter o dominio do facto, qu .e passa para o terceiro, nomeadamente para o garante
- e a chamada doutrina da "troca do dominio do facto (Tatherrschaftswechsel)" . De
acordo com o aresto, responders por Homicidio a pedido do vitima (onlissao impura)
"o garante que, respeitando a decisao de suicidio, permanece inactivo, nao obstante o sui-
cida, devido ao seu estado de inconsciencia, ter perdido defatitivamente a possibilidade de
desistencia do processo que, livre e responsavelmente, pusera em movimento" (NJW 1984
2640). Segundo a doutrina do Wittig-Fall nem s6 as pessoas em posigao de garante estao
penalmente obrigadas a impedir :a morte do suicida. Tal obrigagao impende tambdm sobre
quaisquer outras pessoas, agora, porem, em nome do dever geral de auxilio (omissao
pura), face A catsstrofe ou acidente que e o suicidio . E neste caso, precisa o tribunal, mesmo
antes da perda de consciencia do suicida (cit. 2641).

29 Versando directamente sobre um caso de suicidio e omisso quanto ao paciente

"normal", o Wittig-Urteil veio emprestar consistencia a tendencia que, jd antes dele, se vinha
afirmando no sentido de uma resposta dualista ao problems em exame. E segundo a qua]
s6 em caso de suicidio - e nao de doen4a nao provocada - o Homicidio a pedido do
vitima seria punido a titulo de omissao. Uma soluyao que veio a colher o aplauso da

Manuel da Costa Andrude 67

 Art. 1 .14" (§§ 29-31) Crimes contra as pessoas

doutrina e i.urisprud6ncia dorninantes na Austria (por todos, Moos, LK § 77 29 s ., e Zrnr,

Wurtenberger----FS 1977 160 ss . Minoritiirio, excluindo em qualquer caso a punit;ao da ornis-
sao, K11 :NAP1'1?1 . 1 17) .

§ 30 O panorama 6 completamente outro do lado da doutrina alema, onde

soam minoritarias as vozes que admitem a punigao da omissao (v. g. GEILEN,
JZ 1974 153 ss.; HERZSERG, ZStW 1991 569 ss., e JA 1985 177 ss.; HORN, SK
§ 212 12 ss .; SCHWALM, Engis(,h----FS 1969 535 ss.; MAURACH / SCHR6DER,
BT s 153). A doutrina claramente maioritaria denega a punibilidade do Horni-
cidio cr pedido da vitima por omissdo e recebeu em termos asperamente cri-
ticos o Wittig-Urted que "nos tern feito recuar vdrias d6cadas" (SCHMITT, JZ
1985 568 . No mesmo sentido critico, do autor, MDR 1986 618 ss.; SOWODA,
Jura 1985 7.5 ss .; GROPP, NStZ 1985 97 ss. ; ESER, MedR 1985 6 ss.) . Segundo
esta doutrina dominante a punigao da omissao esta inescapavelmente afas-
tada porquanto a oposi~do do haciente,faz cessar o dever de garante". "Con-
tra a decisao responsavel do paciente deve, a partida, considerar-se excluido
o dever de agao" (RoxIN, NStZ 1987 346). E 6 assim quer se trate de paciente
"normal" quer de suicida e, neste 61timo caso, tanto antes como depois da perda
de consciencia pela vitima . Na sintese de JAHNKE, "no campo do suicidio
livre e responsavel nao ha lugar a punigao do garante que nao actua" . Mais:
"o processo de suicidio nao comporta uma cisao temporal", em termos de a
perda de consciencia do suicida "virar tudo da cabega para os p6s" (LK 24 antes
do § 211 . No mesmo sentido, Rox1N, Tdterschaft 474 ss: se devemos respei-
tar a decisao livre e responsavel do suicida, devemos faze-lo mesmo quando
ele "fica desamparado e inconsciente") .

§ 31 Esta solut;ao, sustentada pela generalidade dos autores alemaes - e a

que o AE-Sterbehilfe procurou dar expressao positivada (cf. § 214 s.) - 6 a que
se afigura mais consonante com o direito positivo portugues (COSTA
ANDRADE, Consentimento 440 ss.) . Trata-se, alias, de uma solugao valida nao
s6 para os casos de omissao pura e simples, mas tamb6m para as situagoes em
que, a pedido e segundo a vontade do paciente, o agente (v. g., o m6dico) inter-
rompe um tratamento ou desliga a mkquina de reanima~do artificial. Isto 6,
para as constelaF6es tipicas a prop6sito das quais e na esteira do estudo pio-
neiro de RoxIN (Engisch-FS 1969 380 ss .), uma parte significativa da dou-
trina fala, fundadamente, de "omissdo atraves da ac4-do" ("Unterlassen durch
Tun"). Trata-se, na caraclerizagao sumaria de RoxIN, de condutas que sao
"fenomenologicamente actividade, mas omissao pela sua estrutura normativa"
(NStZ 1987 349) .

68 Manuel rla Costa Andrade

Ilomicidio a pedido da vitima (§§ 32-34) Art. 134"

32 For raz6es de constru4ao dogmatica, nem todos os autores subscrevem a figura da

ornissJo atraves da acCao (a favor: alem de RoxIN, ENOlsctr, Dreher-FS 1977 325 ss . ;
Gra1 .I ;N, Heinit=FS 1972 383 ; ARr. KAur'MANN, MedR 1984 1222 ; S / S / Estaz 32 antes
do § 211 . No mesmo sentido, entre nos, FIGII131R8Do DIAS, supra art . 131" § 32) . Deve, con-
tudo, sublinhar-se que mesmo a generalidade dos autores que recusam a figura da omis-
sdo atraves da ac(-6o, acabam pot eonvergir na solu4ao de impunidade do medico que des-
liga a rnJiquina nas hip6teses em que, pot oposi~ao do paciente, seria igualmente licito nao
a ter fgado . Uma solu~ao que procuram levar a conta de "exclusao do tipo pot limita~ao
de responsabilidade atraves do f rn de protec~a"o da norma" (cf. SAX, JZ 1975 605. No
mesmo sentido, .1AIINKH, LK 17 antes do § 211 ; HIRSCII, Lackner-FS 1987 604 ss . Den-
tre as vozes isoladas que continuam a defender a punibilidade da interrup~ao do tratamento
ou do desligar a maquina, BOCKia_MANN, Strgfi-echt des Arztes 1968 125) .

33 Ja 6 mais problematico saber se tambem um nao medico pode, veri-

ficados que sejam os pressupostos objectivos, desligar impunemente a maquina.
Ainda aqui 6 afirmativa a resposta da corrente maioritaria . Segundo, pot
exemplo, ESER, "ndo ha qualquer diferengqa essencial se a interrupgao do tra-
tamento e feita pot um medico, uma enfermeira ou qualquer terceiro"
(S / S / ESER 32 antes do § 211 . No rYtesmo sentido, RoxIN, NStZ 1987 . Em
sentido oposto, FIGUEIREDO DIAS, supra art . 131° § 32) . Tambem foi afirma-
tiva a resposta dada pelo LG Ravenshurg, recentemente chamado a decidir um
caso em que a maquina foi desligada pelo marido da paciente, a pedido ins-
tante desta e com a concordancia do lilho de ambos, medico que ordenara a
ligagao a maquina . Uma decis`ao que mereceu o aplauso irrestrito de autores
como RoxIN (NStZ 1987 341 ss .) .

IV. O tipo subjectivo

§§' 34 O Homicidio a pedido da vitima pressupoe o dolo do agente, normal-

mente, mesmo, o dolo directo. Embora excepcionais, sempre 6 possivel repre-
sentar hip6teses de dolo eventual . Pence-se, v. g., no caso do agente que nao
contia na eficacia letal do rtlietodo ou do meio escolhido pela vitima e, ape-
sar disco, prossegue com a sua ac~ao (JANHKE, LK § 211 16 ss .). O elemento
intelectual do dolo exige a representa~do de todos os elementos pertinentes ao
tipo objectivo . Se o agente actua sera ter tido conhecirnento da existencia do
pedido, sera pumdo pot homicidio nos termos normais . Nao pode beneficiar
do regime de privilegio do art . 134", desde logo pot nao se poder afirmar
que ele se decidiu determinado pelo pedido . Se, inversamente, o agente actuou
erradamente convencido da verifica~ao dos pressupostos objectivos da incri-
rnina~ao (existirncia do pedido, seta scriedade, que o pedido the era pessoal-

Manuel do ("osla Anrlrarle 69

Art. 134" (§S 34-37) Crimes contra as pessoas

rnente dirigido, etc .), ndo pode deixar de beneficiar, nos termos da doutrina
do erro, do regime de privilegio do art . 134°.

35 O Homicidio a pedido da vitima nao conhece a forma da negligen-

cia . Em relatgao a negligerrcia coloca-se, antes, o problema mais radical de saber
se o consentimento ndo deve, mesmo, justificar a produgdo negligente da
morte de outra pessoa . Trata-se, noutros termos, de saber se o art . 134° na
medida em que, em nome da indisponibilidade da vida, denega eficacia jus-
tificativa ac, consentimento, nao vales apenas para o Homicidio doloso e ndo
ja para o Homicidio negligente . A equacionacgao e discussao do problema tem
como pano de fundo o reconhecimento consensual de um conjunto significa-
tivo de hip6teses de produgao negligente da morte de outrem, ndo puniveis pre-
cisamente em nome da conduta ou da postura da vitima. E praticamente de
todos os dias a morte de participantes no trafego rodoviario, de praticantes ou
mesmo espectadores de certas modalidades desportivas, de pessoas submeti-
das a intervengdo cir6rgica, etc, em condig6es que ningu6m pensa punir a
titulo de homicidio negligente.

36 Face ao problema, tanto a jurisprud6ncia como a doutrina dominante

se pronunciam pela denegagao da eficacia justificativa do consentimento .
Na sintese de RoxIN 474: "do § 216 resulta que tern de ser ineficaz o con-
sentimento eventual na pr6pria morte" (no mesmo sentido, por todos, JES-
CHECK / WEIGEND 590; GEPPERT, ZStW 1971 983; ZIPF, 6JZ 1977 383 ss.; M.4u-
RACH / ZIPF, AT 1 220 ss .) . Uma resposta que se louva tanto em argumentos
de indole normativa -- a indisponibilidade da vida e os bons costumes
(cf. neste sentido, Roxmi, JuS 1964 379) - como em raz6es _fcticas -- a
saber: as constelagoes invocadas nao correspondem a manifestag6es autenti-
cas de consentimento . Isto porquanto configuram meras fictg6es de consenti-
mento que, em vez de relevarem da autonomia, sao expressao da heteronomia
(desenvolvidamente, CosTA ANDRADE, Consentimento 270 ss .).

37 Ha, porem, um n6mero crescente de autores que se pronuncia em sentido contri-

rio. Uma corrente onde avultam os nolnes de HIRSCH e SCHAFFSTEIN (Welzel-FS 1974
775 ss. e 557 ss. Original a posigdo de D6t.LING: o consentimento no homicidio negligente e,
em principio ineficaz, salvo tratando-se de consenthnento qualificado isto e, quando ao valor
da autonomia pessoal, acresce o da relevancia do interesse a prosseguir. Cf. GA 1984
86 ss.). Tambdm deste lado sc' invocam, a par de argumentos de direito positivo - segundo
SCIiAFFSTEIN, o 5 216 s6 estd previsto para o homicidio doloso - raz6es de fundo dog-
Inatico - na negligeneia o consentimento do ofendido apenas incide sobre a conduta
perigosa e ndo sobre o resultado lesivo .

70 Manuel cla Costa Anrlrade

I lomicidio a pedido da vitima (§§ 38-40) Art . 134"

38 Tanto do ponto de vista normativo como dogmatico e politico-criminal

afiguram-se-nos manifestos os melhores creditos da doutrina maioritaria e
da jurisprudencia . A que assiste, al6m do mais, a vantagem de ndo ter de tra-
tar como consentimento meras ficg6es de consentimento . Uma solugao que nao
6, de recto, necessaria para enquadrar juridicamente as solug6es de impunidade
reclamadas pela justiga. Com destaque para a figura e a doutrina da chamada
heterocnloca~do em risco consenticla, com o sentido, alcance e regime que,
entre outros, the adscreve RoXIN (cf. infra art . 149° § 10 ss.). Acresce que esta
solugao 6 a dnica consonante com o direito penal portugu8s vigente . Um
direito que prescreve o consentimento como derimente geral e erige a dispo-
nibilidade como um requisite insuprivel. E isto enquanto se reconhece que a
vida humana 6 um bem juridico indisponivel em relagao a quaisquer formas
de consentimento (neste sentido, e pare um confronto com os preceitos hom6-
logos cia lei alema, Cos'rA ANDRADE, Consentimento 306 ss .).

V Ilicitude e justifica~ao

39 De acordo com o sentido e a intencionalidade do preceito - pois, se

at6 o pedido serio, instance e expresso (sc, o chamado consentimento guali-
fz`cado) s6 atenua a pena -- esta excluida a possibilidade de o consentimento
valer como causa de justificagdo . Uma exclusao que se comunica a toda a
ordem juridica. Resumidamente, o consentimento nunca ,sera bastante para
cxcluir a ilicitude da morte de outra pessoa: seja qual for a sua idade, seja
dual for o seu estado do saude; e crate-se de homicidio doloso ou negligence .

40 Quanto as demais deirimentes gerais, ndo cremos que existam situa-

~bes em clue o Homicidio a pedido da vitima possa ser justificado per legi-
tima defesa . Embora as coisas sejam mais controversas, nao cremos que
outra deva ser a resposta no que toca ao direito de necessidade . Nao faltam,
com efeito, autores -- e serao mesmo a maioria - a apelar para o direito de
necessidade como derimente clo Homicidio a pedido da vitima (assim, com dife-
rente amplitude e diferente fundamentagao : HIRSCH, Welzel-FS 1974 795
e Gackner--FS 1987 608 ; RoxIN, 140 .lahre Goldammer's Archiv 1993 187 ss .;
SIMSON, Schvving(-FS 1973 110 ; HERZBERG, NJW 1986 1635 ss. e NJW 1996
3043 ss .). Uma exame mais atento da fenomenologia referenciada por estes
autores logo fard concluir que muitas vezes o direito de necessidade 6 invo-
cado para cases que nao configuram concretiza~6es tipicas da infracgdo . Como
a chamada eutanusia indirecta e passiva, o desligar a maquina de reanimagao,
etc. (neste sentido e corrigiiado posi~6es pr6prias e divergentes anteriores,

L9anuel da Coda Andrade 71

Art . 134° (§§ 40-43) Crimes contra as pessoas

HF?RZBERG, NJW 1996 3048) . Para alem disso, soam isoladas as vozes que
admitem a Justificagdo ex vi direito de necessidade de concretizag6es tipicas
da eutanasia activa . FA-lo, por exemplo, MERKEL : "tambem a produgao activa
e querida da morte a pedido estd justificada pelo direito de necessidade, nos
casos em que o interesse comunicado de uma pessoa em que se ponha termo
a vida supera claramente o seu interesse pela vida" (apud RoxIN 187) . Em ter-
mos mail restritivos, RoxIN 189, segundo o qual s6 sobram para justificar
em nome do direito de necessidade "aquelas raras constelag6es de sofrimento
insuportavel e face As quais nao e viavel o pr6prio suicidio" .

VI. Culpa

41 Como jA por mais de uma vez se assinalou, o regime do art . 134P- um

regime de privilegio -- releva tambem de uma redu(ao da culpa. Uma dimi-
nuigao da culpa que radica na "situagao de conflito de quase-estado-de-neces-
sidade" (KIENAF'FEL), e que, dogmaticamente, configure um manifestagao tipica
de "exigihilidade diminuida" (cf . art . 133° 1 ss.). O legislador considera que
o pedido serio, instante e e_xpresso configure uma circunstancia exterior que,
por via de regra, diminuira as inibig6es e resistencias que o tabu da vide
alheia desperta mesmo numa pessoa fiel ao direito . Por vial disco, ja nao
haverA lugar a redugao da culpa se, corn a sue morte, a vitima quer apenas
simular um crime da responsabilidade de terceiro : um homem fiel ao direito
nao se deixaria motivar por um tat pedido .

VI . As formas especiais do crime

1. Tentativa

42 A tentativa e puniivel, nos termos do n° 2. Em caso de concurso entre

a tentativa de Homicidio a pedido da vitima e Ofensa corporal (consumada),
ha concurso aparente, excluindo-se a punibilidade pelas ofensas corporais
(neste sentido, por todos, M / S / MAIWALD 1 54 e, entre n6s, PAULA FARIA,
infra art . 143" § 39) .

§ 43 JA sera diferente o regime em caso de desistencia da tentative (do

Homicidio a pedido da vitima) se entretanto se tiverem verificado ofensas
cotporais : 6 a chamada tentativa qualificada . Aqui, a desistencia nao parece
prejudicar a punibilidade a titulo de ofensas corporais . Tal parece resultar,
desde logo, da intencionalidade normativa do art . 134°, apenas orientado pare

72 Manuel ela Costa Andrade

Homicidio a pedido da vitima (§§ 43-45) Art. 134"

sancionar uma solugao de privil6gio para o Homicidio a pedido da vitima .

Acresce que, por via de regra, as lesoes corporais nao sao cobertas pelo con-
sentimento . E se o fossem, estariamos perante um consentimento contrario aos
bons costumes . Porque se trataria de lesoes corporais queridas como momen--
tos ou etapas duma acgao de Homicidio (neste sentido, Moos, WK § 77 43 ;
K(ENAPFEL 1 20 ; JAHNKE, IX § 216 20) .

2. Comparticipagao

§ 44 Autor pode ser qualquer pessoa, desde que destinataria do pedido . Na

definigao do ambito da autoria suscitam-se problemas particulares na linha de
fronteira com o Incitamento ou ajuda ao suicidio (supra § 11 ss.). Para al6m
disso, suscitam-se aqui problemas no ambito da doutrina geral da comparti-
cipagao. Uma vez que se trata de uma infracgao em que "o grau da ilicitude
do ,facto depende de . . . relanoes especiais do agente" (art. 28 ° , n° 1), trata-se
de saber em que medida a circunstancia se comunica aos comparticipantes.
Deve para tanto precisar-se que, ao contrario do que alguns pretendem, nao
devem cindir-se as dimens6es de ilicitude e de culpa, no sentido de a primeira
se reportar apenas a vitima e a segunda ao agente . Uma compreensao das
coisas que tornaria as "relagoes especiais do agente" incomunicaveis (art . 29°).
Pelo contrario, ambas as dimens6es constituem uma "unidade de sentido"
(Moos) que se projects tanto sobre a culpa como sobre a danosidade social
da conduta, maxime na sua. componente de desvalor de acCdo (Moos, WK
§ 77 45 . No mesmo sentido, HIRSCH, Welzel-FS 1974 797). Resumidamente,
a rela~do especial do agente, sobre que assenta o regime do Homicidio a
pedido da vitima, releva tamb6m da ilicitude e 6, qua tale, comunicavel .

§ 45 A resposta ao problems enunciado no contexto dos direitos que pres.-

crevem a comunicabilidade das circunstancias relativas a ilicitude - como 6
o portugu6s (art . 28°) ou o austriaco (§ 14-1) - sera, por isso, diferente da
que 6 adoptada em ordenamentos que nao prev&em a comunicabilidade (como
o aleinao, § 28) . Na Alemanha so podem beneficiar do regime privilegiado do
Homicidio a pedido da vitima os participantes que tiverem sido determinados
pelo pedido (por todos, S S / ESER § 216 18 ; JAHNKE, LK § 216 10): os
demais serao punidos pelo crime de Homicidio nos termos gerais . Se, por
exemplo, o pedido so foi dirigido ao medico, a enfermeira que com ele cola-
borar responders (como co-autora ou c6mplice, consoante os casos.) pelo
crime de Homicidio . O mesmo valendo na hip6tese inversa de apenas o cam-
plice e nao o autor ter sido determinado pelo pedido . (Em sentido conver-

Manuel da Costa Au,h'nde 7.3

Art. 134" (§§ 45-4R) Crimes contra as pessoas

gente para a Austria, mas minorityrio neste pais, por entender que em causa esta
um "momento pessoal que apenas releva em sede de culpa", KIENAPFEL 120).

46 O quadro terd de ser outro face ao direito portugu6s . Tanto beneficiary

do regime o medico-actor que foi destinatdrio do pedido, como o enfr-
meiro-ceimplice, desde que tenha tido conhecimento do pedido dirigido ao
medico . Nos mesmos termos, tamb6m beneficiary do regime medico que s6
se decide a agir depois da insist6ncia dos familiares da vitima e a quem esta
tinha feito o pedido .

§ 47 Quem fica sempre impune 6 a vitima que sohrevive a tentativa ndo con-
sumada do homicidio a pedido . A vitima ndo pode, concretamente, ser punida
por instigar outrern a prdtica da infracgdo prevista no all . 134°. E isto porquanto
o suicidio 6, sob qualquer forma de autoria, um facto atipico e ndo punivel
(Moos, WK § 77 44) . Ou, como prefere a doutrina dominante, por se tratar
de uma manifestagdo de "parfcipa~ao necessaria" ndo punivel (RoxIN, LK 33
antes do § 26; S / S / EsER § 216 18; IAHNKE § 216 11 ; KIENAPFEL 1 20 s.).

3. Concurso

§ 48 Entre o Homicidio a pedido da vitima e as Ofensas corporals valem

as regras gerais relativas ao concurso entre o Homicidio e os crimes contra
a integridade fisica e que, em principio, prescrevem a consun~ao destes por
aquele (cf. supra art . 131° § 46) . Devem em qualquer caso, ressalvar-se os pro-
blernas especificos suscitados pela chamada tentativa qualificada (supra
§ 43) . Para alem disso, o Homicidio a pedido da vitima afastary normal-
mente (concurso aparente ex vi relagdo de especialidade) as demais formas
de Homicidio. Isto vale tamb6m para o Homicidio privilegiado (art. 133 °). St-6
concretamente, assim, sernpre que o pedido e as circunstancias que o acom-
panham despertarem no agente, v. g., aquela "compreensivel compaixdo" a que
se refere o art . 133" (cf., neste sentido, Moos, WK § 77 49) .

Manuel da Costa Andrade

74 Manuel da Cosla Andrule

Incitamento ou ajuda ao suicidio (§§ I-2) Art . 13 5"

Artigo 135"
(Incitamento ou ajuda ao suicidio)

1 . Quem incitar outra pessoa a suicidar-se, ou the prestar ajuda

para esse rim, e punido com pena de prisao ate 3 anos, se o suicidio vier
efectivamente a ser tentado ou a consumar-se .
2. Se a pessoa incitada ou a quem se presta ajuda for menor de
16 anos ou tiver, por qualquer motivo, a sua capacidade de valora~ao ou
de determina~5o sensivelmente diminuida, o agente e punido com pena de
prisao de 1 a 5 anos.

1. Generalidades

1 O direito portugues pertence ao n6mero de ordenamentos europeus que

incriminam expressa e autonomamente o Incitamento ou ajuda ao .suicidio .
Como o CP portugues, incriminam o auxilio ao suicidio, entre outras, as codi-
ficag6es austriaca (§ 78) suip (art. 115") grega (art. 301°) espanhola (art. 143°)
e, mais recentemente, francesa . Recorda-se que a Franqa disp6e da incriminagao
desde 1987, data em que foi inserida no velho c6digo napole6nico (art. 318°-1),
donde passou para o novo diploma de 1994 (art. 223°-13) . Dentre os paises
que nao dispbem da incriminargao podem citar-se a Alemanha e a Belgica .
Deve, contudo, recordar-se que sobem cada vez mais de n6mero e de tom as
vozes que se pronunciam pela plausibilidade dogmdtica e pertinencia poli-
tico-criminal da incriminagii.o e, por vias disso, advogam a sua consagragao
legal (cf. neste sentido, por todos, RoxIN, LK § 25 83 e NStZ 1984 73 . Sig-
nificativo o facto de RoxIN ter come~ado por se opor A introdugao da ineri-
minaq.ao. Cf. Dreher-FS 1977 354 ss.) . Para uma referencia comparatistica
mais aturada, SIMSON / GEERDS, Strafaten gegen die Person, 1969 63 ss. ;
BOTTKE, Suizid and Strafrecht 1982 318 ss . ; VALADAO E SILVEIRA, Sobre o
Crime de Incitamento ou Ajuda ao Suicidio 1990 30 ss.

§ 2 Ao contrario do que um primeiro relance poderia sugerir, a experiencia

comparatistica nao confirma que sejam os paises que disp6em da incrimina-
rgao os que levam a cabo uma mais persistente "profilaxia do suicidio" . Pelo
menos a julgar pelo n6mero de vezes em que sao punidos actos de colaboragao
no suicidio de outra pessoa. As condenago-es sao, por exemplo, muito mais fre-
quentes na Alemanha - ande SCHNIIDHAUSER pode falar de "um n6mero
espantoso de casos" (Welzel-F'S 1974 802) - do que na Austria, onde os pr6-
prios comentadores nao deixam de assinalar a sua estranheza face A escassez

Manuel da Costa Andrade 75

 Art . 135" (\§ 2-3) Crimes contra as pc;soas

da casuistica de aplicagdo do §§' 78 (Moos, WK § 78 5 e, KIENAPFEL 1 22) .

O que, de algum modo, justificara a observagao de SIMSON de que o § 78 da
codificagao penal austriaca nao passara de um mero "preceito penal de papel
(papierene Strajvorschrifi : Die Suizidtat 1976 110) . Enquanto isto, na Ale-
manha - e tendo como pano de fundo uma doutrina babelicamente divi-
dida - a jurisprudencia vai logrando punir um n6mero consideravel de casos
de participayao no suicidio . Ja a titulo de Homicidio (autoria mediata) e de
Homicidio a pedido da vftima por omissao do garante, ja, mesmo, por viola-
q5o do dever de auxilio (§ 323 c)), por parte de omitentes nao investidos em
posigao de garante. Nada, por isso, mais certeiro do que a constatagao de
SINISON : "a hist6ria do direito penal do suicidio e a hist6ria do seu falhango"
(Die Suizidtat 1976 110) . Uma observa~ao seguramente avanrada na direcgao
dos ordenamentos que incriminam o auxilio ao suicidio, mas cuia pertinencia
se afigura outrossim irrecusavel mas agora pelas raz6es contrarias - na
perspectiva dos paises que nao disp6em da incriminagao . Resumidamente, a
vista da law in action serial forgoso relativizar a crenga de HIRSCH que, tomando
apenas em conta a law in book considers o direito alemao "um dos mail
liberais do mundo" em ntateria de suicidio (Lackner-FS 1987 600) .

Deve, de resto, recordar-se que na Alemanha ndao faltam sequer vozes credenciadas
a sustentar, de jure condito, a punibilidade do auxilio ao suicidio . Constru~oes doutrinais
que. pelo seu significado te6rico (e pragmitico), convira recensear de forma apressada.

3 Como tese extrelnada e radical avulta a doutrina de SCHMIDHAUSBR, que aponta para
a puni~do generalizada do au.vilio ao suicidio . Brevitatis causa: o suicidio e um facto tipico
(de Homic(dio), ilicito, mas nao culposo e como tal bastante para, a luz do principio da
ocessoriedade limitada, dar suporte a punibilidade do cumplice . A afirmayao da tipicidade
procura tirar partido do pr6prio teor literal da incriminayao alheaa do Homicidio (§ 212) :
"Quem matar uma pessoa". Ora, arguments SCHMID11AUSER, "no tipo de ilicito, e quer se
trate da produyao de morte alheia ou pr6pria, esta sempre em causa a morte de uma pes-
soa" . Enquanto into, a ifcitude radica no "dever, para com a comunidade, de cominuar a
viver" (Welzel-F'S 1974 801 ss .) . F:nt sentido substancialmente convergente, BRING1?N'Nr,
ZStW 1975 623 ss . ).
Uma outra construyao com peso no panorama doutrinal - apontando para solu46es
mais mitigadas de puni~ao do auxilio ao suicidio mas, em todo o caso, mais extensas do
que as sustentadas pela jurisprudencia - e defendida per Hrazm lw . Trata-se agora de alar
gar o universo de constelagoes de participa~ao activa no suicidio a levar a conta de Homi-
cidio em autoria mecliata, nessa medida reduzindo o universo de cases a tratar como
(verdadeiro) suicidio (livre e responsavel), isto e: como suicidio susceptivel de fazer emer-
gir situa~6es de auxilio nao punivel . Para apartar as aguas, prop6e-se o autor substituir o
criterio (traditional e ainda hoje defendido pela doutrina dominame) da eAclusao da culpa
pelo criterio do consentimewo (sobre os dois criterios em confronto, infra § 17 ss . De

76 Manuel rla Co.cla Andradc

Incitamento ou aijuda ao suicidio (§` 3-5) Art . 135"

Hetzzi3rtzo, cf. sobretudo, 7aterschaft and 7'eilnahme 1977 35 ss .; JuS 1974 379 ss . e JA
1985 336 ss .) .

4 Para alem destas duas - seguramente as mais credenciadas e discutidas - poderia

ainda citar-se a constru~ao de Sclnt .t.wG, tarnbem ele defensor duma puni~5o generalizada
do auxilio ao suicidio mesmo no quadro (lo direito positivo vigente na Alemanha . Isto argu-
mentando que toda a colabom io num suicidio e "a produg5o causal, em autoria, da
morte de outra pessoa" ("Oterschaftliche Verursachung fremden Todes"). Noutros termos,
o auxilio ao suicidio significa "do ponto de vista juridico : a existencia ao lado de um sui-
cidio (para a vitima), de um homicidio (para o agente)" (JZ 1979 160) . Estas e outras dou-
trinas, para alem de n5o contarem corn a adesao dos tribunals, tern atraido a critica gene-
ralizada da maioria dos autores . Que, (lo mesmo passo que lhes reconhecem o engenho,
as apodam de "constru~6es dogmaticas contra legem (KREY, BT 11989 44, a prop6sito de
SCHMIDIIAUSI?R), de "cria~6es da fantasia" (id., a prop6sito de BRIGENWAT), ou ainda "fal-

sifica~6es da renuncia do legislador a criminalizar a participag5o no suicidio, pondo de pe

um tipo aut6nomo para o efeito" (BorrKI:, GA 1983 33).

§§' 5 A luz do exposto cabe, naturalmente, temperar a convicgao de que ZIPF

se faz eco, de que "a incriminatgao da participatsao no suicidio de outrem e uma
decis5o politico-criminal de fundo de primeiro plano" (Wiirtenberger--FS
1977 158). Na verdade, nao parece que a consagragao positiva da incrimina-
~ao resulte na redugao da complexidade que dela se poderia esperar. Des-
contado o caso 6bvio (e talvez unico) da participa~do activa no suicidio,
onde as aguas se separam claramente, ja o mesmo nao se verifica em areas
problematicas tao importantes como a omissdo, a negligencia ou o erro . E face
as quais, o intetprete e aplicad'.or do direito que disp6e da incriminagao se veem
confrontados corn a mesma complexidade que desafia os operadores juri-
dicos no ambito de leis que nao adoptaram a incriminatgao . Como pertinen-
temente assinala HIRSCH, a eventual evolugao do direito alemao no sentido do
preenchimento da lacuna de punibilidade do auxilio ac, suicidio nao alteraria
sign ificativamente o status quo no que A omissdo concerne (Lackner-FS
1987 600) .
De todo o modo, nao devem subvalorizar-se as vantagens da incrimi-
na~ao . Que sao evidentes, desde logo, do ]ado da participagao activa . Por
outro lado e do ponto de vista politico-criminal, a verdade e que "s6 por esta
via, tendo em conta a diversidade e dispersao de conceprgbes sobre a materia,
e possivel definir uma fronteira reconhecida por toda a comunidade" (ZIPF, Wiir-
tenbcrgc:r-FS 1977 154) . Par outro lado e do ponto de vista pratico-juridico
e dogmdtico, a incriminagao evita que o prop6sito de evitar indesejaveis
lacunas de punibilidade se faga A custa da pressao sobre outras figuras como
o Homicidio (em autoria mediata) . E o que bem ilustra a experiencia alema

dtanuel da Costa Andrade 77

Art . 135" (§` 5-8) Crimes contra as pessoas

em materia de erro-vicio . Sujeita ao "dilema de ter que optar entre o tudo que
representa a qualificagao como Homicidio e o nada da mais absoluta impu-
niclade" (MUNOZ CONDE, Doctrina penal 1987 248) .

§ 6 Entre os paises qu.e conhecem a incriminagao registam-se diferengas

significativas no desenho tipico da infracgao . Por exemplo, nem todos os
ordenamentos fazem expressamente depender a punibilidade da circunstan-
cia de o suicidio ser efectivamente consumado ou tentado (fazem-no, para
alum do portugues, os ccidigos sumo, grego, frances e, em relagao a algumas
modalidades de conduta, o espanhol; sao omissos o austriaco e, em parte, o
espanhol) . Enquanto isto, ha leis que integram na factualidade tipica a exigencia
de que o agente seja movido por motivo egoista (neste sentido, o c6digo
sumo. Tambem entre n6s o projecto de Eduardo Correia, art . 143 °, e a versao
de 1979, art . 188°, continham aquela exigencia) . Por outro ]ado, se a genera-
lidade das codificag6es proibem e punem duas modalidades de conduta - inci-
tar e ajudar - ja o c6digo espanhol autonomiza e pune Ws modalidades de
conduta - a indu(.ao (punida com 4 a 8 anos de prisao), o auxilio (2 a 5 anos)
e a chamada coopera~do executiva, esta ultima, em rigor ja uma forma de
Homicidio a pedido da vitima (neste sentido, DIEz RIPOLLES, in: Comentarios
al codigo penal, PE 1 1997 196 e MU&&OZ CONDE 66) e punida com prisao de 6
a 10 anos. No extremo oposto, o CP frances pune apenas uma forma de con-
duta - "provoquer au suicide" -- nao punindo a ajuda.

§ 7 A Reforma de 1995 introduziu algumas alterat;6es de relevo. Desde

logo, alterou a pena, de prisao de 6 meses a 3 anos para prisao ate 3 anos.
Por outro lado, modificou significativamente a disciplina do n.° 2: eliminou a
referencia a inimprrtabilidade como fundamento de agravagao ; substituiu a
expressao "resistencia moral" por "capacidade de valora~do ou de determi-
navio"; e afastou a possibilidade de a pena ser "especialmente atenuada" .
Recorda-se ,que, entretanto, ja o legislador de 1982 tinha operado duas ino-
varg6es em relatgao aos textos preparat6rios (projecto de Eduardo Correia e pro-
jecto de 1979), a saber: em primeiro lugar, a ja assinalada eliminagao da refe-
rencia a motivos egoistas; e, em segundo lugar, a parificagao das penas do
Homicidio a pedido da vitima e do Incitamento ou ajuda ao suicidio, que
naqueles textos eram assimetricas, sendo mais pesada a do Homicidio a pedido
da vitima .

§ 8 Do ponto de vista sistematico-classificat6rio, o Incitamento ou ajuda ao

suicidio e um delito independente (delictum sui generic) e nao uma forma

78 Manuel da Cosla An,lrade

Incitamento ou ajuda ao suicidio (§§§' 8-11) Art. 135"

privilegiada de Homicidio (neste sentido, Moos, WK § 78 7; KIENAPFEL I

1 ss.) . Dada a atipicidade do suicidio, o legislador teve de recorrer A incri-
minagao directa e autonoma do auxilio ao suicidio, emprestando-the um recorte
tipico clue se afasta do modelo proprio das formas derivadas de Homicidio .

11. O bem juridico

§ 9 O bem juridico tipico c" a vida humana e, mais precisamente, a vida de

outra pessoa . Este e tambem o entendimento consensual entre os autores dos
paises clue disp6em da incrirninagdo (cf. v. g ., KIENAPFEL 122 ; DIEz RIPOLLES
184). '.sleste sentido joga outrossim a forga nao despicienda do elemento sis-
temcitico . O clue esta em causa na mcrimmag5o do Incitamento ou ajuda ao
suicidio e ainda o proposito de densificar e reforgar o halo de tabu com clue
a ordem juridica quer rodear a vida humana (de outra pessoa), protegendo-a
contra (quase) todas as formas de desrespeito . A semelhanga do clue sucede
com o Homicidio a pedido da vitima, tambem este delictum sui generis apre-
senta, do ponto de vista etico-sociologico o estigma de Jano: tambem ele
releva, simultaneamente, dos sentidos proprios do Homicidio e do Suicidio.
Todavia, na sua dimensao jttridico-penal, a conduta nao transcende o ilicito
material do Homicidio .

§§' 10 No clue especificamente conceme ao hem juridico, nao nos parece clue deva acom-
panhar-se VAI_ADAO F SILVFIRA na parte em clue sustenta (80 ss.) clue a incrimina~do pro-
tege tambem a autonornia do suicida . Na formula~ao da autora : tambem o valor da auto-
determina4ao (estara) presente, para alem cla vida, no ambito de protecyao do art. 135" (85).
Nao pole, naturalmente questionair-se o relevo da autonotniU pessoal na conflitualidade sub-
jacente a incrimina~ao e, por causa disso, no desenho do respectivo regime . Um regime
clue mais nao e, afinal, do clue a superaya"o normativa do conflito entre a autodetermina-
~ao e a vida. Simplesmente, em vez cle jogar no mesmo lado, no sentido da fundamen-
tayao do ilicito material (como 6 proprio do bem juridico), a autodeterminagao joga no lado
oposto: como limite - e nao como "esteio" (cit. 82) -- ou contra-interesse em relagao ao
bem juridico tipico.

§ 11 E precisamente a identificatjao da vida humana (de outra pessoa) como

bem jttridico tutelado clue ernpresta a incriminagao do Incitamento ou ajuda
ao .suicidio a indispensavel legitima~ao material. Uma legitimagao clue alguns
pretendem poder questionar ou mesmo minar, a partir da irrelevancia ou indi-
ferenga do suicidio para a ordem juridico-penal . So clue esta indiferenga do sui-
cidio nao se comunica necessariamente ao Incitamento ou ajuda ao suicidio.
Trata-se, na verdade, de acgoes distintas, com distintos sentidos, horizontes e

,14anuel da Coda Andrade 79

Art. 135" (§§ I1-13) Crimes contra as pcssoas

sistemas de referencia. O suicidio esgota o sentido no desempenho auto-refe-

rente e autopoietico da pessoa, nao pertencendo ao sistema social, "mais do
que um emigrante ao Estado", nit imagem de BECCARIA . Ja o auxilio ao sui-
cidio assume uma irredLItivel valencia sistemico-social : independentemente
da singularidade da sue trajectoria esta acgao projecta-se sobre a vida de
outra pessoa. Neste precise aspecto, como o homicidio . Razao assistia, per isso,
a LISZT quando sustentava que, se o Homicidio a pedido da vitima e punido,
tambem deve se-lo o auxilio ao suicidio (Vergleich. Darstel BT V 138) . Come
assiste a Moos quando estabelece o paralelismo entre as duas incriminagoes :
"ambas configuram, pelo seu conte6do, diferentes formas de participagao num
suicidio . A diferenga doginatica esta em que para o § 77 (Homicidio a pedido)
e determinante a morte de outra pessoa, enquanto para o § 78 (Auxilio ao sui-
cidio) e o suicidio . O § 77 configura um suicidio atraves de mdo alheia,
enquanto o § 78 configura a ctjuda alheia ao suicidio por mdo propria. Se no
§ 77 e a vitima que incita o autor, no § 78 e, inversamente, o autor que
incita a vitima" (WK § 78 6) .

12 A luz do exposto - a vide humana como bem juridico protegido e como suporte
da legitima(xto material da incrimina~ao - nao cremes que devam acompanhar-se os
comentadores austriacos que precisam de apelar para a ilicitude do suicidio para funda-
mentar a ineriminai;ao . Dito com Moos, a incrimina~ao do auxilio vale como uma "con-
fcssao demonstrative da censurabilidade do suicidio" (Id., 5 . No mesmo sentido, KII :-
NAPPG:L, BT I 22). Noutra perspective, aquela ineriminagao "indirectamente eleva o suicidio
d categoria da ilicitude fbrmal" (WK § '78 3) .

III. O tipo objective

1. Suicidio

§ 13 Essencial nit estrutura da factualidade tipica e o elemento suicidio,

uma vez que a infrac~ao tem a medida e os limites do suicidio: nao ha Inci-
tamento ou ajuda ao suicidio, sem suicidio .
Ha suicidio quando uma pessoa, corn dominio do facto, cause "dolosa-
mente" a sua propria morte . So ha suicidio quando uma pessoa, cansada de
viver, quer morrer e e ela a decidir do se da propria morte.
A exigencia de "dole" implicit que nao haja suicidio quando alguem pro-
duz de forma negligente ou imprudente a sua morte (neste sentido, VALADAO
E SIL,VEIRA 12) . Tambem nao pode falar-se de suicidio para efeitos da infrac
qao se uma pessoa, que ndo quer morrer, se propoe apenas levar a cabo uma
"tentativa" de suicidio paira chamar a atengao sobre si ou obter a satisfagao de

80 Manuel rla Costa Andrade

Incitamento ou ajuda ao suicidio (§§ 13-I6) Art. 135"

uma reivindicaq.ao ou pretensao. Mas ja podera voltar a falar-se de suicidio se

a vitima representar a ocorr&ncia da morte como possivel e com ela se con-
formar (Moos, WK § 78 17; SIMSON, Die Suizidtat 1976 82 ss.). Tamb6m deixa
de haver suicidio a partir do momento em que a vitima desiste do seu proposito,
maxime quando toma esta mudanp de sentido clara atrav6s, v. g., de pedido
de socorro ou de quaisquer outros sinais (desenvolvidamente, S / S / ESER 44
antes do § 211 ; Moos, cit. 18) .

14 Para efeitos de factualidade tipica, nao ha suicidio quando algu6m,

atingido por doen~a grave c . terminal, desiste de lutar contra o inevitavel .
Nao cometem, por isso, a infracgao os que, neste contexto, asseguram apoio
fisico ou psiquico ao doente . Tamb6m nao 6 suicidio a recusa de tratamento
por parte de um doente, mesmo quando a recusa pode provocar a morte do
paciente . O m6dico que, respeitando a vontade do paciente, nao interv6m e nao
o salva, nao comete a infracgao. Ja sera diferente se o paciente decide p6r ten-no
a vida por suas pr6prias maos : agora quem o ajudar comete o crime de
Incitamento ou ajuda ao suicidio .

15 E possivel a pratica do suicidio por omissdo. Como acontecera quando,

face a um perigo iminente de morte, a vitima, podendo evita-lo nao o faz pre-
cisamente porque quer morrer. Face a este suicidio 6 punivel a infracgao,
pelo menos sob a modalidade de incitamento.

2. A fronteira entre o suicidio e o homicidio (autoria mediata)

§§' 16 A identificagao das situagoes coneretas de suicidio como pressuposto

tipico do crime de Incitamento ou ajuda ao suicidio postula a definigao de
duas linhas divis6rias que, com RoxIN, podemos designar como .fronteira
externa e fronteira interna. A, fronteira externa separa as aguas entre o Inci-
tamento ou ajuda ao suicidio e o Homicidio a pedido da vitima, a partir da
definigao e valoragao dos contributor da vitima e do terceiro, vistos no seu per-
fil exterior. Por seu tumo, na fronteira internal procura determinar-se em
que medida, e independenternente do recorte exterior, as coisas se extremam
a partir da situa~do psiquica ou espiritual da vitima . O que permite demar-
car a divis6ria entre o Incitamento ou ajuda ao suicidio e o Homicidio (pra-
ticado em autoria mediata, com o suicida a ser utilizado como "instrumento") .
(Desenvolvidamente, ROxIN, 140 Jahrer Goltdammer's Archiv 1993 177 ss .)
E esta segunda fronteira que reclama uma refer6ncia nesta sede . Sobre a dis-
tingao entre o Incitamento ou ajuda ao suicidio e o Homicidio a pedido da

Wanuel du Cosm Andrude 81

6 - Corn . a o CM. Penal -- I

Art. 135" (ti§ 16-I S) Crimes contra as pessoas

vitima - onde o crit6rio deve, no essencial, ser o do "dominio do facto sobre

o momento que traz com ele a morte (Tatherrschaf fiber den todbringeden
Moment)" - cf. art . 134" § I 1 ss.

17 Trata-se de um problema com relevo dogmatico e pratico-juridico .

Tanto nos ordenamentos l;v. g ., portugu6s ou austriaco) que dispaem da incri-
ntina~ao do Incitamento ou ajuda ao suicidio, como naqueles que sao omis-
sos (v. b' . alemao) . Se nos primeiros pode decidir do como da punigao (Inci-
tcrmento ou ajuda ao suicidio ou Homicidio), nos segundos decidira, pura e
simplesmente, do se da mesma punigao . Dito com RoxIN : "Uma vez que a par-
ticipagao no suicidio nao e punivel, s6 pode fundar-se a autoria por homici-
dio, quando se puder negar a responsabilidade do suicida pelo seu acto"
(Dreher=FS 1977 344).
Na resposta a esta questao - a "questao cardeal" (BOTTKE) desta area pro-
blematica - os autores e os tribunais t6m-se acolhido privilegiadamente a duas
grandes correntes : a chamada solu(ldo da culpa (ou da exculpa~do) e a solu
(do do consentimento (sobre outras construg6es, como a defendida na Alemanha
POI- MERKEI_ na linha do "paternalismo" americano, cf. RoxIN, 140 Jahrer
Goltdammer's 180 ss .) .

§ 18 A doutrina da culpa, a solu4ao tradicional, 6 hoje particularmente representada por

Rox1N. Para alem disso, cont,t ainda com apoio maioritdrio na doutrina bem como corn o
aplauso da jurisprud6ncia (FoG, por exemplo, expressamente invocada pelo Tribunal Fede-
ral alemao no tratamento do que ficaria conhecido como o caso-Sirius, decisao de 5-7-83,
cf . BGHSt 32 38 ou NStZ 1984 70 ss . e infra § 38 . Dentre os autores que suportam a solu-
~do da culpa, cf. v. g., RoxIN, LK § 25 44 ss .; NStZ 1984, 71 ss .; HIRSCH, JR 1979 432;
CHARALAMBAKIS, GA 1986 5112 ss . ; Dbi.LING, GA, 1984 76 ss .; BOTTKE, Suizid and Stra-
frecht 1982 250 ss .; SCHONENIANN, NStZ 1982 62 ; SAMSON, SK § 25 30). Chama-se solu-
~ao da culpa porque recorre ,z aplicacyao anol6gica das regras ou prineipios de exclusao
da culpa, nomeadamente a mimputabilidade e o estado de necessidade desculpante .
Segundo ela, devera afirmar-se a responsabilidadc por homicidio em autoria mediata do
terceiro quando a vitima actua em circunstancias tais que, na hip6tese de ela lesar bens
juridicos alheios, veria afastada a suo culpa . Na sintese de ROXIN : "Nao ha suicidio
quando o suicida se encontra numa situagao que, Segundo as regras correntes do direito
penal, excluiria a culpa (§§ 19, 20 e 35 do StGB)" (140 Jahrer Goltdammer's 178) . Nou-
tros termos, nao ha suicidio quando a vitima e inimputcivel ou se encontra numa situa~ao
de perigo correspondente a (Io art. 35 . Quem provoca ou se aproveita deste estado ou
(testa situatyao para produzir : morte da vitima - utilizando-a como instrumento - res-
ponders por homicidio . Como ficou exposto e RoxIN nao deixa de enfatizar, trata-se de
uma aplica~ao anakigica, jd clue as categorias de imputabilidade e desculpa~do pressup6em
um facto criminalmente tipico e ilicito, que o suicidio nao 6. De resto, refere RoxIN em
eritica a solu4:do do consentimento, a verdade e que "etn nenhum lugar o legislador define

82 Manuel da Covia Audrade

Incitamento ou ajuda ao suicidio (§§ 18-21) Art. 135"

a responsabilidade por uma acgao pr6pria segundo as regras nao escritas e inseguras do
consentimento, apenas desenhado para uma ac4ao de outrem, mas sempre e apenas segundo
os §§ 20 e 35 do StGB" (NStZ 1984 71 . Cf . ainda, do autor, Dreher-FS 1977 345 ss .) .

§ 19 A soluVao do consentimento comegou por ser adiantada por HERZBERG e GEILEN

e 6 hoje adoptada por um ndmero crescente de autores (cf. HERZBERG, JUS 1974 379 ss. ;
Tdterschaft 1977 35 ss.; JA, 1985 336 ss .; GI n_EN, JZ 1974 15 e ss . No mesmo sentido,
HORN, SK § 212 15 ; JAHNKE, LK 25 ss. antes do § 211 ; S / S / ESER 36 antes do 211 ; OTM,
Tr6ndle-FS 1989 174; KREY, BT 1 17 1989 38 ss .; AMELUNG, Fundamentos de um sistema
europeu de derecho penal 1995 328 ss .) . Em vez de apelar para as regras e Grit&rios da
culpa, esta doutrina apela para as regras e criterios do consentimento e concretamente do
consentimento "qualificado" subjacente ao Homicidio a pedido da vitima . Que sao crite-
rios claramente mais exigentes e, por vias disso, a resultar num alargamento do universo
de casos de autoria mediata de homicidio, into e, em alargamento da punigao da com-
participa4ao na autodestrui~ao de outrem . Na verdade, agora s6 podera falar-se de suici-
dio quando a vitima satisfaz as exigencias do consentimento - livre, esclarecido - refor-
gadas sob a forma de pedido "serio, instante e expresso" (art . 134°) . Na formulatgao de
HORN, s6 haves suicidio (e participa~ao no suicidio) quando "o terceiro apenas actua
depois de ter sido instado pela pessoa cansada de viver pelo menos na forma prevista no
§ 216" (SK § 212 16) .

§ 20 Os defensores da solu~ao do consentimento comegam por criticar, com particular

veemencia e acrim6nia, os defensores da tese alternativa (da culpa) . A quem censuram a
ausencia de dimensao social e humanista bem como a cegueira face A ligao das ciencias
sociais (psicologia, psiquiatria, sociologia, antropologia, criminologia) segundo as quais o
decantado suicidio "livre e responsdvel", o chamado Bilanzselbstmord, is extremamente raro
e excepcional . A realidade do suicidio e a dos suicidas psicopatas, neur6ticos, de pes-
soas em curto-circuito, que muitas vezes praticam o suicidio como forma larvada de pedir
auxilio. Para alem disso, nao pode desatender-se o efeito de apelo ou contdgio do suici-
tlio (para uma sintese critica, KREY 38 ss.) . Reportando-se concretamente a doutrina de
RoxIN, HERZBERG aponta-a como "um misto de l6gica aparente e de antiquada moral
her6ica que sod a sa compreensao do Homem como um escarnio e fere como uma bofe-
tada a sensibilidade crista dos valores" (Die Unterlassung 1972 266) . Aldm do mais, a tese
tla exculpapdo "labora, por assim dizer, com a hip6tese de o suicidio ser um crime"
(HERZBERG, JA 1985 336) .
Pela positiva, a solupdo do consentimento assenta no dogma da equiparatgao e pari-
ficatsao normativa entre e autolesao e a heterolesao consentida (cit. 340) . Por vias disso,
"seria grave contradigao de valoragao se a vontade de morrer - considerada como nao
livre no caso de intervengao activa de terceiro - viesse a ser tida .como livremente res-
ponsavel em caso de execugao pela pr6pria pessoa cansada de viver, a ponto de ditar a
absolvi~ao do participante" (Id. ibid .) .

§ 21 Mais do que meros expediientes dogmaticos alternativos preordenados a superagao

do problema em exame, a solupdo da culpa e a solupdo do consentimento relevam de dois
grandes paradigmas de compreensao etica e etico-juridica do suicidio e da comparticipa-

Manuel da Costa Andrade 83

 Art. 135" (§ti 21-23) Crimes contra as pessoas

nao no suicidio . E como tais susceptiveis de emergir em aflorarnentos pr6prios em prati-

carnente todas as areas problenaaticas do regime juridico-penal da conaparticipa~ao no
suicidio . Congo acontece corn o capitulo dos vicios da vontade (infra §§' 33 ss .) . Por outro
lado, e como constante no confronto entre as duas constru46es, avulta o facto de a sulu-
tw+a do consentimento desembocar invariavelmente em solu~6es pratico-juridicas que alar-
gam consideravelmente o universo dos casos de comparticipa~ao punivel no suicidio . E o
clue unaa maior aproxirna4ao r.'Is solu~6es pratico-juridicas mediatizadas pelas duas doutrinas
no problema que aqui directamente nos ocupa - demarcayao entre o suicidio e o honri-
cidio em autoria mediate - deixa claramente a descoberto . Segundo a doutrina do con-
sentimento devena ser tratadas como homicidio (da responsabilidade do terceiro cornpar-
ticipante), desde logo, todos os casos como tais considerados pela doutrina da culpa .
E, para al6nt deles, todos os casos de erro, coacyao e perturbar ao, mesmo quando nao
logram atingir o liniiar da inimputabilidade e do estado de necessidade . Assim, segundo
a soluyao do consentimento -- e diferentemente do que sucederia corn a soluryao alternative
da culpa - mo haven't suicidio (nem participa~ao em suicidio) nags homicidio nas situa-
46es em que o agente leva a vitima ao suicidio corn a amea~a de um escandalo, corn o
engano sobre a intidelidade do con,jugc ou corn o aproveitamento de um estado de per-
turba(-do. Para al6rn disso, hiii clue ter ainda presente a exig6ncia de seriedade que obriga
a tratar como homicidio os casos de auto-destrui~ao assentes em decis6es precipitadas
ou neuroticanaente condicionadas .

22 Uma vez que o CP portugu6s nao deu guarida a qualquer das dual solu~6es, antes
optando por urea via relativamente original, nao sera pertinente ensaiar aqui uma ponde-
ra~ao dos m6ritos relativos . Limitar-nos-emos a dar conta da nossa prefer6ncia de prin-
cipio pela solu~ao da culpa, que nos parece politico-criminalmente mais adequada e
doutrinalmente mais consistente (para uma refer6ncia mais desenvolvida, CosTA ANDRADI:,
Consentimento 276 ss . e 625 ss .) . E certo que, no contexto do direito positivo alemao, ela
abre algurnas lacunas de punibilidade em relagao a condutas de comparticipantes cuja
dignidade penal se afigura irrecusavel . l3 o que ROXIN nao deixa de reconhecer (NStZ
1984 72 s.) . S6 que se trata dc', lacunas que radicam na pr6pria lei e que o int6rprete e apli-
cador nao estao legitimados r preencher sine lege . Nem sequer a custa da pressao sobre
figures ou institutos ja consolidados na experi6ncia juridico-penal . Recorda-se ainda clue,
ao contrario do que sugerem os adeptos da soluCuo do consentimento, as exigencies par-
ticulares do regime do Homicidio a pedido da vitima nao sinalizam a linha da outononria
e da disposij"do autorresponsavel de hens juridicos. Elas sao erigidas pelo legislador
como padrao de uma forma quolificada e rejor~ada de retruncia a bens juridicos, con-
cretarnente a um bem juridico corn a dignidade da vide. Regista-se igualmente que a teo-
ria da culpa collie os favores da doutrina sui~a (TRECtISEI_ 367 e S rRATENWERTII 35) .

§§' 23 Como resulta do n .° 2 do art. 135°, a lei portuguesa afastou-se tanto

da solu~ao da culpa, como da solugao do consentimento. Ao prescrever
que o auxilio a menor de 16 ano.s determina a agravagao da pena (do Incita-
mento e ajuda ao suicidio) a lei admite eo ipso que posse haver suicidio de
inimputavel, nessa medida desrespeitando a soluCao da culpa (e, por maioria

84 Manuel da Co .vra Aiulrade

It1CIWM1Ct110 ou a,juda ao suicidio (§§ 23-26) Art. 135"

de razAo, a solu~ao do (onsenlimento) . A luz do elemento hist6rico, nao serif

arriscado acreditar clue se trata mesmo de afastamento deliberado. Recorda-se,
para tanto, clue o Projecto de Eduardo Correia se propunha, no essencial, dar
(Tatrida a solu~ao da culpa.. Para tanto - e a semelhanga do clue fazia o
art . 580° do CP italiano de Rocco - propunha (ail. 143('-2): "se a pessoa inci-
tcrcla ao suicidio ou a quem se presta ujuda .for menor de 14 anos ou inimpu-
tavel, a puni~do seguira as regras do homicidio". Esta proposta nao obteve con-
sagragao no diploma de 1982, como nao a obteve na Reforma de 1995, depois
de lei- sido recuperada no seio da respective Comissao (Actas 1993 200).

24 Segundo o direito portugues, a inimputabilidade ndo determine, s6

por si e necessariamente, a exclusao do caso do campo do suicidio e a sue con-
versao em homicidio . Em desfavor desta solugao, podera invocar-se uma
menor seguranga . S6 clue este Gusto e compensado pela maior plasticidade
do regime, e pela sue maior abertura As particularidades do caso concreto .
O gtladro e outro no direito alem"ao, onde um maior alargatnento do campo
do suicidio responsitvel teria forgosamente con-to reverso indesejaveis lacunas
de punibilidade.

A solu~ao esta, de resto, longe de ser uma singularidade do direito penal portugues.
Eta e defendida, nresmo sera o apoio da lei em paises como a Espanha. Onde, por exem-
pla, MUNOZ CONi>r: assinala : "este requisito (inimputabilidade) nao deve generalizar-se
demasiado, porquanto nem sempre o inimputavel e um instrumento nas maos (to indutor"
(Derecho Penal PE 1996 61 ). Em sentido convergente e no contexto do direito sumo, tam-
Mm STRATGNWERTII observa clue "um inimputavel por anomalia psiquica pode ter um
intervollum lucidum e, durante, ale, praticar suicidio de forma livre e responsavel" (35) .

25 A luz do direito portugues vigente o clue 6 decisivo 6 a capaeidade

para representar o caractcr autodestrutivo da sue conduta e a liberdade
para se decidir naquele sentido . Tal capacidade tent seguramente de denegar-se
a urn menor de 14 anos. E certo clue tambem a inimputabilidade por anoma-
lia psiquica ha-de valer, em geral, como um sintoma daquela incapacidade . S6
clue aqui tudo dependera, em definitivo, das circunstancias pessoais do agente,
em concreto .

3. A conduta tipica

26 A semelhan~a da generalidade das codificagaes clue disp6em da incri-

mina~ao, a lei portuguesa preve e mcrimina duas modalidades de conduta : o
incitatnento e a ajuda ao suicidio. Trata-se de conduas de sentido e com-

Manuel da Coslu it nib ade 85

Art. 135" (§§ 26-28) Crimes contra its pessoas

preensao id6nticas As da instigafdo e cumplicidade, s6 que aqui nao podem

ser nomeadas comet tais, uma vez que o suicidio nao 6 um facto criminal-
mente tipico e ilicito (neste sentido, STRATENWERTH 36 ; KIENAPFEL 1 24 ;
TRECHSEL 367) .
Nao podem, em qualquer caso, valer comet tipicas condutas que cor-res-
pondem ao exercicio de um direito ou ao cumprimento de um dever. Nao
comete a infracgao o membro de um juri que reprova correctamente um can
didato, que ameagara suicidar-se se fosse eliminado . Como nao a comete A que
rompe uma relagao afec!tiva com B, mesmo sabendo que este ameagara sui-
cidar-se se tal acontecesse .

§ 27 Incitar significa determinar outrem a prktica do suicidio. A conduta

do agente tem de desencadear um processo causal, sob a forma de infuencia
psiquica sobre a vitima, despertando nela a decisao de p6r termo A vida. 'rem
de tratar-se de uma decisao ate ali inexistente: se a vitima ja estava deci-
dida a suicidar-se (omnimodo facturus), a acgao do agente ja s6 podem valer
comet ajuda. Pode incitar-se por qualquer meio - conselho, exortagao, suges-
tao, promessa, recompense, dando uma ma noticia, induzindo em erro, infli-
gindo maus tratos -- dc::sde que de meio idoneo e efrcaz se trate. Por via de
regra, o incitamento sera pessoal e individualizado, nao estando, podem,
excluida a possibilidade de um incitamento colectivo. Como acontece com
certos dirigentes espirituais que detem uma grande capacidade de proseli-
tismo e de dominio sobre grupos fanatizados, podendo leva-lets ate ao suici-
dio (MUNOZ CONDE 62),. Pela natureza das coisas, o incitamento tem de assu-
mir a forma de um comportamento positivo, nao podendo realizar-se atraves
de omissdo .

§ 28 Ajudar 6 toda a forma de cooperagao que, nao constituindo um inci-

tamento, e causal em relafdo er conduta do .suicide na sue conforma~do con-
creta . Pode ser ajuda "material ou moral" (art. 27 ° ), .isica (fornecer a pistola,
dar a corda ou, mesmo, facultar a case para a pratica do acto . . .) ou psi-
quica (aconselhar, reconfortar a vitima e reforga-la na decisao tomada aju-
dando-a a veneer hesita~ ;6es, dar informag6es ou indicag6es sobre as tecnicas
de suicidio, etc .). Se a ajuda assenta num acordo entre a vitima e o agente e
este actuar com "excesso de auxilio" - se, ficou, v. g ., acordado que A facul-
taria a B um produto que the provocaria a morte de forma lenta e, em vez
disso, the entrega uma substAncia que the provoca a morte imediata - re .s-
ponderC por homicidio . Tambem tem de haver um nexo de causalidade entre
a ajuda e o suicidio, sc., a causalidade pr6pria da cumplicidade. Uma causa-

86 Manuel da Costa Andrade

Incitamento ou ajuda ao suicidio M 28-31) Art . 135"

lidade clue ndo se verifica em situagoes como a figurada por VALADAO E SIL--
VEIRA: A fornece a B a pistola corn clue este pretende suicidar-se. So clue B,
clue ndo tern coragem para dar o tiro na cabega acaba por se suicidar ingerindo
uma substancia venenosa (cit . 104) .

29 Incitar e ajudar estao inscritas na factualidade tipica como condutas

alternativas, sendo qualquer delas bastante para, so por si realizar o ilicito
tipico . Esta autonomizagao formal ndo significa clue, se o agente incitar e
ajudar a mesma vitima - v. g., comega por incitar a vitima e ja depois de
esta estar decidida ao suicidio, ajuda-a a concretizar o seu prop6sito - rea-
lize duas vezes o crime. Do ponto de vista material trata-se apenas de "for-
mas de revelagdo da participagdo no mesmo facto principal" (Moos, WK
§§' 78 30). O agente dove ser punido por um .s6 crime, embora em cede de
medida da pens possa atencler-se a circunstancia de o agente ter ndo s6 inci-
tado como tambem ajudadu.

4. Crime de resultado?

§ 30 Ndo e pacifica nem isenta de dificuldades a determinagao do estatuto

do suicidio - tentado ou consumado - de clue, a semelhanga de outras, a lei
portuguesa faz depender a punigao. Como inicio de aproximagao e apelando
para as categortas tradicionais : elemento da factualidade tipica ou, pelo
contrario, mera condi~ao objectiva de punibilidade? Uma questao cuja res-
posta tern reflexos, inter alma, na definigao da fronteira clue separa a tentativa
e a consuma~ao. A opgao ~pela segunda equivale a tratar o crime como uma
crime de resultado cortado a consumar-se antes e mesmo independentemente
de o suicidio ter sido tentado ou consumado . O clue antecipa consideravelmente
a linha de separagdo entre a tentativa e a consumatgdo . Diferentemente, a ser
pertinente a primeira alternativa, entao o suicidio (tentado ou consumado)
vales como resultado tipico do /ncitamento ou ajuda ao .suicidio, a figurar
como um crime material ou de resultado .

ti 31 A liya"o da experiencia comparatistica favorece claramente esta alternativa : na

generalidade dos paises clue dispdent da incrinlinagao - e tanto entre os clue dao expres-
sao positivada ao inciso "se o suicidio sc consumar ou ao menos for tentado" on equi-
valente, como entre os clue sao omissos -- e relativamente consensual a sua representa-
yao como um crime material . Na Espanha considers, por exemplo, MuNOZ COND1 ::
"o resultado comum a estas tres modalidades de conduta e a inorte do suicida, clue cons-
titui a consumacfao dos delitos previstos no artigo" (59 . No mesmo sentido, Dniz Rrnot.-
1-f:s 198) . Ndo e outro o entendimento prevalecente na Austria cujo preceito (a seme-

Manuef da Coslu il ndrrrde 87

 Art. 135" (§§ 31-34) Crimes contra as pessoas

lhantya do espanhol) e, a esle prop6sito, omisso. Na sintese de Moos : "o tipo integra as
ac~6es incitar ou ajudar e o resultado do suicidio consumado, atraves delas produzido"
(WK § 78 13). Significativa a li~ao (to direito sumo que, it semelhan4a do direito portu-
gues faz depender a punit;ao da circunstancia de o suicidio ter silo realizado ou tentado
(art . 115") . Tambem aqui considers S rRMrt NWERIrr Clue "aquele resultado pertence to ili-
cito da participagao" (36) .

32 Em Portugal, e atendo-nos as tomadas de posigdo face aos textos legais

em vigor desde 1982, JA foram sustentadas opini6es muito distintas . Desde logo,
a tese da condi~do objectiva de punibilidade foi defendida, v. g., por FERNANDA
PALMA 95 . Um entendimento a clue se op6s VALADAO E SILVEIRA sustentado
clue "o acto suicida, seja ele suicidio consumado ou tentado e, por conse-
guinte, o resultado tipico do art . 135 °" . O clue parece apontar para uma com-
preensao da infracgao como crime material ou de resultado (neste sentido, tam-
bent, LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS Il 94) . Enquanto isto, FIGUEIREDO
DIAs considers clue o suicidio (tentado ou consumado) nao configura um ele-
mento do tipo-de-ilicito, nem do tipo-de-culpa, devendo antes ser levado A conta
de urn pressuposto da punibilidade, como expressdo da dignidade penal da con-
cluta (RPCC 1992 35 ss.) . Sendo nossa convicgdo clue a resposta ao problems
doctrinal em qualquer dos sentidos nao prejudica em definitivo quest6es de
alcance prAtico-juridico, propendemos para aderir A solugao clue integra o sui-
cidio (consumado ou tentado) na factualidade tipica da ineriminagao . Isto em
consondncia com a ligao do direito comparado e com a representag5o da
infragao como um crime contru a vida (de outra pessoa) .

5. Vicios da vontade

33 Tambem se pode obter o dominio do facto, exercendo coac~do sobre

a vitima, induzindo-a ent erro ou aproveitando o erro em clue ela labors .
Volta, assim, a suscitar-se, em sede de vicios da vontade, o problema da
demarcagdo entre : por um lado, o .suicidio (e a participa~do no suicidio) ; e,
por outro lado, o homicidio (em autoria mediata) . E, mais uma vez, as opini6es
voltam a dividir-se e a polarizar-se em tomo da solugao da culpa e da solu-
qao do consentimento .

§ 34 Quanto A eoac~a"o e se-undo a douirina dct culpa, ela s6 determinara

a responsabilidade do agente por homicidio quando, nos termos do art . 35°,
houver ameaga a vida, integridade fisica, liberdade ou honra da vitima ou de
terceiro . Ja segundo a solu~do do consentimento sera bastante uma ameaga
relevante nos termos e segundo o padrdo da incriminagdo da Coac~do

88 Manuel da Costa Andrade

I17CIt111110110 ou ajuda ao suicidio (§§ 34-36) Art. 135"

(art. 154°) . O que, no funde, equivale a sustentar a autoria do homicidio em

todos os casos de. coacgao ou ameagas (neste sentido, AMELUNG, Funda-
mentor 325 ss.) .

35 O quadro volta a repetir-se do lado do erro, mar com uma maior

complexidade do lado da doutrina do consentimento, dada a dispersdo de res-
postas to problems do consentimento inquinado por erro . De todo o modo,
em mat6ria de .suicidio, a tendencia 6 para considerar todo o erro rele-
vante, todo ele convertendo o suicida em instrumento nas maos do terceiro
(cf. neste sentido, por todos, MEYER, Ausschlup der Autonomie durch Irrtum,
1984 226) .
Para a doutrina da culpa s6 havera dominio atraves do erro (Willen .sbe-
herrschung kraft Irrtum) enu dois tipos de situag6es .
cr) Em primeiro lugar, quando o erro afasta o "dolo da autolesdo", isto
6, quando se trata de IIm erro sobre a qualidade letal da ac~do. De acordo com
MUNOZ CONDE: "s6 a provocagao de urn erro sobre a qualidade letal da acgao,
ou sobre o pr6prio facto da morte, pode fundamentar uma autoria mediata
(de homicidio) de quem provoca este erro" ou dele se aproveita (Doctrina penal
1987 263 . No mesmo sentido, RoxIN, LK § 25 57 ss . ; NStZ 1984 72; para o
direito suigo, STRATENWERT}i 35 e para a Espanha, ainda DIEz RIPOLLES 190 .
Para uma considera~ao critics, AMFLl1NG, Fundamentos 328 ss .). Nests linha,
responders por homicidio A, que ministra um veneno a B, fazendo-o crer que
6 um refrigerante ; o leva a agarrar um cabo ocultando que 6 condutor de alta
tensao ; ou a patinar sobre uma fina superficie ;elada, fazendo-o crer que se
trata de uma superficie resistente.
b) Em se-undo lugar, cluando o terceiro leva enganosamente a vitima a
acreditar num estado de coisas que a colocam numa situaga"o correspondente a
do art . 35° . Exemplo de escola: no contexto de um regime de terror, A leva B
a acreditar que a policia politics o vai prender .

§ 36 As vantagens da solu~ao da culpa afiguram-se-nor irrecusaveis e

bastantes para justificar a sua prefer6ncia . Tanto do ponto de vista dogmdtico
como politico-criminal . Desde logo, as solug6es que ela mediatiza nao com-
portam o risco de violagao do principio de legalidade. Para al6m disso e no
contexto do direito portugues, ndo tem o inconveniente de abrir indesejkveis
lacunas de punibilidacle . ja que sobra sempre a possibilidade de punir o abente
a titulo de Incitaniento ou aciucla ao .suicidio. Isto 6, no direito portugues nao
se fez sentir a pressao (politico-criminal) no sentido de alargar o universo de
casos subsumiveis no Hoinicidio, como prop6e a solugao do consentimento .

hlanuel du Coslu Andrude 89

Art. 135" (§§ 36-38) Crimes contra as pessoas

E tamb6m por isto ndo podemos deixar de considerar a solugdo da culpa

como mais ajustada ao direito positivo portugu6s (desenvolvidamente, COSTA
ANDRADE, Consentimento 619 ss.) .

37 No direito penal portugu6s hdo-de, por isso, lever-se a conta da cate-

goric e do regime. do erro sobre os motivos, todos os que ndo sejam erros
sobre o carcicter autolesivo da conduta ou ndo provoquem aquela situagdo que,
nos termos do art . 35°, 6 fundamento de exculpaCdo . Como tais, todos aque-
les erros serdo insusceptiiveis de neutralizer a "responsabilidade" do suicide e
fundamentar a responsabilidade do terceiro, como autor mediato de um crime
de Homicidio. O que vales nomeadamente para o chamado erro sobre o sen-
tido concreto da ac~do (Cf. COSTA ANDRADE, tit . 623 ss.) . Brevitatis cause,
quem provocar ou se aproveitar destes erros s6 podera ser responsabilidado por
incitamento ou ajuda ao suicidio.

38 Alguns exemplos de escola ajudarao a clarificar as coisas. S6 podera ser res-

ponsabilizado por incitamento ou ajuda ao suicidio : A que leva B ao suicidio fazendo-o
erroneamente acreditar clue estci insolvente ; que um membro da sue familia est(i en vol-
vido em neg6cios escuros ; que a sua morte deixarA a sua familia credora de um conforidvel
seguro de vida, etc . O mesmo vales para as duas constela46es tipicas seguintes, no
essential correspondentes a dois casos concretos recentemente decididos pelo Tribunal
federal alemdo .
a) O primeiro configure uma expressao arquetipica do chamado duplo suicidio
amoroso (unilateralmente falhado) . Querendo ver-se livre do marido, uma mulher con-
vence-o a beber um licor envenenado, prometendo que tamb6m ela se suicidaria logo a
segurr, o que nao fez. O BGH (por decisdo de 3-12-85, cf. GA 1985 508) condenou a
mulher por homicidio agravado cm outoria mediata . Uma decisdo que, se mereceu o
aplauso de algumas vozes (r . g., BRANDTS / SCHI .EHOEER, JZ 1987 442 ss .), suscitou tam-
b6rn a oposi~ao empenhada de autores como CHARALAMBAKis, que reclamava a absolvi-
tyao cla mulher. Porque s6 poderia imputar-se-Ihe auxilio ao suicidio, que ndo e punido no
direito alemdo (GA 1986 485 ss .) .
b) O segundo - conhecido como o easo-Sirius (decisdo de 5-7-83, cf. NStZ 1984
70 s.) - tern o m6rito de provar que a villa tern "itnagina~;ao" bastante para desafiar as
mail caprichosas e rebuscadas hip6teses acad6micas . A, que goza de grande ascendente
intelectual, moral e emotional sobre a sua jovem amiga B, quatro anos mais nova que
ele, convence-a a mater-se, mas s6 depois de ter feito um seguro de vida a favor dele .
Para tanto fa-la acreditar que, logo ap6s a sua morte, ela reincarnara num Corpo novo e
mais perfeito, que ja esta A espera dela num logo . Corpo tom o qua] continuara a viver
(preservando a sua identidade e individualidade fisico-psiquicas) na estrela Sirius, a que
ele pertence . E donde "tern aido enviado a terra tom a missao de providenciar que a1gu-
mas pessoas de exceptional valor, entre as quais a vitima, pudessem, depois da destrui-
~5o total dos seus corpos, continuar a viver tom as suas almas noutro planeta ou nil
estrela Sirius". Tendo B sobrevivido it tentative de suicidio, o supremo tribunal alemdo

90 Manuel da Co.cla Andrade

Incitamento ou ajuda ao suicidio (§§ 38-40) Art. 135"

condenou A por tentativa de Homicidio. Para uma apreciagao critica, de todo o modo con-
dicionada pelos equivocos e imprecis6es da materia de facto - ja clue nao resulta liquido
em clue medida B sabia clue iria morrer e queria efectivamente morrer - Roxlrt, NStZ
1984 71 ss .) .

6. Omissao

39 Entre as quest6es controversas e dificeis da doutrina e da praxis do Inci-

tamento ou ajuda ao suicidio avulta tambem a de saber se a infragdo e ou
ndo punivel sob a forma de omissiZo . E nao so nos paises clue disp6em da incri-
minatrao aut6noma da infracgao. Naturalmente clue nos paises clue nao conhe-
cem a incriminagao - v. g ., a Alemanha - o problema jbrmalmente nao se
p6e . Brevitatis causa: se ndo e punido o agente (mesmo clue garante) clue
oferece a corda ao suicida, menos ainda pode se-lo aquele clue nao coma a corda
do enforcado. S6 clue, na pratica, as coisas sao mail complexas: o problema
de fundo acaba, em boa parte, por ser arrastado na discussdo dos casos de com-
participagao na autodestruigdo de outrem, clue podem fundamentar a respon-
sabilizagao do terceiro omitente como autor de um crime de Homicidio. Bern
se justificando, por isso, a citagao da experiencia comparatistica de ambos
os lados .

40 Citar a experiencia alema e, no essencial, remeter para as considera~6es feitas a

prop6sito da puni~ao do Homicidio a pedido da vltima por omissao (cf. art. 134" § 26 ss .) .
E recordar a grande dispersao cle opini6es clue o problema provoca entre os autores e os
tribunais. Consensual e apenas a puni4ao dos ornitentes clue nao salvam de actos de auto-
destrui4ao as vitimas clue, a partida, nao detem o dominio do facto. S6 clue as divergen-
cias come~am logo a revelar-se e a ganhar amplitude a prop6sito da fronteira clue separa
estes casos, dos casos de autentico suicidio . Para alem disso, e no tratamento destes 61ti--
mos casos - sc., as situa4des cle suicidio livre e responsavel - clue o panorama ganha
conota46es babelicas. A jurisprudencia - em clue o Wittig-Fall (cf. art. 134" § 26 ss.) avulta
como urn marco e um paradigma - vein entendendo clue a pessoa cansada de viver
deixa de ter o dorninio do facto a partir do moniento em clue perde a consciencia, pas--
sando, a partir dai, o garante omitente a responder por Homicidio (por omissao em auto-
ria mediata) . E into sem prejuizo da responsabiliza~ao do ndo garante a titulo de omis-
sdo de auxilio.
E completanlente outro o entendimento da doutrina dominante, segundo a qual face
ao suicidio livrc e responscivel acaba o dever de garante do omitente . Que nao pode ser
punido por Homicidio e menos ainda - nullurn crrmmn sine lege - por Incitamento on
ajuda ao suicidio . E, alias, neste sentido clue, abertamente, se orienta o AE-Sterbehilfe, cujo
§ 215 disp6e : "Quern ndo impede o suicidio de outrern ndo actua ilicitamente, quando o
suicidio assenta numa decisdo seria, livre e respons6vel, declarada expressamente ou
reconhecivel a partir das circunstdncias" .

Manuel da Coslct Andrade 91

Art. 135" (fiti 41-44) Crimes contra as pessoas

41 Dentre os paises que disp6ern da incrirninagao, recorda-se que na Austria e paci-

fica e consensual a punibilidade do Incitamento ou ajuda ao suicidio por omissdo. E assim,
pelo menos, no que toca a rnoclalidade de conduta ajudar (neste sentido, KIENAPITI. 124;
Moos, WK ti 78 31 ; Zu>1, Wurtenherger-FS 1977 160 ss .) . Na Austria considera-se que
o omitente pode ser punivel tanto por Homicidio como por Incitamento ou ajuda oo sui-
cidio. Estaremos nesta ultim,t hip6tese quando "se puder reconliecer a deeisao de suicidio
o significado de nao deixar subsistir qualquer dominio do facto do lado do omitente"
(ZwE 161) . Na Austria e outrossim consensual o entendimento de que tamb6m os ndo garan-
tes podem ser responsabilizados a titulo de omissdo de ouxilio. Enquanto isto, na Stii~a,
que tamb6m disp6e da incrimina~ao, a tendencia parece ser para denegar a punibili-
clade do Incitamento ou ajuda ao suicidio por omissdo (cf. TRE('Iisia . 367) . JA em Espa-
nha -- e mais ulna vez no que toca a rnodalidade ajuda -o problema parece dividir ao
tneio a doutrina (para uma informayao mais aturada, RIpoi,i,fs 207 ss .) . Sendo certo que
na Espanha tamb6m se tern f0,40 ouvir vozes a sustentar a punibilidade do nao garante por
viola('do do deter (it, auxilio (art . 195" (to CP espanhol . Sobre o terra Rmo1 .1 .1';s 216) .

42 Quanto ao direito patrio, cremos que, face a uma actua~ao livre e res-
ponsavel da pessoa cansada de viver, nao sobra espa~o para a responsabi-
liza~ao criminal do garante-omitente . Nem a titulo de Homicidio (autoria
mediata) ne-m a titulo de Incitatnento ou ajuda ao suicidio (em qualquer das
suns modalidades de conduta tipica : incitar ou ajudar). Isto porquanto a deci-
sao responsavel de suicidio e o dominio do facto por parte da vitima afastam
o dever de garante, ndo ;ubsistinclo suporte para a punigao a titulo de crime
de omissdo impura (desenvolvidamente, COSTA ANDRADE, Consentimento
444 ss. No mesmo sentido, para o direito espanhol, SILVA SANCHEz ADPCP 474
e CPC 1989 402 ss .; DIE?
: RIPOLt_ES 216 ss . Seaundo este 61timo autor: "a von-
tade de morrer do suicida corta o passo a concorTencia da positgao de garante") .
Tudo parece, assim, sugerir Clue as solug6es mais consonantes corn o direito
penal portugus Sao, no °ssencial, sobreponiveis as que sao defendidas pela
c1outrina maiorit"iria alema. Sao, pelo menos, mais pr6ximas delas do que das
que fazem curso na doutrina e nos tribtmais austriacos .

y 43 O que fica dito deixa entre parenteses a questao da eventual punibilidade do omi-
tente por crime de omissdo propria, coneretamente pelo crime de Omissdo de auxilio
(art . 200"). Este e, por6m, unt problema cuja equacionayao e resposta terrdo a sua cede no
regime daquele preceito .

§ 44 A intetpretagao qu .e propomos nao 6 posta em causa pelo disposto na

al . bj do n ." 3 do art. 154', introduzida pela Reforma de 1995 . Fazendo-se eco
de uma con-ente signiticativa da doutrina, das propostas veiculadas por alguns
projectos de reforma (corno o § I l6 3 do PA ou o § 215 1 do AE-Sterbehilfe)

92 Manuel da cuela Andradr

Incitamento oil ajuda ao tiuicidio (§§ 44-47) Art. 135"

e de algumas solug6es pioneiras do direito comparado (como o § 105 2 do CP

austriaco) aquele preceito exclui a punigao, a titulo de Coac~do, das acpoes
(tipicas) destinaclas a evitar urn suicidio . Como excluira igualmente a puni-
bilidade a titulo de interven(c3es e tratamentos medico-cirurgicos arbitr6rios
(cf. art. 156° § 35). Simplesmente, Lima coisa 6 a ndo punigao da interven-
~ao arbitraria e preordenada a evitar suicidio, outra - e completamente dife-
rente ---- e a imposigdo, e Lima imposi~ao a custa das sango-es criminais, de um
dever de agir (per todos, S / S / ESER 41 antes do § 211).

§ ' 45 O que fica dito vale, coin as necessaries adaptag6es - e ressalvadas

as particularidades do regime da greve de fume do recluso (infra § 49) - pare
os cases de alimentagao forgada de pessoas em greve de fome . Tambem face
a greve de fome cabe distinguir entre um direito de agir e a responsabili-
dade criminal pela omissdo, isto e, pela viola~,ao do dever de agir.

§ 46 Em materia de direito de intervir comega por relevar o disposto no

art . 127° da Relorma Prisional (DL 265/79, de 1 de Agosto, coin as alterag6es
introduzidas pelo DL 49/80, de 22 de Margo), segundo o qual : "n° 1 . So
podem impor-se coercitivamente aos recluses exames medicos, tratamentos ou
alimenta~do em caso de perigo para a sue vida ou grave perigo para a
saride" . A semelhanga de outras leis -- como a alemd (§ 101 da Strafvoll-
zugsge .setz) ou austriaca (cf. Moos, WK § 78 31) - a lei portuguesa admite
cases de alimentapdo for-ada (le recluses em greve de fome. Mas s6 a partir
do momento em que se verifiica um perigo para a vida ou grave perigo para
cr satide . (Sendo omissa, a lei espanhola confronta os respectivos int6rprete e
aplicador coin dificuldades pare justificar a alimentagdo forgada de um recluso
e afastar a respective punigdo - ja como coac(^do, ja como tratamentos arbi-
rrarios. Cf. DIEz RTPOLL.Es 250 ss .).

§ 47 Para alem disso, em Portugal nao deve desatender-se, mais Lima vez,
o alcance normative da al. b) do n ." 3 do art. 154°. Que pode redundar num
alargamento ao grevista da fome que se encontra em liberdade do regime
previsto pelo direito penitenciario pare o recluso. Nem toda a greve da fome
de pessoa que se encontra em liberdade pode, desde logo e sem mais, ser
tratada como suicidio . Normalmente nem sera esse o caso: a greve da fome
e feita em nome de reivindicag6es e nao coin o prop6sito de morrer. Do que,
em geral, se trata e. de melhorar as condig6es da vida, n5o de procurer a
morte pela morte (MUJOZ CONDE 63 ss.). S6 nos cases extremados e de fron-
teira - em que, face a situagao concrete, a proximidade de um desfecho

Manuel da Costa Andrade 93

Art. 135" (§§'§ 47-49) Crimes contra as pessoas

fatal e a obstinada determina~ao do grevista de levar a "luta at6 as ultimas con-

sequencias" - 6 que a greve de pessoa em liberdade pode ser equiparada a
suicidio . De qualquer forma, nunca antes de se atingir aquele estkdio de
perigo para a vida que, no dnibito da prisdo, legitima a interven~do. De
outra forma, verificar-se-ia a compressao desproporcionada de liberdades fun-
damentais (expressao, reivindicagao, defesa de convicg6es ideol6gicas, etc .) .

§ 48 Para estabelecer emt que medida a omissdo determina a responsabilizagao

por Homicidio ou Incitamento ou ajuda ao suicidio, ha-de comegar-se por
questionar a existencia do dever de garante, que se nos afigura irrecusdvel, pelo
menos em relagao aos medicos ou directores de estabelecimentos prisionais .
E isto apesar de. a lei portuguesa ser menos terminante do que outras, como
a alemd, que converte o direito em dever de alimenta~do for~ada, a partir do
momento em que jd nao se pode falar de "vontade livre do recluso" .
Quid inde quanto a punigdo do omitente? Os autores e os tribunais
tendem a manter aqui o quadro de solugbes em geral sustentadas para o
suicidio . Assim, 6 relativamente consensual a condenagdo do omitente (por
homicidio) nas situag6es de reconhecida e invencivel pressao ou coacgao
(exercida v. g., por outros reclusos ou grupos de reclusos) . O mesmo devendo
adiantar-se para os casos em que possa, manifestamente, falar-se de "mudanga
de sentido", isto 6, em que o grevista da fome tenha mudado de atitude e,
de forma mais ou menos explicita, tenha mesmo pedido socorro. Fora des-
tes casos, na Alemanha, enquanto a jusrisprud6ncia considera haver homi-
cidio por omissdo a partir do momento em que o grevista perde a consciencia
- solugao tamb6m consensual na Austria (Moos, WK 78 33) - a dou-
trina maioritaria continua a negar a responsabilidade criminal do garante-olni-
tente. "Na medida em que o grevista da fome, apesar de plenamente escla-
recido, quer assumir o risco da morte ou quer dar um sinal corn a sua
morte", estd afastada a responsabilidade criminal do omitente (S / S / ESER
45 antes do § 211) .

§ 49 Se esta solugao se nos afigura ajustada face a um grevista da fome

extra muros, temos duvidas que ela deva valer para a greve da fome no
interior do carcere. Duas circunstancias perturbam sobremodo as coisas .
A primeira e geral, atinente as singularidades da autodestruigdo atrav6s da
greve de fome : um processo que se prolonga no tempo, corn um periodo
relativamente longo de inconsciencia e em relagao ao qual o prop6sito ori-
ginario pode figurar como um jd distante "testamento de paciente" (cf.
art . 156° § 20). A segunda e especifica, atinente as condigbes da vida na

94 Manuel da Costa Andrade

Incitamento ou ajuda ao suicidio (§§ 49-51) Art. 135"

prisao, "instituigao total", onde o normal 6 a falta de liberdade. E onde, o res-

peito pela autodeterminaq to poderia representar o expediente menos custoso
para o Estado se libertar - eliminando-os seen os matar - dos (grevistas)
mais indesejados . De acordo com MUNOZ CONDE 63 : "O respeito obstinado
pela vontade do grevista, mesmo quando ele jd perdeu a consci6ncia, pode
ser para qualquer Governo urn expediente c6modo para se desembaragar dos
seus mais temidos adversdrios politicos . Bastard colocd-los numa situagdo
desesperada e excessivamente opressiva na prisao para, ainda que de um
modo indirecto, os induzir a greve de fome, deixando depois, em nome do
escrupuloso e democrdtico respeito pela liberdade pessoal que eles vao, pura
e simplesmente, ate ao fim". Nesta linha, e ainda na esteira de Mu&OZ CONDE,
cremos que os m6dicos e directores de estabelecimentos prisionais devem ser
responsabilizados quando, cumulativamente : a) exista jd o perigo eminente de
morte; b) haja o prop6sito de levar a greve at6 ao fim ; c) o grevista tenha per-
dido a consci6ncia.

IV. O tipo subjectivo

50 A infracgao s6 6 punivel a titulo de dolo, sendo suficiente o dolo even-

tual. O dolo teen de abranger o suicidio : para aldm de compreender o inci-
tamento ou a ajuda, teen de abarcar tantb6m a realiza~ao do suicidio ("duplo
dolo") . Se o agente sabe quc; a vitima nao conhece o cardcter letal da sua
conduta (supra § 35 ss .) ou gtte a sua decisao nao 6 livre e responsdvel, entao
ele "quer" cometer homicidio, devendo ser punido como tal . Jd se o agente
pensa, erradamente, que a decisao da vitima 6 livre e responsdvel ou que
oinda ha uma vontade de suicidio, entao ele tenha cometer Incitamento ou
ajuda ao suicidio, quando, objjectivamente, estd a praticar Homicidio. Contudo,
ele s6 poderd ser punido pela infracgao menos grave, a saber, a do art. 135°
(neste sentido, Moos, WK § '78 35) .

§ 51 A negligencia ndo e punivel. Dito atrav6s de um exemplo de escola: nao

6 punivel o policia que, imprudentemente, deixa sobre a mesa da cozinha a
arena que a sua neur6tica companheira aproveita para se suicidar. A tese da ndo
punibilidade da negligencia 6 general izadamente aceite em direito compa-
rado (cf., para o direito austriaco, KIENAPFEL 125 ss .; Moos, WK § 78 11 ; para
o direito suigo, STRATENwEIzi,i i 36 e para o direito espanhol, RIPOLI_Es 208 ss.).
No direito comparado soa relativamente isolada a voz de ZIPF quando parece
sustentar, ou ao menos sugerix, que a incriminagao aut6noma e a punigao do
Incitamento ou ajuda ao suicidio obriga a punir a neglig6ncia.

Manuel da Coma Andrade 95

Art . 135" (§§ 52-55) Crimes conha as pessoas

52 Na Alemanha - pais clue nao dispbe de ineriminagao - a tese da

impunidade do auxilio neglige me ao suicidio e, naturalmente, consensual
tanto na dOlttrina como na jurisprudencia. Exemplar a este prop6sito a deci-
sao do BGH sobre o conhecido cxrso da pistola (BGHSt 24 342 . Do lado da
doutrina, cf., por todos, ROXIN, Gallas--FS 1973 243 ss.; RUDOLPH], SK 79 ss.
antes do § 1 ; DOLLING, GA 1984 76 ; SCHUNEMANN, JA 1975 720 e NStZ 1982
61 ss. ; HERZBERG 1977 101 ss.) . A tese da nao punibilidade do auxilio negli-
(Tente ao suicidio tern como corolario a nao punibilidade da participagao na
auto-colocagao em risco (cf. art . 149° § 7 ss .). Nao pode ser outro o regime
vigente em Portugal, onde o art . 135° s6 vale para a colaboragao dolosa no sui-
cidio de outrem. No direito positivo portugues a provoca~do negligente do sui-
cidio de outrem so releva come, fundamento de agravagao ou qualificagao
nos termos do art . 158'-2 e) ou equivalente .

V Ilicitude e justificagao

§ 53 Nao se afigura facil representar situag6es de justificagdo do Incimmento

ou ajuda ao suicidio . De todo o modo, quem admitisse a possibilidade de jus-
tificar o Homicidio a pedido da vitima em nome do direito de necessidade
(cf. art . 134° § 40) deveria tamb6m considerar a possibilidade de justificagao
do Incitamento ou ajuda ao suicidio (pelo menos na segunda modalidade de
conduta, "ajuda") em nome da mesma derimente, verificadas clue sejam as mes-
mas circunstancias .

VI. As formas especiais do crime

1. Comparticipa~ao

§ 54 Na complexa e controversy problematica da comparticipa~do sobra

como liquida a ndo punibilidade da vitima sobrevivente da tentativa de sui-
cidio. Nao punibilidade clue se mantem mesmo clue tenha sido ela a determinar
o agente a ajuda ao suicidio.

2. Tentativa

§ 55 Por expressa deterlminagao legal, o facto so e punivel "se o suicidio vier

efectivamente a .ser tentcado ou a consumar-se". A partir daqui questionar se
a tentativa e ou nao punivel converte-se em boa medida num problema de
indole prevalentemente dogmatico-categorial . Tudo depende da estrutura tipica

96 Manuel cla Costa Andraile

Incitamento ou ajuda ao suicidio (§§ 55-57) Art . 135"

da infracgao, nomeadamente do sentido e alcance da eonsuma~ao no complexo

iter da incriminagao .
a) A tentativa nao e seguramente punivel a entender-se que o tipo-de-ili-
cito se esgota no Incitamento ou ajuda, independentemente de o suicidio ser
efectivamente tentado ou consumado. Isto e, a entender-se que o suicidio nao
passa de uma condi~do objectiva de punibilidade ou de um pressuposto da
punibilidade . Tambem nao pode falar-se de punigao da tentativa a entender-se
que o suicidio, tanto tentado como consumado, configura o resultado tipico da
incriminargao (neste sentido, entre n6s, VALADAO E SILVEIRA 129 ss . No mesmo
sentido, para o direito sumo STRATENWERTH 36) .
b) O quadro sera ja outro a entender-se, com a generalidade dos auto-
res espanh6is ou austriacos, que a infracgao de Incitamento ou ajuda ao sui-
cidio s6 se consuma com a produ~do efectiva da morte do suicidio . Uma
compreensao das coisas que relega para o estatuto de tentativa todas as fases
anteriores do iter criminis, nnesmo aquela em que a vitima tenta ma .s ndo
consuma o suicidio . Se projectassemos esta grelha categorial sobre o direito
positivo portugu6s, entao concluir-se-ia que hd um caso de puni~do da tentativa:
precisamente aquele em que a vitima se fica pelo suicidio meramente ten-
tado . (Sobre a punibilidade desta "tentativa", na Austria, Moos, WK § 78 13
e KIENAPFEL 1 26) . Convem recordar que na Austria se pune ainda o incita-
mento, mesmo que a vitima ndo chegue sequer a tentar o suicidio (cf. obs. e
locs . cits .) . Diferentemente, e sustentado a ndo punibilidade de qualquer
forma de tentativa, cf., para a Espanha, RIPOLLEs 211 .

§ 56 Na Austria, a desistencia pode ter lugar ate a ocorrencia da morte do

suicida, isto e, ate a produgao efectiva do resultado tipico da infracgao que no
direito austriaco e classificada como um crime material ou de resultado. E nao
sera significativamente diferente a solugao no contexto do direito portugu6s,
tendo em conta o disposto no n.' 1 do art. 24° . Um preceito que dispensa o
regime da desistencia aquele que "voluntariamente ( . . .) ndo obstante a consu-
ma~do, impedir a verifica~do do resultado ndo compreendido no tipo de crime" .

3. Concurso

§ 57 Como ficou assinalado (supra § 29), se o agente incitar e ajudar a

mesma pessoa, cometera apenas um crime de Incitamento ou ajuda ao sui-
cidio (no mesmo sentido para o direito espanhol RiPOLLES, 265 . Segundo o
autor a ajuda a mesma pessoa, depois de incitada, valera apenas como con-
duta subsididria ou "acto posterior nao punivel") . Pode haver Concurso ideal

Manuel da Coda Anrlrarle 97

7 - Corn . ao C6d. Penal - I
 Art. 135" (ti` 57-Sts) Crimes Colia as pessoas

com outras infracts6es quando o meio utilizado para ajudar ou incitar confi-
gura um ilicito criminal, comp o incendio . Tamb6m pode haver concurso
ideal na hip6tese de suicidio de uma mulher gravida, em caso de aborto
punivel .
Pode haver concurso real com o Homicidio a pedido da vitima . E o
que acontecerd se o agente - depois de incitar ou ajudar a um suicidio ten-
tado - aceita, a pedido da vitima, dar o "golpe de miseric6rdia" . Tamb6m pode
haver concurso real com o crime de Homicidio . Tal sera mesmo a regra no cha-
mado "suicidio alargado" (erweiterte Selbstmord) clue se dA quando o sui-
cida arrasta para a morte outras pessoas, normalmente filhos menores ou
outros dependentes . Uma situagao de clue a hist6ria da familia Goebbels con-
figura uma ilustragao exemplar. Recorda-se que, A vista da derrota irreversi-
vel e definitiva do nazismo, o ministro da propaganda de Hitler e sua mulher
(Magda) decidiram suicidar-se, arrastando ao mesmo tempo para a morte os
seus seis filhos menores . Foi o clue aconteceu no dia 1 de Maio de 1945,
com a cooperatgao e ajucla de dois m6dicos . M6dieos clue - se o Incitamento
ou ajuda ao .suicidio fosse punido na Alemanha - responderiam por concurso
real corn a comparticipagao no Homicidio na pessoa dos filhos do casal sui-
cida (sobre o caso, EISENBERG, GeerdsFS 1995 217).

VII. A pena

§ 58 Desde 1982 clue a. lei penal portuguesa pune o Incitamento ou ajuda ao

suicidio com pena igual a clue e cominada para o Homicidio a pedido da
vitima (na versao em vigor : prisao ate tres anos). Nao era assim nos textos
preparat6rios que, jd o vimos (supra § 10), previam uma pena mais pesada para
o Homic[dio a pedido da vitima. Uma assimetria que EDUARDO CORREIA jus-
tificava por considerar clue "matar outrem e incitar outrem a suicidar-se sao
coisas nitidamente diferentes" . A parificagao clue o legislador acabou por con-
sagrar parece, contudo, justificar-se . Pelo menos, nao se descortinam razoes
que, em definitivo e de piano, imponham uma punigao mais drdstica do Homi-
cidio a pedido da vitinuz . E certo que, vistas as coisas do lado da morte de
outra pessoa, o Homicidio a pedido da vitima parece ser mais censurdvel . Mas
jd o mesmo nao poderd diner-se quando as coisas sao vistas do ]ado do sui-
cidio, pelo menos na rnodalidade de conduta incitar. Ao contrdrio do clue
sucede no Homicidio a pedido da vitima, onde o agente 6 determinado a agir
por uma pessoa cansada de viver e clue jd desistiu de viver, no Incitamento 6
o tereeiro clue estimula e leva a vitima a desistir de viver (no mesmo sentido,
Moos, WK § 78 36) .

98 Manuel du Costa Andrade

Incitamento ou ajuda act suicidio (§§ 59-60) Art. 135"

59 Ja se poderia questioner a punig5to corn a mesma pena abstracta das dues

modalidades de eonduta, incitar e ajudar . Isto sendo certo que, em principio,
incitar revelara uma maior dlanosidade social e uma maior censurabilidade .
A verdade 6 que esta 6 tamb6m, claramente, a tend6ncia do direito comparado .
Como excepgao pode citar-se a lei espanhola, que pune a indu~do e a coo-
peraVdo no suicidio corn penas diferenciadas, respectivamente prisdo de qua-
tro a oito anos e prisdo de dois a cinco anos (art . 143°).

VIII . Agrava~ao

§ 60 O n .° 2 do art . 135° - que sofreu algumas alterag6es na Reforma

de 1995 (supra § 7) - prescreve a qualifica~do da infracgao por circunstan-
cias atinentes a pessoa da vitima : ser menor de 16 anos ou ter a sue capa-
cidade de valora~ao ou de determina~ao sensivelmente diminuida. Pelo
menor act nivel da pena abstracta, nao relevam as circunstancias atinentes act
agente, nomeadamente o facto de ele ter agido por motivos egoistas . A qua-
lificagao esta prevista para uma fenomenologia relativamente extensa, onde
podem ocorrer situag6es de Homicidio em autoria mediata: a utilizagao da
vitima da autodestruigao comp um "instrumento". Antes de se proceder a sub-
sungao do caso no regime do n .' 2, ha-de, por isso, apurar-se se, em concreto,
se estA perante uma situagao de aut6ntico suicidio . Ou se, inversamente, o
caso nao ha-de, antes, ser levado a conta de homicidio (quanto acts crit6rios
de distinrgao, cf. supra § 16 ss.) .

Manuel da Costa Andrade

Manuel (la Costa Andrade 99

Art . 136" (§§§§ I-3) Crimes contra as pessoas

Artigo 136"

(I nfanticidio)

A mae que matar o filho durante ou logo ap6s o parto e estando

ainda sob a sua influencia perturbadora, e punida com pena de prisao de 1
a 5 anos.

1. Generalidades

§§' 1 O chamado "infanticidio" (sobre todo o tema minuciosamente NUNO

CosTA, RFDUL 1989 101) constituiu outrora, na ordem juridico-penal portu-
guesa como em outras, uma figura tipica plurima e complexa, que ora se tra-
duzia em uma subespecie do homicidio qualificado, justificada por raz6es
relacionadas com o particular cardeter indefeso e vulnerdvel da vitima e par-
ticularmente censurdvel do facto ; ora em uma subesp6cie do homicidio pri-
vilegiado tratado no art . 133" (v. o comentdrio respectivo) . Como exemplannente
o revelava o art . 356° do nosso CP de 1886: ao agravar, no seu n° 1, para
prisao maior de 20 a 24 anos a pena daquele que matasse "voluntariamente um
infante no acto do seu nascimento, ou dentro em 8 dias, depois do seu nasci-
mento" ; e ao atenuar, no seu § unico, para prisao maior de 2 a 8 anos a pena
da mde que cometesse infanticidio "para ocultar a sua desonra, ou pelos av6s
maternos para ocultar a desonra da mde" (posigdo, esta ultima, ainda hoje sub-
sistente no essencial em outras ordens juridicas, v. g., no § 217 do CP alemdo) .

§ 2 O nosso CP de 1982 tomou posigdo sobre a questao da forma seguinte:

Em materia de (eventual) qualifica~ao deixou que tudo repousasse sobre os
crit&rios do homicidio qualificado do art . 132°, pondo deste modo fim a exis-
tencia do infanticidio como tipo aut6nomo de homicidio qualificado . Em
mat6ria de privilegiamento - logo ao nivel da tipicidade - manteve o
infanticidio privilegiado quando perpetrado pela "mae que matar o filho
durante ou logo ap6s o parto, estando ainda sob a sua influ6ncia perturbadora
ou para ocultar a sua desonra".

§ 3 A Revisdo de 1995 modif7cou uma vez mais o tipo, eliminando a ocul-

tagao da desonra da mae como fundamento do privil6gio . Considerou pois
-- e bem - que uma tal situagdo, segundo as concepg6es prevalentes no
momento na comunidade portuguesa, nao mais seria suficiente para fundar, de
per si, o privilegiamento tipico (cf. MATA GONQAr VEs art . 136° 1 e 2; e ja o

10 0 Jorge de Figueiredo Diuv

Intanticidio (§§ 3-6) Art . 136"

Ac. do STJ de 21-2-93 cit . por LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 103) .

Deixando de fazer parte do tipo privilegiado, por6m, a ocultatgdo da desonra
poderd set- sempre considerada polo aplicador para efeito de medida da pena
(assim de novo MAIA GON(~ALVES art . 136° 3), e mesmo, em circunstancias
excepcionais (cf. supra art. 133 ° § 4 e FIGUE1REDo DIAS, DP II § 444 ss .,
464 ss.), para efeito de atenua~ilo especial sem violagdo da proibigdo de
dupla valoragdo (cf. infra § 19) . Cfr. tamb6m infra art . 138 ° § 4. Contra, mas
ndo dando relevo a este argumento, TERESA SERRA, Jornadas 1998 149 ss.

Mais longe foi o CP franc6s de 1994, que acabou corn o crime de infanticidio, dei-
xando tudo para a agrava4ao (aci nivel da tipicidade) do homicido doloso de menores
de 15 anos (art. 221-4): cf. PRADEr, / DAMI-JUAN 24 e M .-L . RASsm' 245 .

11. O tipo objectivo de ilicito

1. O privilegiamento e os seus elementos tipicos

§§' 4 Fundamento do privilegiamento do homicidio da crianra 6 pois, no

nosso direito positivo actual, o estado de perturba~ao em que se encontra a
mde durante ou logo ap6s o parto . E estes sac, simultaneamente os ele-
mentos constitutivos do tipo objectivo de ilicito . O estado de perturbagdo
pode ser condicionado tanto endogenamente (v. g., por forga de uma tend&n-
cia ou mesmo de uma crise depressive da mulher), como exogenamente (pelo
particular peso que no psiquismo da mde assume uma situagdo de necessidade
que a atinge, seja esta situagtio moralmente, socialmente - v. g., a supra alu-
dida "desonra" - ou econornicamente fundada) .

5 O actual art. 136" do nosso CP aproxima-se assim, do ponto de vista tipico, do art . 116
do CP sui4o (embora corn ele nao coincide), um e outro constituindo tipos privilegiados
aut6nomos relativamente ac, tipo-base do homicidio . Diversamente do que sucede, p. ex.,
coin o jd referido § 217 do CP alemao, onde o estado de perturbagao nao constitui um ele-
mento tipico aut6nomo, mas apenas uma razdo nao aut6noma de privilegiamento, direc-
tamente ligada a situa~ao excepcional de necessidade da mde e fundada no - esse sim,
elemento tipico - cardcter "ilegifmo do filho" (assim S / S / Est:IZ § 217 2, acompanhando
a doutrina dominante) . Daqui se c:onipreendcr a concep~ao hoje absolutamente dominante
na doutrina germanica do infanticidio como mere modifica~do tipica nao aut6noma do ho-
micidio (cf. por todos e coin indica~-6es M / S / MAIWAI .) § 2 65).

2. O objecto do facto

§ 6 Objecto do facto 6 o filho. Do ponto de vista do bem juridico trata-se

pois adui da vide de outra pessoa, nos precisos termos em que o elemento vale

Jor~ge de Viguetredo Diar tot

Art. 136" (§§ 6-10) Crimes contra as pessoas

para efeito do tipo de homicidio (cf. supra art . 131° § 7 ss.), nao da vida
intra-uterina que constitui o bent juridico do crime de aborto (cf. infra art . 140°).
Tent por isso cabimento integral, neste contexto, as considerag6es al6m adu-
zidas a prop6sito do momento em que a vida deixa de ser, do ponto de vista
juridico-penal, "intra-uterina", para passar a ser a vida que constitui objecto
da acgao de homicidio. Recorde-se, de resto, que o presente art . 136°, ao
considerar infanticidio --- e portanto homicidio, nao aborto - a morte dada
a crianga durante o parto, constitui justamente argumento textual poderoso que
convalida o argumento teleol6gico e politico-criminal conducente a conside-
rar o momento do inicio do processo de nascimento como aquele a partir do
qual o crime deixa de ser o de aborto para passar a ser o de homicidio . De
forma inteiramente correcta sobre este ponto NUNO COSTA, cit . 196 ss.

3. A conduta

§ 7 A conduta consiste em a mae matar o filho durante ou logo ap6s o

parto e estando ainda sob a sua influencia perturbadora .

§ 8 a) Matar assume, no presente contexto, precisamente o mesmo signi-

ficado que igual elemento tipico no crime de homicidio (art. 131° § 30) . Ape-
nas se salientard que a conduta deve ter lugar durante ou logo ap6s o parto,
enquanto o resultado (a morte) pode ter lugar em momento posterior. Mas tam-
b6m nao exclui a tipicidade a circunstdncia de a mae ter ponto antecipadamente
em funcionamento as condig6es que conduzirao A morte do nascituro (nao
do feto, porque entao o crime s6 poderd ser o de aborto) - assim tamb6m
TRECr1SEL art . 117 3 e M / S /MA[WALD § 2 68 -, desde que tais condilgbes
tenham sido mantidas ou ndo tenham sido alteradas durante ou logo ap6s o
parto (o que 6 esquecido ou incompreendido por LEAL-HENRIQUES / SIMAS
SANTOS It 98) .

§ 9 O crime pode ser cometido por omissao, v. g ., se a mae, como garante

da vida do seu filho, omite os preparativos devidos do parto e do nascimento
ou se nao socorre do auxilio medico quando este se revela previsivelmente
indispensdvel (assim jd Ac . do STJ de 30-11-60, BM.I 101° 475). Tamb6m
aqui a punibilidade pelo art . 136" se verificard se a mae, durante ou logo
ap6s o parto e sob a sua influencia perturbadora, persiste na nao efectivagdo
das possibilidades de evitar a morte do filho .

§ 10 b) A conduta tent lugar durante o parto se ela ocorre, como jA ficou

sugerido, a partir do momento em que se inicia o processo de nascimento, quer

10 2 Jorge de Fi,guciredo Dias

Infanticidio (§§ 10-13) Art . 136"

clizer (supra art . 131" § 10), desde que se iniciam as contracgbes ritmadas, inten-
sas e frequentes que previsivelmente conduzirao a expulsdo da crianga ou,
em alternativa, desde que tern inicio o processo cir6rgico correspondente .

§ 11 Que a conduta possa her lugar logo ap6s o parto e elemento relativa-
mente ao qual suscita d6vidas (assim tambem na doutrina alema) se deve
conferir-se uma conotagao especificamente temporal ou antes psicoldgica (no
primeiro sentido G6SSEI-, Strafi-echl B7' 11987 103, no segundo S / S / ESER
§ 217 5) . Face a lei portuguesa parece que a primeira interpretagao se imp6e
(neste sentido tambem o Ac. do STJ de 27-5-92, CJ XVII-3 35), uma vez que,
alem deste requisito, se torna necessario (diferentemente do que sucede na lei
alemd) que a rude se encontre ainda sob a influencia perturbadora do parto ;
de outro modo a lei nao teria referido as exigencias de que o facto ocorra
durante ou logo ap6s o parto e a rnae se encontre ainda sob a sua influencia
perturbadora, mas apenas esta 61tima. A conduta tern por isso de ter lugar
durante o periodo que temporalmente se segue ao parto e durante o qual e
razodvel supor, Segundo os pontos de vista objectivos dos conhecimentos da
inedicina, que a influencia perturbadora dente ainda subsiste .

§ 12 c) De todo o modo, como resulta do que acaba de expor-se, que a

rnae se encontre ainda sob a influencia perturbadora do parto 6 um elemento
aut6nomo da tipicidade e cuja prova, por isso, se imp6e (diferentemente do
clue sucede no direito alemao, onde a influencia perturbadora constitui apenas
ratio legis e e por conseguinte, como assinala M / S / MAIWALD § 2 69, "pre-
sumida" pela lei). No sentido do texto o Ac . do STJ de 24-11-93 cit . por
LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS II 103 . Sem prejuizo, como e evidente, de
valer aqui o principio in dubio pro reo ; o que no caso significa que, veriflcado
que a conduta teve lugar logo ap6s o parto, se o juiz, depois de produzida toda
a prova possivel, ficar em d6vida insandvel sobre se a rnae actuou sob a
influencia perturbadora daquele, ele dove considerar verificada a tipicidade do
art . 136° e ndo deve, em alternativa, punir pelos arts. 131" ou 132". Saliente-se,
de resto, ndo ser absolutamente incompativel o dar-se por provado este ele-
niento apesar de simultanearnente se ter provado que a rnae actuou de modo
consciente ou mesmo premeditado .

Illl. O tipo subjectivo de ilicito

§ 13 O tipo subjectivo de Ilicito exige o dolo. Se ele falta, porem, o facto

e ainda susceptivel de ser purtido como homicidio negligente (art. 137"), o qua]

lfor,~c de Fi,tueired" Dws

 Art. 136" (§§ 13-17) Crimes contra as pessoas

nao 6 excluido pela exist6ncia do art . 136°. P. ex., se a mae, durante ou logo
apos o parto e sob a sua influ6ncia perturbadora, julga que o filho esta mono
e, em consequ6ncia, omite o cuidado devido a conservagao da sua vida, vindo
ele efectivamente a falecer.

IV As causas de justifica~ao

§ 14 Problenra especifico parece ser aqui de considerar apenas o suscitado pela situa-
~ao em que a rnae mata o filho, nas condi~oes exigidas pelo tipo objectivo de ilicito,
conio forma de salvar a vida ou a saude dela. A questao reconduz-se essencialmente a
da chamada per furaFao, ja considerada supra art . 131° §§ 11 e 38.

V As formas especiais do crime

1. Tentativa

§ I S A tentativa e punivel nos termos do art . 23". Ela pressupoe que os actos de
execu4ao tiverarn lugar, otl persistirarn, durante ou logo apos o parto e sob a sua
influencia perturbadora.

2. Comparticipa~ao

16 Autora pode ser apenas a mae da crianga . Autoria mediata 6 possi

vel, v. g., no caso de a rude se servir de um terceiro de boa f6 para administrar
uma pogao fatal a crianga . E o mesmo se diga da instiga~ao nos casos em que
esta deva ser considerada dentro do quadro da autoria (art. 26° in fine) . Nao
se esta por isso perante um crime de mdo pr6pria, mas apenas perante um tipo
que pressupoe determinada qualidade especial de autoria, o ser mae da crianga
(hoc sensu, crime especifico) . Consequentemente ado 6 punivel por este pre-
ceito - mas eventual mente pelos dos arts. 131°, 132° ou 133° - a autoria
mediata de terceiro que se serve da mae para matar a crianga durante ou
logo apos o parto e sob a sua influ&ncia perturbadora . O mesmo devendo
afirmar-se para a cumplicidade de terceiro .

§ 17 Se a morte 6 provocada por terceiro com a cumplicidade da mae, esta

sera punivel por este artigo se os actos de auxilio tiverem lugar durante ou logo
apos o parto e sob a sua influ6ncia perturbadora .

10 4 Jorge tie Figueirelo Dins

Infanticidio (§§ 18-19) Art. 136"

3. Concurso

18 Em tema de Concurso, vale acentuar que o infanticidio consome a

exposi(~do ou abandono do art . 138° (Concurso aparente) . Discutivel podem
ser as relagoes de Concurso do crime de infanticidio com crimes contra a
integridade fisica ; sobre o ponto tenha-se em consideragdo o que relativa-
mente ac, Concurso do homicidio com os crimes contra a integridade fisica se
expoe infra art . 143° § 37 s .

VI. A pena

§ 19 A pena e a de prisdo de l a 5 anos. A punigdo por este preceito e

compativel (hoc sensu, cumuldvel) com uma atenuagao especial da pena nos
termos dos arts. 7'2° e 73°, desde que seja respeitada a proibigdo de dupla
valoragdo .
Jorge de Figueiredo Dias

Jor,Gc tie Figueirecla IJias 105

 Art. 137" (§§ I-2) Clinics contra as pessoas

Artigo 137"
(Homicidio por negligencia)

1 . Quem matar outra pessoa por negligencia e punido com pena de

prisao ate 3 anos on com pena de multa .
2. Em caso de negligencia grosseira, o agente e punido com pena
de prisao ate 5 anos.

1. Considera~ao politico-criminal

1 A decisao politico-criminal, comum a generalidade das legisla~6es, de

punir a negligencia no crime de homicidio 6 inquestionavelmente justificada .
De um duplo ponto de vista: do ponto de vista da dignidade penal, uma vez
clue estd em cause a tutela de um dos hens juridicos - a vida humana -- mais
importantes e significativos do catdlogo, seja qual for a perspective clue se
assume ; e do ponto de vista da carencia de pena, por isso clue o homicidio
por negligencia (ciiversamente do homicidio doloso clue constitui, felizmente,
um fen6meno, apesar de tudo, cie frequencia relativamente pequena) se tornou
num fen6meno maci~-o, dadas as inOmeras fontes de perigo para a vida ima-
nentes A ''sociedade do risco'' contemporanea (pense-se s6, v. g ., na circula-
qao rodovidria, na adulteragao de produtos alimentares e andlogos, na propa-
gagao de doenyas contagiosas graves, nas interveng6es medico-cir6rgicas) .
Bern se compreende, destes pontos de vista, a insistencia do actual requi-
sit6rio em favor cle um tratamento penal cada vez mais severo do homicidio
negligente; a ponto de ndo falter mesmo ja quern preconize para ele moldu-
ras penais cujo mdximo exceda o limite minimo da moldura penal do homi-
cidio doloso simples .

11. O tipo de ilicito

1. Os elementos constitutivos

§ 2 Relativamente aos elementos constitutivos do tipo objectivo de ilicito nao

se depara aqui corn quaiscluer especialidades notdveis, clue devam ser postal em
relevo, face ao tipo objectivo de ilicito do homicidio doloso (art. 131 ° § 6 ss.) .
Objecto do facto e outra pessoa, assumindo neste contexto uma importancia
ainda maior clue no homicidio doloso (porquanto o homicidio por negligencia
e punivel, lnas nao o aborto por negligencia) a doutrina segundo a qual o ini-

10 6 Jor,ge de Fi,guciredo Dias

Homicidio por negligcncia (§§ 2-4) Art. 137"

cio da vida se verifica no momento em que comeCa o processo do nascimento

(art. 131° § 7 s.). Tamb6m neste contexto nao se torna necessario que a crianga
possua capacidade de vida aut6noma, bastando que ela esteja viva no momento
da realizagao tipica . Igualmente no que toca A conduta nada haves que acrescen-
tar ao que ficou dito em terra de homicidio doloso. Ela pode ter lugar tanto por
agdo, como por otnissdo (omissao impure, nos termos do art. 10°).

3 Complexissimos problemas se suscitam na doutrina quanto a saber exactamente qual

a essencia do tipo de ilicito dos crimes negligentes, nomeadamente se ela reside na vio-
latao de um dever objectivo de cuidado ou na criagao, assungAo ou potenciagao de um
risco nao permitido . A questao nao tern nenhuma atinencia particular corn a materia do
homicidio, pelo que nao deve ser aqui tratada, antes sim na doutrina geral do facto puni-
vel que 6 objecto da PG (cf. por ultimo e por todos ROXIN § 24). E o mesmo se dire da
dogmaticamente ardua questao de saber se tarnbem na construgao dos crimes de negligcncia
pode e deve distinguir-se entre um tipo objectivo e um tipo subjectivo de ilicito (RoxIN
§ 24 66 ss .) . Todos estes pontos assumem hoje um relevo muito especial em dominios como
os do direito penal do trafico rodoviario, das interventoes medico-cirkrgicas (cf. art. 150°),
da constru(do civil, dos acidentes de trabalho. Uma large casuistica sobre estes temas
podera, rnutatis mutandi, ver-se no art. 148" § 13 ss . a prop6sito das ofensas a integridade
fisica negligentes .

2. Os criterios da imputagao objective e a sue concretiza~ao

§ 4 a) Seja como for, de um ponto de vista dogmatico-construtivo, quanto

aos pontos assinalados, todos estarao de acordo em que o essencial, em pers-
pective juridico-pratica, residira no estabelecimento dos correctos crit6rios de
imputa~ao objective do resultado (no nosso caso, a morte) a conduta do
agente (sobre isto e o que se segue, por 61timo, RoxIN § 24 8 ss.). Absolu-
tamente seguro 6 que o tipo de ilicito do homicidio negligente nao 6 preen-
chido quando o agente, corn a sue conduta, nao criou, nao assumiu ou nao
potenciou um perigo tipico para a vida da vitima: ou porque o perigo nao che-
gou ao limite do juridicamente relevante (ex ., o jovem que convida a namo-
rada para um passeio na floresta, onde ela vem a ser mortalmente atingida por
um raio, ainda mesmo que o tempo id anunciasse borrasca) ; ou porque, sendo
embora a conduta em si peri.gosa, se manteve dentro dos limites do risco per-
mitido (ex ., o cirurgiao que leva a cabo uma intervengao cirurgica arriscada
e na qual o paciente vem a falecer, apesar de ela ser medicamente indicada
e se ter observado o escrupuloso cumprimento das leges artis) ; ou mesmo por-
que o agente se limitou a contribuir para a autocolocagao em perigo dolosa de
outra pessoa (ex ., A incite B, por aposta, a guiar o autom6vel a uma veloci-
dade excessive e em consequencia B vem a falecer em acidente) .

Jorge do Figutircdo Dices 10 7

 Art . 137" (§§ 5-7) Crimes contra as pessoas

5 b) Na concretiza~ao don crit6rios de imputagdo objective da morte a con-

duta cabe desde logo particular relevo a viola~ao de normas de cuidado da
mais diversa ordem (legais, regulamentares, profissionais, da experiencia) ;
como era ainda claro no contexto do art . 368° do CP de 1886, na parte em clue
imputava o homicidio negligente (tambem) a "falta de observdncia de algum
regulamento" . Uma tal violagdo pode por isso constituir legitimamente indi-
cio do preenchimento do tipo de ilicito, rnas ndo pods em. caso a1gum fun-
damenta-lo . Na expressdo de Rox1N § 24 16, "o clue in abstracto e perigoso,
pode deixar de o ser no caso concreto" . Se, v. g., urn condutor "fura" a luz ver-
melha de um cruzamento em condi~6es de plena visibilidade e quando as
vias estdo desertas, ndo comete o tipo de ilicito do homicidio negligente se
outrem se atira subitamente para debaixo do automdvel e vem em conse-
quencia a morrer.

§ 6 A viola~do de normas de cuidado assume particular relevo em dominios

altamente especializados clue importam riscos para a vida de outras pes-
soas . Nestes dominion o agente ndo deve actuar antes de se ter informado
ou esclarecido sobre tais riscos, sempre clue se ndo encontre em posigdo de
os avaliar correctamente . Se ndo conseguir alcangar a informagdo ou o escla-
recimento necessdrios deve omitir a conduta; se o ndo fez e a morte de
outrem surge em consequencia, a violagdo de um tal clever pode integrar o
tipo de ilicito do homicidio negligente. Na frase paradigmdtica de ROXIN
§ 24 34, "quern ndo sabe uma certa coisa deve informer-se, quern ndo pode
alguma coisa deve abanclond-la" . O medico avisado pelo paciente de clue
este "tern qualquer coisa no cora~5o" preenche o tipo de ilicito do homici-
dio negligente se, sem exames complementares, submete o doente a narcose
e este morre .

§ 7 A esta problemdtica -- don domimos especializados da vide - se liga

estreitamente a questdo chamada da neglig~ncia na assun~ao ou na aceita-
trao. Trata-se, em geral, d'a assungdo de tarefas ou da aceitargdo de responsa-
bilidades pare as quais o agente ndo estd preparado, nomeadamente porclue the
faltam as condig6es pessoais, os conhecimentos ou mesmo o treino necessd-
rios ao desempenho cuidadoso de uma actividade perigosa . Para avan~ar ape-
nas um exemplo, o autornobilista clue mata um pedo preenche o tipo de ili-
cito do homicidio negligente se se apercebeu jd clue anda a ver muito oral, ou
clue tern a sue capacidade de reac~do notavelmente climinuida, ou sabe clue e
um principiante ainda incapaz de dominar situag6es de trafieo rodovidrio alta-
mente complexes .

108 Jor,Ge ale Fi,~uciwdu Dial'

I lomicidio por ncgligcncia (§§ 8-9) Art. 137"

§§'8 c) Criterio fundamental de delimitagao do tipo de ilicito negligente e hoje

constituido pelo chamado principio da confiantsa (que assume particular
relevo em matetia de homicidio por forga do seu especial relevo, uma vez mais,
no direito rodovidrio, embora nao so). Segundo este principio, quem se com-
porta no trdfico de acordo coin as normas deve poder confiar que o mesmo
sucedera coin os outros ; salvo se tiver razao concretamente fundada para pen-
sar de outro modo. No ex . d e escola, o condutor que detem a prioridade nao
precisa de, no cruzamento, reduzir a velocidade adequada d norma coin que
circula, antes pode em regra contar que os outros automobilistas respeitarao
a prioridade; se se verifica um acidente do qual resulta a morte de outrem o
tipo de ilicito nao estd pois preenchido . So assim nao sucedera - repete-se -
se o condutor tiver razoes concretas para contar coin que a sua prioridade vai
ser violada por outrem, v. ,n, ., porque se apercebe de que na outra via sem
prioridade circula um autolr16vel a velocidade tar que a travagem e jd impos-
sivel ou coin um condutor notoriamente embriagado.

Os tribunais tern muitas vezes tendencia para concluir sem mais que nao pode socor-
rer-se do principio da confian4a aquele que se comporta ern viola~ao do dever. Feita
assim, a afirma~ao e inexacta, been podendo acontecer que, v. g., o acidente - e, no
caso que nos interessa, a morte - nao possa ser objectivamente imputado aquela viola-
4ao do (lever. Se o automobilista A, corn uma taxa de alcool proibida, conduz por uma via
prioritiiria corn respeito pelos regras do transito, deve poder continuar a contar, apesar
da situa~ao ilicita (e ate porventura criminosa) em que conduz, corn que a sua prioridade
sera respeitada pelos outros, nos termos preditos; verificando-se um acidente por viola~ao
da prioridade, do qual resulta a morte do violador, o tipo de ilicito do homicidio negligente
nao foi preenchido pela conduta de A.

§ 9 Grande relevo assume hoje o principio da confianga em materia de divi-

sao de tarefas no seio de uma equipa (maxime, no que toca a intervengoes
medico-cir(irgicas, cf. JORGt ; BARREIRo, La imprudencia punible en la activi-
dade medico-quirurgica 1990). Tambem aqui qualquer membro da equipa
deve poder contar corn uma actuagao dos outros adequada as normas (de cui-
dado, da profissao, da experiencia, etc .). Sem prejuizo de que, uma vez que
erros sejam previsiveis ou venham a ser efectivamente cometidos, eles devam
ser impedidos ou corrigidos pelos colegas e nomeadamente pelo chefe ou
responsdvel da equipa. Todavia o principio da confianga cessard, como e.
obvio, relativamente a membros da equipa que se encontrem ainda em fase de
aprendizagem ou de treino e sobre os quais, por conseguinte, deve exercer-se,
por parte dos restantes membros ou de alguns ou algum deles, uma parti-
cular actividade de fiscalizagdo, de controlo e supervisao.

Jorge tic Fi,gueiredo Dia.r 10 9

 Art. 137" (§§§ 10-12) Crimes contra as pessoas

10 Finalmente, o principio da confianga vale na medida em que, por

regra, o agente deve poder contar corn que outros nao cometerao factos ili-
citos-tipicos dolosos . Salvo se, uma vez mais, as circunstancias concretas
do caso derem fundado motivo para pensar que um tal cometimento pode
muito bem ocorrer. E o exemplo de escola - oferecido em regra sob a epi-
grafe da "interrupgao do nexo causal" : cf. EDUARDO CORREIA 1 261 -- de A
deixar uma arma de fogo carregada, por esquecimento, num local onde B e C
travam violenta discussao corn ame~.as de morte: se B mata dolosamente C corn
a arma em questao o tipo de ilicito do homicidio negligente pode dizer-se
preenchido pela conduta de A .

3. A questao do "crit6rio generalizador" on "individualizador" no

homicidio negligente

11 A doutrina dominants vai no sentido de considerar que o tipo de ilicito negligente

se preenche corn a violagao de um dever objectivo de cuidado, enquanto toda a questao
da capacidade individual do agente para o observar deve ser remetida para a culpa (fun-
damental ENGIsCH,Untersuchungen uher Vorsatz and Fahrldssigkeit 1930; por outros, se
bem que remetendo ainda os elementos "aut6nomos" da negligdncia para a culpa, EDUARDO
CORREIA 1 263 ss., 421 ss.; e, completamente no sentido do texto, FIGUEIREDo DIAS, RPCC
1991 48 ss.; na Alemanha, por outros e por ultimo, JESCHECK § 54 1). Uma opiniao mino-
ritdria, mas, ao que parece, em expansao, sustenta por6m que ja o preenchimento do tipo
de ilicito negligente ha-de depender das capacidades individuais do agente (STRATEN-
WERTH, Derecho Penal PG 1 1098 ss.). Posta assim a questao, uma vez mais ela assume
sobretudo um interesse dogm:itico-construtivo que pertence A doutrina geml do facto puni-
vel esclarecer e nao deve por isso ser aqui discutida . Mas o problema tern uma faceta emi-
nentemente pratica que, reflectindo-se coin especial acuidade em mat6ria de homicidio negli-
gente, merece aqui uma, se bem que abreviada, considerayao .

§ 12 Essa faceta tern a ver corn o relevo - ou corn a falta dele --, logo
ao nivel do tipo de ilicito do homicidio negligente, das capacidades indivi-
duais do agente, quando superiores ou inferiores as do homem m6dio . Tern
em defmitivo razao RoxiN § 24 50 quando defende que capacidades inferiores
a mbdia nao podem relevar logo ao nivel do tipo de ilicito, no sentido de
excluir a tipicidade, mas s6 devem ser consideradas ao nivel do tipo de culpa
(cf. infra § 1-5). Tamb6m o automobilista que mata um peso por erro de
condugao devido a ter comegado a sentir os efeitos de uma esclerose ou de
um reumatismo, ou a encontrar-se diminuido nos reflexos por excesso de
alcool, preenche o tipo de ilicito do homicidio negligente. Quanto as capa-
cidades superiores a mbdia, devem elas ser tomadas em conta no sentido de
poderem fundar o tipo de ilicito do homicidio negligente (RoxIN, ibid.; assim

11 0 Jorge de Figueiredo Diu.s

Ilomiciclio por ncgIigcncia ( 12-13) Art . 137"

tambem S / S / CRAMER § 15 118 s ., 121, 133 ss .). Preenche por isso aquele
tipo de ilicito o medico que, dominando uma tecnica cirurgica altamente
sofisticada, ou sendo mesmo o 6nico no mundo que a domina, nao usa a sua
excepcional capacidade com um certo paciente que, em consequencia, vem
a falecer. A conclusao geral a retirar e pois a de que em materia de tipo de
ilicito negligente vale um criterio generalizador relativamente aos agen-
tes dotados de capacidades medias ou inferiores A media, um criterio indi-
vidualizador relativamente a todos os agente dotados de especiais capa-
cidades (superiores A media) .

III. As causas de justificagao

§ 13 O problema mais complexo neste contexto - e, na verdade, ainda

hoje mais discutido, e sobretudo o que assume verdadeira especificidade em
materia de homicidio negligente - e o de saber se o consentimento pode em
certas situag6es constituir uma causa de justificagao (profundamente sobre o
ponto, com ampla indicagao bibliografica, CosTA ANDRADE, Consentimento
e Acordo em Direito Penal 1990 300 ss .) . Indiscutivel e existir hoje em dia
um sem numero de produgcies de mortes - devidas, p. ex ., a intervengoes
medico-cirurgicas, ao trAfico rodoviario, A pratica de desportos perigosos -
em que se nao suscita sequer razoavelmente a questao de uma eventual res-
ponsabilizagao dos seus autores por homicidio negligente, apesar de poder
por-se com alguma consistencia a hip6tese de ter sido violado um dever
objectivo de cuidado; e de, nestes casos, a vitima ter dado o seu assenti-
mento ao risco de. produgao do resultado mortal . Enquanto porem alguns
autores - minoritarios - partem daqui para afirmar, dentro de estritos limi-
tes, a eficacia do consentimento qua tale na morte (cf. entre n6s FIGUEIREDO
DIAS, Sumarios 1975 179), pretende a maioria negar a eficacia justificante do
consentimento (por regra em nome da indisponibilidade do bem juridico
vida, outras vezes em nome - ou tambem em nome - da clausula dos bons
costumes) e reconduzir o problema A questao mais geral e anterior da hete-
rocoloca~do em perigo consentida ; caso em que serao entao outras cons-
telagees dogmaticas, que nao a do consentimento, a poderem emprestar a jus-
tificagao do facto em certas situatgoes, v. g ., as do risco permitido e da
adequat-do social. O problema ganha deste modo a sua verdadeira sede que
e o tratamento da PG do direito penal e a sua discussao nao deve por isso ser
aqui levada mais longe . Cf. em todo o caso tambem - embora o problema
se ponha ai em termos diversos - os arts. 148° § 20 e 149° § 10 ss.

Jorge de Figueiredo Dias 11 1

 Art . 137" (§§ 14-16) Crimes contra as pessoas

IV As causas de exclusao da culpa

§ 14 Sobretudo desde o momento em que a doutrina do facto penal assentou na ideia

de que a negligencia nao 6 s6 (ou, segundo alguns, nao 6 mesmo) uma forma ou especie
de culpa, mas (ou tambem) t.tm tipo de ilicito aut6nomo, tornou-se claro que podem, rela-
tivamente a ele, verificar-se as causas gerais de exclusao da culpa, nomeadamente a
inimputabilidade e o estado de necessidade desculpante. Problematico e s6 saber se tam-
btsm se pode verificar uma falta do consciencia do ilicito nao censuravel (art. 17"-1) .
O problema e porem, uma vez mail, pr6prio do tratamento da PG do direito penal (cf. entre
n6s, em sentido negativo, F1cU1?IR1mo DIAS, O Problema do Consciencia da Ricitude . . .
1969 354 e passim e, como parece claro, o art. 17"-2); e nao tem praticamente sentido rela-
tivamente a crimes de homicidio .

15 Face ao que ficou exposto no § 11, compreende-se que, relativa-

mente ao homicidio negligente, funcione como cause de exclusao da culpa
a incapacidade individual do agente para corresponder aos deveres insitos
no tipo de ilicito (sobre o criterio individualizador na culpa negligente,
todavia restringido, sera razao bastante, a incapacidade de compreensdo,
FIGUE1REVo DIAS, D Problema cit . 252 e Liberdade-Culpa-Direito Penal
1976 247 ss.) . Haverd em todo o caso que ressalvar as hip6teses, jd men-
cionadas supra § 7, da negligencia na assunVdo ou aceita~do que, neste
contexto, assumirao particular relevo . Nao preenche o tipo de culpa negli-
gente o automobilista que sofre um enfarte ao volante do seu autom6vel e,
em consequencia, mata um peao. Mas jd o pode preencher se fora previa-
mente avisado pelo medico de que sofria de uma afecgao cardiaca grave
e que, por conseguinte, deveria deixar, ao menos temporariamente, de con-
duzir.

V A negligencia grosseira (n° 2)

§ 16 O CP de 1982 introduziu, em terra de homicidio negligente, o conceito

de negligbncia grosseira como determinante de uma moldura penal agravada .
Do ponto de vista politico-criminal a decisao do legislador e irrestritamente
de aplaudir perante a cotlsideragao vazada supra § 1 . Nao 6 seguro porem o
que deva, em perspective dogmatica, entender-se por negligencia grosseira ;
nem tao-pouco se disp6e jd de uma jurisprudencia suficientemente precise,
abundante e consolidada para que possam dissipar-se fundas duvidas . Nem e
de significativo auxilio a circunstancia (todavia exacta) de o conceito ser de
hd muito conhecido da dtDutrina civilistica : por um lado porque tambem aqui
se nao logrou ate hoje outer uma definigao conceitual precise (cf. por todos

11 2 Jorge de Figueiredo Dias

Ilomicidio poi negligencia (§§ I6-19) Art. 137"

ANTUNES VARELA, Das Obriga~6es em Geral 1 6 1989 546: "distingoes de

sabor escolastico"), e por outro porque as exigencias juridico-penais dirigidas
ao contefdo de culpa da negligencia nao tem paralelo, nem sequer corres-
pondencia minima, no ambito do direito civil .

17 Seguro e que a negligencia grosseira constitui um grau essencial-

mente aumentado ou expandido de negligencia. Para alem disto porem e
importante decidir se o caracter grosseiro da negligencia (conformador, sem
d6vida, de uma realidade analoga a que a doutrina alema traduz por Leicht-
fertigkeit, ligeireza) constitui uma mera circunsu?ncia modificativa da mol-
dura penal exclusivamente operante ao nivel da medida legal da pena ; uma
forma de culpa (assim MAURACH, Heinitz---FS 1972 417 e entre n6s MAIA GON-
(~ALVEs art. 137° 3) ; uma caracteristica da atitude do agente (assim MAI-
WALD, GA 1974 269); ou uma gradua(do do ilicito em fungao do especial dever
de cuidado violado, do perigo aumentado e (ou) da probabilidade de verificagao
do resultado (assim TENCKHOFF, ZStW 1976 911, VOLK, GA 1976 178 s.,
WEGSCHEIDER, ZStW 1986 653) .

18 A razao assiste, entre outros, a RoxIN § 24 80 quando defende que o

conceito implica uma especial intensifica~ao da negligencia nao s6 ao nivel
da culpa, mas tambem ao nivel do tipo de ilicito. A este ultimo nivel torna-se
indispensavel que se esteja perante uma acfdo particularmente perigosa e
de um resultado de verifica(Wo altamente provavel a luz da conduta adoptada
(de algum modo neste sentido, ao que parece, o Ac . do STJ de 19-5-94 cit.
por MAIA GONQALVEs art. 137° 4) . Mas daqui nao pode deduzir-se sem mais
que tambem o tipo de culpa resulta logo dali inevitavelmente aumentado,
antes se tem de alcangar a prova aut6noma de que o agente, nao omitindo a
conduta, revelou uma atitude particularmente censurkvel de leviandade ou
de descuido perante o comando juridico-penal (neste sentido, de algum modo,
o Ac . da RE de 19-11-91, (17 XVI-5 260) .

VI . As formas especiais do crime

1. Comparticipa~ao

§ 19 Autor pode ser nao apenas o autor imediato, como o autor atras do
autor, sob varias formas concretas. Assim, desde logo, o mandante ou o inci-
tador de um comportamento que vem a terminar por um homicidio negli-
gente (o patrao que manda o motorista circular a velocidade excessiva em

Jorge de Figueirerlo Dia,c 113

8 - Corn. ao C6d. Penal - I

 Art . 137" 19-:>.1) Crimes contra as pcssoas

virtude chi qual ocorre a morte de um peao, on aquele que dd droga a um

depenclente que coin ela vein a inorrer de overdose) . Frequentes sao na ver-
dade os casos de autoria paralela, nomeadamente sob a forma (chamada de
sccunddria ou acess6ria - Nehcntaterschaft - pela doutrina alema), em que
o Wsultado e produzido imediatamente por um, mas s6 porque outro ante-
riormente v1O1Ot um clever objectivo de cuidado ou o risco permiticlo . P. ex.,
A mata B coin uma manobra do set autom6vel absolutamente proibida e peri-
gosa, porque obteve a carta cle condugao coin os favores de C, que o aprovou
no exame de condugdo apesar de se ter apercebido da sua inaptidao . Tudo isto
se deve al'irmar apesar do principio - nao posto em causa pela doutrina aqui
exposta - segundo o qual ningucm tern em regra de responder pela falta de
cuidado de outrem, antes se podendo confiar que cada um observard os cui-
dados que pessoalmente the incumbem (principio da confianga, cf. FIGUEI-
REDo DIAS, S1Trrrarios 1976 73 s .) .

20 Questao interessante e a de saber se relativamente a mesma vitima (A)

pode verificar-se urn homicidio doloso cometido por B e um homicidio por
negligencia cometido poi Cent autoria paralela (tanto importa se antecedente
On simultdnea) . Nada lid que obste a uma resposta afirmativa de principio :
assim, v. g., se B matou A dolosamente quando este, dirigindo-se, depois de
amea~ado, a tuna saida de emergencia que segundo os regulamentos deveria
manter-se aberta, nao p6cle escapar, uma vez que a porta, por negligencia,
fora deixada trancada por C.

2. Concurso

21 Se atraves de uma mesma actgao sao mortas Mrias pessoas estar-se-d

perante uma hip6tese de concurso efectivo, sob a forma de concurso ideal,
coin absoluta indiferenga por clue a neglig6ncia tenha sido consciente
ou inconsciente (nestes termos PEDRO CAEIRO / CLAUDIA SANTOS, RPCC
1996 127, criticando corn razao o Ac. da RC de 6-4-95, todavia apoiado em
jurisprudencia corrente. se nao mesmo dominante ; no sentido do texto tam-
bem a doutrina e a jurispri.rdencia indiscutidas na Alemanha) . Concurso efec-
tivo, sob a forma de concurso real, e possivel entre o homicidio negligente e
a ornissdo de auxilio (art. 200°) . Concurso aparente existird em regra - se
nao mesmo sernpre : assim M / S / MAIWALD § 4 8 ; distinguindo as hip6te-
ses S / S / ESER § 222. 6 -- coin crimes qualificados por evento mortal
(art . 18°); a questao e pr6pria porem de cada um dos concretos crimes agra-
vados pelo evento mortc. .

11 4 Jorge de Figueiredo Dies

Homicidio por negligencia (§ 22) Art. 137"

VII. A pena

22 A pena do homicidio negligente 6 a de prisao ate 3 anos ou a de

multa, em caso de negligencia grosseira a de prisao ate 5 anos . A razao do
sensivel agravamento da prisao relativamente ao direito anterior a 1995 nao
precisa de maior justificagao politico-criminal do que aquela que foi dada
logo no § 1 . A circunstancia de a lei ter cominado, no no 1, pena de multa alter-
nativa, apesar de se tratar de crime contra as pessoas, fica a dever-se ao facto
de se estar aqui perante um crime sem dolo e sem negligencia grosseira e que,
por conseguinte, pode assumir, segundo o seu conteudo de culpa, uma gravidade
relativamente pequena e nao se verificarem relativamente a ele, no caso, exi-
g6ncias preventivas conducentes a aplicagao da prisao . Do que pode duvi-
dar-se e apenas da bondade da solugao de se ter conservado aqui o paralelismo,
em principio adoptado pela reforma de 1995, entre os 3 anos de prisao e o
maximo normal da multa (360 dias, art . 47°-1) . Nao sera dificil, na verdade,
escogitar hip6teses em que a aplicargao da multa continuasse a ser preferivel
a da prisao mas se devesse considerar adequado um maximo mais elevado, ou
ate muito mais elevado, de dias de multa.

Jorge de Figueiredo Dias

Jorge ale Figueiredo Dias 11 5

Art. 138" (~
,` 12) Crimes contra as pessons

Artigo 138"

.-do
(Exposit ou abandono)

1 . Quern colocar em perigo a vida de outra pessoa :

a) Expondo-a em lugar que a sujeite a uma situa~ao de que ela, so
por si, nao possa defender-se; ou
b) Abandonando-a sem defesa, sempre que ao agente coubesse o
dever de a guardar, vigiar ou assistir ;
e punido com pena de 1 a 5 anos de prisao .
2. Se o facto for praticado por ascendente ou descendente, adop-
tante ou adoptado da vitima, o agente e punido com pena de prisao de 2
a 5 anos .
3. Se do facto resultar :
a) Ofensa a integridade fisica grave, o agente e punido com pena de
prisao de 2 a 8 anos ;
b) A morte, o agents e punido corn pena de prisao de 3 a 10 anos .

I. Generalidades

I A actual confonna~~do do presente tipo legal decorre das alteragoes intro-

duzidas, quer pela Revislio de 1995, quer pela Revisdo de 1998 . Pode dizer-se
que entre a redact5do original de 1982 e a redacrao actual se produziram alte-
ra~oes de tal manta, que., a excep~do da modalidade de conduta prevista na
al. a), o tipo legal pouco tern de comum com a redacgao original.

§ ' 2 De entre as alteragoes principais que a Revisao de 1995 introduziu,

deverdo destacar-se as seguintes:
a) Suprimiu-se o n" 3 do anterior art. 138° que definia molduras penais
diferenciadas, consoante a cria~do do perigo estivesse ligada a especiais carac-
teristicas do vitima (idade, doenga ou fragilidade) . A inclusao desta agravagdo
nao parecia part icuIarmente feliz, na medida em que elemento tipico era sem-
pre que a vitima se encontrasse sem defesa ; ora, na averiguagdo do requisito,
parece claro clue aqueles elementos especificos teriam de ser considerados
(haveria, pois, comp que uma dupla valoragao de uma mesma circunstancia)
- cf. o (Iue se diz infra § 7 s., sobre o requisito "sent defesa". No caso da
al. b) tal parece ainda mais patente, pois, a existencia das deveres referidos
fundavam-se nas especiais carateristicas da vitima (a sua idade, a doenga,
etc.) .

11 6 J . M. Damido da Cunha
(?xposi~ :io ou abandono (§§ 2-3) Art . 138"

b) Suprimiu-se tambem a hipciiese privilegiadora referida no n° 4 do

anterior art. 138°, clue previa uma punigao atenuada da mde clue expusesse
ou abandonasse a crian~a para ocultar a desonra (dependendo a moldura
penal da verificagao ou nao da morte) . Supomos clue a razao para esta
supressao estara ligada ao excessivo alargamento do privilegiamento (pois,
bastaria o fim de ocultar a desonra, tivesse a crianga a idade clue tivesse) . Isto
significa, evidentemente, clue o privilegiamento pode (deve) existir, mas
segundo as regras gerais de atenuagao especial da pena (cf. o art. 136" § 3,
onde se justifica a elimina~ao da mesma circunstancia privilegiante no caso
do infanticidio) .

Uma das alterats6es avanyadas pela Proposta de Revisao do C6digo Penal de 1997
- Proposta de lei 80,Vll - era, no ambito deste artigo, de criar um privilegiamento
para o abandono ou exposi4tio pela inae, durante ou logo ap6s o parto e sob <t sua infuen
cia perturbadora . Afirma a exposi4ao de motivos : "Oro, ndo c justo Clue a rn6e clue se
limita cxpor ou o abandonor o filho logo ap6s o parts, na mesma situa4 -c7o de irnpu-
nibilidade diminuido, criando apenas um perigo para a vida, seja punida . . .", tra-
tando-se de uma "lacuna" geradora de unit situa4ao de injustitya relativamente ao infan-
ticidio. Independentenlente de alguma justcza na solu~ao proposta, deve, nao obstante,
notar-se o seguinte : esta "lacuna" nao resulta da supressao do n" 4 do anterior art . 138"
(pois este nao se referia a situa~ao de imputabilidade dinlinuida decorrente do parto.
mas do uma situa4ao mail geral) ; por outro lado, deve acentuar-se clue nao e obriga-
t6ria a puni4ao nos termos referidos pela proposta, pois sempre valeriam as regras
gerais de atenua(,ao especial (ate mesmo etn analogia ao infanticidio, cf. art. 136"), como
tal situa4ao poderia conSUbstanclar uma causa de desculpayao . Julgamos clue terdo
sido estas as considera~6es clue levaram a clue a Revisao de 1998 do CP nao tinha rei-
terado nesta solu(jtio.

e) Em contrapartida, a Revisao do CP de 1995 acrescentou novos ele-

mentos : por um lado, preve-se uma agravagao da moldura penal no caso de
o agente ser ascendente ou desccndente da vitima ; por outro, acrescentou-se
ulna agravagao pelo evento, no caso de, do abandono ou da exposigao, resul-
tar uma ofensa a integridade fisica grave.

§ 3 O ponto fulcral da reforma do presente tipo legal acabou por residir

na conformagao tipica da al . b) como modalidade de conduta. A Revisao
de 1995 tinha ja operado sensiveis alteragoes na modalidade de condttta, em
rela~ao a clue estava descrita na versao original do CP. Assim, a Revisao
de 1995 suprimiu a referencia tipica ao facto de o agente ter intencionalmente
incapacitado a vitima e ainda a omissao de auxilio ("ndo prestando auxi-
lio . . .") . Tal supressao parece justificada, na medida em clue, na anterior

J . M. DruniBo da Cunhu 11 7
 Art. 138" (§§ 3-5) Crimes contra as pessoas

redacgao, pareceria que, no caso desta modalidade de conduta, estaria em

causa uma forma especifica de omissdo de auxilio (a remogdo de um perigo
criado), e nao tanto, como parece ser mail correcto face A teleologia do
preceito, a punitgao pela criagao de um perigo . A Revisao de 1998 - em
consondncia com o que previa jd a Proposta de lei 80/VII - veio, porem,
alterar a formulagao desta modalidade de conduta, alargando o ambito de
aplicabilidade da mesma . De facto, a Revisao de 1998 eliminou a referen-
cia tipica As caracteristicas da vitima - deficiencia fisica, doenga e idade -,
bastando-se meramente, para o preenchimento do tipo legal, com a violagao
dos deveres de guarda, vigilAncia ou assistencia que conduzissem A cria-
qao de um perigo de vitima . De resto, na expositgao de motivos apresenta-se
um exemplo que pretenderia ser ilustrador da melhor solutgao : o caso do
montanhista que, guiando uma expedigao, abandonar um turista, criando
um perigo para a sua vida.

Curiosamente, a 6" Lei para a reforma do direito penal alemdo veio tambem alte-
rar profundamente o disposto no § 221 (vd . H6RNLE, JURA 1998 169-176/7), prevendo
exactamente uma modalidade de concluta identica a que agora e prevista pelo CP e
apresentando, na exposi~ao de motivos, o mesmo exemplo para justificag5o da solugdo
prevista .

4 Foi obviamente intengao do legislador, na Revisao de 1998, localizar

o desvalor da acgao, neste tipo de crime, na violagao de deveres e nao tanto
nas qualidades da vitima . Nao cabers aqui indagar do fundamento poli-
tico-criminal que presidiu a esta tipificagao, mas sempre se dird que ndo
parece integralmente coerente que, tendo o legislador, na Revisao de 1998,
a intengao de reforpr a protecgao de vitimas indefesas (e caracterizando
especificadamente tal grupo de vitimas), venha a prescindir dessas caracte-
risticas exactamente no caso paradigmdtico de tipo legal visando a protec-
qao de vitimas indefesas . Por outro lado, o exemplo apresentado para justi-
ficar a solutgao agora adoptada nao e totalmente correcto, na medida em que
situag6es como as descritas poderiam estar jd abarcada na descrigao tipica
do CP, na versao de 1995 .

11. O bem juridico

§ 5 Bern juridico protegido no presente tipo legal e a vida humana. Trata-se,

porem, ndo de um tipo legal de dano, mas situ de um crime de perigo con-
creto .

11 8 J . M . Damiau cla Cunha

I ;xposi~ao oa abandono (§§ 5-8) Art. 138"

Poderia discutir-se a inser~ao sistemdtica do presente crime, mas, uma vez que e ele-
mento tipico o colocar em perigo a vida de outra pessoa, ndo parece subsistirem duvidas
quanto ao benl fundado de tal inserFdo . No case do direito aleindo (cf. § 221 StGB), se
tal era discutivel, antes (ta reforma referida (na medida em que era questiondvel se o
perigo se poderia tambem referir a integridade fisica), hoje, pela nova versdo do § 221,
claro que se trata de um crime perigo concreto quanto a vida e a integridade fisica
grave (uma vez que este bem juridico c expressalnente referido) .

III . O tipo legal objective

6 1. O agente tern de colocar em perigo a vida de uma pessoa (sobre o

elemento perigo para a vida, cf. art . 144° § 21 ), atraves de uma das duds
modalidade de conduta descritas . Este elemento tipico (que, come vimos,
confere uma especial caracteristica ao tipo legal) implica evidentemente que,
come acto do agente, se crie um perigo ou se potencie um perigo . Assim, ndo
haverd crime quando o perir;o jd exista e ndo se encontre mais a disposigdo
do agente qualquer meio de diminui-lo ou atenud-lo .

§§' 7 2. Na primeira modalidade, o agente tern clue expor a pessoa em lugar

clue a sujeite a uma situagdo de clue se ndo possa, s6 per si, defender. A expo-
si~ao implica clue a vitima deva ser transferida de um local (relativamente
seguro) para um outro menos seguro - o clue significa clue se tern de veri-
ficar uma qualquer (per minima clue seja) desloca(do espaciai produzida pelo
agente ; dessa deslocagdo deve resultar um agravamento de riscos de tal ordem
clue a vitima fique numa situagdo em clue seja incapaz de, per si s6, defen-
der-se (face aos novos riscos criados pela exposigdo e clue colocam em perigo
a sua vida) .

§ 8 a) No essential, e refendo clue o elemento caracteristico (e diferencia-

dor da. segunda
In
modalidade de conduta) e o facto de, neste case, estar sub,
uma ideia de perigosidade objectiva (a perigosidade do lugar em clue se
exp6e a vitima) -- cf. Actas 1993 205 . Parece-nos, porem, clue a avaliagdo de
tal perigosidade tern de ter rambem cm conta as especiais caracteristicas cla
vitima, pois tal consideragao 6 ilnposta pelo elemento tipico incapacidade
para se defender . Ora, saber se a vitima pode ou ndo, no case concreto,
defendel--se depende das suas especiais capacidades (corn o clue ha, ou pode
haver, uma consideragdo subjectivizada da perigosidade) . De qualquer modo,
basta clue a vitima, s6 per si, ndo se possa defender. Isto significa clue e irre-
levante a eventual presenga de um terceiro clue possa intervir.

.1. M. Oamiun da Cunha 11 9

Art. 138" (`ti 9-12) Crimes contra as pessoas

9 b) A forma por que se verifica a exposigao e indiferente : nao e neces-

saria a violencia, bastando <t ameaga, o ardil ou a astucia que motive a vitima
a aceitar a deslocagao de lugar. Pode tambem a exposigao resultar do apro-
veitamento de uma incapacidade da propria vitima.

10 c) Esta modalidade de conduta pode ser cometida por qualquer pes-

soa (e um crime comum) . Pode tambem ser cometida por omissao (segundo
as regras gerais) - assim, no caso de se ter verificado uma deslocagao espa-
cial produzida pela propria vitima, ou em decorrencia de um qualquer acidente,
e o garante, em violagao dos seus deveres, nao actuar impedindo aquela des-
locagao .

1 1 3. A segunda modalidade de conduta consiste em o agente abandonar a

vitima sern defesa sempre que tenha um dever de a guardar, vigiar ou assistir.
a) O abandono supoe, desde logo, que a vitima permanega no local em
que se encontrava. Mais discutivel parece ser se, do lado do agente, e neces-
sario que este se desloque espacialmente do local em que se encontrava (como
defende a doutrina traditional alema) ou se, pelo contrario, sera suficiente
que o agente, ainda que permanecendo no local junto a vitima, omita a rea-
lizagao dos deveres que, no caso, se impoem (assim, S / S / ESER § 221 7).
A melhor solugao parece ser a que e defendida por esta segunda doutrina, ate
porque permitira uma coerencia de solugoes . Com efeito, nao parece coe-
rente afirmar o presente tipo legal quando o agente abandone o local e ja
nao assim suceda quando o agente se mantenha junto a vitima, mas ornita, de
todo, qualquer acto de auxilio para tom aquela .

Deve dizer-se que a quest¬to de interpreta~ao a que aludimos, a proposito da neces-

sidade, ou nao, da deslocargao especial do agente, esta hoje resolvida, no direito alemao,
no segundo sentido ; esta modalidade de conduta foi alterada (onde antes era "verlassen",
hoje e "im Stich lassen"), em ordem a resolver duvidas de caracter interpretativo. Julga-
mos que, para o direito portugues, o conceito de abandono consente plenamente esta
segunda interpretayao .

§ 12 b) O abandono tem de ser realizado por um agente sobre o qual

impenda um especial dever (de guardar, assistir ou vigiar, a definir nos termos
gerais) - tom o que se irata de um crime especifico proprio. Parece-nos que
este dever tem de ser pre-existence a situagao de abandono (e consequente colo-
cagao em perigo) e deve estar em directa conexao tom a ausencia de defesa
da vitima . Ou seja: e necessario que o dever que sobre o agente impende

120 J . M . Dunddn do Cnnho

I?xposigao ou abandono (§§ 12-IS) Art . 138"

tenha por finalidade garantir o auxilio para situagoes de risco em que incorra
a vitima .

13 Altamente discutivel, a nosso ver, e a compatibilizagao entre este

dever de auxilio, de guarda ou de vigilancia e as situagoes em que a propria
vitima se tenha colocado numa situagao de perigo ou ela propria tenha poten-
ciado os riscos decorrentes do abandono - ou seja em que medida o com-
portamento da vitima pode ser excludente da tipicidade da conduta de aban-
dono . Assim, p . ex ., aproveitando o caso referido na Exposigao de Motivos,
quando o turista, contra as indicagoes do montanhista, tenha ingerido qualquer
substancia (alcool, p. ex .) que reduza, de antemao, a sua capacidade de
orientagao . Neste caso, colocar-se-ia desde logo a questao se nao estariamos
ja perante um caso de "exposi~ao"; mas, caso o turista persista em continuar
a expedigao, impendera sobre o montanhista um dever de auxilio face a um
eventual acidente? Julgamos que a resposta devera depender da verificagao de
um duplo requisito tipico : por um lado, e necessdrio que a vitima fique sem
defesa em directa decorrencia da violagao dos deveres que impedem sobre o
agente ; por outro, e necesssario que a criagao do perigo seja consequencia dos
riscos que se queiram prevenidos pela existencia daqueles deveres. Ora a afir-
matsao deste duplo requisito conduzira, a nosso ver, a uma necessaria consi-
deragao subjectivizada do fundamento para a subsistencia de tais deveres (isto
e, a ter-se em atengdo sempre as caracteristicas da vitima).

14 c) Do abandono tern que resultar uma situagao de agravamento de

riscos (para a vida da vitima), para o qual a vitirna nao tenha, por si, capa-
cidade de se defender. Esta ausencia de capacidade de se defender deve ser
interpretada nos mesmos termos que vimos para a al. a) (cf. § 7). Como e evi-
dente, tal como sucede para o caso de exposigao, caso seja a vitima que,
pelo seu comportamento, potencie ou agrave os riscos, nao devera haver tipi-
cidade . Assim, no caso de um acidente em que o agente abandone a vitima,
sem que seja previsivel um perigo para a vida, e a vitima, pelo seu compor-
tamento, cause um perigo para a sua vida, nao subsistira o presente tipo legal .

§ 15 d) Contra o que a primeira vista se poderia depreender, trata-se de

um crime de ac~ao (embora passivel de ser cometido por um universo limi-
tado de agentes), pois o abandono e uma conduta positiva . Por isso mesmo,
e pensavel a existencia de comissao por omissao deste crime (p. ex., o agente
que tendo abandonado, sem perigo para a vida da vitima, nao regressa, atem-
padamente, colocando assin- t a vitima em perigo) .

J. M. Domino thl ('u11ho 12 1

Art . 138" (§§ IS-IS) Crimes contra as pessoas

Diferentemente sucedia na versao original do CP, em que parecia estar

em causa um crime de olnissao (alias, em concordancia com o ProjPE 1966,
cf. Actas 1979 43) . No entanto, como se referiu supra § 2, verificou-se uma
alteragao da redagao do tipo legal .

IV O tipo legal subjectivo

§ 16 O tipo legal s6 se preenche com Bolo, bastando o dolo eventual.

Este dolo tem evidentemente de abarcar a criagao de perigo para a vida da
vitima, bem como a aus6ncia de capacidade para se defender por parte da
vitima.

V As causas de justificagao

§ 17 Sao pensaveis hip(Steses de justificagao, em especial no caso de con-

flito de deveres (o abandono para salvar outra pessoa) ou eventualmente de
direito de necessidade .
Deve, por6m, atender-se a que, no caso de o agente actuar na intengao de
salvar a vitima (p. ex., abandonando-a ou mesmo deslocando-a com inten~ao
de procurar apoio para ela), o principio sera o de nao existir tipicidade, pois
a actuagao do agente nao visa potenciar os riscos a clue a vitima esta exposta,
mas, pelo contrario, atenuar aqueles riscos .

VI. As causas (le exclusao da culpa

§ 18 Sao aplicaveis as regras gerais das causas de desculpagao . No caso con-

creto da al . b), deve atender-se ao facto de sobre o agente impender u1n espe-
cial dever, que pode conduzir a criagao de uma situagao de exigibilidade qua-
lificada.
O caso mais discutido foi o ja referido supra § 2 (hip6tese prevista na Pro-
posta 80/VII, quanto ao abandono ou exposigao por forga de perturbagao
puerperal) . Neste caso, naturalmente que, verificando-se um situagao fortemente
diminuidora da culpa ou mesmo excluidora da mesma, nada obsta a que se pro-
ceda a atenua~ao especial da pena ou a afirmagao da irresponsabilidade penal .
Quer as regras gerais de atenuagao da pena, quer a aplicarao, por analogia, do
art . 136°, parecern suficientes para a resolugao do caso concreto . Exigivel 6,
por6m, que se cornprove a exist&ncia de dolo, por parte da mae, quanto ao colo-
car em perigo de vida.

122 J. M. Damiao rla Cunlia

Bxposi~ao ou abandono (§§ 19-23) Art. 138"

VII. As formas especiais do crime

1 . Tentativa

19 E punivel a tentativa deste tipo de crime (embora a tentativa assuma

sobretudo relevancia no caso da exposigao, enquanto o agente nao atinja o local
para que pretenda deslocar a vitima) . Dada a especial configuragao do tipo de
crime, a desistencia pode ser relevante se o agente voluntariamente impedir
a produgao de resultado nao compreeendido no tipo (morte ou ofensa a inte-
gridade fisica). Ou seja, tendo ja colocado em perigo a vida da vitima, havera
desist6ncia relevante se o agente diminuir o perigo criado, impedindo o efec-
tivo dano.

2. Comparticipagao

20 Sao aplicaveis as regras gerais da comparticipagao, no caso de expo-

sigao . No caso de abandono, tratando-se de urn crime especifico, em princi-
pio, havera a derrogagao daquelas regras .

3. Concurso

21 O art. 138° e um crime de perigo concreto, pelo que, verificando-se

dolo quanto ao dano (cf. quanto ao concurso com o crime de infanticidio,
art. 136° § 18), nao devera ser aplicado . No caso de o resultado se verificar
por neglig6ncia, cf. infra § 2.5 .

22 Pode ser discutivel a correcta ligagao entre este crime (em especial, no
caso da modalidade de conduta de abandono) e o crime de omissao de auxi-
lio (art . 200°). A correcta destringa deve ser realizada em fungao do facto de
o dever de auxilio (vigilancia ou guarda), no caso de abandono, ser pr6-exis-
tente a criargao do risco, enquanto no crime de omissao o dever de auxilio 6
exactamente consequ&ncia da situagao de risco . Podera, contudo, verificar-se
uma situagao de concurso entre omissao de auxilio e exposigao ou abandono.
Assim, no caso de, estando a vitima numa situagao descrita no art. 200°, o
agente, al&m de nao prestar auxilio, deslocar a vitima para outro local, criando
ou agravando o perigo para a vida da vitima .

VIII . A pena
§§' 23 O crime e punivel com pena de 1 a 5 anos de prisao.

J. M. Owniao (la Cunha 123

Art . 138" (§§§' 24-26) Crimes contra as pessolls

IX. As agravag6es

24 O art . 138° preve, nos seus nos 2 e 3, a agravagao clas molduras legais .
Uma primeira agravagao resulta da especial qualidade do agente: ascenden-
tes, descendentes, adoptante ou adoptado .

O Projecto de Revisao do CP, na versao inicial, previa apenas a agravagao (do limite
minimo) no caso de a acgao ser realizada pelo pai ou pela mae. Embora a questao tenha
sido bastante discutida, foi do entendimento da Com. Rev. alargar o ambito desta agrava~ao
aos casos referidos (cf. Actas 1993 205) . A nova versao do § 221 do StGB tambem preve
uma agravagao corn um fundamento semelhante (embora nao coincidente): quando o facto
seja praticado pelo agente contra o seu filho ou por pessoa a quern esteja confiada a edu-
ca4ao, a tutela ou a "condu~a"o" da vida.

Se no caso da al . a), a agrava~ao nao causa grandes problemas, ja no caso

da al . h) ela parece ser mail discutivel, na medida em que o circulo de agen-
tes aqui referidos ja estaria incluido no tipo legal (pois sobre eles impende
rao, por regra, aqueles deveres tipicos). Julgamos, no entanto, que a razao
de ser desta agravagao, esta ligada ao especial relacionamento pessoal, clue fun-
damentara um clever qualificado para os agentes .

No caso de verificat;ao desta circunstancia agravante, o limite minimo da moldura

e agravado para 2 anos, mantendo-se inalterado o limite maximo.

§ 25 Uma segunda agravagao reside na agravagao da pena por um evento

mais grave (crime preterintencional) . Nestes dois casos (produgao da morte
ou de uma ofensa a integridade fisica da vitima), sao aplicaveis as regras
gerais de agravagao da pena (art. 18°) . De qualquer modo, decisivo para a
verificagao do crime preterintencional 6 que o resultado produzido (a morte
ou uma ofensa a integridade fisica grave, nos termos do art . 144°) seja
imputavel a situagao de perigo criada e directamente conexionada corn a
ausencia de capacidade de clefesa por parte da vitima. Verificado um clestes
resultaclos, mas em consequencia de uma outra fonte de perigos, o principio
sera o de afirmar um concurso entre este crime e o crime negligente produzido .

26 Dois apectos merecem aqui uma breve referencia : por um lado, embora
o art . 138° refira como evento agravante a ofensa A integridade fisica grave,
obviamente clue nao se colocara a questao da verifica~ao da al . d) do art . 144°
(provocar perigo para a vida) . NAo sera necessario justificar a impossibilidade
de tal situaFAo .

124 J. M . Damida da Cunha

Nxposi~ao ou abandono (§§ 26-27) Art . 138"

Por outro lado, com a revogao~ao do n° 4 do anterior art. 138° desapare-

ceu tambem a situagao privilegiante para a mae que cometa um crime preter-
intencional, nos termos aqui referidos . Ora, evidentemente, tudo o que disse
mos quanto ao crime fundamental (cf. supra §§ 2 e 18) tem tambem aqui
plena aplicabilidade .

§ 27 Verificando-se um dos eventos agravantes, a moldura legal e agravada

para pena de prisao de 2 a 8 anos (no caso de ofensa a integridade fisica
grave) e de 3 a 10 anos (no caso de morte) .

J. M. Damido da Cunha

J . M. Danfilln da Cunha 12 5
Art. 139" (§§ I-2) Crimes conint as pessoas

Artigo 139°
(Propaganda do suicidio)

Quem, por qualquer modo, fizer propaganda on publicidade de pro-

duto, objecto ou metodo preconizado como meio para produzir a morte,
de forma adequada a provocar suicidio, e punido com pena de prisao
ate 2 anos ou com pena de multa ate 240 dias .

1. Generalidades

1 Constitui este tipo legal de crime um dos exemplos caracteristicos - pelo

menos em uma certa perspective das coisas - das linhas de for~a poli-
tico-criminal que a Reforma de 1995 introduziu na sistematica do CP e muito
particularmente na sue axiol6gica arquitectura interna . Se, efectivamente, foi
intengao reitora da Reforma de 1995 clarificar o horizonte politico-criminal das
escolhas dos bens juridicos com relevancia penal, nao e menos certo que
tambem ali esteve sempre presente uma tentative de clarificagao dogma-
tico-sistematica (cf. §§ 3 e 4 da notula antes do art. 131°). Para alem disco,
a norma incriminadora que se comenta representa, em diferente linha de argu-
mentagao, um entrecruzar de experiencias legislativas outras que o direito
comparado nos oferece . Na verdade, o modelo deste preceito encontra-se,
directamente, na formula~ao que o art . 223-14- [La propagande ou la publi-
cite, quel qu'en soit le mode, en faveur de produits, d'objets ou de methodes
preconises comme moyens de se dormer la mort est punie ...] - do novo
CP frances consagra (ACtas 1993 539) . O que, se, por um ]ado, representa
uma alteragao pontual de referente - o referente primacial do nosso actual
ordenamento penal e, como se sabe, o direito penal alemao, muito embora sem-
pre autonoriamente mediatizado por particulares, proprias e especificas solu-
g6es nacionais (FAlz1A CosTA, RDE 1983 3 s .) -, no que toca as experiencias
do direito comparado, e tambem indesmentivel ilustragao de uma certa inten-
qao de universalidade do legislador portugues na busca das melhores solugoes .

§ 2 No entanto, nao podera deixar de salientar-se que a existencia deste

novo tipo legal de crime e outrossim mequivoca manifestagao de uma fnha
neoeriminalizadora que se contrapoe, facil e v6-1o, aqueloutra que se insere
na vertente descriminalizadora . Nesta optica - e so nesta, saliente-se -,
deve, tal infracgao penal, ser vista como um ponto de encontro de intencio-
nalidades politico-criminais antagonicas . Nela se podem detectar, por isso, as

126 Jose de Faria Cosla

I'ropagunda clo suicidio (§§ 2-5) Art. 139"

globais intencionalidades politico-legislativas e ainda aquilo que constitui a resi-

dual mas efectiva concretizagao daquele mesmo projecto legislativo . O que,
digamo-lo de forma breve, torna a analise da presente norma incriminadora,
nao so mail laboriosa, mas, sobretudo, indiciadora, pelo menos em parte, da
real e efectiva cargo politico-criminal desenhada pela Reforma de 95 .

11. O bem juridico

3 Ao afrontar-se a deteri-ninagao do bem juridico que sustenta a presente

incriminagao somos surpreendidos pelo primeiro grande e determinante pro-
blema que o estudo deste tipo legal de crime suscita . Na verdade, seria uma
incongruencia material querer que, sera outras explicagoes ou razoes materiais,
o bem juridico protegido fosse a vida humana . Se-to-ia, Jai que e de todo em
todo altamente problematico que a vida humana qua tale possa ser - pelo
menos em linha directa de raciocinio -- o bem juridico tutelado. E de nada
vale invocar o lugar sistematico da insergao da norma incriminadora, por-
quanto, como bem se sabe, o peso especifico da argumentagao baseada nas
determinagoes sistematicas e : volatjl e inconsequente se nao for, no minimo,
confortado por uma razao ''forte'' .

4 E caaro que, no horizonte ultimo e longinquo onde pode ser sopesado o

ambito de proteggdo da norma, se pode sempre detector uma eventual defesa
penal da vida humana (veja-se o tom pouco convincente com que LOPES RocHA,
na discussao havida no seio da Comissao de Revisao, sustenta a norma no
valor da vida humana - Actas 1993 540). Efectivamente, dir-se-a, o que o legis-
lador quer e evitar que as pessoas cometam suicidio . Logo, neste sentido pre-
ciso e muito limitado, a vida parece ser o bem tutelado . Todavia, como se nao
desconhece, o suicidio nao e penalmente punido . O que implica, por rectos
contas, que, entao, o que se proibe nao e o acto em si de suicidio, mas sim um
conjunto de condutas, detenninadas pela lei - atraves da tecnica legislativa da
vinculagao ; resta saber, alias, se de forma suficientemente rigorosa de modo a
nao violar o principio da legalidade (cf. infra 111) - que podem levar a que
alguem cometa suicidio . Pura e simplesmente as condutas, os comportamentos
nao podem ser confundidos com a densidade material que o bem juridico-penal
expressa . Onde, pois, encontrar ou descobrir essa concretizagao axiologica,
com relevo penal, que sustente materialmente a presente norma incriminadora?

5 E facil, hoje, encontrar um consenso alargado em redor da ideia de que

o legislador penal protege de modo plurifacetado ou poliedrico o bem juri-

Jose ale Faria Costu 12 7

Art. 139" (tiff 5-7) Crimes contra as pessoas

dico-penal vida humana . E fa-lo porque essa especifica realidade axiol6gica

se espelha em varias vertentes e em diferentes momentos, todos eles suscep-
tiveis de serem agarrados pela rigorosa necessidade de precisao que uma cor-
recta compreensao doginatica
C, dos hens juridico-penais exige. E se a deter-
do bem juridico-penal 6 uma exig6ncia dogmatica e at6, hoje, uma
imposigao legal - imposigao, alias, que pode ter varias leituras, obviamente
nao coincidentes, mesmo no que toca a sua especifica dogmaticidade (art. 40°
do CP) --, nao e menos verdade que aquela precisa determinagao esta muito
condicionada pelo modo isto e, pela t6enica legislativa - como o legis-
lador define as condutas proibidas cujo sentido 61timo 6, precisamente, a
defesa de um determinado bem juridico. Todavia, nada disto pode ou deve
impedir a concreta determinagao do bem juridico.

6 Ora, levando em linha de conta as considerag6es anteriores e o que elas

implicam, enquanto exig6ncia de precisao conceitual, consideramos que o
bem juridico que se quer aqui proteger se prende, em primeira linha, com
uma determinada ideia de preserva~ao do bem estar colectivo, de manu-
tengao da salus publica, traduzivel na evitagao de actos de suicidio. Expres-
sao, pois, se bem que de forina lateral ou obliqua, de reafirmagao ou exalta-
q5o do valor da vida.

7 Parte-se, por conseguinte, do postulado - alias, discutivel - de que uma

comunidade humana que pennita a divulgagao das t6cnicas de suicidio esta ela,
implicitamente, a negar-se a si mesma, ja que a primeira finalidade de uma
qualquer comunidade organizada de homens 6 a sua pr6pria preservagao
enquanto, precisamente, comunidade. Vale por dizer : o fim primeiro e 61timo
de uma comunidade organizada de homens 6 o de arrastar um valor acrescido
que a viva participagao dos seus membros, individualmente considerados,
suscita . Dai que o que se reafirma na norma se possa dizer de maneira extraor-
dinariamente simples, mas nem por isso de jeito menos rigoroso, e da seguinte
forma : 6 bom -- porque 6 fundamentalmente do interesse de todos e de cada
um - que os membros da comunidade, os cidadaos, se nao suicidem, para isso
introduza-se atrito no fluxo informacional que veicule meios, modos ou t6c-
nicas que levem ao suicidio . Por6m, o conte6do material carreado em tais
asserg6es nao 6 inteiramente liquido, nem, muito menos, se antolha incon-
troverso . Urge que o interroguemos e analisemos . O que faz com que se per-
ceba a pertin6ncia da indagagao sobre tr6s precisas pontos . O primeiro liga-se
com a legitimidade - legitimidade juridico-penal, 6 bom de ver -- de uma
tal exaltagao do valor da vida. O outro com o facto de saber se o bem juri-

12 8 Jose ale Faria Costa

Propaganda do suicidio (§§ 7-8) Art. 139"

dice-penal da preserva !Vdo do bem estar colectivo nao e demasiado lato para
poder merecer a tutela penal, jd que tambem aqui se pode cair no vicio da inde-
terminagao que criticdramos a protecyao da vida quando essa abarque a pro-
pria exaltagao . Por fim, o terceiro prende-se com a correcta pondera~do dos
valores em jogo . Por outras palavras, imperioso e saber se a restrigao ao
fluxo informational, se a limitagao ao valor da autodeterminagao informa-
cional e nao so, e legitima, muito embora tendo em vista a preservagao do bem
que se quer tutelar. Analisemos, per conseguinte e com a profundidade exi-
gida, todas essas vertentes do presente nticleo problematico .

8 A cultura juridica da defesa exasperada do valor, quantas vezes absolu-

tamente vazio de conteudo, da vida humana representa, sem duvida alguma,
um dos patamares mais expressivos e sintomdticos da pos-modernidade,
enquanto lugar de apendices, proteses e mediagoes que nada tem a ver com a
verdadeira e essential dimensao humana da vida . Dai que um tal impeto de
incontroversa afirma~ao daquele valor se apresente, talvez a olhos menos aten-
tos, como o corolario necessario daquela precisa cultura juridica . Vive-se um
periodo de continua, de "indispensdvel" referencia a superior - superiori-
dade invocada, a tort et a travers, para esconder, nao poucas vezes, as menos
nobres motivagoes - bondade do bem juridico da vida, esquecendo-se que,
desde sempre - e vai aqui pressuposta, sem a minima duvida, uma clara
dimensao onto-antropologica - o direito penal permitiu violagoes da vida
para, por exemplo, salvar outra vida em estado de necessidade (desculpante)
ou em legitima defesa. De sorte que nao nos parega legitimo, porque ineces-
sdrio e desrazodvel (art. 18", no 3, da CR), querer, nao proteger a vida con-
cretamente determinada - como e legitimo, imperioso e fundamental -, mas
antes querer ou desejar defender a exaltagao solitdria e exangue da vida olhada
e valorada de uma forma geral e abstracta. Em sintese: e legitimo, proportional
e necessario proteger a vida humana que se realiza na pessoa humana, mas ja
e, de todo em todo, ilegitimo querer defender penalmente uma exaltapdo,
mesmo que essa seja a exal .tagao da vida . A defesa da vida humana concre-
tamente percebida e valorada corresponde a densidade de uma razao "forte",
a exaltagao da vida liga-se, neste contexto, o caracter voldtil da exaltagao e por-
tanto vai-lhe conexa uma razao "fraca". A exaltagao formal da vida - falamos,
repete-se, da exaltagao como um pseudo-valor, ainda que ligado a vida
humana - 6, em termos juridico-penais, a pura manifestatgao de uma razdo
paradoxal, porquanto quer, simultaneamente, ser razao "forte" - a vida,
pensa-se, assim o exige porque vertigem para o absoluto - e razao "fraca",
jd que aceita o jogo da pluralidade intentional que a norma penal exige.

Jose de. Faria Cosla 129

9 - Com . ao C6d . Penal - I

 krt . 139" (`,~ 8-101 Crimes conga as pessoas

So clue, ninguem o clesconhece, nada hJi pior do clue o paradoxo, monnente

no dominio da normatividade juridica. Aqui, ele e fonte perene da assungao
de continuos e estiolantes desencontros clue sdo geradores, por seu turno, da
rnais insustentavel das inseguran~as : a inseguranga daquilo clue a consciencia
colectiva quer como seguro mas clue se mostra inseguro ; a inseguranqa clue
resulta da indu~ao para a aceita~ao, por erro, de um objecto inseguro . Em sin-
tese : a exaltagao formal da vida e uma proposigdo, um objecto inseguro .
E duplamente inseguro . Inseguro pelas razoes jd largamente fundamentadas e
ainda inseguro porque indutor de determma~oes clue a verdadeira e material
razao pratica e1n caso algum confirma .

9 Avangamos atras [§ 61 coin a hipotese do been juridico protegido ser a

preserva4-do do bem esi'ar coleclivo, a manuten(do da salus publica, nao
esquecendo, no entanto, as dificuldades clue se poderiam suscitar de um tao
lato bem juridico-penal . DifiCUldades, alias, clue se traduziram na segunda
mterrogaoo clue deixamos expressa no § 7 . E tempo, pois, de vermos mais
de perto esta problematica .

10 E claro clue ao afastar-se o bem juridico vida -- pelo menos nas for-
mas mail directas em clue ele possa ser protegido - como valor clue possa
iluminar a presente norma incrimmadora, ao ter-se por intoleravel querer clue
a exalta~ao da vida possa configurar um bem juridico-penal e ao definir o bem
juridico protegido como ,prcscrva4-do do bem estar colectivo, rnanuten~do da
salus publica, se estd a sublinhar, de certo modo, uma ruptura sistematica .
Isto e: deixa-se de se estar perante um bem juridico pessoal ou individual
para nos confrontarmos corn um bem juridico supra-individual . Ora,
digamo-lo desde ja, temps para nos clue a insergdo sistematica de um tal bem
juridico nao representa, em si mesma, qualquer incongruencia . E evidente
clue, em uma primeira aproximagao, parece clue nos confrontamos coin uma
incongruencia quando se insere um bem juridico supra-individual em uma
area sistematica da incrirninagdo clue tern por fim ultimo a protegido de bens
eminentemente pessoais . .luizo clue ainda sai rnais reforgado se se levar em con-
sideragdo a introdugdo, a partir da Reforma de 95, do Cap . VIII, Tit. 1, Liv . 11
(arts . 199° a 20l') . Independentemente de outras valoragoes clue adui nao
cabem por inapropriadas ou desadequadas quanto a sua justeza intra-siste-
mdtica e cie conteudo, o certo e clue o legislador decidiu, na sua legitima area
de competencia, consagrar a defesa ou proteggdo penal de outros bens juridicos
pessoais. O clue e revelador, para aquilo clue por ora monta, de se estar,
frise-se de novo, indubitavelmente em uma circunscrigdo normativa onde

13 0 Jose de Faria Costa

Propaganda do suicidio (§§ 10-12) Art . 139"

imperam os bens juridicos eminentemente pessoais . Porem, todos o sabem, as

incongruencias sistematicas sao um fen6meno quase inevitavel no trabalho
legislativo e valem, em si mesmas, aquilo que pode transmitir uma determi-
nada incongruencia sistematica. Nada menos, mas tambem nada mais . Dai
que possamos perfeitamente continuar a afirmar que o espago de valoratyao
axiol6gico protegido pelo tipo legal de crime em aprego se deve circunscre-
ver a intencionalidade revelada pela preserva(Wo do bem estar colectivo, a
manuten~do da salus publica. Ou seja, dizendo-o de forma clara: nao 6 o
facto de descortinarmos aqui um bem juridico supra-individual - se bem
que ligado a motivagao legislativa de se querer proteger o bem pessoalissimo
da vida - que retira sentido a pr6pria incrimina~ao . Ela esta onde esta tal como
estao onde estao as normas do ja mencionado Cap . VIII, Tit. I, Liv. 11 .
E, repete-se, nao e do seu posicionamento intra-sistematico que se podem
induzir ou deduzir, em um ou em outro sentido, consequencias normativas .

11 Todavia, um tal modo de perceber as coisas nao nos deve impedir de

analisar - convenientemente e atraves dos legitimos instrumentos que ao
direito penal cabem - os passos e os limites implicitos que uma tal protec-
~ao tem, fortiosamente, de desencadear. O que nos obriga, em decorrencia
16gica, a ter que afirmar que uma coisa e proteger a vida outra bem diversa
e, a prop6sito de uma eventual e longinqua defesa do bem juridico da vida,
sacrificarem-se outros valores que as modernas sociedades democraticas, plu-
rais e hipercomplexas tambem nao deixam de proteger com identico grau de
intensidade. Considerag6es que, e bom de ver, nos fazem ja mergulhar na
segunda questao que colocaramos em momento anterior. De facto, admitida a
protecgao de um bem juridico - bem juridico que se pensaria dever ser a vida,
o que, in casu, esta longe de ser pacifico - o legislador penal, para respei-
tar principios e regras constitucionais, tem de ponderar se a protecgao que a
norma penal convoca se justifica proporcionalmente a consequente restrigao
de outros direitos . Ora, admitamos que o bem juridico protegido e o bem-estar
colectivo, se bem que iluminado pela preservagao da vida humana. No entanto,
a norma incriminadora, pela sua pr6pria natureza, desencadeia, todos o sabem,
a restrigao ao direito de liberdade, ja que imp6e uma pena privativa de liber-
dade, mas nao desencadeara tambem outras restrig6es ou limitagoes? Na defi-
nigao tipica nao podera vislumbrar-se um cerceamento a outros direitos?

12 De qualquer forma, independentemente do sentido da resposta a estas

quest6es, na presente apreciargao nao podemos deixar de asseverar que nos
defrontamos com um problerna acrescido. Ou seja : temos nao s6 a comum res-

Jo.se de Foria Costa 13 1

Art. 139" (§ 1 2 16) Crimes contra as pessoas

tri~,to desencadeada pela injungao "normal" da pena privativa de liberdade, mas

temos tambem a quest-10 cie saber se, na definigao tipica escolhida pelo legis-
lador, outros direitos nao sao limitados . Fixemos, pois, a nossa atengao neste
ultimo ponto.

13 Assim, o que esta em cause e a pertinencia e fundamentagao da resposta

a Lima interrogagao, qual seja: ha ou nao, analisando o presente tipo legal de
crime, Lima restri~5o livre circula~ao clos fluxos informacionais ou, em
r`a

perspective mais radical, ha ou nao Lima fmitaCdo ilegitima a pr6pria liber-

datle de e.vpressdo (duvida, alias, ja colocada no seio da Comissao de Revi-
sao, pela voz de BKn,o, Actas 1993 540) .
SOUSA

' 14 Em sociedades ahertas, cimentadas, em grande medida, na informagao,

quais os limites Clue podemos encontrar pare, legitimamente, impedir indis-
criminados e incontrolados fluxos informacionais? Deverd o Estado, atraves do
dircito penal -- proclarnado, e bem, acrescente-se, em tantos sitios como a
ultirrua ratio da punibilidade estadual -, limitar a possibilidade de alguem
propagandear ou publicitar produto, objecto ou metodo Clue possa, de forma
adequada, vir a provocar o suicidio? Todavia, ao fazer-se Lima tat pergunta nao
nos devemos, entao, coibir de a estender a outros campos . Vale por dizer : por-
que nao punir, nas mesmas circunstdncias, penalmente, a propaganda ou a
publicidade da prostituigao ou da droga? Alargamento interrogativo Clue ja foi,
diva-se, sustentado por Figueiredo Dias na Comissao de Revisao para, justa-
mente, se opor a consagragao do actual preceito incriminador (Actas 1993 531).

15 Afirrnar-se-a, contra-argumentando, Clue, muito embora se reconhega vali-

dade a ideia por ultimo avangada, sempre se Deverd admitir que na propaganda
do suicidio se contempla Lima situargao Clue visa a protecgao, de modo mais ou
menos longinquo, pouco monta para o caso, do bem juridico da vide humana.
Ora, a justeza deste ultimo discorrer so em parte e Clue pode colher sequer Lima
fragil aceitagao . Na verdade, todos tambem convem Clue, mormente no Clue toca
a droga, a sue propaganda ou publicidade pode levar a morte daqueles Clue,
induzidos por essas precisas propaganda ou publicidade, se tornaram, pri-
meiro, em consumidores e, depois, em toxicodependentes .

16 Contudo, poder-se-a continuar a dizer - na linha de Lima hipotetica

defesa a outrance da punigao penal da propaganda do suicidio - Clue a
mediagao determinada pela propaganda da droga nao conduz tao "directa-
mente" a morte se comp,arada com a propaganda dos metodos ou produtos Clue

13 2 Jos( rte Faria Cosla

I'ropagai1da do suicidio (§§ IG-IS) Art . 139"

levem as pessoas a p6r eobro a vida. Cremos clue, tambem aqui, a razao nao
assiste a quem assim pensa. Vejamo-lo .

17 E evidente que quem propagandeia ou publicita um mgtodo ou produto

suicidarios entra, nests 16gica, "directamente" no ambito de um ataque a vida,
enquanto quem exalta a dro2a nao se intromete de jeito tao perceptive] mente
"directo" nas constritg6es da vida. Porgm, o clue se discute aqui nao e este jeito
duase virtual e enviesado de perceber os graus de imediatidade corn que se
pode atingir ou violar a vida. O clue se quer reafirmar ou sublinhar a tratgo
grosso e clue em ambas as situaqoes -- propaganda ou publicidade de droga
ou de mgtodos ou produtos que conduzam, de forma adequada, ao suicidio -
o clue esta em causa e um clairo e tipico comportamento, qual seja: as condutas
de propaganda ou publicidade . Sao ester comportamentos clue se proibem ou
podem proibir no presente contexto interpretativo . Pouco monta, a esta luz,
saber da intensidade corn clue os meios podem atacar o eventual bem juridico
protegido . O fundamental e perceber clue certa propaganda ou publicidade e
proibida e clue identicos actos, embora propagandeando ou publicitando coi-
sas de danosidade potencialmente igual, JA o nao sao . B6-se, pois, perante uma
assimetria valorativa, uma incongruOlcia axiol6gica clue mais nao sao do
que efeitos Ou consequgncias de uma imperfeita escolha legislativa quanto a
precisao, a delimitaq<io do been juridico clue se quis proteger. Parece, pois, que
a razao nao acompanha acluc-les Clue, querendo defender a legitimidade juri-
dico-penal da presente incriminagao, sustentam a sua argumentagao em redor
do grau ou intensidade da imediatidade da violagao do bem juridico da vida.

18 Mas, se bem vemos, o que se deixou atras analisado densificou o cami-

nho analitico clue trilhamos, estanclo, contudo, ainda Ion,--e de responder a
pergunta que langaramos no §§' 13 e clue mais n5to e do clue o retomar da
questao [§§' 7 in fine] sobre a corrects ponderac'ao dos valores em jogo. Vale
por clizer: uma coisa e a determina4ao problematica do conteudo do bem juri-
clico clue se procclra - determina4ao, alias, que se nao pode confundir corn
os graus da imediatidade da violac~ao do bem juridico da vida - e coisa bem
diversa ~ saber se o modus acdificandi criminis - clue jamais e neutro - nao
restringe, para lit do constitueionalmente razoavel, outros direitos ou liberda-
des, nomeadamente a liberdade de expressao . Em termos simples : qual razao
ou raz6es "fortes" que impedc.m clue algu6m exprima o seu pensamento defen-
dendo t6cnicas clue levem ao suicidio`? E a haver um fundamento torna-se
entro claro clue ele se tern de cristalizar em um valor colectivo, porquanto os
hens pessoais, mesmo clue da densidade axiol6gica clue a vida represents,

'/e /'aria Covia 133

Art . 139" (§§'§ 18-20) Crimes contra as pessoas

nao sao tao expansiveis - sob pena de entao nada significarem - clue pos-
sam fundamentar, em qualquer circunstAncia, uma restrigao a outros direitos
ou valores juridicos . O clue tambem por aqui, se bem vemos, sai reforgada a
bondade do clue vimos defendendo .

19 Nao escapa, mesmo a mais descuidada Jas anAlises, clue a construgao

da norma incriminadora da propaganda do suicidio suscita o problema de
saber se ela, em si mesma, nao e violadora da liberdade de expressao ou da
liberdade de informagao, na vertente da pura liberdade de informar . Que e
violadora de uma ideia de liberdade de expressao ou de informagao radical ou
absolutizada nao temos a menor duvida . No entanto, como bem se sabe, o ceme
da questao nao pode nem deve ser colocado nesses termos . O clue importa
conhecer - honrando-se, assim, o principio da harmonia axiologica ou da cha-
mada concordancia pratica - e se o grau de violagao ou constrigao a liber-
dade de expressao ou de informagao e ou nao admissivel a luz de uma cor-
recta ponderagao constitutional . Admite-se, sem esforgo, clue determinadas
limitagoes a liberdade de expressao ou de informagao possam, legitimamente,
impor-se desde clue o valor clue, Jesse modo, se quer salvaguardar tenha uma
dignidade penal suficientemente densa para sustentar, sem equivocos de pon-
deragao, aquela precisa restrigao . No entanto, a situagao normativa tom clue
nos debatemos nao deixa de set- curiosa . Tem-se, por um lado, uma limitagao
a liberdade de expressao ou de informagao mas, por outro, o clue se quer
defender nao apresenta, a luz Jas concepgoes etico-sociais actuais, um peso
especifico tao denso clue possa, sem mais, ser razao "forte" e indiscutivel
para fundamentar, justamente, aquela eventual limitagao minima . O clue
quer signifiear clue so admitindo uma limitagao minima A liberdade de expres-
sao ou de informagao e clue se pode sustentar a legitimidade ou congruencia
constitutional desta norma incriminadora . Mas mesmo clue se aceite este dado
mister e ainda sopesar o valor do bem juridico clue se quer salvaguardar .
Temos para nos clue sb uma justa definigao da salus publica - enquanto
ponto ou ancora de sustentagao de uma comunidade de homens - pode ser
arrimo para legitimar, congruentemente, aquela limitagao minima A liberdade
de expressao ou de informa~ao .

111. O tipo objectivo de ilicito

20 Levantou-se em ponto anterior [§ 4] a duvida quanto ao rigor defini-

torio dos comportamentos descritos neste tipo legal de. crime. Efectivamente,
estamos perante um crime de perigo abstracto . E, como se sabe, a confor-

134 Jnae ale Faria Cosla

Propaganda do suicidio (§§§ 20-22) Art. 139"

midade constitucional deste modo especifico de construir ou fabricar o tipo

legal de crime, depende, em primeira linha e essencialmente, da forma precisa
com que devem ser descritas as condutas penalmente proibidas . Na verdade,
se e doutrinalmente admissivel Lima maior flutuagao interpretativa - deri-
vada, obviamente, da maior plasticidade textual da norma incriminadora -
quando nos defrontamos com crimes de realiza~ao livre de dano/violagao e
mesmo de perigo/viola~ao, ja e (Ioutrinalmente insustentavel, perante um
modo ultra-antecipado e nao imediatarnente perceptivel de protecgao de bens
juridicos (v. g., crimes de perigo abstracto), advogar sequer Lima qualquer'
menos rigorosa defini~ao dos comportamentos penalmente proibidos . Anali-
semos, pois, o tipo objectivo de ilicito dentro deste horizonte critico .

§§' 21 De maneira simples e linear pode dizer-se Clue o tipo legal se baseia,
quanto <t sua estlutura nuclear, em dois elementos fundamentais : «) fazer "pro-
paganda ou publicidade de produto, objecto ou metodo preeonizado como
Ineio para produzir a morte"; b) c, para alem disso, necessario e ainda Clue a
acgao anterior seja praticada "de forma adequada a provocar suicidio" . E claro
que o legislador, tendo em vista abarcar, sera recto, os actos de propaganda ou
publicidade que aqui se querem punir, elnprebou a clausula -era] "por qual-
quer rnodo" Clue mais nao e., been vistas as coisas, do que a tradugao da cor-
respondente proposigao normativa [ti I "quel qu'en snit le mode"] Clue cxiste
em holn6logo crime do C6di-o Penal frances e Clue, como gem se corn-
preende, nao constitui nenhum aut6nomo elemento do tipo, mas antes o modus
como aquelas - isto 6, a publicidade ou a propaganda - podem set -, tipi-
camente, levadas a cabo. Sucede, podem, Clue aqueae modus nao esta defi-
nido no tipo. Ou se quisermos a sua (lefinigao ("qualquer") traduz o conjunto
de todos os modus . A primeira pergunta que se tem de colocar prencle-se,
por conseguinte, com a bondade de Lima tal utilizagao quando temos pela
frente o respeito incondicional ao principio da tipicidade .

§§' 22 Temos para n6s que o emprego, nestas circunstancias, de Lima tal clau-
sula geral indicadora do modus como a propaganda ou a publicidade de
produto, objecto ou metodo preeonizado como meio para produzir a morte
podem ser perpetradas ndo viola o pf - incfpio du tipicidude. Dizemos isto, nao
tanto por haver identica proposi~ito cln Lim ordenamento juridico-penal do
nosso mesmo espayo civilizacional, mas sobrelLido porque o emprego daquela
clausula e tradicional na le_isla~uo portuguesa - vejam-se, por exemplo, no
actual C'P, arts . 132", n" 1, all . J) ; 140'), n° 1 ; 182"; 265°, n° 1 ; 266" e ainda
porque, desde ha muito, se abandonou a ut6pica pretensao de querer Clue o texto

Jose dc Foria ("ncia 13 5

Art. 139" (§§§' 22-25) Crimes contra as pessoas

definidor da norma incriminadora fosse absolutamente inequivoco . A norma

penal, mesmo que incriminadora, nao pode escapar - dai tamb6m a nobreza
da sua historicidade - ii inevitavel contingdncia da interpretagao hermendu-
tica, se bem que juridico-pensamente empenhada.

23 E claro que nao podemos esquecer que a utilizagao da clausula geral

("por qualquer modo" ou "por qualquer meio") tem diferentes valoragoes nor-
mativas conforme estejamos perante um crime de dano/violagao de realizagao
livre (art. 140°, no 1) ou ccmfrontados com crimes de perigo abstracto (arts . 265°,
no 1, e 266°) . Naquele primeiro caso, nao fora os valores de sinalizagao nor-
mativa e de indicagao da natureza da construtgao do tipo - por pouco que eles
valham --, poderiamos ser tentados a considerar a insergao daquela clausula
geral como redundante, enquanto na situagao respeitante aos crimes de perigo
abstracto 6 bem mais controvertida a insergao daquele tipo de clausula geral,
ja que neste modo de construir o tipo legal de crime se exige, como jd se
disse [§ 20], uma reforgada ou acrescida definidoo das condutas proibidas .

§ 24 No entanto, mesmo que nos movamos estritamente dentro do quadro das

consideragoes anteriores, temos para n6s que o emprego da clausula geral
("por qualquer modo" ou "por qualquer meio") nao apresenta uma intoleravel
desconformidade com o mais dos restritivos principios da tipicidade . Na ver-
dade, quando o tipo enuncia que e proibido fazer, "por qualquer modo", pro-
paganda ou publicidade de produto, objecto ou metodo preconizado como
meio para produzir a morte, esta, ao cabo e. ao resto, a proclamar que toda e
qualquer propaganda ou publicidade naquelas circunstancias 6 proibida penal-
mente . Verdadeiramente o comando que subjaz a esta proposigao normativa
pode traduzir-se, repete-se, nesta simples formulagao : abstem-te de jazer toda
e qualquer propaganda ou publicidade de produto, objecto ou metodo pre-
conizado como meio para produzir a morte.

§ 25 Nesta optica, o problema nao reside tanto, ou reside menos, na vora-

cidade para a totalidade que proposi~6es daquela natureza encerram, mas
antes na definidoo do ambito e do conteudo das categorias de "propaganda"
e "publicidade" . Dai que o passo seguinte que temos de dar na andlise do con-
teudo dos elementos do tipo se tenha de deter, justamente, no sentido juri-
dico-penal de "propaganda" e "publicidade" . Em termos muito simples e
enquanto primeira aproxima4ao a questao, poder-se-a apontar como linha
essencial a ideia de que propagandeia ou publicita todo aquele que expressa,
publicamente, uma ideia, uma doutrina, um pensamento ou uma teoria. Desta

136 Jose de Furia Costa

Propaganda do suicidio (§§ 25-28) Art. 139"

sorte, parece poder dizer-se, em uma compreensao translata, que quern exprime,
independentemente do suporte que sustenta o fluxo informacional dessa expres-
sdo, publicamente, o seu pensamento, estd a propagandear ou publicitar. Mas
poder-se-d pensar que e este sentido translato que anima e define a intencio-
nalidade que preside a norma que se estuda? Cremos bem que nao, sob pena,
se assim se nao entender, de se estar perante uma norma inconstitucional por
clara violargao do principio constitucional (art. 18° da CR) da proporcionali-
dade quanto a limitagao dos direitos fundamentais . Explicitemos o que se
acaba de escrever de jeito um pouco apodictico .

§§' 26 Tem-se, hoje, por adquirido, se.ja dentro de uma perspective doutrinal,
seja-o mesmo no ambito da estarta positividade constitucional, que os direitos
fundamentais so podem ser li.mitados duando conflituem com direitos de igual
valencia normativa e ainda passim nos limites de uma adequada proporciona-
lidade . Ora, born e de ver que, se se admitisse a compreensao latissima, ou ate
translate, apontada, in fine (§ 25), se estaria perante um esmagamento into-
lerdvel, constitucionalmente ilegitimo, do direito fundamental a liberdade de
expressao . Vale por dizer: a doutrina filosofica de pendor nihilista e suicidd-
rio, o romance que exacerbasse o suicidio e ate a singela discussdo pdblica
sobre a eutandsia poderiam ser olhadas como manifestaroes de propaganda ou
de publicidade, ficando desta maneira aniquilado, sem remedio, o irrefragdvel
direito a liberdade de expressao, enquanto um dos pilares mais fortes e soli-
dos das modernas sociedades democrdticas, plurais e hipercomplexas . De
sorte que tenhamos que operar uma legitima restri~ao aos significados de pro-
paganda e publicidade .

§ 27 Falamos de legitima restrigdo jd que a compreensao que empreendemos

e aquela, assim julgarnos, que encaixa, perfeitamente, com o programa poli-
tico-criminal implicito que se condense na norma que se estuda. Na verdade,
se se operasse uma restrigao que, de forma clara e indiscutivel, alterasse o sen-
tido programdtico anteriormente desenhado pelo legislador, estariamos mer-
gulhados em uma ilegitima restri~ao, rnesmo que tal restrigao fosse favor rei
(e, todavia, controvertida na doutrina a bondade da compreensao que assenta
na ilegitimidade da interpretagao restritiva favor rei) .

§ 28 Se bem que o direito penal possa e deva trabalhar com nogoes espe-
cificamente moldadas a luz das intencionalidades politico-criminais e segundo
a necessdria rigidez da sue pr6pria dogmdtica, nao e menos verdade - e
tamb6m nao menos correcto - que, de um ponto de vista metodol6gico

Jose de Faria Co.sla 13 7

Art. 139° (§§ 28-30) Crimes contra :Is pcssoas

- que tenha em conta a ideia de enriquecimentos sucessivos -, e importante

conhecer o que e que a lei, de outros contextos normativos, nos possa dizer
a um tal prop6sito . Nesta 16gica 6, por conseguinte, obrigat6rio it procurar e
compreender a nogao de publicidade que nos 6 oferecida pela legislaq"ao refe-
rente a pr6pria nogao de publicidade stricto sense.

29 O DL 330/90, de 23 de Outubro, alterado pelos DLs 74/93, de 10

de Margo, e 6/95, de 17 de Janeiro, avanga, no see art . 3', corn um conceito
de publicidade . Conceito, alias, nao s6 profundamente autolimitador - s6 vale
para aquele diploma - mas tamb6m restritivo, porquanto o n" 3 dagctele
art . 3° consagra que "para efeitos do presente diploma, nao se considera publi-
cidade a propaganda politica" . Assim, positivamente, a luz daquela regra c
publicidade "qualquer forma de comunica~ao feita per entidades de natureza
publica ou privada, no ambito de uma actividade comercial, industrial, arte-
sanal ou liberal, coin o objectivo direeto ou indirecto de: a) promover, corn
vista a sea comercializa~ao ou alienagao, quaisquer bens ou servigos ; b) pro-
mover ideias, principios, iniciativas ou instituig6es" . Resulta daqui que a pro-
mogao de ideias e principios constitui uma das finalidades primaciais da
nogao de publicidade . O que nos temos de perguntar e se aquele que escreve
um livro e o publica - descrevendo, por exemplo, as melhores tecnicas para
se conseguir corn exito o suicidio esta ou nao a preeneher o pr6prio con-
ceito de publicidade . Que, dense jeito, se esta a promover uma ideia ou um
principio parece seguro . Secede, porbm, que esse acto nao esta geneticamente
ligado a qualquer das actividades que, segundo a lei, sao as 6nicas capazes de
sustentarem o aeto de publicidade . Isto e: escrever um livro nao parece ser
"uma actividade comercial, artesanal ou liberal". Mas, de um ponto de vista
estritamente penal, nao se devera considerar que aquele que escreve e publica
o livro sobre as melhores t6cnicas suicidarias esta a assumir um acto de publi-
cidade? Cremos bem que sim. A publicidade ou, em alternativa, a propaganda
que a norma mcrimmadora desenha tern um ambito muito main vasto do
que aquele que se define no art . 3" do DL 330/90. Podemos, deste texto legal,
aproveitar o segmento definit6rio clue se exprime na promo~ao de ideias ou
principios . S6 que, juridico-penalmente, nao temos que ficar limitados ao
espartilho dacluelas actividades . Isto 6: qualquer acto comunicacional, inde-
pendentemente do see suporte fisico, que promova a ideia ou os principios sui-
cidarios e propaganda ou publicidade para efeitos do art . 139°.

§ 30 Todavia, o tipo objectivo exile que aquela propaganda ou publicidade

seja, especificamente, de produto, objecto ou metodo preconizado como

138 Just de Falia Cosla

Propaganda do suicidio (§§ 3 0-3I) Art . 139"

meio para produzir a morte . O que implica que a publicagao de um livro em

que se defenda ferozmente alguns principios suicidarios nao e conduta que
sequer preencha o tipo legal de crime, nao obstante o seu eventual efeito
devastador. Contudo, a publicidade, com o sentido, a significagao e o ambito
anteriormente atribuidos, de produto objecto ou metodo preenche, manifesta-
mente, este elemento do tipo. Porem, repete-se, o produto, objecto ou metodo
teen de ser preconizado conic, meio para produzir a morte. Ora, logo aqui ha
que estabelecer nova e legitima interpretagao restritiva . Todos sabemos que
mesmo os mais inocuos produtos ou objectos podem produzir a morte. Dai que
o objecto ou o produto que se teen aqui em consideragao tenha que ter sem-
pre uma especifica conexa`o com a produgao da morte . Ou seja: tera que
haver sempre, por parte do valor de use que a comunidade atribui as coisas
ou aos conceitos, uma forte conexao entre o produto ou o objecto e a produgao
da morte. De sorte que, por exemplo, a publicidade de artigos de cutelaria nao
esteja no ambito do preenchimento do tipo. Mas, em contrapartida, a publi-
cidade a uma arma de fogo pode, em principio e tao-so dentro desta primei-
rissima aproximagao hermeneutica, estar sob a algada deste preceitc, incrimi-
nador, na medida em que a consciencia colectiva liga, atribuidoo-Ihe esse
valor de uso, a utilizagao de uma arena de fogo a produgao da morte.

§ 31 No entanto, a lei portuguesa, de maneira diferente da que the serviu de

modelo - alteragao, alias, que se deve saudar a todos os titulos -, introdu-
ziu um outro elemento no tipo, fazendo, desse jeito, com que o universo dos
candidatos positivos ac, preenchimento da norma desta drasticamente . Esta-se.,
evidentemente, a falar do elemento tipico proposicional "de forma adequada
a provocar suicidio" . O presente elemento tipico, dissemo-lo ja, fez com
que se tenha que ter uma intelpretagao restritiva - suficiente ou nao e ques-
tao que a seguir se dilucidara - das margens da punibilidade objective que
a norma desenha . Na verdade, nao basta para haver o preenchimento global
e pleno do tipo que se leve a cabo a publicidade ou a propaganda de produto,
objecto ou metodo preconizado como meio pare produzir a morte; mister e
ainda que tudo seja enquadrado em um horizonte adequado a provocar suicidio.
Donde resulta que a publicidade ou propaganda do produto, objecto ou metodo
preconizado como meio a provocar a morte se tenha de conexionar com a pro-
blematica da autolesao do hem juridico da vide. Ou seja: toda a propaganda
ou publicidade de objecto, produto ou metodo preconizado como meio a pro-
vocar a morte que se insira no quadro de uma heterolesao do been juridico da
vida parecem nao ser abarcadas pelo ambito de protecgao do tipo legal de crime
que se estuda .

Jose clr Ftuiu Cosh 139

 Art. 139" (§§ 31-3'2) Crimes contra as pessons

E evidente clue uma army de fogo se utilizada, por quern quer clue seja,
contra si mesmo, nao pole deixar de ser vista como uma forma de provocar
o suicidio . Pura e simplesmente, talvez se nao possa dizer clue seja uma forma
adequada a provocar suicidio . Que e uma forma real e efectiva de cometer sui-
cidio e verdade insofismavel . Agora "forma adequada", neste contexto nor-
mativo, prende-se, em nosso entender, unica e exclusivamente, corn aqueles
produtos, objectos ou metodos clue sejam vias unieas para a pratica do suici-
dio . Queremos corn isto significar clue o legislador so quis proibir a publici-
dade ou a propaganda daqueles produtos, objectos ou metodos especifica-
mente adaptados, nao a provocar a morte de outrem, mas a provocar a morte
daquele gtle os utilize em si mesmo . De uma forma ainda mais precise : clue
so servem para provocar suicidio e ja nao sao aptos a provocar a morte cle ter-
ceiros . Mas perguntar-se-a: e se, por exemplo, se publicitar clue o "verda-
deiro" suicide so r,> e se utilizer uma anna de fogo? E indiscutivel, como ja tive-
mos oportunidade de referir bastas vezes, clue a arma de fogo nao esta
incindivelmente ligada a pratica exclusive de suicidios . Bern ao contrario,
como se sabe, pois as suas finalidades sao as mais diversas (v. g ., ludicas,
defensivas, atacantes). Porem, aquele tipo de publicidade transforma on quer
transformer a arena de fogo em instrumento exclusivo e manifesto para a pra-
tica do suicidio.
Dai clue, dentro delta logica, aquilo clue nao era tido como instrumento
adequado a pratica do suicidio transforma-se, justamente, no unico - seria essa
a mensagem mais profunda daquela publicidade on propaganda, enquanto
acto eomunicacional -- instrumento corn clue se deve praticar o suicidio .
Logo, claramente o mais adeyuada . Temos, contudo, para nos, nao obstante
todos os cuidados interpretativos clue levamos a cabo, clue o legislador, pare
tornar ainda mais preciso o sentido da norma incriminadora, deveria ter for-
mulado este elemento da seguinte maneira: "de forma rnanifestamente adequada
a provocar suicidio" . Julgamos clue se, dessa maneira tivesse procedido, se teria
ganho era deterntinagao e: certeza conceituais . Alias, objectivos clue, se sao
pedra de toque na construgao de qualcluer tipo legal de crime, por razoes
acrescidas se devetn ter por finalidades absolutamente incontornaveis sem-
pre clue o legislador lida corn a complexa figura dos crimes de perigo abstracto .

IV O tipo subjectivo de ilicito

32 O primeiro ponto clue urge salientar quando nos debatemos corn a ana-
lise do tipo subjectivo e c1 clue se prende corn a sue rigida natureza dolosa .
Assim, a partir de um outro angulo mas de maneira directa, simples e nega-

14 0 Jose dc Fans Cosla

Propaganda do suicidio (§§ 3 2-36) Art. 139"

finamente dir-se-a que a propaganda do suicidio ndo pode ser praticada sob
a fin-nut negligente (art. 13°).

33 Todavia, no que se refere As diferentes modalidades (art. 149) que o dolo

pode assumir no contexto normativo da imputagao subjectiva, julgamos ser ine-
cluivoco nao poder excluir-se nenhuma das modalidades com que o nosso
legislador, positivamente, quis definir a nogao de dolo juridico-penalmente
relevante . Deste modo, a propaganda do suicidio pode ser levada a cabo por
dolo directo, necessario ou mesmo por dolo eventual .

34 Olhemos, agora, para a problematica do erro. Tambem aqui pensamos

que as posig6es dogmaticas consagradas na PG (arts. 16° e 17°) se aplicam em
toda a linha, sem se suscitarem especificos problemas. Assim, tendo em conta
aqueles pressupostos, e imperioso salientar que o dolo do agente deve abar-
car nao s6 a propaganda ou publicidade de produto, objecto ou metodo pre-
conizado como meio para produzir a morte, mas ainda uma nitida represen-
tagito e vontade de que a propaganda ou publicidade levadas a cabo - daquele
produto, objecto ou metodo preconizado para produzir a morte - se assumem
como forma adequada a provocar suicidio . Sublinhe-se, finalmente, que vemos
nesta precisa area da incrimmagao uma daquelas zonas privilegiadas em que
a problematica da falta de consciencia do ilicito podera corn facilidade ser
chamada A discursividade juridico-penal .

V As causas de justifica~ao

§ 35 A questao das causas de justifica~ao quando se olha para o tipo legal de crime que
estudamos apresenta-se-nos sem especificidades . Vale por dizer: cabe aqui, em toda a
linha, o que a lei, as definig6es dogmaticas, a doutrina e a jurisprudencia constroem a um
tal respeito, tendo como ponto de referencia a teoria geral da infrac~ao criminal . De qual-
quer maneira, sempre se podera dizer que oral concebemos, neste quadro, o funciona-
mento da legitima defesa [art. 31°, n" 2, a]. a)] e que, em identica linha de argumenta-
q1o, menos compreendemos que jogue algum relevo o consentimento do titular do
interesse juridicamente lesado [art . 31", n" 2, al. b)], tanto mais que, como se sublinhou
abundantemente, o bem juridico tutelado se afirma com uma natureza supra-individual .

VI. As causas de exclusao da culpa

§ 36 Se, no que se refere as causas de justificagao, a linha de interpretargao se devia cin-

gir, nao obstante o sublinhar de eventuais impossibilidades de verificayao material de
algumas hip6teses, a assungao do discurso juridico-penal que se constr6i na Parte Geral

Jose tie Furia Costa 141

Art. 139" (§§ 36-38) Crimes contra as pessoas

a partir da compreensao dogmatica das causas de exclusao do ilicito, nao 6 menos verdade
que tambem no campo da exclusao da culpa nos ternos que remeter - aqui como acola -
para a doutrina e a jurisprudencia que, em termos gerais, tratam de unla tal questao .

VII . As formas especiais do crime

1. Tentativa

37 Aceitando-se que a tentativa e uma forma de aparecimento do crime

- o que e discutivel e nao revela a nossa maneira, dogmaticamente empe-
nhada, de valorar a tentativa, mas que, na circunstancia, nao tern aqui que ser
prosseguida ou defendida, porquanto podemos trabalhar a figura da tentativa,
neste contexto, sem nos preocuparmos com especiosas qualificag6es dogma-
ticas -, urge, em termos sinteticos, afirmar aquilo que constitui o n6dulo
essencial desta materia quando tratamos o crime de propaganda do suicidio,
qua] seja : o crime de propaganda do suicidio nao e punivel por tentativa
(art . 23°, n ° I , em conjugagao com o pr6prio art . 139(') . Temos para nos que
bem andou o legislador em tomar esta posigao claramente restritiva . Aceitar
a punibilidade da tentativa seria admitir um inadmissivel alargamento das
margens da punibilidade que dificilmente encontraria fundamento, mesmo
perante a mais exigente das intencionalidades punitivas . Para alem de que, se
nao houver raz6es de fundo que apontem em um outro sentido - e, aqui,
temos por seguro que as nao havia - deve o legislador ser, nao so cauto e
razodvel, mas tambem potenciador da seguranga interpretativa. Tudo o que seja
construir legislativamente para situag6es dogmaticas de limite so e legitimo ou
admissivel quando a sustenta-las se possam, sem sombra de dlivida, descor-
tinar raz6es materiais insusceptiveis de serem contraditadas . E 6bvio que se
a tentativa nao e punivel nao tern qualquer sentido falar-se sequer na chamada
desistencia da tentativa (art . 24°) .

2. Comparticipagao

§ 38 Passemos, agora, a analise dos problemas que a comparticipagao pode suscitar.

Em uma primeira abordagewa - no que toca a este aspecto das coisas - sobre a ques-
tao da comparticipagao urge salientar que o trago mais importante se prende com a ines-
pecificidade da problematica . Isto e : tudo aponta para que a doutrina da comparticipa~ao,
quando chamada a tratar dos problemas suscitados pelo tipo legal de crime de propa-
ganda do suicidio siga as regras e os principios gerais definidos na PG que trata sobre a
teoria geral da infracgao. Em sintese : a doutrina da comparticiparsao nao adquire, aqui, qual-
quer relevo ou especificidade .

14 2 Josc de Faria Cosla

Propaganda do suicidio (§§ 39-40) Art. 139"

3. Concurso

39 Se no § anterior relativo il comparticipagao beneficiamos, logo em linha

de maxima, do sereno benepkicito clue nos foi conferido pela possibilidade de
tudo poder ser resolvido - na medida em clue era preponderante a ausencia
de uma especifica problematiza~ao - com o recurso a doutrina geral daquele
topico dogmatico, ja quando olhamos para o concurso aquela serenidade inte-
lectual pode ndo afirmar-se de jeito tao manifesto ou pode mesmo ocultar-se
e dar Itlgar, ISSO Slm, a alguns problemas clue ndo podem deixar de ser postos
e, obviamente, solucionados . Imaginemos clue A, propagandeando um deter-
minado metodo, adecluado a provocar o suicidio, leva a clue B se suicide . Nao
ha a minima duvida de clue foi o comportamento de A clue deu "causa" ao sui-
cidio de B. Mas tambem ndo subsiste a mais leve duvida de clue A nem sequer
labia da existencia de B. Nestas circunstancias e perante uma tal factualidade
e indiscutivel clue rA so pode ser punido pela pratica do crime contido na
norma do art . 139°. Fagamos agora um exercicio dogmatico inverso . Hipotisemos
clue A incita, directa e indiscutivelmente, B a suicidar-se, atraves de um metodo
proprio por ele descoberto e propagandeado, e clue o faz perante um grupo de
amigos, sendo certo clue A a iinica coisa clue quer e o suicidio de B . Tambem
nesta situagao pensamos clue A pratica tao-so o crime descrito no art. 135° e
ja ndo o de propaganda do suicidio . E clue para se cometer este ultima infrac-
qao mister e clue o agente represente e queira todos os elementos do tipo .
Vale por dizer : ele tem clue representar e querer fazer propaganda. Se quando
incitava B a suicidar-se nao representava nem queria clue aquele sea compor-
tamento fosse tido comp propagandeador do sea metodo, e evidente, entdo, clue
ndo pode praticar a infracgao descrita no art . 139°. IS tudo isto se torna ainda
mais claro se tivermos em linha de conta clue os bens juridicos em causa tem
uma natureza essencialmente diversa . Uma ultima palavra : ao fim e ac , cabo
tambem na problematica do concurso fomos atirados, e bem, para as regras e
os principios gerais definidos na PG . Aquilo clue, no comego, era indiciador de
alguma "perturbagao" dogmatica veio a revelar-se de meridiana clareza . Donde
uma vez mais se prova clue o grande e fundamental papel do penalista e o de,
em primeira instancia, interpretar hermeneutieamente (in case, de forma juri-
dico-penalmente empenhada) as concretas norma e factualidade .

VIII. A pena

40 A moldura penal abstracta clue fecha a presente incriminagao sus-

cita-nos algumas observatsoes criticas . O legislador, ao punir a propaganda do

Jose (If, Faria Cosla 143

Art . 139" (fi 40) Crimes contra as pessoas

suicidio com uma moldura penal abstracts ligeiramente diferente da do incita-

mento ou ajuda ao suicidio (art. 135"), estabelece uma valoragao clue esta longe
de ser pacifica . E claro clue a legislagao francesa faz uma equiparatgao - isto
e, nem seduer estabelece a minima diferenciagao - mss, como tamb6m se
nao desconhece, a l6gica normativa interns clue subjaz ao texto gaules e radi-
calmente diferente da clue iluminou o nosso legislador no tratamento desta
mat6ria . Desde logo, a legislagao francesa trata de forma incindivel o incitamento
e a propaganda do suicidio [Livre Il - Des crimes et d6lits contre les personnes;
Titre 11 -- Des atteintes a la personne humaine ; Chapitre III - De la mise en
danger de la personne; Section VI - De la provocation au suicide] . Incindi-
bilidade clue, todos o reconhecem, nao 6 s6 formal mss antes se postula como
materialmente relevante . No entanto, a norma incriminadora do art . 139° inte-
gra-se., em nosso modo de ver, em uma completamente diferente intencionali-
dade criminal . Vale por dizer : temos para nos clue infracg6es clue protegem
bens juridicos tao desiguais - os bens juridicos clue iluminam os arts. 135°
e 139° sao, como se viu, radicalmente diversos - nao podem, sem mais, apre-
sentar molduras penais abstractas corn um tao limitado grau de diferenga .
Dir-se-a, em juizo de contra- argumentagao, clue a diferennga, entre as mol-
duras penais abstractas dal normal incriminadoras, nao 6 assim pequena. Uma
diferenga de um ano de prisao em um maximo de tr6s anos 6 ja qualcluer
coisa de substancial . E nao seremos n6s a nao dar alguma razao a quern siga
esta linha de raciocinio se bem clue, mesmo dentro deste modo de perspecti-
var, nao seja, cie todo em todo, incongruente sustentar-se clue a pena de pri-
sao de dois anos 6 particularmente dura se olharmos, em termos absolutos, o
bem juridico clue se queyr defender corn a proibigao constante do art . 139°. No
entanto, a nossa critics de fundo nao se prende corn esta ponderagao, antes
chama a debate outras molduras penais abstractas clue se conexionam nao s6
corn normas clue protegem bens juridico-penais pessoais mss tamb6m bens juri-
dicos supra-individuais . Assim, no clue se refere a normas clue protegem bens
juridico-penais de carac;ter pessoal e clue tern exactamente a mesma moldura
penal abstracts apontemos as seguintes : art . 148° (Ofensa a integridade fisica
por negligencia), no 3 ; art . 151° (Participagao em rixa), no 1 ; art . 175° (Actos
homossexuais corn adolescentes) ; art . 193° (Devassa por meio da informa-
tics); art . 200° (Omissao de auxilio), no 2. Deixadas para tras as normas incri-
minadoras clue protegem bens juridicos pessoais e clue tern o denominador
comum de tudo punirern "corn pena de prisao at6 2 anos ou corn pena de multa
ate 240 dial", vejamos;, de seguida, alguns tipos legais clue, embora prote-
gendo bens juridicos supra-individuais, tern rigorosa identificagao ao nivel
da moldura penal abstracts : art. 269° (Contrafacgao de selos, cunhos, marcas

144 Jose de Faria Coslu

 Propaganda do suicidio
(§§ 40-41) Art. 139"

ou chancelas), no 3; art. 270° (Pesos e medidas falsos), no 1 ;

art. 291° (Con-
dugao perigosa de veiculo rodoviario), no 2; art. 3049 (Desobedi6ncia
a ordem
de dispersao de reuniao p6blica), no 2; art. 330° (Incitamento a desobedi6ncia
colectiva).
Ora, uma de duas: ou o legislador considerava - como parece ter sido

o caso -- que o bem juridico retro-iluminante era a vida e entao a moldura

p~-t ,bc-tr_.ct~ afirma-te como muito baixa, se comparada com a hierarquia

de valores que sempre o direito penal tem que operar, ou se aceita - como
tudo, alias, parece apontar -- que se esta perante um bem juridico-penal
supra-individual de natureza especifica - isto 6, com pouca ou escassa den-
sidade axiol6gica, muito embora tudo parega sugerir o contrario - e, entao,
uma tat moldura penal abstracts e demasiado grave.

§ 41 Uma derradeira reflexao ainda a este prop6sito. Nao se compreende ou

compreende-se mat a rigorosa equiparagao que se leva a cabo entre o art. 139°
e o art. 276° (Instrumentos de escuta telef6nica) . Olhemos para as motivagoes
do legislador - e nao para as intencionalidades da norms - e teremos que
para o art. 139° a motivagaca do legislador foi a de preservar a vida - atra-
v6s, obviamente, da proibigao de comportamentos que ele, a partida, considers
perigosos para aquele preciso bem juridico -, enquanto para o art. 276° a
motivagao - continuamos a falar de motivagao do legislador e nao de um
eventual recorte de bens juridicos - foi a de defender a privacidade atrav6s
do mesmo modus aedificandi criminis . De sorte que, objectos de motivagao
tao diversos, com densidades axiol6gicas tao diferentes, pensamos que nao
deviam dar aso a construgao de normas incriminadoras com iguais molduras
penais abstractas .

Josi de Faria Costa

Jose de Faria Costa 145

10 -- Com. ao CU . Penal - I
Art . 140" (" I-:) Crimes Comm a, pcssru

CAPITULO 11

DOS (:RIMES CONTRA A VIDA INTRA-UTERINA

Artigo 140"

(Aborto)

1 . Quern, por qualquer meio e sem consentimento da mulher gravida,

a fizer abortar 6 punido com pena de prisao de 2 a 8 anos.
2. Quem, por qualquer meio e corn consentimento da mulher gra-
vida, a fizer abortar e punido com pena de prisao ate 3 anos .
3. A mulher gravida que der consentimento ao aborto praticado
por terceiro, ou que, por facto prciprio ou alheio, se fizer abortar, e punida
com pena de prisao at6 3 anos .

I. Generalidades

1 . Aspectos genericos da reforma de 1995 do CP e da L 90/97 de 30-7

sobre o aborto

§§' 1 O Projecto de Revisao do CP nao alterou substancialmente a regula-

mentatgao dos crimes contra a vida intra-uterina ; tal prop6sito foi, de resto, vin-
cado no ambito da Comissao, afirmando-se expressamente que as modifica-
g6es propostas visaram "somernte procurar oferecer melhor redac~do, do ponto
de vista tc~cndco, «.s soluCcies preconizadas na Lei 6184, de 11 de Maio" .

2 As principais alterag6es que a Revisao introduziu consistiram nos

seguintes aspectos : a) eli.minaga'o da clausula de reprovabilidade social, pre-
vista no anterior art. 134"-4, 1lma vez que foi entendimento da Comissao que
tal clausula atenuativa ndo mereceria refer6ncia aut6noma, pois eaberia inte-
gralmente dentro das regras gerais de atenuagao da pena (cf. Actas 1993 208) ;
b) alteratgao da epigrafe da interrupgao voluntaria da gravidez (antes : exclu-
sao da ilicitude do aborto ; hoje: interrupgao da gravidez nao punivel) ; c) para
alem disso, verificaram-se alteragbes de pormenor na redacgao do art. 142°
(anteriores arts . 140° e 141").

ti 3 Das discussoes que tiverarn lugar na Comissao Revisora 6 evidente que

o aspecto mais problematizado se referiu a concreta redacgao final a dar ao

14 6 J . M . Danddo da Cunha
Abono (§§ 3-6) Art. 140"

art. 142° (cf. Actas 1993 209 e 215 : o cerne das discussoes travadas, cf.
art . 142° § 5) . No essencial, a Comissao de Revisao previa inicialmente uma
alteragao ao nivel de prazos - no sentido do seu alargamento - para as
indicag6es fetopatica e criminol6gica . Nao vingou, no entanto, a proposta ini-
cial, mantendo-se mesmo neste aspecto inalterada a redacgao da interrupgao
voluntaria de gravidez .

§ 4 A conformagao actual das normas constantes no Capitulo referente aos

crimes contra a vida intra-uterina resulta, por6m, das alterag6es introduzidas
pela L 90/97 de 30-7 que, no essencial, recuperou a proposta inicial da Comis-
sao Revisora de alargamento de prazos nas indicag6es referidas e autonomi-
zou, no ambito da indicadao fetopatica, os casos de 'fetos inviaveis".

2. Notas genericas quanto a actual regulamentaoo do crime de aborto

§ 5 Embora discutido, desde ha muito, o crime de aborto em Portugal (cf.,
para uma resenha das principais linhas de evolugao do direito portugu6s, o
art . 142° § 1 ss.) s6 em 1984 viu alterado o seu principio de punibilidade
sem excepg6es . De facto, s6 com a L 6/84 se consagrou taxativamente um con-
junto de situag6es - medicamente indicadas - em que se tornou admis-
sivel a interrupgao voluntari .a da gravidez .

§ 6 Tal como decorre da pr6pria Lei, o legislador portugu8s adoptou a solu-

qao correspondente ao modelo das indicagoes. Partindo do principio da digni-
dade penal do bem juridico da vida intra-uterina, o legislador consagrou situa-
g6es medicamente indicadas em que este valor pode ser sacrificado face a
outros valores constitucionalmente relevantes (apontando claramente no sen-
tido do conflito de valores ou interesses, cf. os sumarios dos Acs . do TC: Ac .
do TC 25/84 VI; Ac. do TC 85/85 IV e V; cf. tamb6m CONCEt;AO CUNHA,
Constituirao e Crime 1995 363 ss.). Isto significa essencialmente que a solugao
adoptada pelo legislador portugu6s se baseia na impunidade da interrupgao da
gravidez fundada numa ideia de conflito de valores . A concretizagao da solugao
desse conflito de valores da-se exactamente pela regulamentagao das indica-
g6es (a indicadao m6dica - em sentido estrito - cf. art . 142° § 20 ss . - e em
sentido lato - cf. art. 142" § 25 ss. ; a indicadao fetopatica - cf. art . 142"
§ 30 ss. - e a indicadao criminol6gica - cf. art. 142" § 40 ss.).

A este modelo pode idealmente opor-se um outro: o chamado modelo de prazos,

podendo este depender, ou n5o, de um sistema de aconselhamento da mulher gravida

J. M. Dami0o via Cunhu 14 7

 Art. 140" (tii: 6-9) Crimes contra as pessoas

(cf. art. 142" ti 10 ss .) . Este rnodelo foi tamb6m ja proposto, e sujeito a apreciatyao do Par-
lamento, sitnultaneamente com as duns Leis de interrupyao voluntaria da gravidez (L 6/84
e l. 90/97), nao tendo, porem, nuns e noutro momento, logrado obter a maioria parla-
mentar necessaria para aprova4do.

7 Deste rnodelo resulta um principio de punibilidade do crime de aborto,

em correspond6ncia com a ideia da dignidade de protecgao, constitucionalmente
fundada, da vicla intra uterina . So nos casos previstos no art . 142° e que e admi-
tida a interrup~ao voluntiiria da gravidez . Na versao original do CP, na redac-
~ao dada pela L 6/84, a epigrafe referia a "exclusao da ilicitude do aborto" .
A Revisao de 1995 veio ., por6m, alterar a epigrafe em causa, pois foi enten-
dimento da Comissdo Revisora nao tomar posiyao sobre tal qualifica~ao .
FIc(JEIREL)o DIAS observou, de recto, que nesta mat6ria se fala por vezes em
exclusao da ilicitude, da. punibilidade ou mesmo da tipicidade e anotou o
perigo de uma qualificagao (cf. Actas 1993 207 e 211). Embora continue
extremamente discutida a caracterizagao destas indicatg6es (al6m das ja refe-
ridas por FIGUEIREDo DIAS, ha quem entenda tratar-se de espago livre de
direito, de pressupostos negativos de dignidade penal, causas de exclusao da
pena, etc.), parece que, no entanto, se podera aceitar a qualificagao das situa-
~6es descritas no art . 142" como causas de justifica~ao. Analisando, de resto,
a jurisprudencia constitutional national, nada obstara a tal qualificargao (para
uma mais detida analise delta questao, cf. art . 142° § 15 ss .).

§ 8 Independentemente de outras consideratg6es, a verdade 6 que s6 a qua-

lificagao como licita da interrup~ao da gravidez permite uma coerencia nor-
mativa . A exig6ticia da interventgao de um m6dico - com a ideia de garan-
tir a intearidade fisica da mulher - s6 fara sentido se tamb6m o seu
comportamento nao for punivel por aus8ncia de ilicitude . Por outro lado, a atri-
buigao da qualificagao de licita permitira, ou ao menos nao proibira, que a inter-
rupgao de gravidez (nao punivel) possa ser apoiada (finceiramente) em termos
de sistema de sa6de, evitando-se a discussdo, que existe em alguns paises, sobre
a admissibilidade de tal apoio a pratica de interrupgdo da gravidez nao puni-
vel, mas considerada /licita .

II. O bem juridico

§ 9 Bem juridico protegido no crime de aborto 6 a vida humana intra-ute-

rina. Trata-se de um bem juridico autonomo e tamb6m eminentemente pessoal.
A autonomic do bem juridico resulta da consideragao de que, no crime de

14 8 J . M . Damic-lo cla Cuuha

Aborto (§§ 9-11) Art. 140"

aborto, nao esta protegida a vida humana que e protegida nor crimes de homi-
cidio (cf. art . 131° § 4 s.), isto e, a distingao entre o crime de homicidio e de
aborto nao e uma mere distingao ao nivel de objector da conduta criminosa .
A diferente qualifica~ao do hem juridico resulta de um conjunto de pro-
posig6es constitucional e penalmente fundamentadas : assim, do ponto de vista
estritamente penal, a desproporgao das molduras penais, a ausencia de puni
bilidade por negligencia, a ausencia, na maioria don casos, da punigao da
tentativa de aborto, a ausencia de qualquer agravagao pelo resultado (quanto
a eventuais condutas perigosas para o feto) ou de protecgao penal antecipada,
nao indicios suficientes da diferente protecgao penal dedicada a cada um dos
bens juridicos ; do ponto de vista constitucional, por seu turno, e mesmo par-
tindo do principio da dignidade protective da vida intra uterina (integrado no
direito a vida), existem especificidades de regime que, no fundo, as decis6es
do Tribunais Constitucionais ndo deixaram de ter em consideragao : a tradigao
juridica nacional (Ac . do T(' 25/84 41-2), o facto de os direitos, liberdades e
aarantias nao valerem, directamente c de pleno, para a vida intra uterina (Ac.
do TC 85/85 252) ou o facto de "portadora" do hem juridico, no caso do
aborto, ser a pr6pria mulher gritvida (a ideia de "duplicidade na unidade"
consagrada pelo BVerfG cf. SrArz('lc, JZ 93 816/7 referindo-se a ideia
de a mulher ser portadora daquele hem juridico e titular de direitos pr6prios) .

10 Ha, pois, razbes de ordena politico-criminal que convergem na afir-

ma~ao da autonomia dente belu juridico face a vida humana . Por outro lado,
esta autonomia afirma-se tamb6m perante a mulher gravida . Ou seja, mesmo
aceitando a ideia da "duplicidade na unidade" na pessoa da mulher gravida,
o hem juridico da vida intra-uterine e perante ela aut6nomo e, portanto, ela sera
a principal responsavel pela sue concrete tutela.

§§' 11 Se se pode afilmar que o hem juridico principal e a vida intra-uterine,

resultam dai imediatamente tigurnas consequencias em termos de defini~,<io do
objecto da protec~ao: tem que cstar em cause a vida humana implantada no
6tero da rude. Tal pode assumir importancia para a definigao do inicio da
vida intra uterina (cf. infra § 16), mar tem sobretudo relevo para acentuar
que nao se protege toda a vida pi-6-natal (mesmo que todo o embri,o posse
ser considerado vida humana, de um ponto de vista estritamente constitucio-
nal), pois o embrido nao implantado no litero nao e penalmente protegido
pelo crime de aborto . Prova disso c o facto de nao existir ainda qualquer
norma penal que sancione actua~6es sobre embri6es (nao implantados no
(Itero), mesmo que essas actua~bes conduzam a sue eliminagao .

J . M . 1)onik-o do C11B1)(( 14 9
 Art . 140" (S§ 12-16) Crimes conlra as pessoas

12 Pode dizer- se, ern suma, que o bem juridico fundamental dos crimes
de aborto e a vida intra-uterina . Mas, por forma diversa, interv6m ainda
outros bens juridicos na concreta conformagao tipica do crime de aborto, em
especial os valores da liberdade e da integridade fisica da mulher gravida .

§ 13 O valor da liberdade (entendido como liberdade de decisao e de rea-

liza~ao da vontade) da mulher gravida assume alguma preponderancia na con-
creta configuragao do crime de aborto. A ofensa A liberdade da mulher grA-
vida conduz a um substancial agravamento da ilicitude do aborto, cf.
art . 140°-1 . Uma vez clues, claramente, a liberdade (o consentimento livre) da
mulher gravida tern um efeito redutor do ilicito, poderia discutir-se se no
caso de aborto nao consentido estaremos, nao perante uma mera derivagao
(qualificativa) do crime de aborto, mas, antes, perante um crime aut6nomo,
complexo, de aborto ; esta discussao assume, no entanto, maior valor doutri-
nal do que pratico .

14 Pelo facto de ser redutor da ilicitude, a consequencia pratica mais relevante e a de

nao haver punibilidade da tentativa de aborto praticado pela mulher gravida ou praticado
corn o seu consentimento . Diferentemente se passam as coisas no direito alemao, onde o
aborto praticado contra ou sem consentimento da mulher gravida e considerado como
uma circunstancia agravante - um exemplo-regra - justificado pela censurahilidade do
facto. Por outro lado, a liberdade desempenha ainda um papel co-detern] inador na justi-
fica~ao do art. 142" (cf. art. 142" § 48)

§ 15 O valor da integridade fisica da mulher gravida, por seu turno, assume

um papel relativamente menos importante, na medida em que apenas justifica
a agravagao pelo resultado contido no art . 141°; por outro lado, nao deixa
tambem de determinar as solug6es da interrupgdo voluntaria da gravidez, na
medida em que a exig6ncia de a interrupgao ser realizada em estabelecimento
official e sob direcgao de um medico tern, evidentemente, por finalidade garan-
tir a integridade fisica da. mulher gravida.

Deve acrescentar-se quo algumas das solu46es ligadas corn o crime de aborto estao
ainda relacionadas corn razcies politico-criminais . Assim, a agravagao contida do n" 2
do art. 141° tern sobretudo por fim combater o comercio ligado ao aborto ilicito .

111. O tipo objectivo de ilicito

16 1. Embora o tipo objectivo de ilicito nao o refira expressamente, objecto

do crime de aborto e o feto ou o embriao . O crime de aborto nao distingue,

15 0 J . M . Damida do Cunha
Aborlo (§§ I0-17) Art . 140"

para efeitos de punibilidade, entre o feto ou embriao, como cientificamente

acontece (cf., para uma eventual relevancia a nivel juridico, o art . 142° § 12) .
O crime de aborto s6 se pode verif icar at6 ao momento em que n5to se possa
falar mail de vida intra-uterina (de um feto) e se verifique o inicio da vida
lmmana para eteitos de tutela penal (o inicio do acro de nascimento, cf. all . 131°
7 ss.); pelo que a morte de uma crianga ap6s o inicio do acto de nascimento
devera set- equacionada no arabito don crimes contra a vida. Mais discutivel 6
a afirmagao do momento em que, para efeitos de tutela penal, se da o inicio da
vida intra uterina . Em geral, a literatura portuguesa afirma o momento inicial
da tutela penal a partir da fecunda4ao (cf. MAIA GON(~ALVEs e LEAL-Hr'NRI-
t2UES / SIMAS SAN'ros) . Esta afirma~ao 6, por&m, contestada, apontando-se, antes,
para o momento da nidagao -- o momento da nidagao do zigoto no 6tero -,
facto clue se verificara, em regra, no 13" dia ap6s a fecundagao (cf . CONCeI(~,AO
CUNIIA, cit. 364 n. 996). A justifica4ao desta 61tima solu~ao assenta, por um lado,
em raz6es de ordem cientifica atinentes ao sucesso da continuidade da gravi-
dez e a seguran~a da existencia de vida, e, POI - outro, em raz6es juridical, pois
s6 ap6s a nida4ao se pode falar, de facto, etn vida intra-uterina.

Do ponto de vista do direito comparado, pode encontrar-se esta solu~ao legalmente

consagrada no direito alemao (§ 219 (1, determinando que actor sobre o embriao corn
efeitos anteriores it nidaOo nao sao considerados abortivos): no direito sui4o, jurisprudencia
c doutrina pareeem ser un,"inimes em afirmar o momento da nidayao como o momento deci-
sivo para se iniciar a tutela penal (cf. T1t1 .c11sr1 . antes (to art. 118 2 e STRA11 :Nw1'RT11,
l3 T I ti 2 5) .
Deve acrescentar-se que, de facto, esta questdo assume pouco relevo pratico . Ape-
nas implica que esteiam O" scluidos do timbito de aplica(,ao do crime de aborto os meto-
dos impeditivos da nidagao, ainda quc utifzados ap6s a fecunda~ao (nao podendo, por
isso, ser considerados estritaunente ant iconcepcionais), independentemente da forma que assu-
mam ; de qualquer modo, estes n61odos mio sao conulmmente considerados abortivos
(pilula do dia seguinte, dispositivo intrauterino, etc .) .

§§' 17 Mais questionaveis se afiguram outran situag6es em que se pode dis-

cutir se estamos perante um caso de aborto (e, portanto, se ha preenchimento
da tipicidade), embora se verifique a interrup~ao da gravidez . Sao sobretudo
os casos de gravidez molar (cf. art . 13 I ° § 11). de gravidez extra-uterina
e o caso de o feto set' um anenccfalo. Que nor dois primeiros casos o acto
intetruptivo da gravidez nao constitui um crime de aborto, e consensual na dou-
trina. JA no caso do anenc6falo se deve remeter para as regras gerais da .]us-
tificat~ao da interrup~ao voluntaria da gravidez, neste caso, interrupqao sem
dependencia de prazo. O case da anencefalia era discutivel face a situa~ao legal
anterior, em que nao estava prevista uma causa especifica de interrupgao

/- M . /)amino da Cuuiha 15 1
Art. 140" (§§ 17-20) Crimes contra as pessoas

voluntaria da gravidez como a actual (cf. art. 142° § 38). A discussdo passava
ou pela consideragdo da atipicidade da conduta (entendendo-se o anencefalo
como ndo cabendo no ambito do tipo legal, numa solugdo que apontava para
a inexistencia de vida), ou pela remissdo para as causas gerais de interruprgdo
voluntaria da gravidez, estando, assim, dependente dos prazos legalmente pre-
vistos . Com a actual redacgdo legal parece ser mais correcto entender o caso
de anencefalia como urn caso de feto invidvel, nos termos do art. 142°-1 c).
Aforma por que se verifica a fecundagdo, e consequente nidatiao, e irre-
levante, podendo resultar de uma inseminagdo artificial ou extracorporal.

18 2. A ackao tem de consistir em fazer abortar. A expressdo utilizada

pelo legislador portugues nao e de todo inequivoca, pois abortar tanto signi-
fica o expulsar prematuramente o feto do ventre materno, como a eliminagao
- logo, a morte - do feto. Dada a configuratgdo do tipo legal e o bem juri-
dico em causa, parece que o aspecto essencial e o resultado: morte do .kto .
O crime de aborto e pois um crime de resultado (sobre a discussdo da
expressdo fazer - ou provocar - o aborto, cf. STRATENWERTH, BT I § 2 9).

§ 19 A forma por que se provoca a morte do feto e irrelevante ("por qual-

quer meio") . Tanto pode ser por intervenVdo directa sobre o feto - por meio
mecdnico, quimico, termico ou electrico - como por intervenvao indirecta,
por actuagdo sobre a mulher gravida . Decisivo e que aquela actuagdo tome o
feto incapaz de vida.

§ 20 Face a descrigdo tipica do crime de aborto podem colocar-se alguns pro-

blemas de causalidade.
Uma primeira dificuldade pode logo surgir quando se queira distinguir
entre crime de aborto e crime de homicidio, no caso de verificagdo de um parto
prematuro. Neste caso, ponto de partida tem de ser o seguinte : se o parto
prematuro e resultado de um acto abortivo, e irrelevante se o feto morre den-
tro do ventre materno, ou ja no exterior. Nao ha que exigir qualquer conexao
temporal entre o parto e a morte da criantga (cf. S / S / ESER § 218 7 s .). No
caso de a crianga sobreviver e ser morta apos o nascimento, entdo estaremos
perante um crime de homicidio .
Um segundo conjunto de dificuldades pode resultar da provoca~ao indi-
recta do aborto, i. e, por actuagdo sobre a mulher gravida. Neste caso, dada a
autonomia dos hens juridicos, e irrelevante o destino da mulher gravida para
efeitos da afirmagdo, ou nao, do crime de aborto: e in-elevante se a mulher sobre-
vive ao aborto, se o agente teve intengdo de matar a mulher gravida, etc .

152 J. M. Damido da Cunha

Aborto (§§§' 20-25) Art. 140"

Tambem discutivel e a hipotese de tentativa de suicidio da mulher gr&-

vida, que conduza a verificacrao de um aborto. Nada impede, em principio, que
se afirme o preenchimento do crime de aborto (podendo tambem haver res-
ponsabilizagao de terceiro que tenha incitado ou auxiliado ao suicidio), embora
se deva exigir uma judiciosa comprova~ao do tipo subjectivo de ilicito por parte
da mulher gravida e tambem da sua imputabilidade .

21 O tipo de crime de aborto, como crime de resultado que e, pode tam-

bem ser cometido por omissao segundo as regras gerais (art. 10°) . Saliente-se
que o dever de garante recap sobre a mulher gravida, mas recai tambem sobre
o medico (segundo as regras gerais) e, eventualmente, sobre o proprio pai .

22 3. O crime de aborto assume distintas ilicitudes consoante o agente em

causa e consoante a mulher gravida preste o consentimento ao aborto ou nao.

§ 23 a) No caso mais grave, o crime pode ser praticado por qualquer pessoa
(crime eomum), tanto por um leigo, como por um medico (se nao se verificar
uma das indicatgoes previstas no art . 142 °), mas sem o consentimento da mulher
gravida . Neste caso, aplicam-se as regras gerais da autoria e comparticipagao .

§ 24 b) A segunda hipotese e a de se verificar um crime comum, mas em

que o aborto e realizado com o consentimento da mulher gravida . Agente e
mulher gravida sao identicamente punidos . A concordancia da mulher gra-
vida constitui um factor de redugao do ilicito . Discutivel e saber o que deve
entender-se por consentimento da mulher gravida e, evidentemente, indagar dos
requisitos exigidos para que aquele consentimento tenha eficacia redutora do
ilicito (ou, se se quiser, impliquem a aplicagao de um tipo de crime de aborto
autonomo) . LEAL-HENRIQtIES ' SIMAS SANTOS art . 140° e MAIA GON(~ALVES
art . 140° defendem, para a verificatrao da eficacia do consentimento neste
caso, a aplicagao das regras prevista no art . 142° e, alem disso, as regras do
consentimento justificante, previstas no art . 38° . Temos, porem, que o con-
sentimento aqui referido e, nao o consentimento justificador (mesmo que com
eventuais adaptagoes), mas sim o acordo (cf . COSTA ANDRADE, Consenti-
mento e Acordo em Direito Penal 1991 507 ss .) ou, utilizando a terminologia
traditional do direito portuues, o assentimento .

§ 25 Esta solugao afigura-se-nos como a unica possivel, pois de consenti-

mento dificilmente se poderia falar no caso concreto, face aos hens juridicos
que sao tutelados pelo crime de aborto. A aplica~ao do art . 142°-3 esta desde
logo arredada pelo facto de o consentimento da mulher gravida nao constituir,

J. M. Dumiuo Flu Cuuha 15 3

Art . 140" (§fi 25-27) ('rimes contra as pessoaz

por si, elemento justificrador, antes carecer da associa~ao a uma particular

indica~ao . Por outro lado, as regras do art . 38" tambem nao podem ser aqui
aplicdveis (mesmo adaptadamente), na medida em que nao s6 estd em cause
um bem juridico indisponivel, como dificilmente seria concilidvel com a cldu-
sula dos bons costumes . Parece-nos, pois, que este consentimento 6, de Urn
ponto de vista t&cnico-juridico, um acordo ou um assentimento (cf. CosTA
ANDRADE, cit . 507 ss. e 561), o que implica a desnecessidade, p. ex., da com-
provagao da cldusula dos bons costumes. De resto, s6 esta soluga`o 6 ade-
quada ao bem juridico que se pretende tutelar (a liberdade de decisao e rea-
lizagao da vontade, cf. supra § 12 ss.) .

O clue pode discutir-se (- a questaio sobre a verdadeira eficacia deste assentimento :

se se configure como um elemento redutor do ilicito (entre o art. 140" n° I e n" 2 hit uma
continuidade tipica de especializayao) ou se, pelo contrario, e verdeiranlente excludente da
tipicidade (afirmando-se uma autononua entre os n", I e 2 do art. 140"); questao esta, porenl,
com interesse nleramente doutrinal . Mas assente definitivamente fica o principio de que
o consentimento nao tern eficacia justificante no regime actual da interrupt - o voluntaria
da gravidez (neste sentido, cf . tainbem art. 142" § 48: "nao se trota do consentimento que
o art . 38° considers") .

26 c) A terceira hip6tese 6 a de set- a pr6pria mulher gravida a reali-

zar o aborto. O art . 140°-3 distinguc a realizagao por facto pr6prio ou por facto
alheio . Isto significa que a realizagao pela mulher gravida do aborto pode
assumir a forma de autoria mediate, co-autoria ou autoria individual . Por
outro lado, a mulher gravida pode, da mesma forma, ser responsabilizada
pelo assentimento dado ao aborto. Naturalmente que, neste caso, para se veri-
ficar o assentimento e irrelevante saber de quem a iniciativa partiu (se da
pr6pria mulher gravida, se do terceiro) .

Parece pouco compreensivel a referencia ao aborto realizado por facto pr6prio ou por
facto alheio . De facto, em relatao A mulher gravida ou se afirma o dominio do facto, on
nao, e consequenternente ha a afirmatao ou a infirtnagao da sue autoria. A redactao do
art. 140"-3 deve ester ligada it redactao do tipo legal anAlogo do direito suito, que fez refe-
rencia ao facto alheio pare qualificar a participatao do terceiro como autor (cf. Sranrt-;N-
wew'r11, BT I §§' 2 40 ss .), o que nao sucede no direito portugues.

IV O tipo subjectivo de ilicito

§ 27 O crime de aborto tern de ser realizado dolosamente, sendo suficiente

o dolo eventual. O dolo tern evidentemente que se referir tamb6m ao resul-
tado: a morte do feto. Este aspecto pode contribuir pare a resolu~ao de pro-

154 J . M. DCUW(10 da C'unhn

Aborto (§§ 27-32) Art. 140"

blemas atinentes a punibilidade, ou nao, do aborto nas hip6teses de tentativa

de suicidio da mulher gravida (cf. supra § 17).

§ 28 O erro sobre qualquer um dos elementos exclui o dolo. Assim, o erro

quanto ao facto de a substancia ter um efeito meramente impediente da nida-
q5o, sendo de facto abortivo., ou o erro no progn6stico que conclua pela exis-
t6ncia de um feto ja morto, sdo situag6es que excluem o dolo quanto ao resul-
tado. O erro quanto a verificagao do "consentimento" para efeitos do crime de
aborto levara, em principio, ii. punigao por crime de aborto com consentimento .

§ 29 Parecem mais discutiveis os casos de erro quanto aos pressupostos da

interrup~ao voluntaria da gravidez . Julgamos que, neste ambito, se terao,
evidentemente, que desenvolver as regras gerais para os erros sobre os pres-
supostos de. causas de justificaqdo (cf. art . 142° § 63) . De qualquer modo,
deve notar-se clue, embora os erros sobre pressupostos de causas de justificaqdo
impliquem a exclusdo do dolo - e, no caso concreto, a exclusdo da respon-
sabilidade penal pelo crime de aborto -, o erro na verificagao dos pressupostos
da interrupgao voluntaria da gravidez pode, eventualmente, constituir um
crime aut6nomo (p . ex ., o do art . 156()) . Mais discutivel ainda 6 saber em que
medida tais erros podem conduzir a ilicitude da conduta e justificar a inter-
venrao para defesa do bem juridico (cf. infra § 33 ss.) .

§ 30 A criagao dolosa (a "falsifica~ao") de pressupostos que justificariam a

interrupgao voluntaria da gravidez deve ser enquadrada segundo as regras
gerais da autoria mediata do crime de aborto.

V As causas de justifica~:io

§ 31 As hip6teses de justificaqdo do aborto sdo, fundamentalmente, as que estdo

previstas expressamente no art. 142 °. Elas consistem, no fundo, numa conjugagao
entre uma situagdo de indicagdo e o consentimento da mulher gravida .

§ 32 A16m das circunstancias previstas naquele dispositivo, a 6nica situagao

em que, ao menos, se pode discutir uma eventual justificaqdo 6 o caso de
verificagao de uma situagao excepcional - de catastrofe, p . ex. - com um
perigo para a vida da mulher gravida, sem que seja possivel a interven~do
de um m6dico. Parece poder afilmar-se, neste caso, a justificaqdo da interventgdo
de um leigo, segundo as regras gerais . A exig6ncia de intervengdo de m6dico
(a reserva de medico ;) na interrupgao voluntaria da gravidez apenas visa pro-

J . M . Dumido du Cdl1lrl[1 15 5
Art. 140" (§§ 32-36) Crimes conna as pessoas

teger mais eficazmente a sa6de da mulher gravida . Ja a intervengao de um

medico em situaFdo de urgencia esta expressamente contemplada no art . 142"-3 :
neste caso, ressalvaln-se nao s6 os procedimentos referentes ao consentimento
da mulher gravida, como os procedimentos referentes a comprovagao da situa-
q5o de indicagao (cf. art . 142" § 56) .

§ 33 Discutiveis podem tambem afigurar-se as hip6teses de afirmagao da legi-

tima defesa em ordem a proteger o bem juridico "vida intra-uterina". Se se
pode aceitar a figura da legitima defesa no caso de aborto (e, em especial, no
caso de aborto sem consentimento da mulher gravida), id nao nos parece que sub-
sista outra hip6tese de legitima defesa numa outra situarao. Nao ha, evidente-
mente, legitima defesa contra interrupg6es voluntdrias de gravidez em obedien-
cia aos pressupostos do art . 142". Discutiveis serao as hip6teses em que nao se
verifiquem preenchidos os pressupostos da interrup~ao voluntdria da gravidez:

§ 34 a) No caso de inexistirem as situaF6es de indicag6es ou faltar o con-

sentimento da mulher gravida (exceptuando o caso do art . 142°-4), nao parece
subsistir problemas de major, na medida em que se tratara, para todos os
efeitos, de um crime de aborto punivel, pelo que podera afirmar-se a legitima
defesa (seja em favor da. vida intra-uterina, seja em defesa dos interesses da
gravida);

§ 35 b) A questdo coloca-se fundamentalmente nos casos em que sejam vio-

lados os procedimentos referentes a comprova~ao da situagao de indicagao (cf .
o art . 142° § 47) ou referentes a prestatgao do consentimento (cf. ein especial
o art . 142° § 55 ;). Embora tais procedimentos nao sejam meras formalidades,
mas verdadeiras condi~(ies que asseguram a funcionalidade do sisterna (cf.
art . 142" § 47), pelo que a sua preterigao implica a ilicitude do acto abortivo,
nao pode verificar-se legitima defesa em ordem a garantir o cumprimento
destes procedimentos : nao porque se trate de meras formalidades (nao exis-
tindo tambem um bem juridico individual), mas porque nao parece verifica-
rem-se os pressupostos da legitima defesa (nomeadamente a adequa~.-do dos
meios) . Excluida nao fica, podem, a legitima defesa quanto ao acto abortivo
praticado (ou em vias de ser praticado) em ofensa dquelas condig6es .

VI. As causas de exclusao da culpa

§ 36 Sao aplicdveis, sobretudo para a mulher gravida, as regras gerais das

causas de exclusao da culpa. Podem verificar-se situag6es de inimputabilidade

156 J . M. Daminn da Cwifrn

Aborto (§§ 36-38) Art. 140"

(p .ex ., tendencies suicides da mulher grdvida) ou mesmo situag6es de ine-

xigibilidade, embora, dada a previsao da impunibilidade do art . 142°, parega
ser de dificil afirmagao .

Como se referiu supra § 2, foi eliminada a clausula de "reprovabilidade social",

prevista no anterior art . 140°-3 e ainda equacionada no Proj. de 1991, no seu art . 139"-4
(cf . Actas 1993 206-7). A solu~ao pare casos desta ordem foi remetida para as regras
gerais de atenua~do especial da pena . E possivel, senao mesmo obrigat6ria, a atenuagao
especial da pena, para o caso de- aborto cometido pela mulher grdvida - ou a que esta
tenha dado o seu assentimento --- nos casos excepcionais ou extraordinarios (no sentido
referido por FIGUIiIREDo DIAS, DP 11 306) .

VII. As formas especiais do crime

1 . Tentativa

37 Tal Como 6 visivel da discussao no seio da Comissao Revisora (cf.

Actas 1993 496), foi intengao do legislador negar a punibilidade da tentative
nos casos dos n° 2 e 3 da presente norma . Assim, nao haves punibilidade da
tentativa - seja para o terceiro, seja para a mulher grdvida - nos casos em
que a mulher grdvida tente abortar ou d6 assentimento a um aborto tentado .
Mant6m-se, por6m, punivel a tentativa do crime de aborto mais grave, por-
tanto, sem consentimento da mulher grdvida . Em regra, a tentativa iniciar-se-a
com a intervengao corporal sobre a mulher, em ordem a produzir o aborto . Sao
pensaveis as tentativas impossiveis (por inidoneidade dos meios ou carencia
do objecto) e sao tamb6m aplicdveis as regras gerais da desisteneia .

2. Comparticipa~ao

38 Os problemas especificos atinentes a comparticipagao foram ja enun-

ciados ao nivel de tipo objectivo de ilicito (cf. supra § 22 ss .). A mulher grd-
vida 6 quase exclusivamente punivel como autora . E possivel a afirmagao da
cumplicidade por um terceiro . Tamb&m sao pensaveis hip6teses em que se veri-
fique, para um mesmo facto . diversas formas de compartipagao numa mesma
pessoa : assim a mulher grdvida que da assentimento ao aborto e que auxilia
o terceiro ou que instiga o terceiro a pratica do aborto; nestes casos, apli-
cam-se as regras gerais, sendo o agente punivel pela forma mais grave. A par-
ticipaq,ao numa interrupgao voluntaria da gravidez ndo punivel tamb6m nao 6
punivel .

J . M. Damido da Cuuha 15 7
Art . 140" (§§ 39-42) Crimes contra as pessoas

3. Concurso

39 Uma vez que o bem juridico protegido pelo crime de aborto e um

bem juridico pessoal, a pluralidade de abortos implicara, por regra, a plura-
lidade de crimes .

§ 40 As hip6teses de concurso de crimes podem manifestar-se de forma algo

complexa nos casos de aborto sem consentimento. De facto, o preenchimento
do art . 140°-l envolvera necessariamente o preenchimento de crimes contra a
integridade fsica e contra a liberdade . Aplicar-se-do aqui as regras gerais para
esta forma de concurso de crimes (nao devem pois ser abrangidas pelo crime
de aborto as ofensas dolosas a integridade fisica ou a liberdade graves) .
Com a Reforma de 1995 foi alterado o dispositivo do crime de ofensas
corporais graves - anterior art . 143°, actual art . 144° -, tendo sido eliminada
a circunstancia qualificativa de o agente pela ofensa corporal provocar o
aborto (cf. anterior art . 143° c) in fine) ; sobre a questao, cf. Rui PEREIRA,
O Crime de Aborto e a Reforma Penal 1995 31 ss. Resulta que devem ser apli-
cadas, agora, as regras gerais do concurso de crimes . Para o caso de ofensas
corporais neglig;entes cf. o art . 141°.

§ 41 No caso do aborto consensual ja nao serao pensaveis - alem dos

casos previstos no art . 141°- hip6teses de concurso . Eventualmente pode estar
associado a crimes como o de usurpargao de fung6es (art. 358° b)), etc. Quanto
a outros problemas atinentes ao concurso, cf . § 19 sobre aborto e homicidio
e suicidio.

VIII. A pena

42 O crime de aborto e punido corn pena de 2 a 8 anos de prisao, se comefdo sem

consentimento da inulher grdvida, e com pena de prisao arts 3 anos para os outros casos
e independentemente da qualidade do agente.

J. M. Damia"o da Cunha

158 J . M. Dumido Flu Cunha

lhorto aglavado (§§ I-2) Art . 141"

Artigo 141"

(Aborto agravado)

1 . Quando do aborto ou dos meios empregados resultar a morte

on uma ofensa a integridade fisica grave da mulher gravida, os limites
da pena aplicavel aquele que a fizer abortar s5o aumentados de um
ter~o.
2. A agrava~5o e igualmente aplicavel ao agente que se dedicar
habitualmente a pratica de aborto punivel nos termos dos nOs 1 on 2 do
artigo anterior on o realizar com inten~5o lucrativa.

1. Generalidades

§ 1 O projecto de Reforma de 95 procedeu a autonomiza~ao destas duas

agravag6es do crime de aborlo, ja previstas no CP na versao original . Embora
incluidas no mesmo crime de aborto agravado, as duas formas de agravagao
t6m, patentemente, razoes diversas . De comum t6m apenas o facto de o sujeito
activo do crime ser 6nica e exclusivamente um terceiro, que nao a mulher gra-
vida, e de se dirigirem a pratica do aborto ilicito, tentando reprimir, com
maior severidade, situag6es que estao a ela associadas : por um ]ado, o risco
que a pratica clandestine de aborto encerra para a vida e integridade fisica da
mulher gravida e, por outro lado, a exploragao lucrativa do aborto . Se a forma
por que o legislador intentou conseguir aquela repressao mais severa 6 correcta,
ou e a mais feliz, 6 aspecto que consideraremos na analise de cada uma das
circunstancias agravantes .

11. O crime de aborto agravado pelo resultado (art. 141°-1)

2 O im protectivo da norma 6 facilmente perceptivel : agravar a punigao

por abortos realizados em situagao de particular risco para a vida e inte-
gridade fisica da mulher gravida (cf. supra art. 140° § 15) . E indiscutivel-
mente um caso de crime preterintencional, resultante da combinagao entre
um crime fundamental doloso (o crime de aborto, art. 140°-l e 2) e um evento
agravante (a morte ou a ofensa a integridade fisica grave da mulher) que,
nos termos gerais do art. l8°, deve ser imputado a titulo de negligencia (sobre
os crimes preterintencionais, cf. FIctlEIREDo DIAS, Responsabilidade pelo
Resultado e Crimes Preterintencionais polio. 1961 106) .

J. M. Dumh7o da Cunhu 159

Art . 141" (§§'§ 3-6) Crimes contra as pessoas

1 . O tipo de ilicito

3 Pressuposto de realizagao do tipo legal de aborto agravado 6, em primeiro

lugar, a realizagao de um crime de aborto pelo agente, podendo este ser rea-
lizado com ou sem o consentimento da mulher gravida .

§ 4 A verifica~ao do consentimento (cf . art. 140" § 23 s.) por parte da mulher gravida
nao releva para efeitos de existbncia do crime de aborto agravado; apenas importa, indi-
rectamente, para a definigao da nova moldura legal . Note-se ainda clue, mesmo clue se qui-
sesse. discutir a possibilidade de um eventual consentimento da mulher gravida A intervengao
arriscada, aquele nao teria eficdcia em termos de justificagao porque nao preencheria as
exig6ncias de um consentimento justificante (cf. infra § 7).

5 Deve fazer-se notar clue, a clespeito de alguma equivoeidade na deseri-

qao tipica, o crime de aborto tem de ser consumado, ou seja, tem de verifi-
car-se a morte do ftto . De facto, embora o tipo legal refira o aborto ou os
meios empregados (o clue poderia, nesta alternativa, levantar a hip6tese de a
agravagao resultar de uma tentativa de aborto), a verdade 6 clue a pena (agra-
vada) 6 aplicavel "dquele clue a fizer abortar" (sobre o conceito de fazer
abortar e a necessidade cle se referir a um resultado, cf. art . 140° § 18). Assim
a circunstancia (o evento) agravante pode estar associada aos meios utilizados,
mas tem de verificar-se sempre um aborto.

Que esta solu~ao conduz a soluCC"es politico- criminalmente indesejdveis parece claro,
sobretudo quando nos confrontarmos com os problemas referentes A tentativa . Assim, no
caso de estar em causa um crime de aborto punido pelo art. 140"-1, de clue, por causa dos
meios empregues, resulte, p . ex., uma ofensa grave sem clue se verifique o aborto, esta-
remos face a uma tentativa de aborto agravado . Se se tratar de um aborto consensual
(art. 140"-2) nao ha punibiilidade por tentativa, pois a tentativa do crime fundamental
doloso nao e punida (ficando ressalvada a punibilidade do evento agravante enquanto
crime negligente aut6nomo) ; cf. o clue se dira prop6sito da tentativa infra § 8 .

Por este crime nao pode evidentemente ser responsabilizada a mulher gra-
vida. Consequentemente, o cumplice num crime de aborto provocado pela
pr6pria mulher gravida tamb6m nao pode ser responsabilizado .

§ 6 E necessdrio clue do aborto ou dos meios nele empregues resulte um

evento agravante : a morte ou a ofensa a integridade fisica grave da mulher
gravida . Para ambos os casos - de acordo com a tradigao nacional e a regra
contida no art . 18° - c:) evento tem de ser imputado a titulo de negligbncia
(cf. FIGUEIREDo DIAS, cit . 106) . O agente tem de cometer pela forma des-

16 0 J . M . Duntiuu da Cunha
Aborto agravado (fi§ 6-8) Art. 141"

crita um homicidio negligente (art . 137°) ou uma ofensa a integridade fisica

cyrave por negligencia (art. 148°-3) .

Naturalmente que, alem desl:es pressupostos, se tem tambem de verificar os restan-

tes pressupostos do crime preterintencionnl. Deve acrescentar-se que o fundamento, para
este caso de aborto agravado, 6, no essencial, o mesmo que justifica a especiftcayao de um
crime preterintencionnl (cf . quanto ao fundamento FI(wt3IRED0 DIAS, Cit. 142): o dolo de
perigo inerente a pratica de aborto ilicito.

2. As causas de justificagao

ti 7 Nao ha evidentemente causas de justificagao pensaveis ; verificando-se

uma interrupgao voluntaria da gravidez, nos termos do art . 142°, nao ha que
equacionar a aplicabilidade da presente norma . Pode, no entanto, discutir-se
se fara sentido o facto de se agravar a pena no caso de aborto consensual .
Com efeito, pode aceitar-se que o aborto e praticado, em parte, por inicia-
tiva da mulher gravida e que, em certo sentido, ela consente nos riscos ine-
rentes a pratica do aborto . Deve, no entanto, advertir-se que, embora isso
possa relevar em termos de irnputagao do resultado, hd tambem limites a acei-
tagao dos riscos . Por isso, a agrava~ao do resultado da-se, nao para qualquer
ofensa a integridade fisica, mas so para as ofensas graves ; e, alem disso, a
clausula dos bons costumes e. da indisponibilidade do bem juridico impedem
a atribuigao de um qualquer valor especial a aceitagao do risco pela mulher
gravida .

3. As formas especiais do crime

a) Tentativa

8 E possivel a tentativa do crime de aborto agravado quando se tiver

verificado um dos eventos agravantes em razao dos meios empregues, nao se
verificando, porem, o aborto (portanto, nao ocorrendo a consumagao do crime
de aborto) ; mas so e possivel a tentativa, no caso do art . 140°-1, havendo
tentativa do crime fundamental doloso com verificando do evento agravante.

Pode discutir-se a racionalidade politico-criminal da impunibilidade da tentativa do

crime de aborto consensual agravado pelo evento. De facto, a impunibilidade da tenta-
tiva de aborto com consentimento agravado pelo evento decorre da intengao de o legis
lador nao ter querido punir a tentativa de aborto consensual (cf. art . 140° § 37) ; o que sig-
nifica que nao pode pois haver agravayao pelo facto de nao subsistir o crime fundamental .

1 . M . Domido du Cuidxt 161

I 1 - Corn . a o C6d. Penal - I

 Art . 141" (§` X-11) Crimes contra as pessoas

t ' sta consequencia indirecta parece conduzir a soluyoes pouco aceitaveis e politico-cri-
minalmente duvidosas . De facto, a maioria dos casos de aborto sdo comefdos sob a
forma de crimes consensuais, o clue justificaria clue a agrava~ao deveria estar pensada
para esta Si tua(,;do-regra . Assim, a repressdo clue se pretencle efectuar perde alguma eficd-
cia ao ndo punir eventuais tentativas de aborto . No caso de se verificar uma ofensa grave
a integridade fisica (lit mulher gravida, ein virtude dos meios empregues (para o clue tanto
bastara clue, de acordo com os arts . 148"/144", se crie um perigo de villa para a mulher
gnivida), mas, por qualquer razao, nao haja sucesso no aborto, entao a unica forma de punir
c por crime de ofensas corporais graves negligentes . A eventual lacuna ndo tem, porem,
grande consecluzncia prdtica porque, como referiremos infra § 11, a pena do aborto (con-
sensual) agravado ndo parece totalnlente correcta .

b) Comparticipa~ao

9 E admissivel a cornparticipagao, nos termos gerais em clue esta e admis-

sivel nos crimes preterintencionais . As duas unicas excepgoes residem em
clue nao e punivel a corriparticipa~ao da mulher grdvida (sob qualquer forma),
nem e concebivel a cumplicidade, para este tipo de crime, quando o aborto
tenha sido realizado pela propria mulher ,rdvida . Cf. supra § 5 .

c) Concurso

10 Uma vex: clue o crime preterintencional constitui uma derrogagao as

rearas do concurso de crimes, nao se colocam quaisquer problemas, em geral,
de concurso . A situagao mais corrente de concurso sera eventualmente com as
outras circunstancias agravantes do aborto, previstas no n° 2 do mesmo artigo.
Outros problemas colocar-se-5o ao nivel de molduras legais (cf. infra § 11) .

4. A pena

§§' 11 Por forrga das regras comidas neste artigo, ao crime de aborto agravado
e aplicada a pena do respectivo crime de aborto agravada de um tergo. Isto
significa clue devem verificar-se as seguintes molduras legais : no crime de
aborto ncio consensual, uma moldura penal de pena de prisao de 2 anos e 8
meses a 10 anos e 8 meses ; no caso de aborto com consentimento, a moldura
penal sera de 1 rues e 10 dias a 4 anos. Esta segunda moldura penal parece-nos
relativamente desajustada, se atendermos aos crimes em concurso: homicidio
ou ofensas a integridade fisica graves . No caso de agravagao por morte, parece
clue, atendendo ,t moldura prevista para o homicidio negligente (pena de pri-
sao ate 3 anos ou ate 5 ,anon, no caso de negligencia grosseira), a agravagao

16 2 J . M. Damido da Cunha
Abono agravado (§§ 11-13) Art. 141"

e manifestamente insuficiente ; no caso de ofensas a integridade fisica graves

a agravaqdo tamb6m ndo parece ser excessive .

Arazao para esta dispersao resultara tambem do facto de o legislador, na Reforma

de 1995, ter alterado, agravando sign ificativamente, as molduras dos crimes contra as
pessoas (assim, o homicidio negligente era punido corn pena de prisao ate 2 ou 3 anos;
as ofensas corporais negligentes graves eram punidas corn pena de prisao ate I ano).
A deficidncia punitiva, porem, e compensada pelo facto de o legislador ter imposto, na ver-
sao recente da agrava~ao do crime de aborto, a determinagao de uma nova moldura agra-
vada, e nao meramente uma agravando do limite maximo como se passava na versao ini-
cial do CP.

111. Agrava~ao por habitualidade ou intengao lucrative na pratica de

aborto punivel (art. 1_41°-2)

1. O ambito da agrava~ao

§ 12 A agravaqdo esta referida a pratica de abortos pumveis segundo os nos 1

e 2 do art . 140°. Ficou patente que foi intengao do Proj. de Rev . nunca agra-
var a pena da mulher gravida . Se se compreende que assim seja, ja nao parece
correcta a remissao que se fez, pare efeito de agravaqdo da pena, para os
casos previstos no art . 140°-1, em especial no que se refere a circunstancia de
o agente se dedicar habitualmente a pratica do aborto punivel . Nao se afigura
politico-criminalmente acertada a agravaqdo para o caso de aborto praticado
sem o consentimento da mulher gravida, pois a profissionalidade do aborto so
deve ser problema politico-criminal no caso de aborto consensual .

2. As circunstancias agravantes

§ 13 a) A primeira circunstancia agravante e constituida pelo facto de o

agente se dedicar habitualmente a pratica do aborto punivel . Afigura-se como
altamente discutivel a razoabilidade da aceitagao desta forma de agravagao . Por
habitualidade parece dever entender-se o cometimento repetido do aborto
punivel, originado e enraizado numa certa tend6ncia do agente (cf. S / S / EsER
antes do § 52 52 ss. ; no mesmo sentido vai a jurisplud6ncia nacional domi-
nante, quando se refere ao conceito de habitualidade, embora a prop6sito dos
crimes contra o patrim6nio, no dominio do CP de 82 na sue versao original :
cf. exemplificativamente, Ac, do STJ, BMJ 410° 305). No fundo, o agente habi-
tua-se ao cometimento do facto, de tal forma que os posteriores actos nao depa-
ram, da parte dele, corn qualquer tipo de objecgao de caracter 6tico .

J . M. Danddu da Cunha 16 3
Art . 141" (§§ 14-I6) Crimes contra as laslons

§§' 14 Para que se verifique a habitualidade e necessario que o agente tenha

praticado, pelo menos, dois actor clue estejam por qualquer forma entre si
conexionados . No direito portugucs o conceito de habitualidade estava sobre-
tudo ligado aos crimes contra o patrimonio . Como faz notar a doutrina alema,
a razao da agrava~ao hor habitualidade e incerta, estando eventualmente
ligada a dOUtrina da "culpa pela condnq-ao da vida". Por tudo isto, quer il
aceitagao da agravagilo por habitualidade, quer o proposito politico criminal que
esta subjacente ii agrava~'ao nao parecem set- de aplaudir e a Revisao do CP
nao procedeu acertadamente ao nao eliminar a referencia a habitualidade . E este
lapso parece ser tanto mais incompreensivel quando se atenta no facto de
o legislador na Revisao ter, intencionalmente, procedido a eliminatsao incon-
dicional de todas as referencias a agravagao da habitualidade no ambito dos cri-
mes contra o patrimomo (cf. os anteriores arts . 297°-2 e), 314° a), 320('-4 a),
322", 329"-2) ; note-se quo, expressarnente a Comissito eliminou, para o crime
de furto, a agravatgao por habitualidade, fundamentando a eliminaq5o em clue
a agravay.ao resultaria da pena relativamente indeterminada (cf. Actas 1993 335,
a proposito do crime de furto) . Por fim, tambcm nao parece compreensivel a
agrava~ao por habitualidade nor crimes de aborto nao consensual, pois, nes-
tes casos, ha a viola~ao de dois bens juridicos distintos.

15 h) A segunda circunstancia agravante e o facto de o agente actuar

com inten~ao lucrativa . O anilno do lucro coincide, neste contexto, com o
de enriquecimento e significa o proposito de melhoramento, por qualquer
forma, da situatrao patrimonial . Tal como decorre do elemento inten~ao, e
necessario que o agente aetue com o dolo previsto no art. 14°-l, nao sendo
necessario que o lucro so-ja o motivo principal, nem, evidentemente, que o
agente obtenha a. melhoria da situa~ao patrimonial .
Tambem nao parece compreensivel que deva verificar-se esta agra-
vante para o caso de aborto nao consensual, uma vez que o fundamento poli-
tico-criminal da agravagao e o combate aos lucros do aborto clandestino, mas
decorrentes da pratica com o consentimento da mulher gravida . A pratica
remunerada de aborto nao consensual leva eventualmente a responsabilizar, a
titulo de instiga(-do, aquele que oferece a remuneragao .

3. O regime punitivo

16 De acordo com o art . 141'-2 o agente e punido da mesma forma que

a prevista para agravagao do n° 1 do mesmo dispositivo : a pena 6 agravada,
nos seus limites, de um tergo.

164 J. M. Dumido da Cunha

Aboilo ueravado (§ 16) Art. 141"

Nos casos em que, hipoteticalnente, se verifique uma situagao ein que

seja pensdvel a aplicagao, ao agente, de uma pena relativamente indeterminada,
deve dar-se preferencia a e~,ta, face a uma eventual agravagao por habituali
dade (nao nos parece clue seja possivel a aplicagdo cumulativa das dual agra-
va~oes da pena, uma vez que ha uma certa identidade de fundamento e, por
outro, deve seguir-se, por analogia, o principio gendrico consagrado no
art . 7G"-2) .

J. M. Damido da Cunha

/. M. l)annillf) cla Cunha 165

Art . 142" Crimes contra as pessoas

Artigo 142"
(Interrupgdo da gravidez ndo punivel)

1 . Nao e punivel a interrup~ao da gravidez efectuada por um

medico, on sob a sua direc~ao, em estabelecimento de saude official on
oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher gravida,
quando, segundo o estado dos conhecimentos e da experiencia da medi-
cina:
a) Constituir o unico meio de remover perigo de morte on de grave
e irreversivel lesao para o corpo on para a saude fisica on psiquica
da mulher gravida ;
b) Se mostrar indicada para evitar perigo de morte on de grave e
duradoura lesao para o corpo ou para a saude ffisica on psiquica
da mulher gravida e for realizada nas primeiras 12 semanas de
gravidez;
c) Houver seguros motivos para prever que o nascituro vira a sofrer,
de forma incuravel, de grave doen~a ou malforma~ao congenita,
e for realizada nas primeiras 24 semanas de gravidez, compro
vadas ecograficamente ou por outro meio adequado de acordo
com as leges antis, excepcionando-se as situa~iies de fetos invia-
veis, caso em que a interrup~ao podera ser praticada a todo o
tempo ; on
d) A gravidez tenha resultado de crime contra a liberdade e auto-
determina~ao sexual e a interrup~ao for praticada nas primei-
ras 16 semanas .
2. A verifica~ao das circunstancias que tornam nao punivel a inter-
rup~ao da gravidez e certificada em atestado medico, escrito e assinado
antes da interven~ao por medico diferente daquele por quern, ou sob cuja
diregao, a interrup~ao e realizada .
3. O consentimento e prestado:
a) Em documento assinado pela mulher gravida on a seu rogo e,
sempre que possivel, com a antecedencia minima de 3 dias rela-
tivamente a data da interven~ao ; on
b) No caso de a mulher gravida ser menor de 16 anon ou psiquica-
mente incapaz, respectiva e sucessivamente, conforme os casos,
pelo representante legal, por ascendente on descendente on, na sua
falta, por quaisquer parentes da linha colateral.
4. Se na"o for possivel obter o consentimento nos termos do numero
anterior e a efectiva~ao da interrup~ao da gravidez se revestir de urgen-

16 6 Jorge de Figueiredo Dias

Interrup~alo da gravidez nao punivel (§§§' I-2) Art . 142"

cia, o medico decide em consciencia face a situagao, socorrendo-se, sem-

pre que possivel, do parecer de outro ou outros medicos .

1. Antecedentes histdricos

1 Atd a entrada em vigor da L 6/84, de 11-5, era profundamente equivoca

-- e em definitivo farisaica -- a posi~do do ordenamento juridico-penal por-
tu,,ues em mat6ria de impunibilidadc da interrup~ao medica (consentida,
hoc sensu, "voluntaria") de uma gravidez . A solutgao geralmente aceite, sobre-
tudo pela influencia que sobre as concepgoes cornunitarias exercia o magis-
t6rio da Igreja Cat6liea, era a de clue nao existia no nosso ordenamento juri-
dico qualquer clausula de impunibilidade, pelo que .seria punida como abor-to
Coda a interrupt;do medica consentida de uma gravidez. Quando ao mesmo
tempo se sabia que tail interrup~cies cram regularmente praticadas em esta-
belecimentos de saude, mesmo em hospitais publicos . Ate ao posto de em 1975
o Procurador-Geral da Republica Manuel Joan da Palma Carlos ter publica-
mente afirmado clue se computava em cerca de 100 .000 o numero de abortos
provavelmente praticados por ano em Portugal, dos quais uma parte signifi-
cativa seria medicamente assistida ; c de uma dezena de anos mais tarde A . M.
ALMEIDA COSTA, ROA 1984 10 ss., ter concluido que o numero de abortos antes
da "legalizagao" seria mais baixo mas, em todo o caso, "se situava em limi-
tes inferiores ao mimero de 30.000" . Uma tal hipocrisia ganhou igualmente
os 6rgaos encarregados da ;aplica~ao da lei penal - policias, MP, judica-
tura --, nao tendo sido possivel encontrar um onico esp6cime jurisprudencial (!)
onde se tivesse posto e discutido o problema da eventual impunibilidade da
interrup~ao m6dica consentida da gravidez (por isso afirmando Rut PERI?IRA,
O Crime de Aborto e a Reli)rnia Penal 1995 5 s., com razao, que "o aborto
6, praticamente, um crime nuo punido e ningu6m se disp6e a reivindicar a sua
efectiva punigao") .

ti 2 la porem um sector cia : doutrina, a partir dos anos 60, comegara a lan-
qar mdo do disposto no art . 358" § 4" do CP de 1886 - na parte em que
punia por aborto o medico ou cirur g iao que, abusando da sua protissdo,
concorresse para a execugao do crime - para na sua base construir uma
impunibilidadc do chamado aborto tcrapeutico que ocorresse de acordo com
o estado dos conhecimentos da medicina; ou mesmo a invocar direetamente
a justifica~ao por estado de necessidade ou por conflito de deveres (cf., para
os distintos pareceres, BOAVENTURA SANTOS, BFD 1967 167 ss., 179 ss .;
FIGUEIREDO DIAS, O Probletna da Conscicncia da Ilicitude 1969 431 ss. e ROA

hn',lr de Figueireclo t)iaa 167

 Art. 142" (~ti Z_S) crimes conlra as pessoas

1976 89 ; COSTA. ANDRADE, ROA 1979 24; A . M . ALMEIDA COSTA, cit. 546, 559,
624) . O que todavia foi dificultado pela circunstancia de os 6rgaos oficiais da
medicina portuguesa se pronunciarem a favor da proibi~,ao absoluta do aborto,
na base - obviamente, nao provada - de que, dado o avan~o dos conheci-
mentos medicos, em caso algum se imporia a pratica de uma interrupgao
medica da gravidez em nome da vida ou de grave e irreversivel lesao do
corpo ou da sa6de da gravida (cf. entre outros MERico NOGUEIRA, sep . d e
O Medico 220" 33 ; SAMPmo TAVARES, sep . d e Ac~do Medica 15-57 ; A . M .
ALMEIDA COSTA, cit . 55 ;7 ; exemplares a este prop6sito os arts . 50 °-3 e 51" do
charnado "C6digo Deontol6gico da Ordem dos Medicos" - sobre o seu mais
que duvidoso valor juridlco FImJEIREDO DIAS / SINDE MONTEIRO, BMJ 332 °
1984 24 ss ., 76 -, que pretendiam regular o problema na base da conhecida
teoria do "voluntario indirecto" entao sustentada pela doutrina cat6lica oficial .
Criticamente sobre esta (Joutrina, corn razao do ponto de vista juridico-penal,
BOCKELMANN, Cniversittitstage 1964 225 ss .) . Por isso a tese de que o direito
penal portugues em caso al-um reconhecia it impunibilidade da interrupgao
medica da gravidez continuou a ser oficialmente afirmada sem lacunas .

3
A situagao em nada se modificou (o que sera ainda mais estranho ; cf.
em todo o caso o Ac . d o TC 25/84, AATC 2 1984 14 ss .) corn a entrada em
vigor do CP de 1982, que, tambem ele, nao continha - diversamente do que
sucedia corn o ProjPE de, Eduardo Correia, que consagrava uma lata indica-
~ao medica nos seus arts . 152° e 153° (cf. Actas 1979 53 ss . ; e depois BOA-
VENTURA SANTOS, cit., COSTA ANDRADE, cit ., FIGUEIREDO DIAS, Archives de poli-
tique criminelle 1983 198 e FraUI:IREDo DIAS / SINDE MONTEIRO, cit . 76) -
qualquer disposigao relativa a interrupgao medica da gravidez .

4 A situagdo s6 se alterou, como se disse, por fore da L 6/84, de 11 -5,

que, dando nova redacgao aos arts . 139° a 141", introduziu no direito portugues
a "exclusao da iilicitude do aborto" quando praticado, corn consentimento da
gravida, por um medico em fungao de determinadas indica~6es : a indicagao
terapeutica (als . a) e b)), a indica~ao embriopatica on fetopatica on por lesao
do nascituro (al . c)) e a indicagao criminal, criminol6gica, etica, juridica
ou humanitaria (al . d), todas do n° I do alt . 140°) . A chamada indica~ao social
ou em situa~ao de necessidade nao foi todavia reconhecida como tal .

ti 5 A Comissao Revisora de 1991 - considerando sobretudo que o preceito

do art. 14(1" do CP de 1982, na forinulagao que the fora dada pela L 6/84, resul-
tara de uma discuss5to aprofundada e altamente conflitual tanto a nivel da AR,

168 Jor,~e do Fi,~ueireclu Diac

Intcrrup~Qo da gravidr? nao punivel (§§ 5-7) Art. 142"

como da pr6pria comunidade portuguesa; e ainda que quase 10 anos de apli-

cagao nao haviam dado lugar a Grande criticismo - entendeu manter o
modelo das indica~oes constants daquele preceito, apenas se propondo, para
alem de retoques formais pouco significativos, introduzir-lhe altera~6es em tres
pontos : alargando o prazo para a interruprgao, em caso de indicagao embrio-
patica ou fetopatica (danos no nascituro), de 16 para 22 semanas de gravidez;
estendendo a indicagao criminal, para alem do caso de violagao da mulher, a
todos os casos em que a gravidez tivesse resultado de crime contra a liberdade
e autodeterminagao sexual ; e alterando a epigrafe do artigo, de exclusao da ili-
citude do aborto, para interrupgao da gravidez nao punivel (Actas 1993 209 ;
e sobre o todo Rul PEREIRA, cit . 7 s . e passim) . A primeira das referidas alte-
rag6es - a da impunibilidade da interrupgao por indicargao embriopatica ate
as 22 semanas - foi recusada, mantendo a AR, sob proposta do Governo, o
prazo limite de 16 semanas .

6 Urge todavia considerar desde ja que a Reforma de 1995 nao revogou

expressamente a referida 1. 6/84, a qual, para alem de dar nova redacgao,
como se disse supra § 3, ao an. 140° do CP de 1982, continha outros preceitos
relativos a cluest6es se nao essenciais, pelo menos muito importantes, rela-
cionadas com a interrupgao voluntaria da gravidez. Constituindo hoje uma
questao nao isenta de duvida, ainda mail atento o disposto no art . 2°-1 do
DL 48/95, de 15-3, que publ icou o CP na versao de 1995, saber se alguns des-
tes preceitos nao devem considerar-se implicilamente revogados pela Reforma
de 1995 e, em caso afirmativo, quais e com que consequencias .

7 A Proposta de lei 80/V11 nao propunha qualquer modificagao do CP em

materia de aborto e/ou de interl-up~ao da gravidez. Na AR porem, no ano
legislativo de 96/97, foram apresentados varios Projectos de lei tendentes a
alterar a situa~ao legal. Eram os Projectos de lei 177/VII, 235/VII e 236/Vll,
sobre os quais se pode consultar, com utilidade, o Relat6rio e Parecer da
Comissao de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, de
Fevereiro de 1997, relatado por Jose MAGALHAEs e intitulado Sobre Inter-
rupFdo Uolunturia da Gravidez . De toda a discussao veio a resultar a apro-
vagao na generalidade do Projecto 235/VII (Strecht Monteiro), do qual deri-
vou a L 90/97, de 30 de Julho . Para tras ficavam entre outras, as propostas
do PCP e do PS no sentido da exclusao da ilicitude da interrup~ao volun-
taria da gravidez quando realizada nas primeiras 12 semanas a pedido da
mulher. A L 90/97 limitOU-se, no art . I°, a alterar os prazos de exclusao da
ilicitude em caso de interl-up~ao por indicagao de lesao do nascituro (de 16

Joige ale Figuriaelo Dicer 169

Art. 142" (§§ 7-8) Crimes contra as licssoas

para 24 semanas ., e sem prazo quando se trate de "fetos inviaveis") e por indi-
cagao criminal (de 12 para 16 semanas) ; e, no art. 2", a encarregar o Governo
de adoptar as providencias organizativas e regulamentares necessarias a boa
executgao da legisla~ao atinente A interrup~,ao voluntaria da gravidez, desig-
nadamente por forma a assegurar clue do exercieio do direito de objecgao de
consciencia dos medicos e demais profissionais de saude nao resulte invia-
bilidade de cum,primento de prazos legais .

§ 8 Na sessao legislativa seguinte foram apresentados os Projectos de

lei 417/VII (P(',P;), 453/VII (Ant6mo Braga e Eurico de Figueiredo) e 451/Vil
(PS) . Este 61timo, aprovado na generalidade, preconizava a "despenalizagao"
da interrupgao voluntaria da gravidez "para preservagao da integridade moral,
dignidade social e da maternidade consciente", quando realizada nas 10 pri-
meiras semanas e ap6s consulta de aconselliamento ; assentando assim "numa
combinatgao entre uma solu~ao de prazos e um regime de indicagoes generi-
cas, com obrigatoriedade de aconselhamento antes da decisao final pela
mulher" (Relat6rio da Comissao de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liber-
dades e Garantias, DAR 11-A 29°, de 5-2-98) . Preconizava ainda a nao puni-
bilidade da interrupgao voluntaria da gravidez "caso se mostre indicada para
evitar perigo de nrorte ou grave e duradoura lesao para o corpo ou para a saude
fisica ou psiquica da mulher gravida, designadamente por raz6es de natureza
econ6mica ou social", quando realizada nas primeiras 16 semanas . Por deci-
sao do PR, sob proposta da AR (Resolugao n° 16/98, DAR I-A, de 31-3) e ap6s
fiscalizagao preventiva obrigat6ria da constitucionalidade e da legalidade da
proposta de referendo (Ac . do TC 288/98, de 17-4), os cidadaos eleitores
recenseados no territ6rio nacional foram chamados a pronunciar-se sobre a per-
gunta seguinte: "Concorda com a despenalizagao da interrupgao voluntaria
da gravidez, se realizada, por opgao da mulher, nas primeiras 10 semanas, em
estabelecimento de saude legalmente autorizado?" Pergunta que foi respondida
de forma negativa pela maioria dos cidadaos eleitores, mas sem eficacia vin-
culativa, uma vez que o n6mero de votantes nao foi superior a metade dos elei-
tores inscritos no recenseamento (cf. ails . 115('- 11 da CRP e 240° da L 15-A/98,
de 3-4 - Lei organica do regime do referendo) . A AR optou, no entanto,
por nao prosseguir os trabalhos legislativos, muito embora nao tivesse o dever
de nao agir (dever expressamente consagrado no art . 243° da L I5-A/98 para
os casos em que a resposta negativa ganhe eficacia vinculativa) .
Desta forma, e em conclusito, o texto vigente do artigo em exame e o pro-
veniente da Reforma de 1995, com as alterag6es que the foram introduzidas
pela L 90/97.

Jorge de f" 'iguriredo Uiu.,

Interrup4eio da gravidez No punivel (§ 9) Art. 142"

lll. O sistema de impunibilidade e a sua constitucionalidade

§§' 9 O sistema consagrado na lei penal portuguesa segue, como se disse jd,
o modelo dal indicagdes, ou seja, o reconhecimento de situag6es taxativamente
indicadas e objectivamente controlaveis (i. e., controldveis por terceiro) perante
as quail a lei permite o sacrificio da vida intra-uterina . Este modelo 6 sem
duvida aquele que, face ao outro sistema praticado - baseado no modelo dos
prazos e Segundo o qual a interrupgao da gravidez serd permitida, sem neces-
sidade de justificatgao por parte da grdvida ou do seu controlo por terceiro, den-
tro de certo(s) prazo(s) -, contem dentro de mail apertados limites a impu-
nibilidade de uma interrupo;Jlo medica consentida da gravidez . Nem por isso
todavia ele se tem furtado a ser questionado (nao poucas vezes com extrema
virulgncia) do ponto de vista da sua constitucionalidade, face a norma que con-
sagra o direito a vida como direito fundamental "inviolavel" da pessoa (CRP,
art . 25°) . Mas sem razao, do nosso ponto de vista (na conclusao tambdm Rut
PEREIRA, cit . 55 ss. ; e sobre a caracterizagao sumdria dos modelos cf. jd supra
art . 140" § 6). Por um ]ado, 6 verdade, o produto da concepgao 6 em si
mesmo um bem juridico susceptivel, em principio, de tutela juridico-penal
(assim jd FIGUEIREDo DIAS, ROA 1976 89 s .) hoc sensu, um "bem juri-
dico-penal" . Tanto mais quanto 6 exacto, por outro ]ado, que um tal bem juri-
dico tern suficiente correspcmdencia juridico-constitucional no mencionado
art . 25" da nossa Lei Fundamental . Da "inviolabilidade" da vida humana,
porem, nao pode tirar-se argumento contra a existencia de justificag6es do
facto ou, mail latamente, contra a consagra~ao de cldusulas de impunibilidade
de condutas que atentem contra os bens juridicos "vida" ou "vida intra-uterina" :
isto e demasiado 6bvio e indiscutivel - mesmo para aqueles autores que
consideram que da protecgao juridico-constitucional da "vida" resulta para o
legislador ordindrio u1r1a "imposigao (implicita) absoluta de criminal izaqdo" :
sobre este assunto, com ampla informagao bibliogrdfica, CONCEI(~AO CUNHA,
Constitui(do e Cringe 1995 '2',71 ss. (em geral) e 363 ss . (precisamente a pro-
p6sito da interrupyao voluntdria da gravidez) - para que tenha de ser enca-
recido (no mesmo sentido A. M. ALMEIDA COSTA, cit . 621 ; cf. tambdm os
Acs . do TC 25/84 e 85/85, AATC 2 1984 33 ss. e 5 1985 255). Pelo contrd-
rio, deve afirmar-se que o legislador ordindrio democraticamente legitimado
6 livre para decidir, de acordo com as concepgoes politico-criminais que o
-uiem e corn respeito pelos principios da necessidade, da subsidiariedade e da
adequagao da tutela penal, do sentido e da extensdo com que deseje consagrar
cldusulas de justificatgao ou de impunibilidade do facto (assim tambdm o Ac.
do TC 85/85, AATC 5 1985 255 s.) . O que, para algm de tudo mais, corres-

Jorge de Figueireclu Dius 17 1

Art. 142" (§§ e) . 11 ) (.'rimes contra as pessoas

ponde A nossa convicgao da inexistencia de imposigbes juridico-constitucio-

nais implicitas (sejam absolutas, sejam meramente relativas) de criminaliza-
q5o (assim, por outros, FIOUEIREDo DIAS, International Congress Cesare Bec-
caria and modern criminal policy 1990 226 ss. ; a favor da existencia de
imposi~6es juridico-constitucionais relativas cf. todavia o Ac . do TC 25/84,
AATC 2 1984 23 ss., 47 e Rut PFREIRA, tit . 75 ss .).

10 De recto, a constitucionalidade do sistema ou metodo das indica~6es

(sobretudo na forma moderada em que e reconhecido pela lei portuguesa)
nao deveria ser posta em causa mesmo por quern defenda a existencia de
imposig6es juridico-constitucionais relativas de criminalizagao . Talvez que
duvidas possam suscitar-se perante "sistemms de indicarg6es de tat modo amplos
que acabem, na pratica, por deixar o nascituro tao desprotegido quanto um sis-
tema de prazos" (assim CONCEI('AO CUNHA, tit . 391 ss.). Nao porem, repete-se,
relativamente a um sistema como o nosso que nem sequer consagra (ou da
abertura para) a indicas-do econcirnico-social (na conclusao tambem o Ac.
do TC 25/84, AATC 2 1984 14 ss . e CONCEI~AO CUNHA, tit . 393) .

11 Nao devemos todavia deixar de exprimir a nossa funda convicgao de

que mesmo um sistema que combinasse equilibradamente o sistema das
indicag6es tom o sistema dos prazos nao mereceria censura constitutional
se nele assentasse o leg islador ordinario ; nomeadamente se um tat sistema
se combinasse por sua vez, como deve, tom um consistente e adequado sis-
tema de aconselhamento (cf . infra § 13 s.). Para alem da questao do nromento
a partir do qual o crime de aborto se torna possivel (e que se relaciona tom
o problerrla, ainda hoje nao resolvido cientificamente, tom seguranga, chamado
da nida~-do : cf. sobre ele o art . 140" § 20), reduz-se hoje a declaragao mera-
mente simb(Slica a punibilidade da interrupgao voluntaria da gravidez nos pri-
meiros tempos desta, seguramente nas primeiras 4 semanas (cf. neste sentido
e no da consequente impunibilidade o AE-137' Person § 105 (1) 1 e a respec-
tiva fundamentagao) . Num tempo em que se fabricam e se administram a
chamada after-morning pill, os dispositivos intra-uterinos destinados a impe-
dir a nida~ao, os antiprogestagcnios (a antiprogesterona ou, mais especifica-
mente, o RU486 ou Nifepristona) e determinados analogos das prostaglandi-
nas, a manutengao da punibilidade durante aquele prazo revela-se de
concretizagao judicial praticamente impossivel, totalmente ineticaz, e portanto
absolutamente desnecessuria do ponto de vista da protecgao do been juridico;
e, nesta medida sim, porventura inconstitucional : CRP, art . 18"-2 . Isto parece
ter esquecido, apesar de toda a riqueza da sua fundamentagao, a decisao

17 2 Joi,ge de Fi,yuc"iredo l)irl.,

IntcrrUP43u da gravidci n,io Puruvrl (§§ II-12) Art. 142"

do TC alemao de 28-5-93 -- ja celebrizada como "2° sentenVa da regula-

menta(I-ao clos prazos" (BVerfG 88 203) - na parte em clue declarou incons-
titucional, por contrario aos direitos a vida e a dignidade humana, o § 218a I
do CP alemao, clue considerava nao set- ilicita a interrupqdo da gravidez feita
por um medico durante as primeiras 12 semanas, desde clue a gravida a soli-
citasse depois de ter discutido a questdo num centro de aconselhamento
(a bibliografia a favor e contra esta decisao e ja hoje abundantissima e e
referida p. ex . por D / TrzbNlx_E: antes do § 218 7a; uma serena analise suma-
ria da decisao alemd e das consequencias a clue conduziu em materia de
reformulagao cia lei pode ler-se em GIOVANNA TORRE, Diritto penale e pro-
cesso I-1996 87 ss.) . A luz da concepgao aqui defendida, nao parece argu-
mento fundado o apelo ao caracter "absoluto" da tutela da vida e muito
menos a recondu~do do problema a defesa da dignidade humana .

§ 12 Por isso, em nosso entendimento ja antigo, bem pode defender-se, de

lure condendo e sem receio do juizo de inconstitucionalidade, um sistema
Inisto de prazo e indica~oes, essencialmente analogo ao preconizado pelo
Projectos de lei 177/VII, 236/VII e 451/VII cits. supra §§ 7 e 8 e pela con-
cepgao clue parecia implicad i na per(Iunta clue foi submetida a referendo ; mas
nao inteiramente analogo, sublinhe-se, na medida em clue o projecto por
ultimo citado, ao pretender explicitar na pr6pria lei os motivos da permissao
da interrupqdo nas primeiras 10 semanas ("para preservagao da integridade
moral, dignidade social e da matemidade consciente") acabava por descarac-
terizar profundamente um autentico modelo de prazos . Construido, por exem-
plo, pela forma seguinte : 1) clue afastasse inteiramente a punibilidade da inter-
rupgdo voluntaria nas primeiras 10 ou mesmo 12 semanas de gravidez; 2) clue
ate ao limite maximo da l6" semana afastasse a punibilidade da interrupqdo
desde clue existisse indicagao terapeutica em sentido amplo ou indicagao cri-
minol6gica 3) clue ate ao limite da 24a semana - como hoje se considera
necessario no campo da ciencia medica - permitisse a interrupqdo por indi-
cagdo fetopatica em sentido estrito ; 4) e clue ap6s a 24~` semana s6 permitisse
a interrupqdo por absoluta inviabilidade do feto (indicagdo fetopatica em sen-
tido amplo) ou para remotgao de perigo de morte ou de lesao grave e irre-
versivel do corpo ou da sa6de da gravida (indicatgdo terapeutica em sentido
estrito) . Deste modo se tomando inclusivamente supdrflua, se bem vemos a
situagao das coisas, a expressa consagragdo de uma pura indicatgao econ6-
mico-social . Ha fundadas raz6es para pensar clue um sistema como o des-
crito - ou outro substancialmente analogo - seria nao s6 mais honesto face
a realidade da vida dos nossos dias, mais humano para a gravida clue se p6e

Jorge de Fi,gueireelo DiaN 173

Art . 142" (§§ 12-13) ('rimes contra as pessoas

a lamentavel hip6tese de interromper uma gravidez, como seria aquele (e aqui

reside, em nosso modo de ver, o essencial) que teria melhores probabilida-
des de conduzir a que o maior numero de nascituros atingisse efectiva-
mente o nascimento e viesse a viver a vida mais digna possivel (funda-
mentalmente neste sentido, por Outros, ROxIN, Problemas basicos del derecho
penal 1976 71 ; contra A . M . ALMEIDA CosTA, Broteria 141° 1995 427 e 525);
e, por ai, o que melhor se adequaria aos dados da vida comunitaria contem-
poranea e ao sistema axiol6gico juridico-constitucional portugues. Mas seja ou
nao assim, s6 um inaceitavel doutrinarismo pode levar a pensar que, relati-
vamente a uma questao como a da impunibilidade da interrupqdo voluntaria
da gravidez, os "defensores da vida" estao todos do mesmo lado .

13 O estabelecimento de um prazo de 10 ou mesmo de 12 semanas

como limite para a impunibilidade da interrupqdo da gravidez independen-
temente da verificagao de indicag6es repousa na circunstancia de ser nesta
altura que o embriao "passa" a feto, no sentido de que se encontra pratica-
mente completada a organog6nese dos 6rgaos vitais . Como afirmam VIVEs
ANTON / CARBONELL MATED / GONZALEZ CUSSAc 776, 778, 6 neste momento
que se verifica "um salto qualitativo, pr6prio do fen6meno biol6gico da vida".
(Diferentemente MUNOZ CONDE 81 s. quando sustenta que, "ante a impossi-
bilidade cientifica de fixar um momento preciso a partir do qual se pode falar
da exist6ncia da vida humana", mesmo num sistema de puras indicag6es como
o espanhol se dove juridicamente defender que a interrupqdo levada a cabo nas
primeiras 12 semanas de gravidez nao 6 punivel") . Deve considerar-se, por
outro lado, que, conferindo-se assim razoavel extensao a este prazo, nem por
r uma tal extensao particularmente lesiva do direito
isso se concluira logo s(-
"
.
A vida do feto ; pelo contrario, corresponde a experi6ncia da vida e mesmo a
estudos feitos que o decurso de um certo prazo ja de gravidez pode levar a
gravida a um reforgo das suas contra-motivatg6es A interrupqdo e assim a
decidir-se a favor do feto, nao contra ele; neste sentido o AE-BT Person 31 .
Em todo este contexto rnerece particular atengao - mesmo ou sobretudo nas
suas implicagoes juridico-constitucionais - a argumentagao constante do voto
de MAHRENHOLz e SOMMER na referida decisao do TC alemao de 28-5-93 e
segundo a qual, em toda esta mat6ria, nao 6 possivel falar-se rigorosamente
de um conflito entre o interesse da gravida e o do nascituro, como se se tra-
tasse neles de realidades completamente distintas . Nao pode esquecer-se, na
verdade, que os interesses do nascituro s6 podem ser satisfeitos no interior e
por interm6dio da gravida. Trata-se por isso, acentuaram aqueles juizes cons-
titucionais, de lima "dualidade na unidade" : sao doffs seres distintos, mas um

174 Jorge ale Figueireclo Dias

 Interrup~:io da gravidez nao p"nivcl (§§ 13-14) Art. 142"

deles suporta o outro . Assim pois, durante um certo periodo de tempo deve pre-
dominar a "unidade" e a decisao caber esseneialmente A gravida ; decorrido
aquele prazo, a "dualidade" predomina e s6 em casos graves e determinados
devera o interesse do nascituro ser sacrificado .

Considerando o que fica cxposto, concluem tambem V1vi s ANT6N / CARBONELI.

MA'n ;tl / GONZALez CilssAC 776, 778 que um sistema misto de prazos e indicagdes do tipo
do aims preconizado "c completamente constitucional" . Extremamente elucidativa a pro
p6sito se revela ainda a evolu~ao do direito penal frances. A lei de 17-1-75 criou - a titulo
expresso, e interessante anota-lo, de lei e.rperimental! : cf. sobre esta especie de leis
penais PIERRI ;-HLNRI Bol .l .l ;, RP(--C 1995 7 -- a permissao de interromper a gravidez ate
a 10" semana, a discri~ao da mae. O Conselho Constitucional, chamado a pronunciar-se
sobre esta permissao, nao a considerou inconstitucional . A lei (experimental) de 1975 foi
confirmada em 1980 e a situa~ ;io foi no essencial conservada pelo novo CP de 1994 .
Cf. sobre o todo PRADEL / DANr1-J1 IAN n" 31 .

.14 Questao fulcral seria a de saber se a impunibilidade da interrupgao

deveria fazer-se depender, em todos os casos ou em alguns, da precedencia
de aconselhamento (assessoramento) da gravida em servigo publico inter-
disciplinar. Nao se ve, em definitivo, como possa recusar-se o excelente fun-
damento para uma resposta afirmativa, pelo menos, seguramente, no que
toca A parte construida em fungao de um modelo de prazo. Claro que com isto
muitos problemas ficariam ainda por resolver. Nomeadamente, o de saber
se, em caso de obrigatoriedade do aconselhamento, o parecer emitido deve-
ria ser ou nao vinculante para a gravida ; quanto a este preciso ponto se tendo
estabelecido, na Alemanha, discussao de tal modo acesa entre os autores
do AE-BT que levou A formulagao de uma proposta maioritaria (no sentido
do caracter nao vinculante) e- de uma outra minoritaria (no sentido do carac-
ter vinculante, que assim de algum modo transformava de novo o sistema
do prazo num sistema de indicagao): cf. AE-BT Person 24-43 e RoxIN, cit .
77 ss. e agora as discuss6es interminaveis a que, tambem quanto aos pontos
relacionados com o aconselhamento, deu lugar a decisao do TIC alemao
de 28-5-93 mencionada supra § 7 e de que da ampla noticia, acompanhada
de abundante indicagao bibliografica, D / TR6NDLE antes do § 218 6 ss.
(cf. tambem GIOVANNA TORRE, cit . 88 ss.); tamb6m no direito franc6s, adepto
de um sistema misto de prazos e indicag6es, a questao assume relevo essen-
cial : PRADEL / DANTI-JUAN n° 32 ; e igualmente no direito espanhol, cf. VIVES
ANT6N / CARBONELL MATED,, GONZALEZ CUSSAC 1 776 Ss . Como quer que seja
quanto a todos estes pontos, do que nao deve duvidar-se (como, em defini-
tive, nao duvidava ja a decisao constitucional alema acima referida) 6 de

Jorge de Fi,tueiredo Diax 175

Art. 142" (§§§ 14-15) Crimes contra as pessoas

que: se o Estado quer por um lado (e bem) que o numero de interrupg6es da

gravidez seja tao baixo quanto possivel ; mas entende por outro lado (e bem)
nao clever cleixar de assegurar a sua impunibilidacle em certas hip6teses espe-
ciais -- entao ele nao pode eximir-se a obrigagao de nao abandonar as gra-
vidas clue pensem em interromper a gravidez a sua pr6pria sorte e a sua
decisao solitAria ( ;porventura na maioria dos casos pouco informada) ; antes deve
assegurar-lhes as melhores conclig6es possiveis de esclarecimento, de auxilio
e de solidariedacle com a situa~,io de conflito em que se encontrem. Sendo de
anotar neste contexto a possibilidade de vir a ser consideracla inconstitucio-
nal a omissdo do legislador ordinario de proporcionar as gravidas em crise ou
em dificuldades meios que as possam clesincentivar de levar a cabo a inter-
rupgao . Com razao entencleu Boc'KENFbRDE, no voto que langou na ja mui-
tas vezes referida decisao do TC alemao de 1993, que, assegurado o sistema
de asses soramento, considerar Clue a decisao da gravida de interromper a
gravidez seria sempre e em toclos os casos ilegitima constituiria uma afronta
a sua clignidade e a sua honra como centro de imputagao de direitos e eomo
pessoa .

§ 15 Na discussao parlamentar de que resultou a L 6/84 apreciou-se con-

juntamente uma s6rie de quest6es directa ou indirectamente relacionaclas com
o aconselhamento da gravida. Dai resultou uma legisladoo concretizada na
L 3/84, de 24-3, relativa. A educa4 -do sexual e plan eamento familiar, regula-
mentacla pela Portaria 52/85, de 26-1 ; e na L 4/84, de 5-4, relativa a protec-
~do da maternidade e paternidade, regulamentada pelos DLs 135/85 e 136/8.5,
de 3-5, e depois alterada pela L 17/95, de 9-6. Toda esta regulamentagao ofe-
rece um quadro legal dentro do qual se torna possivel o aconselhamento da
gravida que se ponha o problema de uma eventual interrupgao (legal ou nao)
da gravidez. Mas s6 haveria vantagem - e vantagem no sentido, uma vez
mais, de oferecer A gravida um auxilio m6dico, espiritual, social e eventual-
mente econ6mico-financeiro que pudesse em alguns ou em muitos casos dis-
suadi-la, depois de informada honesta, objectiva e cabalmente, de levar a
cabo a interrupgao - em que todos os aspectos relevantes claquela regula-
mentagao fossern concretizaclos, numa nova lei, em funtgao do especifico pro-
blema da interrupgao da gravidez . Ao estilo do que sucedia, v. g ., no direito
alemao com a Gesetz zurn Schutz des vorgeburtlichen / werdenden Lebens, zur
F6rderung eines kinderfreundlichen Gesellschaft, fir Hilfen im Schwangers-
chaftskonflik and zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs - Schwange-
ren- and Familienhilfegesetz de 27-7-92, todavia alterada em 21-8-95 . Nada
disto fez a recente L 90/97, de 30-7, que se limitou a p6r sem mais sobre os

17 6 Jorge rte Figueiredo Dia.s

InterruNao da gravidez nao punivel (§§ IS-17) Art . 142"

ombros do Governo a obrigagao de adoptar "as provid6ncias organizativas e

regulamentares necessarias a boa execugao da legislatgao atinente a interrup-
tsao voluntaria da gravidez.". 1 tambem a atentgao dedicada a este tema pelos
Projector de 1997 (supra § 7;1 e de 1998 (supra § 8) deve considerar-se insu-
ficiente .

111. A razao da impunibilidade e a sua constitucionalidade

§ 16 O CP de 1982 considerava, na epigrafe do art. 140°, que a verificagao

dal indicag6es de intelTUpga(a da gravidez, observados os seus pressupostos,
conduzia a "exclusao da ilicitude" do aborto, apesar de no corpo do artigo
se afirmar s6 que o aborto efectuado naquelas condig6es "nao 6 punivel".
O art. 142° na versao de 1995 tern por epigrafe "interruptgao da gravidez
nao punivel" . Deve considerar-se que a alteragao da epigrafe nao quis afas-
tar a consideragao das indicagbes como causal de justificagao (de exclusao
da ilicitude), mar apenas p6r a expressao naquela epigrafe contida de acordo
corn a usada no corpo do preceito . Tanto mais que no titulo da L 90/97 volta
a falar-se de "alteragao dos prazos de exclusdo da ilicitude" nester casos.
A verdade porem 6 que esta questao, aparentemente formal, encobre um pro-
blema dogmatico ao qual tern sido concedido o maior relevo, atd ao ponto de
nele se ter ancorado tamb6m uma questao de constitucionalidade de todo o
sistema. Por outras palavras, tern-se defendido que a existencia de indicag6es
que afastam a punigao da interrupgao da gravidez ndo pode ser reconduzida
a verdadeiras causal de justifica~ao, detenninantes da licitude da conduta, mar
apenas a causal de exclusao da pena, que deixem a ilicitude intocada; con-
cretamente, a causal de exclusdo da culpa ou, quando menos ainda, a cau-
sas de exclusdo da punibilidade . Ate porque, acrescenta-se por vezes, s6
assim sera defensavel a constitucionalidade de uma impunibilidade da inter-
rupgao da gravidez.

§ 17 Fazer depender a constitucionalidade do sistema de impunibilidade da

interruptgao da gravidez da circunstdncia de as respectivas causas nao afecta-
rem a ilicitude do comportamento, mar apenas a culpa ou a punibilidade, nao
tern fundamento bastante . O argumento seria o de que, considerando a con-
duta licita - ou pelo rnenos ndo ilicita -, estar-se-ia a conferir aos agentes
(a grdvida e ao m6dico) um direito que atentaria directamente contra a tutela
juridico-constitucional da vida, e nomeadamente contra o direito d vida do nas-
cituro, o que seria, se assim pode dizer-se, "directamente" inconstitucional
(cf., no essencial neste sentido, os votos de vencido de CARDOSO DA COSTA e

Jorge de Figueiredo Dins 177

1 Corn . an C6d. Penal -- i

1 -
 Art. 142° (ti§ 17-18) Crimes contra as pessoas

de MARQUIS GUEDES lan~ados no Ac . do TC 25/84, AATC 2 1984 50 s .,

69 s .). Mas este argumento, partindo embora de uma premissa correcta, nao
pode conduzir A afirmac;do de Lima inconstitucionalidade material . S6 o con-
seguiria se Posse exacto ser o valor constitucional da vida humana "absolute"
e nao permitir limita~6es c mesmo negag6es . Tal n5o e exacto por6m : come
se viu ja (supra art . 131` § 33 ss.) o pr6prio homicidio doloso permite a inter-
vengao de verdadeiras causas de justificagdo, maxime, a da legitima defesa, a
do conflito de deveres, a da pr0pria adequagdo social, dai derivando portanto
autenticos direitos de iilterven4'do na tutela juridico-penal da vida humana.
Ora, se 6 certo clue o case clue nos ocupa n5o se reconduz a qualcluer claque-
las just ifica46es, n5o se ve per clue razdo haveria de ser inconstitucional a con-
sagra~ao pelo legislador ordinilrio de outras causas de justificag5o - con-
cretamente, as indica~6es de um diferente direito de intervengdo quando esta
em jogo, do outro lado., a vida do nascituro ; ndo se ve, em suma, porque
deveria falar-se a prop6sito de uma "inconstitucional relativizagdo do valor da
vida humana" e ja nao, para dar s6 um exemplo, no homicidio doloso come-
tido em guerra pelo soldado .

18 A "diferenga" jUridicamente relevante n5o reside pois aqui, mas em

mat6ria bem menos nobre: a de clue se a interrupgdo for um facto ilicito,
ainda clue ndo punivel, o Estado se sentira desobrigado das prestag6es sociais
decorrentes da intervengao medica - de acordo com o principio de clue n5o
podem ser dispendidos clinheiros p6blicos com factos constitutivos de ilicitos
penais (cf. per todos, mas com entono critico, GIOVANNA TORRE, cit . 89 s.; e jd
tambem supra art . 140° ;,; 8)! Nao deve esconder-se, em todo o case, clue um
largo numero de autores alemdes tem procurado conduzir a luta contra a cons-
titucionalidade da regulamenta~ao ai vigente nesta mat6ria na base de clue a
interrupgdo deveria em tocios os cases ser considerada ilicita (entre tantos
outras cf. SCHMITT, JZ 1975 357; MOLLER, NJW 1984 1798 ; BELLING, Ist die
Recthsfertigungsthese zu § 21 18a StGB halthar? 1986) ; o clue ainda pode assu-
mir no direito alemao uma sombra de razdo - clue julgamos, em todo o case
e em definitivo, inconsistente - pelo facto de o § 218a condicionar a veri-
ficagdo das indicag6es a uma clausula de inexigibilidade . Como nao deve
omitir-se clue alguns autores procuraram ver no silencio da tdo minuciosa
sentenq.a do TC alemao de 1993 acerca da tese da justificagao uma especie de
confirmagao de clue s6 a tese cla exclusdo da culpa ou da punibilidade 6 cons-
titucionalmente sustentavel . Corn TRbNDLE - um adversdrio da tese da jus-
tificagdo e mesmo, em parte n5o clespicienda, da sua constitucionalidade -,
deve concluir-se por6m clue a referida sentenga constitucional alema ndo

178 Jorge de Fi,gueiredo Dine

Interrup~ao da gravidez, nao punivel (§§ 18-20) Art. 142"

tomou partido na controv6rsia acerca daquela tese (D / TRONDLE antes do

218 13) ; ou, se o tomou, s6 pode ter sido, em conclusao, no sentido da
sua constitucionalidade, na medida em que nao considerou inconstitucional o
§§' 218a 11 e III onde expressamente se afirma que no caso das indicagbes
neles contidas "a interrupgao da gravidez nao e ilicita" .

19 Afastada a questao de uma pretensa inconstitucionalidade, deve dizer-se

que, de um ponto de vista dogmatico juridico-penal e politico-criminal, so a
tese que v6 nas indicag6es verdadeiras causas de justifica~ao - sc ., de
exclusao da ilicitude - 6 sustentavel (neste sentido, na doutrina alema, entre
outros, RUDOLPHI, SK § 218a 1 ; LACKNER § 218a 1 ; ROXIN, JA 1981 229 ;
JAHNKE, LK antes do § 218 22 ; HIRSCH, Bockelmann-FS 1979 100;
M / S / MAIWALD § 6 15 ; e entre n6s supra art . 140° § 7 s . e Rut PEREIRA,
cit . 104 s . ; considerando por&m como causas de justificadoo as als . a), b) e d)
do no 1 e como causa de impunibilidade a al . c) cf . COSTA PINTO, Jornadas
FDUL, em curso de publicacao, 69 ss .) . Se nelas se virem apenas causas de
exclusao da culpa ou da punibilidade, e se considerar portanto a conduta
come, um facto ilicito-tipico ., entao e certo que os agentes - a gravida e o
m6dico - t6m que ser considerados como agressores, contra os quais e
admissivel legitima defesa sob a forma de auxilio necessdrio (assim expres-
samente BELLING, cit . 144) . O que constitui solugao politico-criminal tao
absurda e sem sentido que, perante ela, toda a justificadoo de um sistema de
impunibilidade da interruptgao da gravidez ficaria em causa e deveria acabar
por ser abandonado .

§ 20 A questao que pode p6r-se 6 outra e exactamente a seguinte : a de

saber se estas causas de justificadoo - as quais devem em todo o caso ser asse-
gurados os efeitos juridicos pr6prios das causas de justificadoo - participam
da natureza classica das causas de justificadoo (de que a legitima defesa con-
tinua, apesar de tudo, a poder erigir-se em exemplo paradigmatico), que con-
fere aos comportamentos justificados um sinal positivo de valor, ou pelo
menos de neutralidade, para a ordem juridica. Ou se, diversamente, se trata aqui
de comportamentos justificados que se baseiam na ideia de uma renuncia
do direito penal a neles intervir . A questao constitui um problema pr6prio
da doutrina geral do crime, nao um problema especifico da interrupgao jus-
tificada da gravidez, pelo que nao deve ser aqui esmiugada. Sempre e em
todo o caso se dira que esta 61tima tese 6, com cambiantes varios, sufragada
hoje por muitos autores (ART. KAUFMANN, JUS 1978 366 : "espago livre de
direito" ; SAX, JZ 1977 326 "falta de dignidade punitiva" ; GUNTHER, Stra-

Jorge de Figueiredo Dias 17 9

 Art . 142" (§§ 20-22) Crimes contra as pessoas

. fi-echtstviclrigkeit and Strafimi -echisausschluf3 1983 314: "mera licitude juri-

dico-penal").

IV As singulares indica~des

1. A indicagao medica (ou terapeutica) em sentido estrito

21 A interrupgito da gravidez encontra-se justificada, nos termos do

art . 142°-1 a), se ela "constituir o tinico meio de remover perigo de morte ou
cie grave e irreversivel Iesao para o corpo ou a saude fisica ou psiquica da
1r1ulher gi -ivida" . Assim pois a interrupgao tern de constituir nao um meio
simplesmente possivel ou (e) adequado, nao o meio porventura menos pesado,
fisica ou (e) psicologicamente, para a gravida, mas o einico meio de tutela dos
valores ou interesses tipicamente protegidos, em suma, um meio sem alternativa
(por esta via se consagrando a proposito um principio de subsidiariedade
estrita e absoluta) . E preciso - podera dizer-se tambem assim, utilizando a
expressao usada pelo legislador no art . 35°-I relativo ao estado de necessidade
subjectivo - clue o perigo n~io scja removivel de outro modo . A interrupgao
nao se encontra por esta via justificada se a tutela da vida, do corpo ou da
saude da grJivida puder ser alcangado atraves de um longo internamento e
tratamento, ou da antecipagao do momento do nascimento, ou de uma inter-
vengao cirurgica (obstetrica, maxime, cesariana, ou nao obstetrica) ou mesmo
de um internamento e tratamento em instituigao psiquiatrica . (Solugao, esta
(11tima, contestada na doutrina alema -- cf. so JAHNKE, LK § 218a 48
e M / S / MAIW'ALD I § 6 20 --, cuja lei todavia nao consagra a este propo-
sito um principio absoluto, mas so "relativo" de subsidiariedade atraves de uma
clausula de nao exigibilidade .)

§ 22 Necessario se torna, em segundo lugar, clue a interrupgao se revele

indispensavel n,io simplesmente para evitar (sc., para prevenir), mas para
remover o perigo . E preciso por isso clue o perigo seja actual e nao mera-
mente potencial, clue ele se encontre jd "instalado" no momento em clue a
intervengao tern lugar. C1 clue tern como consequencia importantissima clue
as condiCoes pessoais de vida, actuais e futuras, da mulher grkvida nao
podem exercer clualcluer papel na verificagao da indicagao em causa. Por
outras palavras, consideragbes de indole economicv-social, mesmo clue sig-
nificativas de um ponto de vista medico, sao como tais em principio irrele-
vantes, por isso se justificando clue se fale a este proposito de uma indicagao
medica (ou terapeutica) em sentido estrito .

180 Jorge tie Figueirecin Dices

InterrupFau da gravidez. MAO punivcl (§§ 23-26) Art. 142"

23 O perigo existente tern, por outro lado, de dizer respeito a vida, ou ao

corpo ou a saude fisica ou psiquica da mulher grdvida . No primeiro case, esta
em jogo exactamente o born juridico tutelado pelo tipo de homicidio (cf.
art . 131° § 4 s.) --- u g ., se been clue a apreciagao tenha sempre de ser levada
a cabo em concrete, certos cases de cardiopatias, renopatias, hemopatias,
doentgas neoplssicas ; no se(-,, undo, o tutelado pelo tipo de ofensa a integri-
dade fisica (cf. infra art . 143° § 4 ss.; contra todavia S / S / ESErt § 218a 10,
apelando para uma "consideraquo global" comp a clue infra § 28 se defenders
para a indicagao m6dica em"sentido amplo), todavia completado e esclarecido
no sentido de clue a saude ahrange talnb6m a saude psiguica . Por isso a indi-
catga"o estara integrada, nesta parte, se em causa estiver o 6nico meio de remo-
ver o perigo, v. g ., de uma altera~ao psico-neur6tica da personaliciade, de
uma evolugdo neurast6nica ou depressiva de tend&ncias suicidas, etc .

24 Indispenssvel 6 ainda, por outra parte, clue o perigo se refira a uma lesao
grave e irreversivel do corpo ou da saude, devendo ter-se em atengao clue estes
requisites sae cumulativos c nao alternativos . Os qualificativos da gravidade
e da irreversibilidade develrt assumir aqui a conotarao clue a lesao (doen~a)
seja neste enquadramento conferida pela ci&ncia m6dica: 6 o estado dos conhe-
cimentos e da arte da medicina clue deve decidir integralmente deltas quali-
ficag6es.

25 Verificada a existOncia de uma indica~ao m6dica em sentido estrito,

na acepgao indicada, a intcrnlp4ao pode ser levada a cabo em qualquer
momento temporal de evolu4ao da gravidez. E 6 esta circunstancia clue
confere justificagao a clue o int6rprete, para corresponder A teleologia legal, seja
tdo exigente e estrito quanto se assinalou . Joga aqui o seu papel (se bern clue
s6 em parte, quando ndo esteja em causa a vida da mulher) a circunstancia de
a interrupgao ser tanto mais perigosa, susceptivel de complieag6es e em defi-
nitive pesada para o corpo c a saude da grAvdda quanto maior for ja a dura-
~ao da gravidez . Mas tamb6m, noutra parte, o reconhecimento pelo direito penal
da circunstancia de no mundo dal representac;6es pessoais e comunitArias o
"valor" do nascituro ser tanto maior quanto mais tardio for o estadio da gra-
videz (assim tamb6m M / S / MAIWALD I § 6 19) .

2. A indica~ao m6dica (ou terap~utica) em sentido lato

26 A interrupgao de uma gravidez pode ser justificada, em segundo lugar

e nos termos do art . 142"-1 b), se ela "se mostrar indicada para evitar perigo

lorgc dc FI,gucirrclo Dies 18 1

Art. 142" (§§ 26-29) Crimes contra as pessoas

de morte ou de grave e duradoura lesao para o corpo ou para a saude fisica

ou psiquica da mulher gravida". Relativamente a indicagao precedentemente
considerada deparamos pois aqui, a varios titulos, com um alargamento dos
limites da indicagdo medica ou terapeutica.

27 O primeiro e mais importante desses titulos e o de se nao tornar agora

necessario que a interrupgao constitua o 6nico meio de remover o perigo,
bastando que ela seja indicada para o evitar . "Indicada" assume aqui o scn-
tido preciso em que o art. 150° toma e aceita a chamada indicacdo medica,
para o respectivo comentario devendo por isso nesta parte remeter-se (art. 150°
§ 13 ss.) : do que se trata substancialmente e de que, segundo o estado dos
conhecimentos e da arts medicas, a interrupgao deva ser tida como meio
medicaments adequado para evitar o perigo em questao. Para o evitar, nao para
o remover. Neste contexto nao se exige por isso a actualidade do perigo, bas-
tando que, aincia segundo o estado dos conhecimentos da medicina, seja
razoavelmente previsivel o seu surgimento . Nao se trata por isso apenas de uma
mera possibilidade do perigo, mas de uma sua potencialidade razodvel ou
probabilidade e da sua consequente preven~do.

§ 28 A outra diferenga reside em que, para alem de se requerer que seja

grave, nao se exige aqui o caracter irreversivel da lesao do corpo ou da saude,
mas sim que ela seja duradoura (de novo sendo os dois requisitos cumula-
tivos) . A modificagao em causa, de acordo corn a ja mencionada teleologia que
a toda esta indicalgao preside, nao pode deixar de se conferir uma ideia de
extensdo relativamente iA indicagao anterior, na medica em que sera muito
mais amplo o universo dos casos em que a lesao se apresenta medicaments
como duradoura do que aquele em que ela surge como irreversivel . O que
deva qualificar-se para este efeito como duradouro e que pods, em concreto,
suscitar algumas perplexidades. A decisao deve ainda ser medicaments fundada,
mas nao podera ja deixar completamente fora de consideragao as condi~6es pes-
soais de vida, actuais e futuras, da mulher. O mesmo devendo dizer-se alias
a propesito do caracter grave da lesao : o que seja ou nao uma lesao grave e
duradoura para Lima "dona de casa" pode ja o nao ser ou se-lo para uma cien-
tista, uma actriz, uma desportista ou uma operaria; e o mesmo devera ser dito
em fungao de uma condigao economico-social boa, media, baixa ou miseravel .

§ 29 O que acaba de expor-se mostra bem a razao de ser do alargamento

da indicagao medica aclui levado a cabo . O que sucede, e deve claramente
ser dito, e que a indicagao ora em analise, sem deixar de ser primordial-

182 Jorge de Figueirerlo Dies

Interr"p(~~~to da Lf"VICIC7 n:io p"ruvcl (§§ 29-31 ) Art. 142"

mente uma indica~do medica ou ierap utica, se combing na pratica com uma
(em todo o caso minima e nao assumida de forma expressa pela lei) indica-
~ao social (ou de necessidade, ou -- talvez melhor - conflitual, ou econo-
mico-social). O que. nao deixa de ganhar acentuado relevo quando se atenta
em que o perigo de lesdo grave e duradoura pode dirigir-se a saude psiquiea
da mulher e portanto a estados neurOticos, de depressao, de neurastenia, de per-
turbagao da consciencia (v. F;., em fungao do abuso de dlcool ou de drogas),
etc . Nem por isso no entanto se acusara com razao o legislador de ter perlnitido
que entrasse pela janela o gtae recusou deixar entrar pela porta . Sem prejuizo
de dever reconhecer-se que, na pratica, esta indica~ao pode dar lugar a abu-
sos, tern de concordar-se que a decisao sobre ela nao ultrapassa a responsa-
bilidade duotidiana dos medicos . O clue se torna indispensavel e que estes
se encontrem devidamente esclarecidos sobre o sentido da lei e os limites
exactos da competencia clue ela a proposito Ihes comete .
Parece por tudo quanta se disse clue mesmo em materia de indicagao
terapeutica em sentido lato o medico nao esta autorizado a partir de um eon-
ceito de saude tao lato quarto o usado pela Organiza~ao Mundial de Sa6de
e segundo o qual ele abrangc o estado de bem-estar corporal, animico e social
da pessoa . Ou, partindo dele, deverd depois restringi-lo no sentido legal que
acima f5cou evidenciado .

§ 30 Nem pode deixar de considerar-se que, como que "compensando" o alar-

gamento da indica~.ao medica, a lei restringe aqui drasticamente o prazo den-
tro do qual a intervengao deve ter lugar, fixando-o no limite das primeiras doze
semanas da gravidez (um prazo, alinal, igual ou inferior aquele que muitas
leis consideram de pura e simples impunibilidade da interrupgao) .

31 Uma questao (fundamental para a determinagao das fronteiras da puni-

bilidade) que aqui se suscita -- como, de resto, em todas as restantes alineas
deste nitmero -- e a de saber de que forma devem ser contadas as "sema-
nas" que a lei refere . Ain& aqui o criterio nao pode ser outro senao o pre-
conizado pela ciencia medica. Do seu ponto de vista, teoricamente o inicio da
eravidez coincide com a fecunda~ao, que se produz nas horas que se seguem
a ovulagao ; donde resulta que o meio (nail fiavel para determinar o inicio da
gravidez seria a data da fecurda(;ao . Como esta data, porem, so em casos muito
raros e susceptivel de determinapo razoavelmente exacta, ha, de um ponto de
vista prdtico (medico, e tannbem juridico-penal), que langar mao de outros
criterios : 1) desde logo o da data da rela(,«o f cundanle, a qual todavia, nao
so sera frequentemente desconliecida, como nao e em principio precisa, por-

lorgc de Figin" irwlo Uiac 18 3

Art. 142" (§§ 31-33) Crimes contra as pessoas

que a fecundagao pode ter lugar varios dias ap6s a c6pula ; 2) o prinieiro dia
da ultima menstrua~do - um mbtodo muito fiavel em mulheres corn ciclos
menstruais regulares -, ao qual se adicionarao 14 dias (regra de Naegele) para
obter o dia de inicio da gravidez ; 3) quando possivel e necessario - nomea-
damente por irregularidades dos ciclos menstruais ou por a data da ultima
menstruagao ser desconhecida - a ecograf1a dita de datagem da gravidez, a
qual deve ser precoce e realizada preferentemente antes das 12 semanas . Cf.
sobre todo este ponto PIERRE / KONE / SOUTOUL, Duree normale de la gro .s-
sesse, in Encyclopedia Medico-Chirurgicale, 5016 A 10 Dez . 1988 .

3. A indica~ao embriopatica ou fetopatica (dita tambem indicagao por

"lesao do nascituro" ou - erradamente - "eugenica")

32 Encontra-se ainda justificada a interrupgao da gravidez quando, nos

termos do art . 142°-1 c), "houver seguros motivos para prever que o nascituro
vira a sofrer, de forma incuravel, de doenqa grave ou malformagao conge-
nita . . .". Exige-se por isso antes de tudo que sobre o caso recaia um juizo de
previsao fundada em motivos seguros . Esta previsao nao pode deixar de ser
- e ser s6 - medicamente fundada, sendo portanto ainda aqui absolutamente
decisivo o estado dos conhecimentos da medicina . Claro que a previsao sera
desde logo integrada pela certeza de que o nascituro sofre ja da doenqa ou mal-
formagao (diagn6stico pre-natal) . Fora destes casos assumira enorme relevan-
cia, como se compreende, o grau de probabilidade de surgimento da doenqa
ou malformagao . Impossivel e por6m uma sua quantificagao exacta. Err6neo
seria, em qualquer caso, concluir daqui que a previsao s6 e fundada quando seja
mais provavel o aparecirnento do que o nao aparecimento da doenqa ou mal-
formagao (+ de 50%); necessario e s6 que o grau de probabilidade seja sig-
nificativo em fungao da incurabilidade e da doenqa grave ou da malformagao
congenita (contra a conexao entre probabilidade e gravidade D / TR6NDLE
218a 20) . Por isso alguns autores recusam em definitivo qualquer criterio
quantitativo e substituem-no integralmente por um criterio normativo (cf.
D / TRONDLE § 218a 15, 20) . Este devera residir em que a indicagao estara pre-
sente sempre que o grau de probabilidade, posto em conexao corn a incura-
bilidade da doenqa ou malformagao prevista, por um lado, e corn a condi~ao
psiquica da mulher, por outro lado, tome a continuatgao para esta da gravidez
num peso e nurn surfimento que nao e razoavelmente de the exigir.

33 Importa porem considerar neste contexto, corn importancia decisiva,

que os progressos extraordinarios da ginecologia, da obstetricia e da pr6pria

184 Jorge tie Figueireclo Diay

Interrup~ao da gravidez nao punivel (§§ 33-35) Art. 142"

genetica tem diminuido significativamente os casos de aplicagao da indicagdo

fetopatica ; ao mesmo tempo que tem conduzido a um aumento extraordindrio
do conhecimento e do rastreio de doengas e malformagoes que afectam on
podem vir a afectar o nascituro . Bastard lembrar neste contexto a medida lar-
guissima em que para tal contribuem os exames e os menos de diagnostico
pre-natal (cf. ja art . 131° § 12 s .; ef. entre outros, do ]ado da literatura medica,
SOUTUL / MERGER-PELIER / MERGER / PIERRE em: Encyclopidie Medico-Chi-
rurg>icale _5-1989 e, do lado da literatura medica juridico-penal, C. M . ROMEO,
em: J . M. CARRERA (Org .), Diagnostico prenatal 1989), nomeadamente a biop-
sia do corion, a amniocentese e a cordocentese . Em suma, o estado actual dos
conhecimentos da medicina permite jd, na maioria dos casos, obter pratica-
mente uma certeza sobre se o nascituro sofre ou vita a sofrer de malformagao
ou doenga genetica ou metab6lica de cardcter hereditdrio, p. ex., de doenga autos-
somica dominante ou mesmo recessiva (hemoglobinopatia, mucoviscidose,
miopatia de Duchenne, fenilcetonuria) . Com o que a bem pouco ficarao redu-
zidas as hipoteses em que o medico tenha de jogar num puro calculo de pro-
babilidades, so em tais hipoteses devendo intervir o criterio normativo assinalado .

§ 34 A verificagao da indicagao torna-se necessdrio que o juizo de previsao

se dirija a uma doenga grave ou maiforma~ao congenita incuraveis, into e,
a uma lesdo do estado de saude (em sentido amplo) que ou deixa ao nasci-
turo pequenas hipoteses de sobrevivencia (cistinose, doen~as de Tay-Sachs, de
Nieman-Pick, de Krabbe, de ; Farber) ou the causa danos irrepardveis, fisicos
(paralisias, cardiopatias, cegueira, microcefalia, anoftalmia, micromelia ou
bebes da Talidomida) ou psiquicos (psicose, oligofrenia, epilepsia). Nao deve-
riam pois obedecer As exigencias legais na materia nem as ]ewes nao graves,
embora incurdveis, nern as clue possam set corrigidas cirurgicamente (Idbio lepo-
rino, fenda palatina, luxagao congenita da anca, hernias) . Mas uma alteragao
literal introduzida pela L 90/97 veio tornar esta boa doutrina duvidosa .

§ 35 A previsao contida no preceito em andlise, na versao da Reforma

de 1995, era a de que o nascituro viesse "a sofrer, de forma incuravel, de grave
doen~a ou malforma~ao"; na versao da L 90/97 e a de que ele venha "a
softer, de forma incuravel, de doen~a grave ou malforma~ao congenita" . As
altera~oes, se foram intencionais e a elas se quis dar exacto relevo tipico (o que,
em sede de interpretagao historica, e pelo menos duvidoso, pot se nao encon-
trar em toda a discussao parlamentar a minima referencia a tais alteragoes), sao
numa parte insignificativas, noutra politico-criminalmente inaceitdveis. Por
um lado, exigir que a malforma~ao seja "congenita" e pura inutilidade que

Jorgr de Figueiredo Uias 185

 Art . 142" (§§ 35-38) Crimes contra .is pessoas

s6 pode contribuir para a equivocidade da interpretagao : ao contrdrio do conhe-

cido aforismo latino, em materia de legislagao penal quod abundat nocet. Por
outro lado, o que e muitissimo mais deplordvel, nao se exige agora da mal-
formagao, mas apenas da doenga, que se_ia grave . O que - sobretudo em
materia de justificagao do facto e, por conseguinte, javore reum - passa a per-
mitir a interrupgao quando a malformagao seja incurkvel, mas ndo grave,
v. g ., em caso de agenesia de um rim, de um testiculo ou ate de um dedo!

36 E indiferente a causa do sofrimento do nascituro, que tanto pode ficar

a dever-se a uma carga hereditaria, como a influencia de condutas ou de
estados anteriores ao nascimento (doen~as maternas, como p. ex. a sifilis, a
rubeola e a S[DA, e agentes teratogenicos, p. ex., a talidomida ou outros
fdrmacos, radiagoes, abuso de alcool ou drogas) . Como e pot- isso Igualmente
indiferente que o perigo para o nascituro possa ou nao ser imputado a culpa:
uma eventual culpa da gravida nao exclui a indica~ao (neste sentido, de
forma terminante, a generalidade da doutrina alema, pela qual pode ver-se
M / S / MAIWALD § 6 21 ) ; a solu~ao s6 devera porventura ser outra se a -ra-
vida tiver intencionahnente criado a situagao de perigo que possibilite a indi-
cagao (v. g., expondo-se a agentes teratogenicos) . Igualmente nao exclui a
indicagao a circunstancia de o sofrimento geneticamente determinado s6 sur-
gir ap6s o nascimento (assim mesmo D / TRONDLE § 218a 19) .

§ 37 Denominar de eugenica esta indicagao e assim completamente infun-

damentado (cf. em todo o caso, na doutrina espanhola, DIEz RIPOLLts, Home-
nage a Beristain 1989 7(17 ss.). Nao porque devam temer-se as palavras ou se
queira aqui cobrir a realid.ade coin o manto da hipocrisia, mas porque, segundo
a sua teleologia pr6pria, esta indicagao nada tern a ver corn preocupa~,oes
eugenicas e tudo tern a ver coin os interesses da gravida e coin o sofrimento
que porventura possa causar-lhe a continua~ao da gravidez e o nascimento de
uma crianga pesadamente lesada na sua sa6de e (ou) no seu corpo . Se na
teleologia da lei reentra tambem em alguma medida a consideragao dos sofri-
mentos futuros da crianga e coisa clue, depois do que ficou dito, pode aqui per-
manecer em aberto (neste sentido tambem AE-BT Person 33) .

§ 38 A questao politico-criminal mais grave que se suscitava, ate muito

recentemente, a prop6sito da indica~ao prejudicial ao nascituro provinha da cir-
cunstancia de a lei so permitir a intenupgao "nas primeiras 16 semanas de gra-
vide," . Como jd se acentuou supra § 5, formm baldados os esforgos da Comis-
sao Revisora de. 1991 para alargar este prazo ate as 22 semanas. E todavia,

18 6 Jorge de Fi,quciredo l)ius

Interrupgao da gravidez nao punivel (§§ 38-41) Art. 142"

era ja entao seguro, de acordo com o estado dos conhecimentos da medicina,

que so o prazo de 24 semanas podia oferecer consistencia a indicagao em
analise . Com efeito, este prazo e hoje reconhecido (tanto quanto se p6de
investigar, sem discrepancias notaveis) pela ciencia medica como o minimo
indispensavel para levar a Cabo certos processos de diagn6stico e de com-
provagao de fetopatias (como p . ex . a amniocentese para comprovagao de
doengas geneticas ou metab6licas) . Nao concedendo esse prazo, e pelo con-
trario editando um mais curio, que nao estava de modo algum de acordo com
o estado dos conhecimentos da medicina, o legislador de 1995 - na ideia falsa
de que qualquer alargamento do prazo de justificagao representaria sempre uma
atitude favoravel a interrupgdo (cf. ja supra § 13) - corria o risco de aumen-
tar as interrupg6es ilicitas, mesmo que recobertas com o manto de uma pre-
tensa indicagao medica, sempre que se levantassem suspeitas de que poderia
existir uma indicagao fetopatica, mas nao houvesse possibilidade de as con-
firmar dentro das 16 semanas ; suspeitas que a concessao de um prazo mais lato
poderia elidir, salvando deste modo a vida do nascituro (assim tambem na con-
clusao, muito exactamente, Rul PEREIRA, cit . 105 ss .).

§ 39 Estas considerag6es levam a que deva veementemente saudar-se a

L 90/97 na parte em que, dando nova redacgao a al . c) do n° 1, alargou o prazo
da interrupgao por indicagao fetopatica para 24 semanas ; exigindo a com-
provagao de que este prazo se nao encontra ainda ultrapassado por interme-
dio de ecografia ou por outro meio adequado de acordo com. as leges artis
(cf. supra § 31) . Urna tal exigencia e compreensivel e deveria estender-se as
restantes indicag6es dependentes de prazo.

§ 40 A L 90/97 alargou ainda, de um outro ponto de vista, a indicagao feto-

patica na parte em que, no inciso final da alinea em aprego, exceptuou do prazo
das 24 semanas as situag6ea> de fetos inviaveis e dizer, que morrerao no
ventre materno ou, de todo o modo, nao terao qualquer esperanga de vida
fora dele -, permitindo que em situagoes tais a interrupgao seja praticada
a todo o tempo. Este alargamento e absolutamente compreensivel e justificavel,
nao se tornando necessaria, a este prop6sito, qualquer precisao ulterior.

4. A indica~ao criminal (dita tambem "etica", "criminol6gica", "juri-

dica" on "humanitaria")

§ 41 Encontra-se por ultimo justificada a interrupgao quando, de acordo

com o art . 142°-l d), "a gravidez tenha resultado de crime contra a liberdade

Jorge do Figueircdo Dius 187

 Art. 142" (§§ 41-42,1 Crimes coma as Pessoas

e autodeterminagao sexual" . A L 90/97 alterou tamb6m aqui a formula~ao da

Reforma de 1995, clue referia a exig6ncia de clue existissem "s6rios indicios"
de clue a gravidez tinha resultado de crime daquela esp6cie . Tamb6m nesta parte
a alteragao nao represents qualquer melhoramento - bem polo contrario -
da formulagao anterior, por ser 6bvio clue nao pode ser requerida a absoluta
certeza da cause da gravidez ; e assim por nada em. rigor se ter alterado, mss
se haver eliminado do tc.xto legal o crit6rio de clue o int6rprete se ha-de ser-
vir. De todo o modo, tern de continuar a entender-se clue se exigem s6rios indi-
cios da causalidade . Serios indicios tern o significado de crenrga fundada clue
o m6dico deve adquirir acerca de ter a mulher sido vitima de crime sexual e
de deste ter resultado a gravidez . A lei nao prev6 qualquer processo de ave-
riguag6es nom exige, comp o CP de 1982 (art. 140('-3), clue tenha sillo apre-
sentada "participargao criminal" (contra uma tal exi(y6ncia tamb6m, no direito
espanhol, VIVES ANTON % CARBONELL MATED / GONZALEZ CUSSAc 783). Corn
razao, sern d6vida, porque a participa~ao nao poderia contrr previsivelmente
outros indicios senAo aqueles clue a pr6pria mulher, de forma mais consistente,
pode avangar ao m6dico e podem ser por este controlados ; e porque o trazer
para a decisao de interrupgao Os resultados (necessariamente provis6rios) de
um inqu&rito decerto ainda a decorrer poderia frustrar os prop6sitos da lei
relativos A indicayao criminal . De resto, no caso mais comum de a mulher ter
sido vitima de violagao, muito maior interesse do clue a participagao tern cer-
tamente a observatgao e o relat6rio m6dicos clue possam ter tido lugar logo
em seguida ao crime . Nao devendo esquecer-se clue por toda a parte se estz,t
a tomar mail rara a ocolr6ncia de indicagao criminal, por ser prAtica corrente
- absolutamente justificada --- nos hospitais, a clue a mulher em regra acor-
rera logo ap6s o crime, a. de nestes casos (naturalmente : se essa for a vontacle
da mulher) ser administrada a vulgarmente chamada after-morning pill ou pro-
duto equivalente clue posse obstar a uma gravidez resultante do crime sexual .

42 A mulher ha-de ter silo previsivelmente vitima de crime contra a

liberdade e autodetermina~ao sexual e, portanto, de crime previsto nos
arts . 163" a 176°; diversamente do clue ocorria no dominio do CP de 1982 em
clue a indicatgao se cingia aos casos em clue a mulher houvesse sido vitima
de viola~iio . A extensao (seguida tamb&m polo Projecto espanhol de 1992 :
cf. RUtz VADILLO, RPCC 1993 416 ; concordam VIVES ANT6N / CARBONELL
MATEI! / GONZALEZ CUSSAC 1 782 s .) 6 justificada, por nao existir qualquer (life-
ren~a - natural, social ou normative - entre o caso em clue a mulher engra-
vida em virtude de urna copula constitutive da violatrao (art. 164)-1) e aque-
les outros em clue o mesmo posse porventura suceder por for~a de coito

18 8 Jorgc" de Figueiredo Dia,r

In(crruPY ;io da gnmder. nao punivcl (§§ 42-44) Art. 142"

vestibular com emissio e imissio senfnis constitutivo da coac~ao sexual

(art. 163°), ou de copula com pessoa incapaz de resist6ncia (art. 165°-2), ou
de abuso sexual de criangas (art. 172°-2), etc . (Cf. infra os comentarios aos pre-
ceitos mencionados .) Contra a extensao se dira - e 6 evidente e incontesta-
vel -- clue varios dos crimes sexuais abrangidos nao podem conduzir a gra-
videz . Mas fica de todo o modo claro clue a indicagao se verifica relativamente
a todos os casos em que do crime sexual pode, pela natureza das coisas,
resultar a gravidez da vitima e existam indicios s6rios de clue efectivamente
resultou, mesmo naqueles em clue a mulher nao tenha revelado o seu dissen-
timento na copula . Pense-se p . ex. no caso do art . 1749 (de estupro, agora cha-
mado "actos sexuais com adolescentes"): torna-se evidente clue nestes casos
e mais dificil do clue nos de violagao o medico chegar a uma conclusao razoa-
vel sobre a existOncia do crime c de uma gravidez clele resultante, dai podendo
derivar abusos inadmissiveis . Mas nao se vE clue fosse mais facil e segura uma
tal conclusao perante um qualquer inqu6rito judicial a decorrer ; e ainda menos
se v6 clue em casos tais a inclicagao devesse ser pura e simplesmente negada,
sobretudo tendo-se em aten~ao clue a vitima tera entre 14 e 16 anos de idade.

43 Questao a colocar e se a expressao crime contra a liberdade e auto-

detenninagao sexual deve ser tomada como exigindo a verificagao de todos os
elementos constitutivos do conceito de crime; ou se diferentemente o CP usou
aqui a expressao (como noutros lugares o fez) como equivalente apenas de uma
parte daquele conceito. S6 csta segunda hip6tese 6 correcta : nao estaria de
acordo com a teleologia legal clue a indicagao criminal cessasse apenas por-
clue a violagao da mulher foi levada a cabo, v. g., por um inimputavel ou por
quem, de uma forma mais geral, tenha actuado sem culpa, ou por um agente
relativamente ao qual se nao verifique um pressuposto da punigao (por falta
de queixa, por amnistia, etc.) . Crime significa por isso exactamente, neste
contexto, facto objectivamente ilicito-tipico contra a liberdade e autodeter-
minagao sexual; pois tamb6m a falta do tipo subjectivo de ilicito requerido
(v. g ., a falta de dolo, por ergo do agente sobre a idade da vitima) nao deve
excluir a subsist&ncia da indica~ao .

44 Segundo a Reforma de 1995, tamb6m no caso da indicagao criminal (tal

como sucede com a indicagao terap6utica em sentido amplo) a indicagao jus-
tificante s6 subsistia "nas primeiras 12 semanas da gravidez" . Este prazo
seria inadmissivelmente curto se houvesse sido consagrada a exig6ncia de
um qualquer processo de averiguag6es do ilicito tipico sexual e da sua pos-
sivel conexao com a gravidez . Uma vez porem clue, como se acentuou, ainda

Jor,te de Fi,queirerlo Diets 18 9

Art . 142" (§§ 44-46) Crimes contra as pcssoas

aqui se trata de um juizo a tomar (fundadamente) pelo medico de acordo

corn a informagao da gravida, o prazo preconizado nao poderia ser conside-
rado politico-criminalmente insuportavel . A L 90/97 entencleu todavia clever,
ainda aqui, alargar o prazo da interrupgao para as primeiras 16 semanas.
Tudo ponderado, deve considerar-se este prazo como razoavel e politico-cri-
minalmente preferivel . A. consagra~ao de um periodo mais longo elevaria, em
principio desnecessariamente, os riscos da interrupgao, nomeadamente em
relagao a gravidas muito jovens .

V Pressupostos comuns da justificagao

1 . Relativos a interven~ao

45 O primeiro dos pressupostos comuns a toda a interrupgao da gravi-

dez, condicionantes por isso da sua eficacia justificante, 6 que ela seja "efec-
tuada por medico ou sob a sua direcgao" (art. 140°-1 1 `' parte) . A razao de
ser delta exigencia 6 claramente a de, no interesse da gravida, afastar a
possibilidade de a interrupgao ser feita por qualquer pessoa nao completa e ofi-
cialmente capacitacla para levar a cabo diagn6sticos e intervengoes m6dicas par-
ticularmente melindrosas (mesmo que de uma enfermeira-parteira se trate) ;
demais quando elas pressup6em, como se disse, uma decisao medica quantas
vezes de extremo grau de, dificuldade. A questao que poderia p6r-se seria a de
saber se a lei nao deveria ser ainda mais exigente e impor que a intervengao
s6 pudesse ser levada a cabo por um medico especialista de determinados
dominios ou sob a sua direcyao (v. g., um ginecologista, um obstetra, um
cirurgiao, ou mesmo s6 pelos dois primeiros se a intervengao clevesse assu-
mir forma puramente medicamentosa ou pelo menos nao abdominal) . Mas o
problema nao parece clemasiado relevante se se tiver em atengao o requisito
seguinte (infra § 47) ; o mesmo acontecendo corn a questao de saber se a
interrupgao pode ser efectuada - e parece que pode, considerado o presente
pressuposto isoladamente - por uma m6dica gravida nela pr6pria.

§ 46 Permitir a lei que a intervengao nao seja efectuada pelo medico, mas
apenas sob a sua direc~ao nao representa um amortecimento da exigencia pri-
maria posta por este pressuposto. Nao 6 admissivel, corn efeito, nomeada-
mente para as intervengoes que assumam qualquer forma cirilrgica, uma qual-
quer direcgao longinqua ou meramente burocratica - ainda que ela pudesse
justificar-se a luz clas leges artis, v. g ., porque o medico tern absoluta e jus-
tificada confianga na parteira ou enfermeira -, mas apenas que os actos con-

19 0 Jorge de Figueireclo Dias

INerruPFtio da gravidrz 1130 PUIMrl (§§ 46-48) Art. 142"

cretos de intervengao sejam efectuados se nao pela mdo propria do medico,

por outrern actuando, em todo o caso, directa e imediatamente sob o con-
trolo presente e constante do medico .

§§' 47 O segundo pressuposto e o de que a interrupgao tenha lugar "em esta-

belecimento de sa6de official ou oficialmente reconhecido" (art. 140°-1
2`' parte) . Ainda aqui se trata primacialmente de proteger o interesse da grd-
vida, assegurando-Ihe um servi~o que de garantias de qualidade e de respon-
sabilizagao; tanto mais que, como se dira infra § 49, a interrupgao da gravi-
dez acaba por exigir sempre Lima qualquer forma de team-work, na medida em
que o medico que atesta a verificagao da indicagao nao pode ser o mesmo que
efectua (ou sob cuja direcgao e efectuada) a interven~ao. Mas ao interesse da
Oravida acresce aqui o interesse estadual em que interveng6es que tem como
consequencia o aniquilamento de nascituros sejam levadas a cabo apenas em
instituig6es que meregam, tanto do ponto de vista dos servigos, como das
pessoas que nelas trabalham a plena confianga do pr6prio Estado . Daqui, em
definitivo, a exi-encia de caracter directa ou indirectamente official do esta-
belecimento de sa6de em que deve ocorrer a intervengao.

§ 48 Um terceiro pressuposto geral da justificagao 6 o de que a indicagao se

verifique "segundo o estado dos conhecimentos e da experiencia da medi-
cina". Ja na parte deste comentario relativo as diversas indicagaes foi varias
vezes questao deste requisito ~° da sua incidencia. E ainda aqui e evidentemente
o interesse da gravida na defesa da sua sa6de que da razao de ser 61tima a
este requisito . Questao e saber se a exigencia de respeito pelas leges artis
deve restringir-se a verifica~-ao da indicagao ou deve ainda estender-se a sua
execu~ao . A favor desta 6ltima solu~ao (defendida no direito alemao p. ex .
por S / S / ESER § 218a 56 s .) pode argumentar-se com que, tan como sucede
na teoria geral do estado de necessidade, nao se compreenderia a justificagao
de uma intervengao que sacrifica um bem juridico (a vida do nascituro) se nao
fosse no interesse da subsistencia de outro bem juridico-penalmente prote-
(Y ido. A verdade por6m e que o teor literal da norma do art. 142°, que nesta
parte se comporta como norma "incriminat6ria", vai claramente no primeiro
sentido. E em definitivo corn razao : se a interrupgao da gravidez era medi-
camente indicada e o nascituro deixou de ser objecto de protecgao da norma,
de uma execugao da intervern~ao com violagao das leges artis s6 podem resul-
tar danos juridico-penalmente relevantes para a gravida. Nao existe por isso
aqui qualquer lacuna de punibilidade : o medico que nao respeite as leges
artis na execugao da interrupgao (como no tratamento posterior) sera punido

Jorge de Figueirerlo Dias 19 1

 Art . 142" (§§ 4N-50) Crimes contra as pessoas

nao por aborto, mas eventualmente por ofensa corporal ou por holnicidio,
nos termos do art . 150".

49 Nao existindo embora um processo formal de averigua~do da exis-

tencia de qualgUer das indica~6es (mesmo da criminal), a sua verificaqao tern
todavia de ser "certificada em atestado medico, escrito e assinado antes da
interven~ao por medico diferente daquele por quern, ou sob cuja direcgao,
a interrupgao e realizada" (n" 2). Compreende-se que se nao trate aqui de
meras "formalidades", serrao que de condilg6es que asseguram a funcionalidade
de todo o sistema das indicag6es e se destinam a prevenir abusos e riscos acres-
cidos para a pr6pria gravida e para o nascituro . Por isso se aceita tambem que
a sua violagao nao seja sancionada como mera preterigao de simples forma-
lidades legais (o que deveria em 61timo termo conduzir o caso para o domi-
nio pr6prio das contra-ordena~6es), mas como inexistencia da justificagao e
consequente punigao da interrupgao como aborto (art. 140°-2 e 3 ; cf. todavia
supra art . 140° § 35) . Por isso se deve considerar revogado o art . 2° da L 6/84,
segundo o qual "o medico que se nao premunir, nem os obtiver posterior-
mente a Lima interventgao para interrupgao voluntaria e licita da gravidez,
conforme os casos, corn os dOCUmentos comprovativos da verificagao das
circunstancias que excluem a ilicitude do aborto exigidos por lei sera punido
corn pena de prisAo at6 1 ano". A suspeita de Rut PEREIRA, cit . 107, de que
a supressao teria sido "involuntaria" 6 injustificada e inadequada As exigencias
legais que podem servir para proteger, de Lima forma efectiva, os interesses da
gravida e a vida dos nascituros .

2. Relativos ao consentimento

§ 50 a) A inte rupgao da gravidez deve ter lugar "corn o consentimento da

mulher gravida" (art. 142°-1 3`' parte) . Nao se trata do consentimento que o
art . 38° considera, nos termos do art . 31'-2 d), como causa aut6noma de
exclusao da ilicitude - Lima vez que o consentimento se nao refere A lesao
de qualquer interesse que seja proprio e exclusivo da mulher, se nao refere,
em suma, s6 A lesao da integridade fisica da mulher -, mas de um elemento
constitutivo de tuna outra causa de justificagao, a indicatgao para interrupgao
da gravidez, que implica o aniquilamento do nascituro . O que a mulher tern
de decidir (e exprimir atrav6s do consentimento) 6 se da primazia act nasci-
turo e consequentementc" act risco da continuatgao da gravidez e do nasci-
mento (v. g., por motivos de consciencia ou religiosos) ou, pelo contrario, ao
risco da interrupgao (assim tamb6m S / S / ESER § 218a 58) . O que faz com-

19 2 Jorge de Figueireclo Dias

 Interrup43o da gravidez nao punivel (§§ 50-52) Art . 142"

preender que o consentimento assuma aqui uma regulamentatgao especial

(constante do n° 3), sem prejuizo de para certos efeitos dever valer a teoria e
a regulamentagao legal gerais do consentimento como causa de justificagao .

51 Especialidades relativamente ao consentimento geral existem desde

logo em matbria de capacidade . Com efeito, capaz de consentir nao e a
mulher maior de 14 anos que possua o discernimento necessario para avaliar o
seu sentido e alcance (art . 38"-3) ; capaz de consentir 6 s6 a mulher de 16 anos
ou mais que seja psiquicamente capaz (n° 3 b) la parte) . Seria um erro
concluir deste afastamento da regra juridico-penal em matbria geral de con-
sentimento que foi intengao da lei remeter para as normas do direito civil
em matbria de incapacidades (art . 122° ss . do CC): primeiro porque do que se
trata aqui b de tudo menos, seguramente, da capacidade de exercicio de direi-
tos juridico-privados; e depois porque, de todo o modo, o legislador penal quis
notoriamente afastar as normas juridico-civis de suprimento da incapacidade
negocial . Psiquicamente capaz significa por isso que a gravida deve ser natu-
ralmente capaz, isto 6 afinal, como muito exactamente se exprime o art. 38°-3,
possuidora do "discernimento necessario para avaliar o sentido e o alcance
do consentimento no momento em que o presta"; de forma a que, nos termos
do art. 38°-2, o consentimento exprima "uma vontade s6ria, livre e esclarecida" .
De tudo devendo concluir-se que a especialidade introduzida pelo n° 3 b)
1`' parte se cifra, em 6ltima analise, em dar capacidade para consentir na
intervengao apenas as maiores de 16 anos e nao de 14, como 6 regra juri-
dico-penal geral.

§ 52 Se a mulher for incapaz o consentimento 6 prestado, "respectiva e

sucessivamente, conforme os casos, pelo representante legal, por ascendente
ou descendente ou, na sua falta, por quaisquer parentes da linha colate-
ral" (n° 3 b) 2' parte) . A melhor interpretagao vai no sentido de o legislador
ter querido - embora talvez por forma deficiente - consagrar classes de
1 representantes da vontade da gravida: o representante legal, na sua falta os
ascendentes e descendentes, e na falta destes quaisquer colaterais . O crit6rio
apresenta assim uma indole notoriamente juridico-penal, como se conclui da
sua parecenga, v. g., com as normas de suprimento em matbria de titulari-
dade do direito de queixa ou acusagao particular (arts. 113° e 117°) ou de
constituigao de assistente (art . 68°-l c) e d) do CPP) . Sem prejuizo desta cir-
cunstancia, por6m, as diversas categorias legais indicadas para suprimento da
incapacidade devem ser interpretadas precisamente com o alcance que possuem
no direito civil .

193
Jorge ate Figueirectn Dias

13 - Com. ao CM. Penal - 1

Art. 142" (§§ 53-i4) ('rimes contra as pesso:is

53 Relativamente a csta parte do preceito ha desde logo que anotar uma

circunstancia da maior 2ravidade . O preceito correspondente ao actual no CP
de 1982 - o art. 141')-3 na redacgao da L 6/84, de 11 -5 - fazia anteceder o
representante legal do marido capaz nao separado . Na Comissao Revisora
diSCUtlu-se longamente se ao marido nao devia para o efeito equiparar-se o pai
do nascituro, isto e, "o outro progenitor" ; inas a proposta correspondente, que
comegou por ser aprovada (Ac las /993 218), acabou por ser rejeitada por maio-
r1a (Actas 1993 498), sem que todavia ninguem tivesse sequer proposto a eli-
mina~ao da ref'erencia ao consentimento do marido . E todavia, este nao
surge mencionado -- deste modo, por lapso manifesto - na versdo do Projecto
de 1991 . O lapso ndo foi colrigido nem pela revisao ministerial, nem pela lei de
autorizagao da AR, nem pela versdo final do CP aprovada pelo DL 49/85, de 15-3 ;
e tao-pouco foi corrigido pelo longo processo legislativo clue teve o art . 142" por
objecto e desaguou na L 90/97, ou sequer pela Proposta de lei 80/VII, pelo
Projecto de lei 451/VII ou pelas alteragoes ao CP de 1998, que se reivindicavam
de resto da necessidade de corrigir alguns lapsos e contradigoes normativas que
teriam subsistido na Reforma de 1995. Deste modo, o que fora um lapso mate-
rial manifesto da Comissao Revisora de 1991 tornou-se numa omissao legal
que nao pode ser con-igida com os meios legitimos de interpretagao juridico-penal .
Compreende-se, a partir daqui, que todo o regime constante do art . 142°-3 b)
2° parte se tenha tornado incapaz de oferecer, a este proposto, solugoes poli-
tico-criminalmente aceitaveis e dogmaticamente coerentes . Dadas todavia,
repete-se, as conhecidas irnposigoes, inclusivamente juridico-constitucionais, que
se suscitarn em rnateria de interpretagao juridico-penal, sc5 uma futura interven-
y5o legislative (que patentemente se impoe) podera conduzir a que se evite o
absurdo de, nestas hipoteses, o marido da gravida ou o pai do nascituro nao terem
uma palavra a dizer sobre a interrupgdo - salvo quando o marido for repre-
sentante legal da mulher (cf. a seguir § 54 3) -, mas ja a poder ter, e decisive,
v. g., um primo da mulher em 6" grau! Do disposto no art . 142°-3 b) 2" parte,
tal comp ele efectivamente vale, resulta assim o quadro seguinte :

§ 54 1) Se a gravida for menor de 16 anos, seja psiquicamente capaz ou

incapaz, o consentimento deve ser prestado sempre pelo representante legal
(art. 124° do CC: "a incapacidade dos menores e suprida pelo poder paternal
e, subsidiariamente, pela tutela").
2) Se a gravida for maior de 16 anos mas psiquicamente incapaz
- "naturalmente incapaz", nos termos expostos no § 49, o que abarca tanto
a incapacidade permanente, como a duradoira ou mesmo a acidental -,
torna-se entao necessario distinguir consoante ela seja casada ou solteira.

194 Jorge de Figueiredu DiaN

Interrupq:io da gravidez nao punivel (§§ 54-56) Art . 142"

3) Se casada, a questao da representagao legal nao se p6e, mesmo que

tenha menos de 18 anos, uma vez que, nos termos do art. 132° do CC,
"o mentor e, de pleno direitc, emancipado pelo casamento' ; por isso o con
sentimento sera deferido act ascendente ou descendente e, na sua falta, a
quaisquer parentes da linha colateral (ate act 6° grau, nos termos do
art. 1582' do CC). A menos, 6 claro, que a mulher se encontre interditada,
caso em que havera lugar a representagao legal, sob a forma de tutela (defe-
rida antes de mais, em principio, act marido, nos termos do art. 143°-1 a)
do CC) .
4) Se solteira, uma de duas : ou 6 menor de 18 anos e a representagao
legal 6 feita atrav6s dos institutos do poder paternal e subsidiariamente da
tutela ; ou 6 maior de 18 anos e o consentimento cabers acts parentes da
linha recta ou na linha colateral a que acima se aludiu .

55 b) E - para dizer o menos - duvidoso que se tenha ganho alguma

coisa com o afastamento, neste tema, das regras gerais do consentimento
juridico-penal em mat6ria de incapacidade . Tanto mais quanto se sabe hoje
(cf. entre outros D / TR6NDLri antes do § 218 22 ; S / S / ESER § 218a 58) que,
pressuposta a sanidade mental da mulher, a maior de 16 anos possui em regra
o referido discernimento para avaliar o sentido e o alcance do consentimento
na interrupqdo da gravidez, enquanto, tamb6m em regra, esse discernimento
falta a menor de 14 anos . 13 pois entre os 14 e os 16 anos que poderia e
deveria levar-se a cabo uma analise caso a caso acerca do discernimento; que
o legislador o tenha evitado com uma penada (diversamente do que fez nas
interveng6es m6dicas : cf. infra art. 156° § 14), atirando todas estas hip6teses
para o dominio da incapacidade e da respectiva necessidade de suprimento,
6 solugao que s6 pode servir para que muitos casos de interrupqdo ou nao da
gravidez dependam de circunstancias fortuitas e, de todo o modo, relevem
de decis6es que ja muito pouco (ou mesmo nada) t6m a ver com a vontade
da gravida e a interpretagao dos seus verdadeiros interesses .

§ 56 Com efeito - e act menos nisto todos deveriam estar de acordo -, con-
siderada justificada pela lei a interrupqdo de uma gravidez em certos casos,
poucos ou muitos, a investigagao da vontade da interessada, real ou presu-
mida, deveria ser imposts pela mesma lei at6 act limite do possivel ; e na ver-
dade tanto para consentir, como para nao consentir na interrupgao. Ora, v. g.,
uma mulher de 14 ou de 15 anos pode consentir em uma ofensa act seu corpo,
incluida uma intervengao m&dica de qualquer tipo, em uma ofensa a sua liber-
dade pessoal, em uma ofensa a sua honra ou a reserva da sua vida privada;

Jorge ale Figueiredo Dias 19 5

 Arl . 142 ° (ti§ 50-i7) Crimes contra as pessoas

e, nao possuindo o discernimento necessario, a questao pode e deve nestes casos

ser reenviada para o consentimento presumido (art . 30°-1), que repousa ainda
sobre a vontat-le razoavel da interessada . Mas se assim 6, nao se compreende
de todo a razao por clue, na interrupgao da gravidez, a lei aniquilou comple-
tamente a hga~ ao entre o consentimento e a vontade da gravida menor
de 16 anos ou psiquicalnente incapaz . Para deferir aquele a pessoas (rnaxime,
a um qualquer parente ria linlra colateral) das quais nao 6 sequer de esperar
que tenham uma ligagao intinra e profunda com a vontade presumivel e com
os interesses da gravida, tal como eles podem ser razoavelmente supostos ou
sao mesmo amplamente conhecidos . E dificilmente admissivel de um ponto
de vista juridico - e, na verdade, porventura materialmente inconstitucional
por violac~ao da dignidade da pessoa - que uma gravida, possuidora do dis-
cernimento necessario, queira interromper justificadamente a sua gravidez e que
essa sua vontade possa ser contrariada (mesmo fazendo-a corner perigo de
vida ou obrigando-a a ten um filho mentalmente incapacitado ou um filho do
seu violaclor!) por um seu primo em 6° grau que foi chamado, nos termos da
lei, a prestar o consent imento ; ou, ao contrario, que ela nao queira a interrupgao
por poclerosos motivos religiosos e ela venha a ten lugar por vontade do
primo! Sendo estes inconvenientes da solu~ao legal tao graves e profundos,
torna-se inexplicavel que o legislador nao s6 os tenha aceite, como os tenha
potenciado, por um lado, para um estado etario (dos 14 aos 16 anos) onde em
alguns ou mesmo em muitos casos se poderia razoavelmente esperar o dis-
cernimento necessario para consentir, e, por outro, atrav6s da elisao de toda
a eficacia do consentimento presumido .

57 c) Completamente fundamentado 6 que, em virtude de o consenti-

mento conduzir neste caso a algo tao grave como o aniquilamento do nasci-
turo, para validagao daquele seja exigida a observancia de um procedimento
que contrasts com a regra -era] segundo a qua] "o consentimento pode ser
expresso por qualquer meio" (art. 38°-2 1`' parte) . Por isso exige o n° 3 a) que
ele seja prestado "em documento assinado pela mulher gravida ou a seu rogo
e, sempre que possivel, com a anteced6ncia minima de, 3 dias relativamente
a data da intervengao". Aquela circunstancia justifica que a omissao de um tal
procedimento -- salvo caso de urg&ncia : cf. infra § 60 ss. - conduza a
insubsist6ncia da indicagao e consequentemente a afirmagao da ilicitude da
interrupgao e nao apenas a uma qualquer contra-ordenagao que nao afectasse
a justificagao (cf". ja supra § 49) . Sendo tao grave a consequ6ncia, por6m, 6
duvidoso que na justificac;,Iao devessem fazer-se intervir clausulas necessitadas
de determinagao, como 6 o caso da clausula "sempre que possivel" . A inter-

196 Jorge de Figueireclo Dias

Inlerruptiao da gNIVIdez n :io punivcl (§ 57-61) AM 142"

pretagao desta clausula deve ser levada a cabo em fungao da (e em consonancia

corn a) clausula de "urgencia" de clue em seguida se tratara. Alias, todo este
terra da az_o a Clue se sublinhe um ponto essencial : o de Clue a antecedencia
de 3 dias s6 se compreende porque deve continuar a valer nester materia o prin-
cipio geral do consentimento como causa justificativa segundo o qual ele
"pode ser livremente revogado ate a execu~ao" (art. 38('-2 2' parte) da inter-
vengao.

3. Justifica~ao da interrup~ao sem consentimento

58 A lei renuncia a exig,°ncia de consentimento da gravida como condi-

§§'

qao da justificagao (n° 4) no pressuposto da verificagao cumulativa de dois

pressupostos: 1) Clue nao seja possivel obter o consentimento nos termos atras
expostos ; e 2) Clue a efectivagao da interrupgao se revista de urgencia .

59 Nao e possivel obter o consentimento, relativamente a mulher maior

de 16 anon e psiquicarnente caper ; (n(' 3 a)), se aquela se nao encontrar em
estado de poder expritnir ou transmitir validamente a sua vontade . Neste caso
nao ha razao para Clue se supra o consentimento atraves dos processos men-
cionados no n° 3 b) . Se a intervengao for urgente o preceito aplicavel e direc-
tamente o n° 4; se nao for urgente esperar-se-a ate Clue a mulher possa expri-
mir validamente a sua vontade ou ate Clue a intervengao se tome urgente .
Relativamente a mulher menor de 16 anon ou psiquicamente incapaz nao e pos-
sivel obter o consentimento quando nao se tornar facticamente viavel obte-lo
de clualquer uma das pessoas mencionadas no n° 3 b).

60 A efectivagao da interrup~ao e urgente quando o seu retardamento

representa a criagao ou potenciacao de um risco para os interesses Clue a lei
tens em vista proteger ao permitir a interrup,qao . A decisao sobre a urgencia
pertence ao medico e deve ser encontrada tendo em atengao o estado dos
conhecimentos e da experiencia da medicina, combinado corn uma pondera-
~ao global da situa~,ao em fun~ao dos interesses relevantes, de acordo corn a
teleologia legal . Por isso a urgencia pode ter tamb6m na sua base uma pon-
deragao, antes Clue de caracter estritamente terapeutico, relacionada corn outros
factores juridicamente relevantes, v. g ., a circunstancia de estar a esgotar-se o
prazo legal dentro do qual a interrup~ao 6 juridicamente justificada .

61 'I'ambem a decisao sobre a interrup~ao sem consentimento (n" 4)

pertence ac, medico, Clue a toma "em consciencia face a situa~ao, socor-

lor,gc dc Figueirerlo Uiu .s 19 7

 Art . 142" (fi§ 6I-63) Crimes contra as pessoas

rendo-se, sempre que possivel, do parecer de outro ou outros medicos".

O apelo legal tl "consciencia" do medico pode revelar-se fonte de graves
equivocos . Ele significa apenas que o medico toma a decisdo sob a sua unica
e pessoal responsabilidade, ndo que ela deva ser tomada a luz das convicg6es
ideol6gicas, religiosas ou fllos6ficas daquele . Sob pena, de outra forma, de,
perante a mesma situagao, a interrupgdo vir a ter ou nao lugar consoante a
mulher tenha deparado corn um medico cujas convicg6es pessoais sao favo-
raveis ou desfavoraveis a. interrup~ao da gravidez - interpretagao que tomaria
alias a norma inconstitucional, por violagao do principio da igualdade (CRP,
art . 13"-2) . Por isso o medico decide unicamente em fungao daquilo que, "em
sua consciencia", considerar que e a solugao mais razoavel e correcta do con-
flito de interesses da gravida e do feto, a luz da teleologia legal . Coisa com-
pletamente diversa 6 a possibilidade legal que o medico possui de, antes de
tomar aquela decisdo, suscitar a objec~do de consciencia, nos termos do art . 4"
da L 6/84 (infra § 63 ss.) . A referencia a decisdo tomada em consciencia,
segundo o art . 142"-4, 2`' parte, vale evidentemente apenas para o medico que
ndo tenha suscitado objecgdo de consciencia .

§ 62 Consequ6ncia da determinagao legal de que a decisdo seja tomada em

consciencia pelo medico face a situatgao sera a de que uma tal decisdo se
torna insindicavel ; no sentido de que, vindo ela a ser tomada a favor da
interrupgao, o medico nao sera punido por aborto, nos termos do art . 140", ainda
quando venha a final a revelar-se nao ter sido essa decisdo consonante corn
a que a gravida teria efectivamente tornado se tivesse sido possivel conhec6-la.
E claro porem que o medico podera vir a ser responsabilizado por ofensa a
integridade fisica da gravida, nos termos validos para a generalidade das inter-
veng6es medicas, se tiver cometido uma infracgao aos comandos do art . 150"
(cf. o comentario respectivo), v. g ., um erro de diagn6stico .

VI. A "objec~ao de consciencia" do medico

§ 63 Nos termos do art . 4" da L 6/84, cuja vig6ncia permanece intocada, "e
assegurado aos medicos, e demais profissionais de saude, relativamente a
quaisquer actos respeitantes a interrupgdo da gravidez voluntaria e licita, o
direito a objecgao de consciencia" (n" 1); segundo o disposto no n" 2 "a
objecgao de consciencia e manifestada em documento assinado pelo objector
e a sua decisdo deve set- imediatamente comunicada a mulher gravida ou a
quern no seu lugar pode prestar o consentimento, nos termos do art . 141"
[hoje art . 142"-3 b)] do C6digo Penal" . Este direito - que se considerara

198 Jorge de Figueiredo Dius

IntcrrupFao da gravidcz nao punivcl (§§§' 63-64) Art . 142"

como emanatgao justificada (cf . em todo o caso Rui PEREIRA, cit . 47 75 ) do

direito a objecgao de consciencia juridico-constitucionalmente assegurado
pelo art . 41 ° -6 da CRP : cf. sobre ele, em sintese, GoMES CANOTILHO / VITAL
MOREIRA art . 41° VIII --- ndo suscitard dificuldades insuperdveis na sua con-
cretiza~ao, vista a circunstancia de a interrupgao so poder ser levada a cabo,
como se disse supra §§' 47, em estabelecimento de sa6de official ou oficial-
mente reconhecido . Ao que obriga e unicamente ao estabelecimento de uma
organizagao do servigo capaz de dar resposta as dificuldades porventura cria-
das pelo n6mero de profissionais que tenham declarado serem objectores de
consciencia . O que, convenha-se, nao constituira muitas vezes, em concreto,
tarefa simples (cf. DUARTE VILAR, AR Reforma IV 115) . Fruto desta comple-
xidade tern sido alias a necessidade sentida pela L 90/97, art . 2°, de encarre-
gar o Governo de "adoptar as providencias organizativas e regulamentares
necessarias a boa execugao da legisla~ao atinente a interrupq.ao volcmtaria da
oravidez, designadamente por forma a assegurar que do exercicio do direito
de objec~ao de consciencia dos medicos e demais profissionais de saude nao
resulte inviabilidade de cumprimento de prazos legais"; em execugao deste
mandato legislativo o Ministerio da Sa6de emanou a Portaria 189/98, de 21-3,
que, no seu art . 5°, determirta que "os estabelecimentos em que a existencia
de objectores de consciencia impossihilite a realizatgao da interrupgao da gra-
videz nos termos e prazos legais devem desde jd providenciar pela garantia da
sua realizagao, adoptando as adequadas formas de cooperagao com outros
estabelecimentos de sa6de ou coin profissionais de sa6de legalmente habili-
tados . . .".

§§' 64 Deve ter-se alias em consideragao que a invocagao da objecgao de

consciencia parece nao ter que ser inotivada, surgindo assim como insindicavel;
na base porventura da consideraFao de que a cxigencia de motivagao e o
controlo respectivo do seu born fundamento constituiriam jd limitats6es inad-
missiveis e inconvenientes da inviolabilidade da liberdade de consciencia
garanticla pelo art . 41"-1 da CRP Que todavia uma tal concepgao pode dar ori-
aern a abusos e manipulagoes ilegitilnos da invocagao da objecgao de cons-
ciencia, parece indiscutivel . Tanto mail quanto falta no nosso direito uma
norma que nao permita aquela invoca~ao quando esteja em causa, pelo
menos, uma indicacao terap,^utica estrita e a intervengao pelo medico objec-
tor se' a o unico meio de remover o perigo (assim, p . ex ., o art . 2 II da 5~' lei
alema de reforma do direito penal) . Casos tais terao de ser resolvidos pelos
principios juridicos gerais limitativos do exercicio de direitos fundamentais,
pelos reguladores das caus,.ts de justificagdo de caraeter geral e, em parti-

Jortc do Figuriredo Uius 19 9

 Art . 142" (§§§' 64-66) Crimes contra as pessoas

cular, pelos que se cons .iderem dever aplicar-se aos chamados factos por deci-
sdo de consciencia (cf. sobre o ponto ja FIGUEIREDo DIAS, Consciencia da Ili-
citude cit. 337 ss, SILvA DIAS, A Relevancia Juridico-Penal das Decisoes de
Consciencia 1982 e RoxIN, Maihofer--FS 1988 389; e agora de novo FIGUEI-
REDo DIAS, Ab uno ad omnes . 75 Anos da Coimbra Editora 1998 665) .

VII. Conhecimento da (e erro sobre a) justifica~ao

65 Como em geral, tambem aqui o agente precisa de actuar no conheci-

mento dos pressupostos de que depende a justificagao . Se os nao conhece
- se, v. g., o medico se. disp6e a interromper ilicitamente uma gravidez, mas
se verifica depois que existiam todos os pressupostos necessarios a justifica-
q5o - o agente deve ser punido pelo art. 140° ; se a titulo de aborto consu-
mado, ou apenas tentado por aplica~ao anal6gica do disposto no art. 39°-4,
6 questao que deve considerar-se ndo assumir aqui qualquer especialidade
relativamente A solugao que se defenda, em geral, para as causas de justificagao
(no sentido da punigao por tentativa cf. FIGUEIREDo DIAS, Sumkrios 1975
173 s. e Jornadas 1983 61 ss. e CosTA ANDRADE, Consentimento e Acordo 1990
521 ss.) . Nem haves razao bastante para, a este prop6sito, reeditar a tese
- defendida por alguns autores e por uma certa jurisprudencia alemaes a
prop6sito do estado de necessidade justificante e de que se encontrava um qual-
quer rastro no art. 43" do ProjPG de Eduardo Correia - segundo a qual a jus-
tificagao ficaria na dependencia de uma comprova~do particularmente cui-
dadosa da concreta exist6ncia dos pressupostos que legitimam a mtervengao
(criticamente ja FIGUEIREDo DIAS, Consciencia da Ilicitude cit. 421 ss.). E claro
que, em principio, ndo estara justificado o medico que, v. g., leva a cabo a inter-
vengao sent ter feito previamente um exame da situagao da grdvida; mas,
para alem de que uma tal hip6tese 6 praticamente impensavel face aos pres-
supostos - ndo directamente atinentes as indicagbes - de que a lei faz
revestir a decisao de intervir (cf. nomeadamente supra § 49), em casos tail o
medico mal podera ter deixado de ter ao menos uma co-consciencia (ima-
nente A acgao) da possibilidade de tais pressupostos nao existirem e de ter
actuado conformando-se com aquela possibilidade. Tanto basta para que a
justificagao deva ser negada .

§ 66 Por isso tambem se deve afirmar que o disposto no art. 16°-2 I`` parte
("o erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do
facto. . ." exclui o dolo --- e aqui a punigao) tent plena aplicagdo nestas hip6-
teses. Particularmente importante sera verificar se 6 efectivamente de um tal

20 0 Jorge tie Figueireclo Dias

 Interrupgao da gravidei. nao punivel (§ 66) Art. 142"

erfo que se trata, ou se diferentemente o erro versa sobre o ambito ou os limi-

tes da justificagao : neste 61timo caso, como se sabe, o erro nao constitui um
erro que exclui o dolo, nos I.ermos do art . 16°-2, mas sim um erro que s6 pode
relevar pela via da falta de consciencia do ilicito, nos termos do art . 17° (por
todos FicUEIREDO DIAS, Consciencia da Ilicitude cit . § 21) .

Jorge de Figueiredo Dias

Jorge de Figucireclo Dias 201

 Art. 143" (§§ I-2) Crimes contra as pessoas

CAPITULO III

DOS CRIMES CONTRA A INTEGRIDADE FISICA

Artigo 143"
(ofensa ii integridade,fisiea simples)

1. Quem ofender o corpo ou a saude de outra pessoa e punido com

pena de prisao ate 3 anos ou corn pena de multa.
2. O procedimento criminal depende de queixa .
3. O tribunal pode dispensar de pena quando:
a) Tiver havido lesoes reciprocal e se nao tiver provado qual dos con-
tendores agrediu primeiro ; on
b) O agente tiver unicamente exercido retorsao sobre o agressor.

I. Generalidades

1 O crime de ofensa a integridade fisica simples surge como o tipo legal

fundamental em materia de crimes contra a integridade fisica . E a partir da
"ofensa ao cotpo ou a saude de outrem" que se deixa construir uma serie de
variagoes qualificadas, como a ofensa a inteln-idade fisica grave (art. 144"), agra-
vada pelo resultado (art. 145°), qualificada (art . 146°), privilegiada (art . 147°)
e por negligencia (art. 148°). De realgar a similitude entre a forma como pas-
sam a ser estruturados neste C6digo os crimes contra a integridade fisica e con-
tra a vida (cf. Actas 199.3 219) .

§ 2 Em relagao a versao original do C6digo e interessante notar que o legis-

lador deixou de utilizar a expressao "ofensas corporais" para designar estes tipos
como "ofensa a integridade fisica". Corresponde esta forma de proceder, ao
que pensamos, a inten~ao do rnesmo legislador de aproximar o titulo da norma
incriminadora do seu dinbito de protecgao, vale dizer, do hem juridico tute-
lado ; o qual nao se restrinLe, como alias teremos ocasiao de ver mail deta-
lhadamente, a integridade corporal da pessoa em sentido estrito (qualificando
a expressao "lesions corporelles", empregue pelo legislador penal sumo, como
demasiado restritiva, HURTADO POZO I 102) . Por outro lado, e muito embora
ao nivel da redac~ao do artigo em causa nao teham sido introduzidas altera-
g6es de relevo, fala-se a,gora em "ofender o corpo ou a saude de outra pes-
soa", onde se fzlava em "causar uma ofensa no corpo ou na saude" ; dei-

202 Paula Ribebu de l aria

 Ofensa a integndade fisica simples (§§ 2-4) Art . 143^

xando-se pois de fora da formula~ao do tipo legal uma ideia de causalidade

que, muito embora nao deixe de estar presente, integrava de forma expressa
a redacgao anterior do art . 142°.

3 Na vigencia do CP de 1886 e sob a epigrafe generica "Ferimentos, contus6es e

outras ofensas corporais voluntarias" inscrevia-se, entre outros tipos legais, o art. 359", que
punia corn prisao correctional ate tres meses todo aquele que voluntariamente, corn alguma
ofensa corporal, maltratasse outra pessoa (nao concorrendo qualquer uma das circunstan-
cias que nos termos dos artigos seguintes qualificava ou privilegiava a agressao) . A no4ao
de mau-trato era elevada a elemento tipico, a semelhanga do que ocorre corn o tipo legal
de ofensas corporais do CP alernao (§ 223). Acerca do art. 359" do CP de 1886 cf. Luis
OSORIO 111 89 SS .

II. O bem juridico

4 O bem juridico protegido neste Capitulo 1116 a integridade fisica da

pessoa humana . Mais questionavel, todavia, e o exacto alcance a atribuir ao
interesse social assim tutelado pelo direito penal . E que, tanto se podera
conceber a ofensa a integridade fisica como desatengao a pessoa da vitima
no seu todo, entendida a integridade fisica como abrangendo a integridade
corporal e a psiquica (S / S / ESER § 223 1, que identifica o bem juridico
corn um conceito generico de k5rperliche Wohl, contra a posigao maiorita-
ria que abundantemente cita, e que opta por um entendimento unifacetado
e estritamente somatico do bem juridico : cf. entre outros LACKNER § 223 1 ;
acerca da evolu~ao no entendimento do bem juridico subjacente a este tipo
legal no direito alernao cf. M / S / MAIWALD 1 69), como se podera enve-
redar pela construq.ao corporal-objec-tiva do delito . Tera sido esta 61tima a
opgao tomada pelo nosso legislador penal, ao estabelecer uma clara auto-
nomizagso entre crimes contra a integridade fisica e crimes contra a honra.
Em abono desta perspective das coisas dep6e inclusivamente a circunstan-
cia de se ter eliminado do elenco dos tipos legais o anterior art . 173°, "injil-
rias atraves de ofensas corporais", que punia de uma forma unitaria les6es
que se traduzissem em ofensas corporais e inj6rias, nao se tendo procedido
no actual art. 182°' a qualcluer identificagao entre os dois tipos de lesao .
Acerca do alcance do direitO a integridade fisica no plano civil cf. o art . 70° ,
n° 1, do CC e H . E . H6RsTER, A Parte Geral do C6digo Civil Portugues
257 ss .; DE CUPIS, Os Direitos da Personalidade 69 ss.; pare a sue carac-
terizagao no plano juridico constitutional cf. GOMES CANOTILHO / VITAL
MOREIRA, CRP art . 25" .

Paula Rihciro de Furiu 203

Art. 143" (§§ 5-6) Crimes contra as pcssoas

5 Relativamente aincla ao concerto de integridade fisica e ao seu con-

te6do cabe ndo perder de vista clue se, por um lado, nao se the devera reconhe-
cer uma amplitude excessive, clue possa contender inclusivamente com a pro-
tecgdo dispensada a outros bens juridicos pelo CP, por outra banda, e inegavel
clue certas les6es do corpo ou da sa6de, certos "maul tratos fisicos", acarretam
necessariamente consigo consequencias psiquicas, e clue e de considerar como
lesao da sa6de o abalo psicol6gico de certa gravidade : cf. OLIVEIRA SA, RPCC
1991 412. Sera inegavelmente o caso de um grave choque sofrido durante un1
acidente de viagao, do abalo devido a comunicagao de um diagn6stico medico
insuficientemente fundado, ou do chamado "terror telefonico" (exemplos reti-
rados de S / S / ESER § 223 1). Considerando abrangida por este tipo legal uma
discussao em tom de voz audivel a 100 metros de distAncia, em zona habitada
As 3 horas da manhA, ja clue e adequada a provocar o brusco acordar de quern
dorme, causando dificuldade em readormecer, com dores de cabega, nauseas
e depressao psiquica durante horas ou dies, cf . o Ac. da RP de 14-12-88,
CJ X111-V 233 em MAIA GON(Ai .vi;s 400 (referindo-se a uma situagao de con-
tornos similares, S / S / ESER §§ 223 1, em relagao a um concerto ao ar livre,
susceptivel de causar um barulho forte e prolongado) . Evidentemente clue ja nao
sera de atribuir um tal estatuto (o de ofensa A integridade fisica) ao mero mal
estar causado, por exemplo, pela necessidade de contemplagao de um quadro
hiper-moderno (M / S / MAIWALD 1 81) . Muito embora paregam mais cluvido-
sos curtos efeitos de choclue como os clue poderao andar associados ao senti-
mento cle repulse sentido por aquele clue 6 vitima de uma cuspidela de um seu
inimigo (antes inequivocamente abrangidos pelo art . 173°; cf. tambem anota-
~ao ao art . 182°), parece clue, a nao se querer alargar indevidamente o alcance
do tipo legal, se trata de condutas clue nao encontram aqui o seu ambito de puni-
q5o, devendo antes considerar-se integradas no quadro das les6es da horaa.

§ 6 Trata-se de um crime material e de dano. O tipo legal em analise

abrange, com efeito, um determinado resultado clue e a lesao do corpo ou
sa6de de outrem, fazendo-se a imputagao objective dente resultado a conduta
ou a omissao do agente de acordo com as regras gerais (cf. art . 10° e Fi(3UEI-
REDo DIAS, Sumarios 1975 157 ss.) . Estamos tambem perante um tipo legal
de realizagao instantanea, bastando para o seu preenchimento a verifica~ao
do resultado descrito (a gravidade dos efeitos ou a sue duragao poderao con-
duzir a qualificagao da lesao como ofensa a integridade fisica grave ou ser valo-
radas no ambito da determinagao da medida da pena) . Cf. acerca dente ponto
D / TR6NDLE § 223 7 ; sobre a distingao entre este tipo de crimes e os crimes
duradouros cf. M / S / MAIWALD 1 579 .

204 Panda Ribeirn de Faria

Ofensa it integridade lisica simples (§§ 7-9) Art . 143"

III. O tipo objectivo de ilicito

7 A lei distingue duas modalidades de realizagao do tipo : a) ofensas no

corpo e h) ofensas na sadde. Muitas das vezes havera coincidencia entre
estas duas formas de realizagao do tipo ; assim sera, por exemplo, quando o
agente, espetando uma seringa no brago da sua vitima, the causa uma infec-
q5o. Mas nao necessariamente. Casos hd em que existe uma lesao no corpo
sem que concomitantemente haja lesao da sadde. Pense-se na controvertida
agressao a bofetada (leve) sobre uma pessoa, sem qualquer sofrimento ou
incapacidade para o trabalho, e que parte da jurisprudencia (Ac. da RL
de 26-6-90, CJ XV-111 172) tinha, a luz da versao anterior do art. 142°, como
integrando o tipo legal de injurias . Outra foi, no entanto, a 61tima palavra
do STJ, que fixou jurisprudencia sobre esta materia no Ac. de 18-12-91, qua-
lificando o dito cornportamento como ofensa corporal . Por outra banda, podera
haver lesbes da sadde que nao configuram ofensas no corpo, pois que inclu-
sivamente aumentam o bem estar do lesado (sera o caso da administragao de
estupefacientes) . Pode aqui recorrer-se a impressiva imagem, utilizada por
ESER (cf. S / S / ESER § 223 1), de dois circulos que se cruzam embora man-
tenham a sua autonomia .

8 O tipo legal do art. 143° fica preenchido mediante a verificagao de

qualquer ofensa no corpo ou na sadde, independentemente da doe ou sofri-
mento causados (alias estamos perante uma ofensa no corpo mesmo quando
a vitima, merce da ingestao em excesso de bebidas alco6licas, nao se encon-
tra em condig6es de sentir qualquer doe), ou de uma eventual incapacidade para
o trabalho (o legislador penal nao exige um numero minimo de dias de doenga
ou de impossibilidade para o trabalho, cf. LEAL-HENRIQUES / SIMAS SAN-
Tos 136) . Nao relevam para aqui os meios empregues pelo agressor, ou a
durafdo da agressao, se bem que, como 6 evidente, todas estas circunstancias
sejam de tee em conta pelo juiz, nos termos do art. 71 °, para determinagao da
medida da pena (cf' . tambem comentdrio ao art . 146°) .

§ 9 Por ofensa no corpo poder-se-a entender "todo o mau trato atravt6s do

qual o agente e prejudicado no seu bem estar fisico de uma forma nao insig-
nificante" (S / S / ESER § 223 3 e M / S / MAIWALD 180). Integram o elemento
tipico aquelas actuag6es que, envolvem uma diminui~ao da substancia cor-
poral, como a perda de 6rgaos, membros, ou pele (nao perdendo de vista
que a qualificagao do 6rgao ou do membro como "importante" envolve a
imediata qualificagao da ofensa a integridade fisica como grave nos termos do

Paula Riheiro de Faria 205

Art. 143" (§§§' 9-II) Crimes contra as pessoas

art . 144°), lesoes da substancia corporal, como n6doas negras, feridas ou

inchagos, altera~oes fisicas, como o corte de cabelo a escovinha (TRECHSEL
n6tula anterior ao art . 122 378), ou a pintura de determinadas partes do corpo
da vitima com uma substancia de dificil remogdo v. g., alcatrao ou pintura a
oleo (S / S / ESER § 223 1), a perturba~ao de fun~oes fiisicas atraves, pot
exemplo, da dif isao de um ruido lesivo para a audigao, entre outras (se bem
que aqui ja se tome difusa a distingao em relagao a ofensa a saude; cf. § 7
acerca da ligardo entre as dual formas de realizagao do tipo legal em analise).

§ 10 Objecto da ac~ao e o corpo humano . Contemplam-se aqui unicamente

"ofensas contra o fisico ou contra a parte corporal do homem" (OS6Rfo III
art . 359° 100). O elemento tipico "corpo" e ainda susceptivel de abranger
prdteses quando estas se encontrem ligadas a pessoa corn caracter de perma-
nencia (cf. a este respeito a nogao de parte integrante utilizada pelo direito civil,
art . 204°-3 do CC). Estd-se unicamente a pensar em meios substitutivos como
costelas metalicas, chumbos dentais, pernas artificiais, ou pace-makers . Dife-
rente e a situagao quando se trata de aparelhos artificiais que nao se encon-
tram directa e permanentemente associados a pessoa, como e o caso de apa-
relhos auditivos ou 6culos .

Em relagao a dentaduras artificiais, nao se toma possivel falar, como no primeiro grupo
de casos apontados, de uma parte integrante da pessoa, pelo que parece dificil configurar,
no caso da sua lesao ou destruigao, uma ofensa a integridade fisica, parecendo antes tra
tar-se de um dano, no sentido utilizado pelo legislador no art . 212". Tratando-se todavia
de uma dentadura fixa parece ser de aceitar ja uma alterargao na sua natureza, falando inclu-
sivamente TRECHSEL, n6tula anterior aos crimes contra a integridade fisica, 3 378, de
uma ofensa corporal no caso da sua danificagao .

§ 11 A necessaria referencia ao corpo leva a colocar de fora do tipo legal de

ofensas corpoais as lesoes psiquicas propriamente ditas . S6 encontrarao
expressdo neste tipo legal, atraves do preenchimento deste elemento tipico,
aquelas lesoes da intensidade psiquica que simultaneamente causem um efeito
fisico pela via atraves da qual tem lugar ou pela intensidade de que se reves-
tem . Outro tipo de perturbagdes do bem estar psiquico do ofendido podera ser
quando muito tratado corpo lesao da saude (cf. § 13) .

Constituira uma ofensa ao corpo, neste sentido, a administrargao de uma injecgao de

morfina, nem consentida, nem medicamente indicada, que coloca a pessoa em estado de
inconsciencia ou torpor, o medo que causa fortes dotes de est6mago, a produrgao de dot,
mal-estar, nojo, horror e outros efeitos animicos, a actuagao sobre os sentidos (a luz que fere,
a mitsica que arrepia), a criagao de sensag6es de fome ou sede (cf. Os6R1o III art. 359" 101) .

206 Paula Ribeiro dc Faria

()fensn iu integridade fisica simples (§§ 12-13) Art . 143"

12 A ofensa ao corpo nao podera ser insignificante . Sob o ponto de vista

do been juridico protegido nao sera de ter como relevante a agressao, e ilicito
o comportamento do agente, se a lesao e diminuta (neste sentido, de Lima
"cla6sula restritiva de inadequagao social", cf. FIGUEIREDo DIAS, Sumarios
1975 153) . A apreciagao da gravidade da lesao nao se deve. deixar fundar em
motivos e pontos de vista pessoais do ofendido, necessariamente subjectivos
e arbitrarios, antes devera partir de criterios objectivos (duragao e intensi-
(lade do ataque ao bem juridico e necessidade da tutela penal ; cf. HIRSCH,
/.K § 223 9), se bem que nao perdendo totalmente de vista factores individuais
(nao confundir com hipersensibilidade ou embotamento do lesado) .

0 legislador sui4o autonomizou neste ambito o tipo legal de 'Snc6rnodos", ou "vias

de facto" (art. 126) face as ofensas corporais (art . 122 ss .), prevendo ai les6es da integridade
fisica de pequena dimerisao ou sem consequencias, e fazendo-lhes corresponder Lima pena
privativa de liberdade de dura~ao reduzida (I dia a 3 meses) . Aqui se incluiria o atingir
Aguem com agua ou xarope, a destrui~ao de um penteado artistico, a administragAo for-
~ada de substancias que. induzem tosse ou espirros, entre outras actividades (cf. TRECHSEL
art . 126 I ) . 0s criterios de delimitaq<)o entre estes dois tipos legais nao sao todavia muito
precisos, pelo que sempre cabera ao juiz, com o auxilio do perito medico legal, a defini-
yao sobre se Lima conduta integra um outro dos preceitos penais (de acordo corn o Tribunal
Federal existe lesao corporal simples sempre que "a perturbagao, mesmo passageira, crie
um estado doentio, porque, por exemplo, provoca dores importantes ou um choque ner-
voso", cf. HuRTADO POZO I 119; assim, e a prop6sito do ja tao falado caso do corte de
cabelo, divide-se a doutrina: certos autores qualificam esta actuagao como Lima via de
facto ; outros consideram que se trata de Lima ofensa corporal simples ; outros ainda, entre
os quais STRATENWERTH, BT I § 3 10 e HURTADO Pozo I 119, tem em conta a intensidade
da agressao: se o acto de cortar ttma madeixa de cabelo integra o primeiro tipo legal, a
completa rapadela do cabelo e sem drivida Lima ofensa da integridade fisica simples .
A luz da nossa legislagao penal ou se consideram tais formas de actuagao como ofensas
da integridade fisica, ou tem que recorrer-se A figura da adequagao social para as excluir
da considera~ao do pr6prio tipo legal por nao adquirirem verdadeira dignidade penal sob
o ponto de vista do bem juridico tutelado (quando muito ofensas A honra ou A liberdade
da pessoa) .

§ 13 Como lesao da saude deve considerar-se "toda a intervengao que

ponha em causa o normal funcionamento das fung6es corporais da vitima,
prejudicando-a; pertence a esee ambito toda a produgao ou aprofundamento de
Lima constituigao patol6gica" (M / S / MAIWALD I 81 ; no mesmo sentido,
reportando o conceito de doenga a Lima alteragao funcional com caracter evo-
lutivo, RANIERI, cit . 280) . E de considerar como lesao da sa6de, em primeiro
lugar, a cria~ao de um estado de doenga, seja atraves de Lima infecgao, do
contagio de Lima doenga sexualmente transmissive], ou por qualquer outra

Paula Ribeiro de Furiu 20 7

Art. 143" (§§ 1 3-15) Crimes contra as pessoas

via, sendo irrelevante a necessidade da intervengdo do medico no sentido da

cura, e sendo igualmente indiferente a durargao da doenga, desde que, como
e evidente, ela nao se tome permanente, caso em que a actuagao do agente pas-
saria a integrar o tipo legal de ofensa a integridade fisica grave (M / S / MAI-
WALD 181 chega a apontar no sentido da tipicidade a produgao de um estado
de embriaguez sem consequencias prejudiciais, uma vez que a duragao do
efeito saria irrelevante) . Integra tambem este elemento tipico a conduta de
quem contribua de forma decisiva para a manuten~ao ou agravamento de
um estado de doen~a ou sofrimento ja existente (neste sentido S / S / ESER
223 5, LACKNER § 223 5, D / TRbNDLE § 223 6, TRECHSEL nota previa ao
art. 122 5) . Serd o caso daquele que omite a administragao de medicamentos
para minorar a dor de um paciente, ou do que prescreve medicamentos sem
conhecimentos medicos para o efeito, tendo estes consequencias adversas na
safde do medicado .

§ 14 Objecto da agressao e apenas, empregando a expressao utilizada pelo

legislador no art. 143°, "outra pessoa". As chamadas auto-lesoes nao sao
puniveis como ofensas da integridade fisica . A mutilagao para isengao de ser-
vigo militar e considerada um tipo legal aut6nomo, punivel nos termos do
art. 321', enquanto crime contra a capacidade militar e a defesa nacionais . Cf.
o comentario a este artigo, e ainda a L 30/87 de 7-7, Lei do servigo militar.
Por outro lado, a auto-lesao com o fim de obter indevidamente vantagens
econ6micas (seguros, por ex.), e susceptivel de ser enquadrada nos crimes
relativos ao patrim6nio (burla) . Quando o legislador penal se refere a pessoa
de outrem esta a reportar-se ao ser humano vivo, o que por sua vez coloca a
questao dos limites da vida. Relativamente a estes mesmos limites temporais
cf. art. 131° § 7 ss. e § 13 ss ., referente ac, crime de homicidio, e que vale sem
reservas quanto As ofensas A integridade fisica . A lesao de animais pode mos-
trar-se susceptivel de integrar o tipo legal de dano (art . 212°) .

§ 15 Pode colocar-se a questao de saber se lesoes pre-natais sofridas durante

a gravidez, e por conseguinte susceptiveis de se repercutirem no ser humano
que posteriormente venha a nascer e ser sujeito de direitos, podem ser abran-
gidas pelas disposig6es relativas As ofensas contra a integridade fisica . Parece
ser de enveredar nestes casos por uma resposta de sentido negativo (neste
sentido TRECHSEL nota previa ao art. 122 1 e LACKNER § 223 2), e isto uma
vez que a protecgao juridico penal dispensada a integridade fisica apenas tem
lugar a partir do nascimento (cf. § 14 e a remissao que nele 6 feita para a ano-
tagao ao art. 131° a prop6sito dos limites da vida), e que o criterio adoptado

208 Paula Riheiro tie Furia

Ofensa a integridade fisica simples (§§ 15-16) Art. 143"

pelo legislador no art. 3° para apuramento da responsabilidade do agente e o

do momento da pratica do facto e nao o da verificagao do resultado: cf. supra
art . 131° § 12. Eventualmente poder-se-ia colocar a hip6tese da aplicagao
deste tipo legal relativamente a mae por lesao da sua capacidade reprodu-
tiva, logo, lesao da sua integridade fisica (assim, D / TR6NDLE § 223 1, dando
o exemplo da lesao do feto atrav6s de medicamentos, e considerando que
desta forma tem lugar uma lesao da gravida, ja que por esta via o seu orga-
nismo se torna incapaz de cuidar devidamente do feto).

A aceitayao de qualquer lesao pre-natal como ofensa da integridade fisica (discuti-

vel, como acaba de ver-se) dependeria em todo o caso de se afirmar o seu caracter doloso,
JA que, se nao se pune o aborto negligente, por maioria de razao nao se poderao punir a
esse titulo as ofensas corporais sofridas no ventre materno, sob pena de se estar a confe-
rir neste caso maior protec4ao ao bem juridico integridade fisica do que ao bem da vida
(cf . S / S / ESER § 223 ]a).

§ 16 Relativamente aos tratamentos medicos, que noutras legislagoes e

noutras longitudes fazem cotter rios de tinta, sao pura e simplesmente de ter
como atipicos sob o ponto de vista das ofensas a integridade fisica A luz do
nosso C6digo . Abreviadamente, uma vez que serao objecto de tratamento em
lugar pr6prio, as intervengoes medicos curativas, posto que o sejam (quando
seja possivel falar no caso concreto de uma indicagao objectiva, de uma exe-
cugao segundo as leges artis e da intengao de curar por parte do medico,
cf. art . 150°), apenas podem configurar lesoes contra a liberdade do paciente
(cf. art . 156°: interveng6es e tratamentos medico-cir6rgicos arbitrarios), ao
serem levadas a cabo contra ou na aus6ncia da sua vontade . Isto porquanto a
actuagao medica dirigida A cura nao podera traduzir, dada a sua natureza,
uma ofensa da integridade fisica, independentemente do bem ou mal sucedido
da intervengao . A actividade medica curativa Pica assim afastada do ambito de
tutela do bem juridico integridade fisica.

Com isto nao se pretende dizer que seja sempre facil ou linear a distingao entre
tratamentos medicos e ofensas A integridade fisica, sobretudo se se tiver em conta que o
que o legislador quis afastar do ambito de aplica4ao destes tipos legais foi tao-s6 o tra
tamento medico consolidado, em rela~ao ao qual se pode falar de leges artis. Assim, sera
de considerar como ofensa a integridade fisica t1pica a experi6ncia medica, em que
assume um papel determinante a obtengao de conhecimentos cientificos, bem como a
intervengao curativa dirigida ao tratamento e cura do paciente individual (muitas vezes
a 61tima hip6tese de evitar a morte), mas que nao se deixa apoiar em conhecimentos e t&c-
nicas pertencentes a medicina academica tradicional (cf. comentario ao art. 150°; CosTA
ANDRADE, Consentirnento e Acordo em Direito Penal 569; PAULA FARIA, Aspectos Juri-

Paula Ribeiro ele Faria 209

14 - Corn . an C6d. Penal -- 1

 Art . 143" (§ti 1 6 20) Crimes contra as pessoas

dim-Pc"ncus do.s Transplantes 35 ss . ; ntencionando outro tipo de actua~6es medicas clue nao
assumeni tinalidade curativa, comp o dopi1rg On as interven~6es puramente cosnleticas,
I_n('KNF .R § 223 10) .

17 As ofensas it integridade fisica clue tern lugar no ambito da actividade desportiva,

ou no tratego rodoviario, nao mostram especificidades sob o ponto de vista das lesbes
sofridas (Clue sao em tudo idenlicas its Clue podem ocorrer por outra via), apenas podendo
surgir algunlas quest6es parliculares no clue diz respeito a eventual eficacia justificativa do
consentimento clas pessoas envolvidas (cf. art . 148" e arts. 149° e 156°).

18 O preenchimento do tipo legal em analise tanto pode ter ltl('ar por

agao, como por omissao quando sobre o olnitente recaia um dever juridico
Clue pessoalmente o obrigue a evitar o resultado (dever juridico de garante,
art . 10°). Esta-se perante, uma lesao da integridade fisica cometida por omis-
sao quando, por exemplo, o pal nao administra ao seu filho o medicamento
indicado pelo medico para eliminar ou atenuar as dores sofridas em virtude
de doenga terminal (nesie senticlo cf. S / S / ESER §§ 223 7), quando o marido
nao chama o medico perante a cloenga da mulher (D / TRbNDLE § 223 3 e
LACKNER § 223 3), quanclo o dono da casa nao providencia a devida assistencia
medica a um seu empregado Clue se encontra doente (HIRSCH, LK § 223 16),
quando o medico de servigo nao comparece, sofrendo o seu paciente de dores
cada vez maiores, ou o policia nao intervem face a agress6es fisicas dirigidas a
quaisgtler pessoas (passantes, anti-grevistas, inimigos politicos ; considerando
existir aqui um direito individual a protegao policial, HIRSCH, LK § 223 16) .
Interessante a referencia do mesmo HIRSCH, LK § 223 16, a responsabilidade
em Clue incorrem os pais., professores, ou outros encarregados de educagao, ao
permitirem a utilizagao, por parte dos menores a seu cargo, de substancias estu-
pefacientes ou analogas .

IV. O tipo subjectivo de ilicito

§§' 19 O tipo legal do art . 143° exige o dolo em qualquer das suas modalida-
des (cf. art . 14°) . O dolo de ofensas a integridade fisica refere-se as ofensas no
cotpo ou na sa6de do ofendido. A motivargao do agente e irrelevante sob este
ponto de vista, embora possa ser tida em conta para efeitos de determinagao da
medida da pena (a ofensa da integridade fisica alheia nao deixa de ser tipica pela
circunstancia de o seu actor apenas ter querido brincar corn a vitima) .

§ 20 Em materia de erro sobre o tipo sao aqui pensaveis varias situagbes,

todas elas no entanto recondutiveis as solug6es vertidas pelo legislador no

210 Paula Riheiro de Faria

Ofensa u integridade fisica simples (§§ 20-22) Art . 143"

art . 16°. Assim, por exemplo, se o agente pensa erroneamente que existia o con-
sentimento duando este ndo se verificou, estaremos perante o erro sobre uma
causa de exclusao cla ilicitude clue, por forga do art . 16°, n° 2, tern o mesmo
tratamento do erro sobre a factualidade tipica, ou seja, exclui o dolo por falta
do elemento intelectual (como cluando o agente confunde no escuro o seu
filho corn um outro rapaz e exerce relativamente a este ultimo o clue pensa ser
o seu direito de correcgao enduanto educador, em D / TR6NDLE § 223 17). Rela-
tivamente ao erro do mesmo educador quanto a existencia ou limites do
direito de castigo cf . §§ 30 .

§ 21 Pode suceder que o resultado causado se mostre diferente do pretendido

pelo agente, deixando-se configurar urn erro sobre o proeesso causal (acerca
do seu significado e relevancia, cf. FIGUEIREI)o DIAS, Surncirios 1975 234).
O desvio serd irrelevante, sob o ponto de vista deste tipo legal, sempre clue o
resultado atingido se mostre previsivel e adequado em face do comportamento
havido, e ao mesmo tempo identico, em gravidade e natureza, ao representado
e querido pelo agente (assim, pelo menos em relagao ao direito alemao,
HIRSCH, LK § 223 18 ; como exemplos de desvio essencial, corn a consequente
exclusao do dolo do agente, refere o autor o caso de um golpe falhado em que
a vitima vem a sofrer ferimentos causados por estilhagos de uma janela assim
acidentalmente quebrada, ou o caso em que a vitima, nao tendo sido objecto
da sova que esperava, fica a sofrer de dores de estomago devido ao medo;
cf. art . 145°) . Diferente e a situagao se o resultado causado se limita a ser
superior ao previsto (erro de quantidade), situagao em que nao sera de excluir
o dolo (dentro do dmbito estrito do querido pelo agente.), uma vez que o
acr6scimo objectivo de lesao face a inicialmente pretendida pode ser tido em
conta em sede de determinagao da medida da pena (HIRSCH, LK § 223 18
fala aqui em Steigerungsfdhigkeit der Korperverletzung) . Se o resultado inte-
grar uma ofensa a integridade fisica grave encontrara aplicagao o art . 144°.

V As causas de justifica~ao

§ 22 O consentimento funciona aqui como uma verdadeira e pr6pria causa

de exclusao da ilicitude, uma vez que, nao obstante reconhecido o valor da
autonomia do titular do bem jul -idico e penalmente tolerada a conduta, esta em
causa uma manifestagao de danosidade social a que a ordem juridica nao
pode ser indiferente (acerca. deste aspecto e sobre o diferente valor do con-
sentimento relativamente a tipos legais como o furto ou a introdugao em casa

Paula Riheiro de Faria 21 1

 Art. 143" (§§§ 22_25) Crimes contra os pessoas

alheia, cf., por todos, Cos -i'A ANDRADE, Consentimento e Acordo em Direito
Penal 1990 362 ss.) . C) consentimento em causa tanto pode ser expresso
(art . 38°), como presumido (art . 39°) .

23 Muito embora reconhecida a livre disponibilidade do interesse em

causa (art . 149°, n" 1), exige o legislador penal que o facto no qual se con-
sente nao contrarie os bons costumes (art . 149°, n° 2). De acordo corn
FI(JUEIREDo DiAs, Jornadas 1983 60: parece "ser o caracter grave e irrever-
sivel da lesito que deve servir para integrar, essencialmente embora nao s6, a
cldusula dos bons costumes"; e, do mesmo autor, Sunlarios 1975 179 . O que
podera permitir deduzir que perante les6es de reduzida gravidade nao sera
de negar eficacia justificativa ao consentimento prestado, nem sequer de exi-
gir Lima qualquer ponderagao adicional de motivos ou fins. Admitindo neste
ambito e sera quaisquer reservas a eficacia justificativa do consentimento,
LACKNER § 223 7, TRECHsEL nota pr6via ao art . 122 7 (para maior desenvol-
vimento cf. todavia o comentitrio ao art . 149°, e, em relagao As ofensa a inte-
gridade fisica grave, o comentario ao art . 144°) .

24 A lesdo da integridade fisica pode ter lugar em legitima defesa, on seja,

"no exercicio de um direito de intervengao" (cf. TAiPA DE CARVALHo, A Le,gi-
tima Dcfesa 1995 389 ; tambem acerca do significado a atribuir a cada um dos
pressupostos de que depende o exercicio desse direito, TAIPA DE CARVALHO,
cit . 388 ss.) . Nao deve, dense logo, ser admitida a legitima defesa contra
agress6es insignificantes (cf. a distingao feita pelo mesmo autor, cit . 487,
entre "agress6es insignificantes", onde se deve incluir, por exemplo, o furto de
Limas maws ou de Limas cervejas, e "crassa desproporgdo dos bens" clue tern
lugar quando o proprietario de Lim autom6vel reage contra o seu furto atrav6s
da lesao da substancial integridade fisica do ladrdo . Apenas o primeiro grupo
de situag6es conduzira A exclusao cla legitima defesa) . Encontrando-se ausente
algum dos pressupostos de que depende o funcionamento da legitima defesa
(e entre os quais se inclui, se-undo o mesmo autor, cit. 490, o caracter doloso
e censuravel da agressao), poder-se-a aceitar a intervenrdo de um direito de
necessidade defendido, que todavia sup6e que o bem lesado pela acgao de
defesa ado seja muito superior ao bem defendido (diferentemente da legitima
defesa) . Sobre os bens susceptiveis de legitima defesa cf'. TAIPA DE CARVALHO,
cit . 475 ss .

25 A justificagAo por intermddio do direito de necessidade tambem parece

ser de aceitar neste Ambito (diferentemente do que sucede relativamente ao tipo

212 Paula Riheiro ele Faria

Ofensa is integridade fisica simple (§§ 25-2G) Art. 143"

de ilicito de homicidio ; Cf. FIGUEIREDO DIAS em comentdrio a este tipo legal,

e S / S / ESER § 223 13) . Pence-se, per exemplo, no caso do bombeiro que
na lute contra um incendio e para salvar a vida dos ocupantes de um edificio
em chamas, afasta violentamente Lima serie de curiosos que se amontoam a
porta do mesmo edificio, impedindo a entrada de pessoas e do material de sal-
vamento (ou o salve-vidas que, perante o panico do ndufrago cuja vida pre-
tende salvar, the dd duas bofetadas que o colocam em estado de inconscien-
cia). Que toda esta questdo nao se reconduz a mere superioridade do been
juridico a salvaguardar e facto consabido, normalmente exemplificado em
cases de escola como o do visitante do hospital que, tendo um tipo de san-
`Pe r<u -o, e coagido a sua doa~do e COlrespondente les5o da sua integridade
fisica para salvar a vida de um paciente urgentemente carecido desse tipo de
sangue (JESCHECK 2,92 ; WESSELS, Direito Penal, Parte Geral 70 ss.; JAK013S
348, entre outros; adoptando Lima posi~ao substancialmente diferente, ROXIN,
Politica criminal y sistema dcl derecho penal 58 ss .; no nosso direito, excluindo
esta possibilidade ao exigir a razoabiliclade do sacrificio imposto, cf. art . 34" c)
e. FIGUEIREDO DIAS, Jornadas 19N3 62) .

Poder-se-d suscitar aqui a questao da justifica~ao de lesoes da integridade fisica

causadas atraves da polu4-to, supondo que em cause estiio os postos de trabalho de cen-
tenas de pessoas e um important; : contribute para a economia da regiao ou do pais (colo
cando a questao S / S i ESI:R § 223 13 ; tambem HIRSCII, LK §§ 223 20; negando essa jus-
ffica4ao no caso de adultera~ao da qualidade da ague nociva para a saude humane, lnas
aceitando-a no caso de Lima diminuiyao da qualidade da ague sera imediato prejuizo para
a saude, Fi:RNANDA PA1,MA, Direilo Penal, do Amhiente - Urna Primeiro Abordagem 436) .

26 lesdo da integridadc fisica podera ser justificada excepcionalmente em

A

nome de Lima dimensao social dos direitos fundamentais (cf. VIEIRA DE

ANDRADE, Os Direitos Fundameentais na Conslituir'do Portuguese de 1970 52) .
Pode falar-se neste caso de Lima intervengao coactiva do Estado no sentido de
impor ao cidaddo o sacrificio do sea direito em nome de um outro interesse
ou direito tambeln constitucionalmente protegdo . Esta-se a pensar na vacinagao
obrigat6ria, nos exames de arguidos cm proccsso penal (cf. arts. 171(' e 172 °
do CPP), em les6es decorrentes do emprego policial de armas ou causadas na
segttencia de Lima detent;ao policial, no corte coactivo de cabelo para efeitos
do cumprimento de servi~o militar . Trata-se, em muitos destes cases, de "rela-
g6es especiais de Poder", Ou seja, de situagoes especiais de relagao coin o
poder publico no ambito das quais se fez sentir Lima particular necessidade de
Salvaguarda de interesses c bens colnunitarios ligados a respective fungao
(semi o caso de funcionarios publicos, presos, internados, etc.). Essa situagao

Paula Ribciro clc Fade 21 3

 Art . 143" (`§ 2G-28) Crimes contra as pessoas

particular podera dar motive a restri~oes, tambem elas especiais, dos direitos
fundamentais, sujeitas, todavia, aos requisites gerais constitucionalmente
impostos (cf. sobre esta materia VIEIRA DF: ANDRADE, tit. 242 ss .; acerca da
imposigao de medidas de natureza identica ou similar per parte do Estado
no "imbito do direito alemao cf. S / S / ESE12 § 223 14) .

27 E per demais discutida a natureza do direito de castigo dos pais e

educadores quando se traduza, em concrete, em lesbes da integridade fisica do
educando . Independentemente do ponto de vista justificador a que se faga
apelo (direito de correcgao, adequagao social), restam controvertidos nao so
a sua admissibilidade, come os SetIS limites. De acordo com um ponto de
vista maioritario a ofensa da integridade fisica sera justificada quando se mos-
tre adequada a atingir um determinado fim educative, e seja aplicada pelo
encarregado de educagao com essa inten(uo .

Colocam-se dtividas sobre a proporcionolidade pedagogica dos castigos fisicos, been

comp da sua compatibilidade com a dignidade do ser humane em desenvolvimento. E um
facto que o direito de castigo nao pode servir de cobertura para maul tratos infantis . Mas
tambem nao deixa de ser igualmcme certo que o direito penal nao 6 meio adequado
(come afirma S / S / Est3R § !23 2t), e de resto, no mesmo sentido, D / TRONDLI; § 223 11 )
"a manter dentro dos limites., atraves das suns san4oes, as pequenas guerras familiares, e
a evitar que pais pedagogicamente inseguros se excedam nos seus castigos". Poder-se-a ques-
tioner mesmo se um castigo fiSiCO que nao passe do socialmente achnitido e adequado a
correcyao de um determinado defeito ou ao castigo de um comportamento do menor, nao
sera de ter come atipico sob o ponto de vista deste tipo legal . E que, e a semelhan4a do
que sucede cons as intervene-oes medico-cirtirgicas (onde, em homenagem a finalidade
curative prosseguida Pete m('- dico, se retire it sua actividade, na pratica, ao torte, a pica-
dela, it sutura, a natureza not iva do been juridico que o tipo legal supoe), a interven4ao
do encarregado de educa4ao nao c aqui dirigida a lesao da integridade fisica do edu-
cando, mas ao desenvolvimento global (la sua personalidade (vale dizer, it sua educa4ao),
finatidade para a qual esta legitimado per for4a do art. 1878° (to CC (contetido do poder
paternal), merecendo per conseguinte a sua actividade a valora~;:to inversa a que subjaz a
este tipo legal_

28 Faz-se normalmerlte uma (listingao dentro do direito de castigo con-

soante este seja exercido sobre crian~as proprias ou de outrem . Os pais esta-
riam em principio legitimados ao castigo per fortga do poder paternal (o fun-
damento aqui seria ao fim e ao cabo a pr6pria lei ; cf. LACKNER § 223 l l e
arts . 1877", 1878 ° e 1885" do CC). Ja relativamente a criangas estranhas este
poder estaria per regra excluido, se bem que em certos cases (baby-sitter, per
exemplo) se posse aceitar a transmissibilidade do seu exercicio dentro de

21 4 Paula Ribeirp do Faria

 ESER
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basta
cf
ao
26
mere
perante
direito
exemplo,
apenas
utilizados
ao
um
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pessoa,
novo
zanga
motivo,
(considerando
por
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de
resulta
vez
objectivamente
por
clue
clue
regime
ausencia
castigo
ou
de
este
acordo
eexemplo,
clue
de
da
uma
ilegitimos
exemplo,
repita
Ihes
rebelde,
um
de
fundamento
podera
oforma
do
ou
discutivel
da
castigo
perigosos,
pelo
erro
de
ilicitude
corno
oda
aaente
uma
permitidos
vez
castigo
erro
do
ire
confianga
contrato
deram
do,r
transferencia
corn
natureza
relagao
amedico
sera
clue
especie
art
desordenada
nunca
faganha,
ocorrer
eos
Por
pals
sobre
fora
ao
atenha
28-30)
acastigos
legitimo
HIRSCH,
obastante
arts
de
a16°
cause,
do
estabeleci-
ou
(cf
amarram
ambito
pelo
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seu
(corn
corn
autoriza-
dos
sera
de
familiar
ter
os
castigos
pessoal
preven-
clue
facto,
Art
Ja
Sconhe-
relati-
1921°,
geskio
qual
turno,
ede
como
opres-
limi-
deste
/exer-
bem
base
des-
se
tor-
nao
LK
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143"
fim
Sum
do
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(>tensa (§fi .

determinados . ;
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entre ;ncia
vamente
don
t;ao
mentos ; ., .
1935"-1 .

Este
numa
de .
de
medico
direito .
cido
tes :t
qualquer .

29 De
turantes,
tivo-geral
verdadeiramente
tenham
como
tes
cabelo
uma .1 . .

30 Relativamente
cimento .
/ :ACKNER ; .
se .
o
direito .
supostos . .
agente
excepcionalmente
clue .
censur~'tvel) .

Paula 21 5
 Art . 143" (§§§' 30-32) Crimes contra as pessoas

§ 31 Parece ser de afastar, no momento actual, qualquer direito de castigo

corporal por pane dos professores, ja que nao se pode considerar coberto pela
tarefa pedag6gica e de ensino . Tradicionalmente esse direito existia, e era
reconhecido, a sombra de uma especie de direito consuetudinario (pelo menos,
e em relaq.ao ao direito alemao, cf. S / S / ESER § 223 19, D / TR6NDLE § 223 ;
entre n6s, OSORio art. 359° 667 faz mengao do Ac. da RL de 18-11-1893, onde
se pode ler: "O reitor de um seminario que da palmatoadas em um dos cole-
giais para fazer respeitar a sua autoridade e coibir as demasias do colegial,
embora delas resulte ferimento nao comete crime" . E do mesmo tribunal:
"Os mestres podem castigar com palmat6ria os discipulos para lhes darem edu-
cagao e os obrigarem a estudar. E quando deste castigo resultem ofensas
corporais, nao ha delito se o castigo foi inflingido por causa da indisciplina
do aluno e sem intengao malefica e se o mestre usou da palmat6ria s6 nas
maos do aluno e em nenhuma outra parte do corpo"), tendo progressiva-
mente vindo a reduzir-se ate nao se poder mais admiti-lo como direito pr6-
prio e aut6nomo face ao direito dos pr6prios encarregados de educagao . Se
todavia for de aceitar algum resquicio deste direito de castigo do professor
perante o aluno, ele nao s6 deixara de existir a partir da maioridade, como
cedes em presenrga dos pais cujo direito 6 mail forte. Quanto a situagao de
jovens presos, cf. DL 401/82, de 23-9, para delinquentes entre os 16 e os 21
anos de idade, mais concretamente o art. 6° deste diploma, e para menores
de 16 anos de idade a Lei da Organizagao Tutelar de Menores aprovada pelo
DL 44 228, de 20-4-62, revista pelo DL 314/78, de 27-10, e rectificada pela
Declaragao de 14-12 do mesmo ano. Em todo o caso podera considerar-se
excluido o tipo legal em "interven~oes t6cticas", de ]eve envergadura, que nao
se mostram aptas sequer a causar dor, simbolizando apenas uma chamada de
atengao .

§ 32 Ao negar-se o direito de castigo dos professores nao se esta concomi-

tantemente a excluir a possibilidade destes 61timos actuarem no exercicio de
direitos de necessidade (supra §§ 24 e 25), sempre que o emprego do meio
coactivo se mostre necessario para afastar agress6es contra professores ou
outros alunos, ou contra a propriedade da escola (D / TR6NDLE § 223 14,
HIRSCH, LK § 223 24, S / S / ESER § 223 20). O que sempre podera discu-
tir-se 6 a necessidade da utilizagao da forga por parte do professor, estando em
causa agress6es de pequena intensidade e pr6prias do estando de desenvolvi-
mento fisico e mental do aluno, pelo menos onde existirem outras alternati-
vas de actuagao (expulsao da sala, processo disciplinar e suspensao do aluno,
admoestagao) .

21 6 Paula Ribeiro de Faria

Ofensa it integridade fisica simples (§§ 33-37) Art. 143"

VI . As causas de exclusao da culpa

33 Nao sao de referir aqui quaisquer especifidades . Podera assim ter lugar uma even-
tual inimputabilidade do agente (art. 20"-1), um erro sobre a ilicitude nao censuravel
(art. 17°-1), um estado de necessidade desculpante (art. 35") ou um excesso intensivo de
legitima defesa devido a factores astenicos (art. 33"-2) .

VII. As formas especiais do crime

1. Tentativa

§ 34 O crime de ofensa a integridade fisica simples nao c punivel no estadio da ten-

tativa . De facto, o limite minimo previsto para a punibilidade da tentativa (art. 23") nao
e atingido pela moldura penal do art. 143° que tern como limite maximo os tres anos.

2. Comparticipa~ao

35 E um crime individual, pelo que se aplicam as regras gerais sobre comparticipa-

4ao criminosa (cf . FIGUEIRI?DO DIAS, Sumblios /975 44 ss.).

3. Concurso

§ 36 Encontram-se em Concurso legal ou aparente com o tipo legal de

ofensa a integridade fisica simples os tipos legais de crime correspondentes aos
arts . 144°, 145", 146°, 147° e 148". Da mesma forma mostra-se passivel de
excluir a aplicagao do art . 143", desta feita em virtude de interceder entre os
respectivos tipos legais uma rela~ao de consungao, a participagao em rixa
(art. 151"), os maus tratos ou sobrecarga de menores, de incapazes ou do
c6njuge (art. 152°), a coacgao (art. 154"), o roubo (art. 210"). Pode haver
Concurso efectivo com o crime de difamagao (art. 180°), violagao de domi-
cilio (art. 190°), violagao (art. 164"), ameaga (art. 153"), entre outros.

§ 37 Bastante discutida tern sido a questao do Concurso entre os crimes de

homicidio (art. 131°) e de ofensa a integridade fisica . O problema nao tern
grande relevancia sempre que o homicidio venha a consumar-se, pois que
aqui funcionam as regras gexais do Concurso aparente sob a forma da relagao
de subsidiariedade (cf. supra art . 131" § 46) . Diferente sera a situagao se se
consuma o crime de ofensa a integridade fisica, tendo lugar ao mesmo tempo
uma desistencia da tentativa relevante em relaCdo ao crime de homicidio .
Neste caso deve punir-se o agente pelo crime consumado doloso, na medida

Paula Ribeiro dc Fana 21 7

Art. 143" (§§§' 37-39) Crimes contra as pessoas

em clue o dolo de homicidio parece conter em si o dolo de ofensa a integri-

dade fisica (aquele clue pretende matar outrem tern clue ferir, envenenar, ou p01-
outra forma lesar a integridade fisica de outrem ; neste sentido, TREcHSt L
art . 123 14, LACKNER § 2,12 9; falando de um "estadio de evolugao" S / S /
/ EseR § 212 18 e HORN, SK § 212 30) . Envereda-se assim pela aceitagao de
uma relagao de subsidiariedacle entre o tipo legal de ofensa a integridade
fisica e o de homicidio, independentemente de em relagao a este 61timo se ter
agido corn dolo eventual ou outro qualquer tipo de dolo (FIGUEIREDO DIAS,
Sumcirios 1975 109; HORN § 212 31 ; S / S / EsFR § 212 18 ; M / S / MAIWALD I
§ 8 1V) .

§ 38 Aderimos pois a urea teoria clue a doutrina alema chamou "teoria uni-
taria" . Diferentemente, parte da jurisprudencia desse pais (RG) considerava
clue o dolts cle homicidio ex(Iuia o dolo de ofensas corporais, mesmo em
caso de tentativa de homicidio (no clue era corroborada por uma outra parte
cla doutrina, a clue se convencionou chamar "Gegensatztheorie" : s6 se colo-
cariam problemas de c011curs0 se a inten~ao dolosa do agente relative as
ofensas corporais fosse substituida, durante a sue execugao, por um dolo de
homicidio) . O clue assume a maior importancia e fez a maior diferen~a nesta
cluestao, ulna vez clue, aceitando esta perspective das coisas, teriamos aqui a
impunidade do agente (cf. D / TRONmt,E § 211 16) . E mesmo para uma cor-
rente moderada desta teoria, clue permitia a conciliagao de um dolo directo de
ofensas corporais corn um Bolo eventual de homicidio, acabar-se-ia por pri-
vilegiar nestes casos de desistencia relevante da tentative aquele clue tivesse
actuado corn dolo directo de homicidio, pots clue nao podia ser punido pelas
ofensas coporais causadas (jet clue em cause estariam dois tipos de dolo incom-
pativeis), em relagao ao agente clue actuasse corn dolo eventual .

§ 39 Ainda uma outra questao clue se pode colocar 6 a de saber comp se pro-
cede ~i punigao do agente no caso de concurso entre tentativa de homici-
dio e ofensa 't integridade fisica. Se a tentativa de homicidio ainda se nao
mostrou srlsceptivel de causar ofensas corporais, encontrando-nos aincla, e
tambem em rela~ao a estas 61timas, num estddio de tentativa, a solugao mais
defensavel consiste certamente em punir o agente por tentative de homicidio,
qualquer clue seja o t1po de dolo clue se encontre presente (assim, S / S /
/ EsElt § 212 22) . Se todavia o crime de ofensa a integridade fisica ja se con-
sumou, entao varies hip6teses se colocam . A primeira das duais consistiria em
famr recuar a punigao das ofensas iI integridade fisica consumadas, surgindo
esta conro subsidiaria a luz da puni4ao por tentative cle homicidio (concurso

21 8 Paula Ribeirn de harm

Ofensa t'i integridade fisica simples (§§§ 39-41) Art. 143"

aparente de crimes) . Esta solugao mostra-se desde logo compativel com a con-
sideragao feita ha pouco de que o dolo de homicidio cont6m em si o dolo de
ofensas corporais (nests sentido, HORN, SK § 212 32; enveredando tamb6m
por esta solugao em caso de concurso entre tentativa de ofensa a integridade
fisica grave e ofensa A integridade fisica simples consumada, falando em
graus de realizagao do crime, HIRSCH, LK § 223 36) . Nao deixa todavia de
ser sensivel a critica (que se encontra, por exemplo, em S / S / ESER § 212 23),
segundo a qua] desta forma se equipara indevidamente a posigdo daquele
que tentando cometer um homicidio vem a causar efectivamente ofensas cor-
porais a vitima a daquele outro que nao as causa, sendo no entanto objecto
de id6ntica punigao . Outra alternativa seria entao a de punir o agente com base
num concurso efectivo de crimes (assim, S / S / ESER § 212 23, D / TR6N-
DLE § 211 16) . E evidente que desta forma se permite obviar ao reparo que
vimos de passar ern revista, jA que se toma na devida conta a ocorrdncia ou
nao do resultado de ofensas corporais . Mas nao s6 (e pelo menos a titulo hipo-
t6tico, isto 6, considerando a articula~ao das molduras penais envolvidas) a pena
podera nester casos acabar por ser mail grave do que a que corresponds a pra-
tica de um homicidio doloso consulnado, como poder-se-A estar a valorar
duplamente o dolo do agente (em relagao ao homicidio e as ofensas corpo-
rais ; embora a este reparo responda ESER que do que se trata nao 6 de uma
dupla valora~ao: ao dolo de homicidio 6 que se podera acrescentar ou nao o
desvalor do resultado das ofensas a integridade fisica) . Pelo que parece, em
suma, a todos os titulos pref'erivel enveredar pela primeira das solugoes apon-
tadas e permitir ao juiz a atenua~ao a que faz refer6ncia o art . 23°, n° 2,
sempre que a tentativa de homicidio surja desacompanhada de quaisquer
ofensas a integridade fisica.

VIII. A pena

§ 40 A moldura penal correspondents as condutas descritas neste tipo legal

6 a de prisao ate 3 anos ou pena de multa, verificando-se pois uma agra-
vagao em relagao a versao origimtria (pena de prisao at6 2 anos ou multa at6
180 dias) . Esta de acordo esta agrava~ao coin a intengao do legislador, CO117Um
a todo o capitulo, de passar a contemplar os crimes contra as pessoas com
penas mais elevadas do que as correspondentes aos crimes contra o patrim6-
nio (a essa inten~ao faz-se de resto mengao expressa nas Actas 1993 219).

§ 41 Como decorre do n° 2 do art . 143°, "o procedimento criminal depende

de queixa" . Desta forma se torna evidente o caracter semi-publico do crime

Paula Riheirn de hmia 21 9

Art. 143" (§§ 41-45) ('rimes contra :is pessoas

e a consequente limitagao a um principio fundamental em processo penal que

e o principio da oficialidade. Nao depende assim da entidade p6blica official
o dar inicio ao processo, colocando-se a promogao do mesmo na dependen-
cia da vontade do particular ofendido, se been que a sua prossecu~ao, vale dizer,
o sea posterior andamento ., passe a estar subordinada a crit6rios estritos de lega-
lidade e oficialidade . Cf. quanto a estes aspectos os arts . 48°, 49° e 283°
do CPP e os arts . 113" a 116° do CP.

§ 42 Diferente era a solukdo do Anteprojecto de 1987 que estabelecia um n" 3 pelo

qual em deterlninados cases prescindia-se da queixa do particular ofendido per raz6es
de interesse pdblico (Actas 1993 119) . Este n" 3 nao transitou todavia para o texto defi-
nitive, pelo que o caracter semi-pdblico do crime em causa passou a valer sera restri46es.
A este prop6sito foi sugerido na Comissao de Revisao que em certos cases se estabele-
cesse uma derrogayao a exigencia da queixa, nao ja em nome do interesse pdblico, expres-
sao que pareceu dernasiado vaga, lnas para efeito de protec4ao da vitima on de terceiros
(SOUSA t: BRrro, Actas 1993 2;?0). Acabou-se no entanto, per na'o estabelecer quaisquer alte-
ray6es face A redac4ao originaria quanto a este aspecto, porque nao sb se entendeu ser inad-
missivel um procedimento neste ambito contra a vontade da vitima, come, per outra
banda, se considerou ser tarela das autoridades policiais a defesa da vitima, protegendo-a
contra um eventual receio de proceder criminalmente .

§ 43 A lei preve a dispensa de pena sempre que ocorra reciprocidade de

condutas criminosas . Acerca do sentido que deve atribuir-se A dispensa de
pena enquanto case especial de determina~do da pena cf., per todos, Ftatit:l-
REDo DIAS, DP II § 467 ss .

§ 44 A al . a) do n° 3 do art . 143" refere-se a todas aquelas situag6es e1n clue

houve les6es reciprocal sem (Iue fique provado qual dos contendores agrediu
primeiro . Parece abrangida per esta disposi~ao toda a agressoo, nao necessa-
riamente simples nem necessanamente dolosa, que encontre resposta numa
ofensa a integridade fisica simples per parse do agente . Nao sendo possivel
determinar a ordem cronol6gica das condutas, fica per apurar a existencia de
uma eventual legitima defesa per parte daquele que actua em segundo lugar .
A lei parte aqui de um principio de compensa~do e de desnecessidade da pena,
uma vez clue ambos os a,gentes foram simultaneamente agressor e agredido .

§ 45 Quanto a al . b), encontram-se aqui eontemplados cases de retorsao, ou

seja, situa~,6es nas quail agente se limita a "responder" a uma conduta ilicita
ou repreensivel do ofendido (e ao mesmo tempo agressor) empregando a
forga fisica . A retorsao era expressamente contemplada, no texto anterior do
C6d1go, pelo art . 172°, relativamente ao crime de difama~ao ou injuria, encon-

22 0 Paula Riheiro de Fruia

otensa it integriclade ffsica simples (§§ 45-46) Art . 143"

trando-se agora esta hipotese integrada nos casos de dispensa de pena do

art. 186" . O legislador penal nao define a natureza do comportamento que
pode estar na origem da retorsao, pelo que esta alinea tanto se poderd apli-
car a troca de ofensas a inte,gridade fisica, como a injurias seguidas de les(Jes
ft.vicas .

E interessante a este proposito a decisao do Tribunal Federal Sumo ao proceder a apli-

ca4ao da disposi~ao paralela do art . 177 al . 3) do CP sumo ao seguinte caso : "X apeli-
dou Y de 'grande imbecil', sendo-Ihe este ultimo atirado entao a cara um pa`o de certa
dimensao que ]he causou um ligeiro ferimento no olho" . Os juizes federais admitiram aqui
a aplicayao do art . 177-3, sendo esta interpretayao confirmada pela finalidade ultima
clesta disposi~5o que e a de "permitir ao juiz renunciar a pena desde que os antagonis-
tas tenham feito justiya pelas suns proprias maos, in loco, e desde que o litigio seja de
tao pouca irnportancia que o interesse publico nao imponha qualquer outra san~ao" (HUR-
rnl)o Pozo 1132 ) .

46 Poder-se-a discutir aqui se a dispensa de pena encontra o seu funda-

mento numa atenua~ao da ilicitude da conduta do agente, jd que esta se
deixa justificar ern atengao a um principio similar ao da legitima defesa, ou
se o que esta em causa e ulna desculpa~ao em virtude da especial situagao
emotional desencadeada pela provocagao que a primeira ofensa corporal tra-
duz (ou ainda se se deixam verificar simultaneamente justificagao e descul-
pagao) . De acordo tom esta ultima hip6tese, para que opere a dispensa de pena
e em primeiro lugar necessdrio (cf. S / S / LENCKNER § 199 7) que a ofensa
a qual se responde seja tipica e ilicita. Se nao existe ilicitude nao estao preen-
chidos os pressupostos que permitem falar de uma situagao paralela a da legi-
tima defesa . Caso, no entanto, se verifiquem na totalidade os pressupostos
desta causa de justificatgdo tambem nao terd aplicagao a dispensa de pena
tom base no mecanismo da retorsdo . Esta apenas terd cabimento caso o agente
se exceda na defesa, ou caso responda a uma agressao nao actual no sentido
previsto pelo art. 32°, uma vez que ai voltard a poder falar-se de ilicitude em
relagao a sua conduta (ou que se nao possa afirmar outra causa de justifica-
qao como a defesa de interesses legitimos, cf. D / TRONDLE § 199 881) . Mais
discutivel e a questao de saber se a agressao a qual se responde tem que ser
culposa, pois que se, por urn lado, se. pode afirmar que nao o sendo nao ha
motivo para a "indulgencia" do legislador, devendo o ofendido (agente) rele-
var a agressao (assim, S / S / LE:NCKNER § 199 1447), por outro lado, e ver-
dade que pode nao o ser e mesmo ai haver fundamento para a diminuigao
da culpa do agente que estd na base do instituto da dispensa de pena, nao
havendo necessidade da mesma (pense-se no exemplo apontado por D / TR6N-

Paula Ribeiro cle Farm 22 1

Art. 143" (ti ; 46-48) Crimes contra as pessoas

m,i : § 233 4b, da ama que da uma bofetada ao pupilo de quase catorze anos
em resposta a um pontape desferido por este).

47 A retorsao assenta, como acaba de vet-se, num principio de "resposta".

Assim sendo, as ofensas a integriclade fisica devem encontrar-se nutria rela-
~ao causal, tondo em principio lugar entre as mesmas pessoas . Poder-se-a
colocar a hipotese de saber se o agente que exerce a retorsao pode faze-lo em
resposta a uma primeira ufensa corporal dirigida a algudm que the e proximo
(utilizando alias mais uma vez principios retirados da estrutura da legitima
defesa, que pode se-lo de. terceiro) . A letra da lei nao o exclui directamente,
nom o sentido correspondente a dispensa de pena, uma vez que tambem aqui
pode ocorrer um ponto de vista justificador e desculpante . A retorsao tern
que visar sempre o primeiro agressor, nunca podendo (como e bbvio) dirigir-se
a um terceiro nao envolvido .

§§' 48 Pocler-se-<i questionar da punibilidade do agredido (agressor num pri-

meiro rnomento) uma vez clue a lei so se refere expressamente ao agente
(segundo agressor) . O seu comportamento nao se enquadra em nenhuma das
alineas em analise, pelo clue tudo indica que o seu comportamento nao bene-
ficiard de dispensa de pena. Diferente e a solugao do direito alemao em rela-
qao ao crime de injurias, onde o juiz podera dispensar de pena apenas um dos
contendores, ou ambos, com fundamento no raciocinio de quo ao set agredido,
aquele que desencadeou a agressoo foi objecto de uma "sangao", deixando de
haver necessidade da punigao (logo um principio similar ao que vale para a
al . a); com a diferentga de que aqui e possivel apurar a ordem cronologica das
condutas e, por conseguinte, poder-se-ia afirmar uma eventual legitima defesa
por parte do que actua em segundo lugar) . Cf. sobre retorsao e compensagao
FIGUEIREDo DIAS, DP II § 487 .

Paula Ribeiro de Faria

222 Paula Riheiru ale Faria

()fensa a integridade lisica grave (§§ I-3) Art . 144"

Artigo 144"

(ofensa d inlegridade fisica grave)

Quem of'ender o corpo ou a saude de outra pessoa de forma a :

a) PrivA-lo de importante 6rgao ou membro, ou a desfigura-lo grave
e permanentemente ;
b) Tirar-Ihe ou afectar-lhe, de maneira grave, a capacidade de tra-
balho, as capacidades intelectuais ou de procria~ao, ou a pos-
sibilidade de utilizar o corpo, os sentidos ou a fnguagem ;
c) Provocar-Ihe doen~a particularmente dolorosa ou permanente,
ou anomalia psiquica grave ou incuravel ; ou
d) Provocar-Ihe perigo para a vida ;
e punido com pena de prisao de 2 a 10 anos.

1. Generalidades

1 O crime de ofensa a integridade fisica grave surge, em termos latos,

como um delito qualificado pelo resultado, que apresenta, precisamente pelo
resultado a que conduz, uma ilicitude mais grave do que a que corresponde
ou sub jaz ao tipo de ilicito fundamental, ofensa a integridade fisica simples .
Nao assume qualquer relev6.ncia o meio pelo qual o resultado qualificado foi
atingido (a maior perversidade ou censurabilidade do agente 6 expressamente
contemplada pelo art . 146°, ofensa a integridade fisica qualificado) .

§ 2 Corresponde este tipo legal, no essencial, ao art . 143° da versao origi-

nal do CP. Este, por seu turno, reproduzia o art . 155° do Anteprojecto, discutido
na 4' Sessao da Comissao Revisora, em 26-3-66, distinguindo-se no seu corpo,
e como alias salientou a data EDUARDO CORREIA, tr6s grandes grupos de hip6-
teses tipicas: "na alinea a), prevdem-se as lesbes do corpo ; na alinea b), as
les6es funcionais; na alinea c), as les6es da saude" (Actas 1979 61) . A nova
redacq.ao veio criar uma quarto alinea, autonomizando todas aquelas situa-
rg6es em que a ofensa A integridade fisica grave cria um risco para a vida do
ofendido, ao mesmo tempo (lue foram eliminados o anterior art . 144°, relativo
as ofensas corporais com dolo de perigo, e a mengao que era feita ao aborto
na alinea c) da redacgao anterior do art . 143 °.

§§' 3 Em relagao a essa mesma redacgao original, cabe dizer ainda que nada
foi alterado no sentido de voltar a fazer depender, A semelhanga do art . 360°

Paula Ribeiro de Faria 223

Art. 144" ($§ _3-7) Crimes contra as pessoas

do CP de 1886, a exist6ttcia e a gravidade das ofensas corporais causadas, do

n6mero de dias de doen~,a ou da impossibilidade para o trabalho, que a par do
"cortamento, priva~do, aleijao ou inabilitagdo de algum membro ou 6rgdo do
corpo", constituiam ai os elementos do crime (cf. OS6RIO III art . 360° 107 ss . ;
cf. tamb6m o art . 366° daquele c6digo relativo ao crime de castrag5o, 139 ss .) .

11 . O bem juridico

4 Mant6m-se a este prop6sito o que atras se disse sobre o tipo legal de ofensa a inte-
gridade fisica simples. O bem juridico protegido corresponde assim a integridade l;sica
do ofendido, entendida esta como integridade corporal (se bem que, cf. supra art . 143" § 5,
sem esquecer eventuais efeitos psicol6gicos, alias expressamente previstos na al . c) deste
artigo), pretendendo-se evitar determinadas formas de agressao particularmente graves
descritas de fortna exaustiva no corpo do art . 144° .

111 . O tipo objectivo de ilicito

5 Em causa tera que estar uma ofensa ao corpo ou sa6de de outrem .

Acerca do que deve engender-se por cada um destes elementos tipicos, cf.
supra art . 143 ° § 4 ss .

§ 6 E susceptive) de constituir uma ofensa a integridade fisica grave a con-

duta do agente que "privar outrem de importante 6rgdo ou membro" ou que
o desfigurar "grave e permanentemente" . Por 6rgAo deve considerar-se "toda
a parte ou componente de um corpo organizado, que tem uma fungdo parti-
cular, v. g ., 6rgdo da visdo, 6rgdo do olfacto, etc ." (LEAL-HENRIQUES / SIMAS
SANTOS art . 144° 146 ; muito embora n5o elevando o direito alemdo o conceito
de 6rgdo a categoria de elemento tipico aut6nomo, ele 6 identificado pela
maiorta dos autores com "6rgdo interno", ai se fazendo residir o seu caracter
essencial ; assim S / S / STREE § 224 2, LACKNER § 224 2, HIRSCH, LK § 224 8) .
Membro sera, por seu turno, toda a parte do corpo com ele relacionada exter-
namente atrav6s de articulag6es (neste sentido LACKNER § 224 2, D / TRbN-
DLE § 224 4 ; de acordo corn LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS art . 144° 146
"entende-se por membro qualquer dos apendices do tronco, vocacionados para
a realizagdo de fung6es de relagdo" ; acentuando o mesmo aspecto SA PEREIRA,
C6digo Penal art . 143° 194) .

§ 7 Tera que se tratar, al6m disso, de um importante 6rgdo ou membro . Essa

importdncia 6 avaliada em primeira linha de acordo corn a fungdo exercida no

22 4 Paula Riheiro de Faria

c)fensa a inlegridade fisica grave (§§ 7-8) Art . 144"

contexto geral do organismo humano (LACKNER § 224 2) . Mais discutivel

sera o peso a atribuir nessa avaliagao a factores individuais ("As relag6es con-
cretas", para utilizar as palavras de M / S / MAIWALD I § 9 II B), como a acti-
vidade profissional exercida pelo lesado . Assim, seria de ter como membro
importante, no sentido utilizado pelo legislador, o dedo da mao de um violi-
nista (S / S / STREE § 224 2), ou de uma esten6grafa (M / S / MAIWALD I § 9
11 B) . Apontando para o mesmo entendimento, a observargao feita por SOUSA
E BRITo nas Actas 1993 221, onde, ao defender a manutengao ao nivel do tipo
legal do qualificativo "importante" aqui em andlise, se refere A privagao de um
dedo de um pianista como exemplo demonstrativo do seu sentido e alcance.
De acordo com M / S / MAIWALD I § 9 II B, dever-se-iam ainda ter em conta
eventuais desvios A normalidade (maior importancia de um dedo da mao
esquerda de um canhoto do clue o mesmo membro para o comum das pessoas ;
no mesmo sentido "TRECHSEL art . 122 5) .

HA todavia quem entenda (e serd o caso da jurisprudencia e de parte da doutrina ale-

mas : cf. D / TR6NDLE § 224 4) que a no4ao em causa se preenche num piano puramente
objective, nao havendo que atender its consequencias assim causadas para o ofendido .
Assim, e apenas para dar um exemplo, considerar-se-iam importantes nestes termos o
dedo indicador e o polegar, mas jA nao o seriam o dedo anelar da mao direita e o dedo
medio da mao esquerda (D / Tk6NDN : ti 224 4 e HIRSCll, LK § 224 9) .

§ 8 A alinea a) do art . 14 ,40 comega por se referir A priva~ao de 6rgao ou

membro . Esta tern lugar sempre que a actua~ao do agente conduz A supres-
sao de um 6rgao ou membro, de tai forma que estes ficam impedidos de rea-
lizar a sua funtgao como parte integrante do corpo humano . Supbe-se a sepa-
ragdo do corpo, como a que ocorre no caso do corte de uma mao ou do
decepamento de um brago (() entendimento contraxio, defendido, por exemplo,
por S / S / STREE § 224 1 1: . HIRSCH, LK § 223 12, e segundo o qua] e sufi-
ciente a rigidez corn carActer duradouro de um dedo ou de uma articulatgao,
se bem que compreensivel A luz da formulagao tipica da lei alema, nao parece
colher A luz da nossa lei, ja que tais situarg6es se integram mais facilmente na
alinea b) deste tipo legal ; neste sentido LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS
art . 1440 146 ; identificando privagao com prejuizo total da fungao do 6rgao,
cf., em relagao ao CP 1886 ., OSbRIO III art . 3600 114) .

Discutivel e a questao de saber se eventuais implantes do 6rgao extirpado ou pr6-

teses poderao afastar o preenchimento do tipo . A partida parece que nao, uma vez que, por
um lado, o legislador nao consagrou como elemento tipico o cardcter permanente deste tipo
de lesao, e, por outra banda, est6-se perante um crime de realiza4ao instantanea que se con-

Paula Ribeiro tie Faria 225

15 - Conn . ao C6d. Penal - I
Art . 144" (`§ R-10) Crimes contra as pessoas

suma no momento da priva~;iio do 6rgao ou membro. Ora esta teve lugar, e operou-se efec-
tivamente, pelo que o agente tern que responder pelo crime de ofensa a integridade fisica
grave. Nao estamos pois de a.cordo cons a posi4a"o de S / S / S, r1z1a : § 224 5 segundo a quill
nao existe uma ofensa corporal grave se as possibilidades tecnicas disponiveis permitirem
"remediar" o oral causado . Poder-se-iii quando nttttito distinguir entao entre a coloca~ :io de
meras pr6teses ou "substitutos" artificiais e a recolocagao do membro original atrav6s de
until interven~,ao cir6roica, part apenas neste caso se afastar a aplicagao do tipo legal .

9 Encontra-se tambim abrangida pot esta alinea a desfigura~ao grave e

pertnanente . Como a pr6pria palavra "desfiguragao" deixa antever, esta aqui
em causa uma altera~-do suhstatwial dcr aparencia -do lesado . E desde logo se
pode duestionar se, tondo o le-islador penal deixado de utilizar a expressao
deformidade que empregava em 1886, quis com isso significar que em causa
apenas estao lesbes do rosto, ou das partes quo integram a fisionomia de um
individuo (a setnelhanga do CP italiano: d(,tormazione ovvero Sfregio perma-
nents del visor cf. RANIERI, cit . 287) ; ou se abrangidas pelo conceito de des-
figuragao estao tambem les6es de outras partes do corpo (como o admits
em relagao ao § 224 StGB alemao a maioria da doutrina desse pais :
cf. S / S / STREE § 224 4, falando da privagao de um peito para uma mulher,
ou de uma cicatriz profunda que s6 se torna visivel no banho ; identicamente
D i TR6NDLE § 224 8 e M l S / MAIWALD I § 9 11 8) .

§ 10 Aceitando que o conceito de "desfiguragao" se deve entender de forma

ampla, como "dano estdtico", independentemente da parts do corpo em que tom
lugar (entre n6s LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANT(DS art . 144° 147), importa
agora saber quando e se ha-de considerar grave para efeitos de integrar o
tipo legal . A gravidade a que se refere a lei tera que ser aferida em fungao da
intensidade da lesdo testa devera, de acordo com LACKNER § 224 4, assumir
uma importancia pelo menos equivalente ao menor dos efeitos descritos ao nivel
deste tipo legal ; tomam-se assim relevantes a quantidade da lesao, o local
em que ocorreu, bem como a sua visibilidade), e das "relag6es naturais e
sociais" do lesado . Um pouco a semelhanga do que ficou dito em relagao
a privagao de 6rgao ou membro, 6 preciso ter aqui em conta a particular
situa~do da pessoa ofendida, a sua profissao, idade, sexo, entre outros facto-
res (com o que se nao quor afirmar que uma pessoa desfavorecida pela beleza
ou de idade avangada nao possa ser vitima deste crime) e o efeito que a lesao
pode assumir no quando da sua vida de relagao .

Convem assim nao perder de vista quo o contacto da pessoa com o mundo exte-
rior mto se faz apenas de "fato", oil seja, quo hd um certo n6mero de situag6es concretas

226 Paula Riheiro de Faria

Ofensa it integridade ffsica grave (§§ 10-11) Art. 144"

como o use de fato de banho, ou a vida sexual do lesado, que podem ser mais ou
menos afectadas pela deformidade sofrida. Com isto nao se pretende dizer que nao
tenha qualquer significado o tralar-se de uma zona do corpo normalmente coberta per
peyas de vestuario, mas simplesmente que pode ser de afirmar a referida gravidade da
lesao sob outra perspectiva de coisas, eventualmente menos visivel, mas nem por isso
irrelevante para a vilinla. Afirma curiosamente a este respeito HIRSCII, LK § 224 18 : o
ditado segundo o qua] "de noite todos os gates sao pardos" nao tem o valor de um
principio juridico.

11 A desfiguragao tera aldm disso que ser permanente . A permanencia nao

vale aqui como exigencia de perpetuidade, mas apenas pretende significar
que os efeitos da lesao sofrida sao duradouros, sendo previsivel que perdurem
por um periodo de tempo indeterminado. Existindo a possibilidade da defor-
magao ser afastada atraves de uma intervengqao mddica, e sendo a execugao
dessa interventgao possivel e exigivel ao lesado, pode considerar-se que deixa
de existir uma desfiguragao permanente, ficando sem fundamento a agravagao
que corresponde a este elemento tipico (neste sentido S / S / STREE § 224 5,
D / TRONDLE § 224 8, LACKNER § 224 4) .

Claramente distinta desta situa~ao e a da dissimula~ao do defeito ou lesao atraves de

olhos de vidro, dentes postigos, cabeleiras ou outros artificios . No case dos substitutes arti-
ficiais convdm distinguir consoarlte se crate de aparelhos que passam a fazer parse inte
grante do corpo do lesado, de cal mode que o defeito sofrido se toma imperceptivel (pon-
tes fixas, implantes capilares, etc.), ou de meros "correctores", como perucas ou dentaduras,
ja que aqui se estara face a meros disfarces . No primeiro grupo de cases, mesmo que a
substitui~ao ou reparagao de tais meios tdcnicos possa vir a tomar-se necessaria (e desde
que exigivel essa reparagao ao lesado), nao se podem em principio falar de desfiguragao
permanente . Diferente sera a situagao no segundo grupo referido, fazendo ai parte da
doutrina alema depender o caracter duradouro da lesao das circunstancias concretas da pes-
soa. Assim, de acordo com HIRSCH, LK § 224 21, nao teremos uma desfiguragao perma-
nente quando a lesao obriga uma. pessoa de idade a utilizagao de uma dentadura postiga,
uma vez que essa utilizagao cornr.1sponde a uma situagao normal para a sua idade; mas ja
se estara perante uma desfigura~ao dessa natureza se se trata de uma mulher jovem para
quem a perda do seu cabelo e irreversivel, e, nesse sentido, permanente . Adverte tambdm
este autor para a necessidade de proceder a uma andlise criteriosa das possibilidades
financeiras do lesado (existdncia de seguros, indemnizag6es), uma vez que a falta de
recursos econ6micos para recorrer a estes meios e tdcnicas equivale, na pratica, a impos-
sibilidade de recuperagao, vale dizer, a permanencia da desfigura~ao . Sempre que forem
implantadas substancias artificiais atraves de operagoes cosmdticas, devem ser tides em
conta, como factores susceptiveis de influenciar negativamente o processo de recuperagao,
os riscos de rejeigao por parte do organismo receptor. Cf. a prop6sito do caracter perma-
nente da desfiguragao, e tambdm acerca da distingao entre deformidade notavel e nao
notavel, OS()RIO III art. 360" 113.) .

227
Paula Ribeiro ale Faria
 AM 144" (§ti 12 IS) Crimes con"a as pessoas

12 Na alinea b) deste artigo equipara o legislador penal a perda de um

importante 6rgao ou membro a perda de determinadas capacidades, tendo-se
por isso mesmo considerado estarem aqui abrangidas as chamadas les6es fun-
cionais. Em cause tanto podera ester a perda complete dessas faculdades,
como parece indicar a expressao "tirar-lhe", como a sua dimintri(do, ou seja,
perdas da ordem da percentagem, de capacidade de visao, auditiva, de traba-
lho, etc . Quel' a perda quer a dilninuigao terao que ser graves, ou seia, nao
poderao ser insignificantes, transit6rias, muito embora nao se exija a perma-
nencia das les6es .

13 Fala-se em primeiro lugar de incapacidade para o trabalho . Como tal

deve-se entender a "interrupgao da actividade do ofendido relacionada com o
exercicio da sua forga laboral" (LEADHENRIQUES / SIMAS SANTOS art. 144) 147).
A este prop6sito pode ler-se em OS6RIO III art. 360° 110 o seguinte: "da-se a
impossibilidade de trabalhar desde que algum ou alguns dos orgaos do corpo
estao inabilitados para exercer o gbnero de trabalho para que a sua respective
constituicao os tornava proprios e com a perfeigao compativel com a sua
organizagao natural e cultivada". Esta incapacidade de trabalho deve consi-
derar-se como referente ao trabalho em geral, e nao apenas ao trabalho pro-
fissional do lesado . Podera ser pcrmanente ou temporaria, total ("tirar-lhe")
ou parcial ("afectar-the") . Muitas das vezes haves coincid6ncia entre a inca-
pacidade de trabalho gerada e a verificagao de outros elementos tipicos, nesta
ou noutras alineas do tipo legal em cause, como, por exemplo, a diminuigao
das capacidades intelectuais do ofendido, a privagao de 6rgao ou membro, a
possibilidade de user o corpo ou os sentidos .

14 O legislador refere-se em seguida as capacidades intelectuais do ofen-

dido. Ha ofensa a estas capacidades "quando sdo afectadas a inteligencia e a
vontade, afectagao que pode ser passageira (estado de coma transit6rio e por
periodo curto, v. g.) ou duradoura (com duragao significativa)": cf. LEAL-HEN-
RIQUES / SIMAS SANTOS ,art. 144° 1479 .

15 O agente tira ou afecta de maneira grave as capacidades de pro-

cria~ao de outra pessoa quando a sua conduta determina "a aboligao ou a
diminuigao no homem ou na lnulher da capacidade de gerar" (ROSAL BLASCO,
"Los tipos agravados de lesiones", em Comentarios a la Legislacion Penal
XIV I 316) . Essa incapacidade abrange resultados muito diversos, desde a
impossibilidade da realizagao da c6pula (se bem que em principio tal efeito
decorra da perda de 6rgao ou membro no sentido da alinea a); alias, afas-

228 Paula Riheiro de Faria

()fensa d in1egridade fisica grave (§§ IS-I6) Art. 144"

lando expressamente tal efeito da nogdo de incapacidade de procriar, RANIERI,

cit . 111 287), a impossibilidade de gerar em sentido estrito, quando em vir-
tude de um traumatismo se dd por exemplo no homem a obstrugdo das vial
seminais ou a perda funcional dos testiculos, it impossibilidade de conceber,
cluando, referindo-se agora esta incapacidade a mulher, se verifica em virtude
da lesdo uma obstrugao de trompas (impedindo a fecundagdo do 6vulo), a
impossibilidade cle levar a cesta~do ate ao seu termo (quando na mulher a
ocorrencia de lesbes no utero, como por exemplo cicatrizes, impede o nor-
mal desenvolvimento do feto ate Final), e finalmente a impossibilidade de ter
urn parto normal (devido, por exemplo, a uma fractura pelvica) . Sup6e-se
clue a capacidade referida existia (al'astando expressamente a hip6tese de
ser invocada a perda desta capacidade pela mulher numa fase p6s-meno-
pausa, D / TRONDLE § 224 7) . Discutivel a questdo de saber se pode integrar
este elemento tipico a lesdo da capacidade reprodutora de uma crianga, na
lnedida em clue se trata de uma capacidade potencial . Pensamos clue sim .
Alias, neste sentido, D / TR6NDLF §§ 224 7, HIRSCH, LK § 224 18, RANIERI,
cit . 287 ; falando de capacidade ja adquirida ou a adquirir S / S / STREE
224 1661 .

§ 16 A impossibilidade de utilizar o corpo tern desde logo clue se reconhe-

cer autonornia em relagdo a perda ou privagao de 6rgdo ou rnembro, A inca-
pacidade de trabalho, ou a priva~<io ou diminuigdo da possibilidade de utili-
zar os sentidos . Trata-sc de uma no~ao de caracter eminentemente ffticion(d,
pelo clue ao seu preenchimento ndo basta inclusivamente a perda de um 6rgdo
no sentido utilizado pela al . q) dente tipo legal (um rim, por exemplo), se as
fung6es por este desempenhadas no cluadro geral do organismo humano con-
tinuam a ser asseguradas (polo outro rim) . Para clue estejamos perante Lima
"impossibilidade de utilizar o corpo" e pois necessdrio o sacrificio de uma fun-
~do biol6gica, clue tem lugar desde logo em casos de paralisia, ou seja, em
todos aqueles casos de "seria lesito da capacidade de movimentaqdo de Lima
parte do corpo clue afecta todo o organismo" (S / S / STREE § 224 6). A perda
de mobilidade num bravo . o enrijecimento muscular de uma perna clue obriga
~A utilizagfto de muletas, podem ser consideraclos como paralisia neste sen-
tido, comprometendo a jet referida capacidade de utilizagdo do corpo. Relati-
vamente a incapacidade de trabalho ou a priva~ao ou diminuigao da possibi-
lidade de utilizar OS sentidos, a distingao far-se-A, quando a primeira das
capacidades referidas porque nao estarnos adui perante um conceito de sig-
nificado puramente econ6mico, e duanto a se'2unda porque se trata de uma
no~ao mail abrangente .

Paula Ribebo de F uiu 229

Art . 144" (§§ 17-19) Crimes contra as pessoas

17 Ha a perda de um sentido quando se verifica a privagao absoluta do

mesmo sentido (RANIER.], cit . 286 ; de acordo com S / S / STREE § 224 3, a
mesma perda tem lugar quando "uma deltas capacidades deixa de existir por
um longo periodo de tempo e nao se deixa determinar o periodo neces-
sario para a cura"). O sentido e o meio que petmite ac, sujeito a percepgao
do mundo exterior: audigao, vista, olfacto, tacto e paladar (assim LEAL-HEN-
RIQUES / SIMAS SANTOS art . 144° 148) .

Claro que em rigor o legislador nao se refere a perda de um sentido mas a impos-
sibilidade da sua utilizat ao, acentuando uma ideia de funcionalidade (similar a que foi
considerada no § 16) e evitando o cunho de definitividade que parece andar associado a
palavra "perda". A diferenga entre os dois conceitos nao se afigura aqui todavia muito rele-
vante, dada a preocupagao manifestada pelo legislador em distinguir outro grupo de hip6-
teses que se enquadram no "afectar-lhe a possibilidade de utiliza~ao dos sentidos" e que
apenas ganham atttonomia em relagao a efectiva "perda" de um sentido .

18 A par da impossibilidade da utilizagao de um sentido surgem as dimi-

nui~6es funcionais . Aqui se devem incluir as lesoes que conduzem a perda
de um dos olhos da vitima, sem que todavia, e compreensivelmente, se possa
falar de cegueira total, ou a diminuitg6es da capacidade visual de ambos os
olhos . O mesmo vale em relagao ao 6rgao auditivo que pode ser afectado
(redug6es percentuais da capacidade auditiva) sem que possa falar-se de perda
completa de audigao .

19 Relativamente A possibilidade de utilizar a linguagem pode consi-

derar-se que se estA perante uma lesao grave dessa capacidade quando a pes-
soa ofendida tem que desenvolver um esforgo considerAvel para se fazer
entender (em rela~ao ao momento anterior a lesao), nao remediando, apesar
de tudo, o mesmo esfor~o a dificuldade de comunicagao (RANIERI, cit . 287, exi-
gindo tambem que o esforgo em causa seja duradouro e nao meramente tran-
sit6rio ;) . Sup6e-se assim que atraves da actua~ao do agente tenha sido afectada
a possibilidade de articular discursos (S / S / STREE § 224 2), nao sendo sufi-
ciente, sob o ponto de vista do tipo legal e da gravidade exigida para a ofensa
sofrida, o mero defeito de pron(mcia como o que pode decorrer, por exemplo,
de uma lesao na lingua (neste sentido LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS
art . 143° 103), ou a mera gaguez (S / S / STREE § 224 2). Ha quem assinale
todavia A linguagem um significado mais vasto, abrangendo "todo o processo
de expressao humana" (LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS art . 143° 103). Desta
forma, incluir-se-iam nesta previsao nao s6 dificuldades da fala propriamente
dita, como dificuldades na escrita, ou no entendimento, quer da palavra escrita,

23 0 Paula Riheiro ale Faria

()fens, a integridade fisica grave (§§ 19-21) Art . 144"

quer falada. Parece-nos clue estas ultimas incapacidades o serdo mais a um nivel
intelectual do clue propriamente cle linguagem, pelo clue nos inclinamos mail
para assinalar ao referido concreto urn sentido estrito . A ofensa da integri-
dade fisica pode ten conduzido a supressao pura e simples da capacidade em
analise, ficando a vitima impedida c1e utilizar a linguagem (tirar-lhe a pos-
sibilidade de utilizar a linguagem) .

20 A alinea c) dente tipo legal contempla, como fundamento de agrava~ao,

casos de doenqa particularmente dolorosa ou permanente ou anomalia psi-
quica grave ou incuravel . Quando o legislador penal se refere a doenqa ou ano-
malia psiquica permanente ou incuravel nao esta tanto a apreciar a gravidade
para a saude de clue se reveste a Iendo, antes, e sobretudo, a dura~'uo dos
efeitos nocivos sobre a mesma, c a impossibilidade de os evitar (mesmo clue
seja medicamente possivel atenuar ou aliviar os sintomas da doenqa nem por
isso esta deixa de ser incuriiivel : cf. ROSAt. Bi .ASCO, cit . 323 ; em LEAI,-1-IErv-
RIQUES / SIMAS SANTOS 149 encontra-se como exemplos de doenqa permanente
a insuficiencia hepatica cronica e a diabetes cronica, e de anomalia psiquica
incuravel a epilepsia pos-traumatic,, a hemiplegia pos-traumatic,, o edema lin-
fatico pos-traumatico de membro inferior, entre outras) . O caracter doloroso
da doentsa, se bem clue nao haja indicadores precisos clue permitam determi-
nar com rigor niveis de don (e esta varia de paciente para paciente), far-se-21
depender do tipo de medicamentos e tratamentos necessarios, e, ao mesmo
tempo, da duragdo desses tratamentos (como afirmam Lmi--HENRIQUES / SIMAS
SANTOS 148 : "se os tratamentos sdo penosos, clificeis e prolongados, podere-
mos concluir clue o ofendido suportou Bores elevadas"). A gravidade da ano-
malia psiquica devera ser aterida por criterion medicos de acordo com a inten-
sidade do oral causado (cf. o clue ficou dito supra § 10) .

§§' 21 Na alinea d) contemplam-se todas aquelas situatgoes em clue a lesdo da

integriclade fisica (clue em concreto podera nao se revelar particularmente
~~rave) gera um perigo para a vida do ofendiclo . Pode desde logo colocar-se
a questao de saber se o legislador penal exige aqui urn perigo concreto, ou se
se bast, corn a ocorrencia cle um 1wrigo abstr-acto, ou seja, se se pode con-
siderar nuficiente clue, se-undo a aprecia~do Bas circunstimcias do caso, se tonne
possivel cleduzir um perigo para a vida (mesmo clue em concreto ele nao se
verificlue), ou se se torn, necessaria a sua verificagdo in concreto par, desen-
cadear it puni~ao agravada clue estc tipo legal envolve . Correct, parece esta
illtima posigdo, ate por Set- a mail compativel com a finalidade de protcc~do
clue o tipo legal pretende clesempenhar (neste sentido LEAr .-HENRIQUES / SIMAS

Paula Rihoro do Farm 23 1

 Art . 144" (§§ 21-23) Crimes contra as pessoas

SAN'ros art . 144° 149 ; na doutrina alemd S / S / STREE § 223a 12; diferente-
mente, considerando suficiente a adequagdo objectiva da ofensa a causar o
resultado morte, D / TRbNDI-E § 223a 5 e LACKNER § 223a 8). S6 existe
perigo para a vida quanclo os sintomas apresentados pelo ofendido, segundo
a experiencia m6dica de casos similares, forem susceptiveis de determinar
com elevado grau de probabilidade e imin6ncia a sua morte (supoe-se, em prin-
cipio, a perturba~do de fung6es organicas vitais) . Ndo 6 suficiente a mera
possibilidade de um desenlace fatal para se poder falar de perigo para a vida.
E suficiente clue esse mesmo perigo s6 perdure por um curto espago de tempo .
Por outro lado, e comp 6 evidente, ndo se podera concretizar o resultado
morte, 'id clue nesse caso estariamos em principio perante um crime preterin-
tencional, previsto pelo art . 145 °.

Mostram-se susceptiveis de integrar esta alinea, v. g ., o empurrao pelo qual uma

pessoa cai de uma motorizada em moviiiiento, ou cai num po4o de Aguas profundas ou gela-
clas, o espetar um punhal afiado na laringe, o desferir uma pancada violenta na cabe4a da
vitima, o apertar violentamente um cachecol clue outra pessoa traz a volta do pesco~o, entre
muitas outras hip6teses, supondo-se sempre em todos os casos clue dessa forma veio a
criar-se um perigo concreto para a vida de outrem (exemplos retirados de S / S / Sr1zE1 :
223a 12) .

§ 22 Particularmente problematica quer sob o ponto de vista medico, quer

juridico, 6 a infec~do de outrem com o virus da SIDA. Parece ser de aceitar
(pelo menos, neste sentido, S / S / ESER § 223 6, D / TR()NDLE § 223 6) a exis-
t6ncia de Lima ofensa A integridade fisica grave sempre clue se possam rela-
cionar as manifestag6es patol6gicas pr6prias deste tipo de infecado com um
acto de transmissdo detelminado (sendo por isso mesmo irrelevante o tempo
clue decorre sobre o contacto inicial) . A partir do momento em clue este virus
se aloja no organismo humano este passa a estar infectado, estado clue podera
manter-se por um periodo mais ou menos longo, mas clue, pelo menos no
estado actual dos conhecimentos medicos, ndo terminard de outro modo sendo
com a morte do paciente. A infec~,do com o virus da SIDA 6 pots, sent som-
bra de d6vida, um comportamento clue cria um perigo para a vida de outrem
nos termos da alinea d) deste tipo legal.

§ 23 Sendo a prova da relagao causal de clue falamos as mais das vexes difi-
cilmente exequivel, sera de punir a titulo de tentative de ofensa a integri-
dade fisica grave, ou, para quem o aceite, de homicidio, a conduta do agente
infectado clue, designadamente no ambito do trafego sexual, ndo tome deli-
beradamente as devidas precau~6es para evitar o contdgio .

23 2 Paula Riheiro ele Faria

Ofensa a integridade fisica grave (§§ 23-24) Art . 144"

No caso de se conseguir provar existente uma tal relatyao de causalidade, mas nao
sendo possivel frzer a prova do Bolo do agente (e uma vez que esta nao se revelara a par-
tida isenta de dificuldades, cf. infra § 24), sera entao de colocar a hip6tese da condena
~ao por negligcneia, sempre que esteja em causa a viola4a"o de um dever objectivo de cui-
dado (art . 148"-3), se bem que contando it partida corn alguns obstaculos relacionados
corn a falta da previsibilidade objectiva que esta modalidade de culpa sup6e (estanlos a
pensar no reduzido grau de realiza~ao do risco que a transmissao delta doenya envolve e
no factor temporal que e necessariamente incerto).

24 O maior entrave que se coloca a punigao de todos estes casos, desig-

nadamente no ambito da tentativa, e a analise e a prova do dolo . Este em prin-
cipio sera de negar sempre que o agente desconhece a infecgdo, se bem que
ja possa ser duvidosa a suit existencia se o agente pensou serem bastantes
detetminadas medidas de protecgao que no caso se revelaram insuficientes. No
ambito da luta contra a doentga chegaram a envidar-se inclusivamente esfor-
qos no sentido de construir para estes casos um conceito especifico de dolo
(LACKNER § 223a 10), tendo estas tentativas fracassado por traduzirem um
regime especial para as situag6es de SIDA, que contrariariam a lei e o prin-
cipio juridico-constitucional da igualdade. A solugao mais correcta parece ser
pois a de partir dos pressupostos gerais desta modalidade de imputagao sub-
jectiva, tendo sempre em coma as circunstancias do caso concreto (tipo, inten-
sidade e frequencia do contacto, utilizagao de metodos e praticas diminuido-
ras e potenciadoras do risco, grau de inteli(,encia e esclarecimento do agente,
entre outros factores) .

Se o agente, tendo conhecimento (lit natureza cla doen~a de que padeee, mantem
relay6es sexuais de risco, corn um ou niais parceiros, aceitando on conforniando-se coin
o perigo da transmissao do virus, nao restam inuitas duvidas que a suit conduta sera
dolosa e que, a provar-se a existencia de uma relayao de causalidade entre esses contac-
tos e o desencadear da doen~a . o agente dcvera ser condenado por ofensas a integridade
fisicas dolosas (se bem clue mereccnclo alguma relevancia sob o ponto de vista da justi-
fica4ao da conduta - e ai outra dal dificuldades clue qualquer analise neste ambito e
susceptivel de provocar - a ideia da aceita~ao do risco por parte dos atingidos que par-
tieiparam numa conduta perigosa sent as devidas cautelas ; falando de uma "frei verant-
wortliche Selbstgefiihrdung", LACKN1iR ti 223a 10 . Claro que tudo into e muito discutivel
dado o risco de morte envolvido, mas sempre se podera ter em conta para efeitos de
determinayao da med'ida da pena; excluindo expressamente, por essa razao, a existencia
aqui de um risco permitido, D / TR6NDt,IS §§ 223 6, bent como em todos os casos em que
o agente infectado nao comunica o seu estado ao parceiro sexual) . Pensamos que a trans-
missao da infegao gera um perigo para a vida de outrem subsumivel a hip6tese da ali-
nea d) deste tipo legal (a nao sex que se opte pela aplicayao da alinea c), considerando que
em causa esta o "provocar de uota doen~a permanente") . Convent todavia realyar mail uma

Paula Riheirn de Furiu 23 3

 Art. 144" (§§'§ 24-27) Crimes contra as pessoas

vez, clue, nit pratica, dada a natureza da doenp e as dificuldades de prova envolvidas, difi-
cilmente se passant da puni~ao do agente no estadio da tentativa ; cf. supra § 23 .
Cai for~osamente no anibito de aplica~ao desta disposigao, e neste exemplo vat con-
tida a aprovagao pelo pensainento clue presidiu a inclusao das ofensas corporais simples
corn Bolo de perigo nesta alinea, o individuo infectado (ou nao infectado, man clue por qual
quer razao teve acesso ao virus) clue espeta uma seringa contaminada no bravo de uma pes-
soa e assim a faz dolosamente contrair a doen~a (cf. FIGUF1Reoo DIAS, Actas 1993 223).
Acerca dente ponto concreto suscitaram-se varias cluvidas no seio da Comissao de Revi-
sao (cf. Acras 1993 223), tendo-se optado pela autonomiza4ao fiesta alinea no corpo do
artigo em analise .

§ 25 Se atraves da lesao da integridade fisica simples, o agente cria o perigo

de uma ofensa da integridade fisica grave, ai s6 se pode revelar uma espe-
cial censurabilidade pelo perigo criado susceptivel de se integrar no art . 146 °,
juntamente corn a hip6tese prevista, antes da revisao, pelo n° 2 do art . 144°
("quem cometa uma ofensa contra o corpo ou contra a sa6de de outrem, uti-
lizando meios particularmente perigosos ou insidiosos, juntamente com tres ou
mais pessoas, ou quando o meio empregado se traduzir nit pratica de um
crime de perigo comum") .

IV. O tipo subjectivo de ilicito

§ 26 O dolo tem clue abranger nao s6 o delito fundamental, como as conse-

quencias clue o qualificam. O Bolo eventual e suficiente. Relativamente a al . d),
exige-se o conhecimento clan circunstancias clue tornam o comportamento peri-
gOSO sob o ponto de vista do bem juridico protegido (neste caso, a vida), nao
se tornando necessaria a vontade da lesao efectiva do mesmo bem juridico.

V As causas de justifica~tio

27 Assume aqui particular relevo como causa de justificagao o consenti-

mento do ofendido, colocando-se quest6es particulares como o da suit efica-
cia em relagao a tratamentos medicos clue nao assumem, pela suit novidade,
o caracter de intervengao curativa no sentido do art . 150", o da possibilidade
de consentir numa dadiva de 6rgaos clue vem a beneficiar terceiros, e muitas
outran questbes clue nao poderao ser aqui tratadas de forma exaustiva, antes
poderao e deverao se-lo em sede geral, no piano de uma discussao sobre a exis-
tencia e os limites das varias causas de justificagao, ou pontualmente ao nivel
das singulares disposig6es penais sobre consentimento, art . 149°, interven-
g6es e tratamentos medico-cirurgicos, art . 150°, entre outros (cf. por todos,

234 Paula Riheira de Faria

Ofensa a integridade fisica grave (§§ 27-29) Art. 144"

COSTA ANDRADE, Consentimento e Acordo em Direito Penal) . Apesar de tudo

nao devemos deixar de referir de forma sucinta alguns destes problemas nos
paragrafos seguintes .

28 A questao da eficacia do consentimento coloca-se com particular

acuidade num determinado ambito de actividade mddica que nao goza do
estatuto de tratamento curativo . Estamos a pensar em todas as medidas com
cardcter experimental (experimentagao humana), onde mais do que o inte-
resse na cura individual esta em causa uma finalidade de investiga~do (conhe-
cimentos de diagn6stico, experimentagao de novos medicamentos ou proces-
sos curativos), e na chamada investiga~do curativa, onde nao obstante a
existgncia de uma finalidade terapeutica, os menos utilizados nao constituem
ainda procedimentos consolidados . INestes casos, onde intervenha um risco
elevado de les6es graves para a sa6de, ou um risco de vida, e de acordo com
o n° 2 do art . 149°, sera necessario proceder a uma ponderaCdo adicional
dos motivos e fins do agente (alias paralela ou semelhante a que preside ao
direito de necessidade), que, conjugada com o sea necessario consentimento,
pode permitir justificar a ofensa da integridade fisica que esta em causa (cabe
nao perder de vista que uma interven~ao ainda em fase experimental pode sig-
nificar, no caso concreto, a (Inica hip6tese de sobrevivencia do paciente; no
sentido do texto, invocando em todos estes casos outros pontos de vista jus-
tificativos alem do consentimento, como a defesa de interesses legitimos,
GRANLMANN, Heilbehandlung and Heilversuch 29) .

29 Tern vindo a ser negada a qualificacgao como lesao da integridade fisica

de interven~6es mddicas feitas no quadro da chamada cirurgia plAstica ou
reconstitutiva, se bem que nao de um modo unAnime (em relagao a dou-
trina alema cf. BOCKELMANN, Str(ifi-echt des Arztes 69) ou ilimitado . A exis-
tdncia de uma indicagao dependeria assim de estar em causa a remogao de
les6es ou defeitos de nascenga, ou sofridos posteriormente, e cujo nao afas-
tamento implicasse pelo menos uma sgria diminuigao psiquica . Onde porgm
se tratasse de uma mera alteragao ou embelezamento do aspecto exterior (lif-
ting, remogao de pequenos sinais), nao se poderia falar de indicagao mddica,
e entrariamos, poi conseguinte, no quadro das ofensas corporais (se bem que
podendo ser justificadas atnaves do consentimento, com base nas regras gerais) .
Apenas sera de considerar contra os bons costumes, em atengao aos fins e moti-
vos do agente, excluindo-se portanto a eficacia justificativa do consentimento
prestado, a alteragao fision6mica para escapar a responsabilidade penal, ou para
o cometimento de um crime. A intervengao destinada A modifica~do do sexo

Paula Riheiro de Faria 235

Art. 144" (§§ 29-311 Crimes contra as pessoas

podera ser tratada comp interven~ao m6dica quando tenha por objectivo a
coincidencia com a identidade do paciente. Em todos os outros casos nao
sera de considerar como compativel com os bons costumes, no sentido do
art . 149° (cf. S / S / Esta,: § 223 50b).

§ 30 Relativamente a interven~6es que tenham por objectivo beneficiar

terceiros, e uma vez clue se encontra ausente aqui qualquer finalidade cura-
tiva (6bvio : em relagao ao atingido ou afectado), ter-se-a mais uma vez clue
fazer apelo ao consentimento como forma de justificar uma ofensa da inte-
gridade fisica cometida no interesse alheio (acerca da intervengao de outran
possiveis eausas de justificagao, cf. supra art . 143° § 26, onde se fala do pocler
conferido ao Estado de, em nome de uma dimensao social don pr6prios
direitos fundarnentais, proceder a sua restrigao no interesse da colectivi-
dade). Sera todavia necessario proceder a uma distingao consoante esteJamos
perante urna lesao da integridade fisica simples (caso da doa~ao de san-
gue), ou de uma lesao da integridade fisica gave (como e o caso da doa-
qao de um 6rgao) . Tratando-se de uma lesaoyda integridade fisica simples,
nada obsta, como vimos, a eficacia justificativa do consentimento prestado.
JA o mesmo nao se podera afirmar sem reservas relativamente a dadiva de
6rgaos, clue configura urna lesao seria e irreversivel da integridade fisica
do dador.

§ 31 Estando em causa a dadiva de 6rgaos para transplante, ha, desde logo,

uma distingao a fazer consoante se trate de 6rgaos pares (rins, pulm6es), ou
impares (coragao, figado) . Nests ultimo caso, a dadiva do 6r,-5o equivale a
morte do claclor, pelo clue o acto do colheita sera necessariamente ilicito nao
podendo em caso algum atribuir-se relevancia justificativa ao consentimento
prestado (cf. supra art . 131" § 34) . Ja no clue se refere ao segundo grupo de
casos referido, a situagao e diferente e merece albumas considerag6es . A reco-
lha de um 6rgao traduz sempre (ponto e que nao se trate apenas de tecidos ou
sangue, situa~ao em clue estaremos perante uma ofensa da integridade fisica
simples), Lima ofensa da integridade fisica grave, que pode acarretar conse-
quencias fatais para o dador se, em virtude de um acidente, o 61-do tornado
impar deixa de funcionar. Sucede todavia clue o principio de solidariedade asso-
ciado a dadiva, juntamente com a considera~ao de clue esta e a 6nica via
para salvar a vida do receptor, parece constituir fundamento bastante para,
juntamente com a manifesta~ao de autonomia pessoal clue o consentimento tra-
duz, the conferir eficacia justificativa (neste sentido cf. PAULA FAa1A, A,spec-
to.s Juridico-Penais (los 7i-ansplanles 254 ss .).

236 Paula Riheiro de Faria

Otensa a integridade lisica grave (§§ 32-34) Art. 144"

§§' 32 Tambem uma intervengao m6dica que nao seja devidamente executada
per viola~ao das leges artis coloca-se imediatamente sob o Ambito de aplicagao
das disposig6es penais relativas is les6es da integridade fisica, com a conse-
quencia de clue o consentimento prestado para a intervengao curativa nao jus-
tifica a actuagao defeituosa . Na ausencia pois de consentimento colocam-se dual
alternativas : ou o agente actuou negligentemente, e entro tern aplicagdo o
art . 148° ("ofensa A integridade fisica per negligencia") ; ou actuou dolosa-
mente (nem que seja com dole eventual) e terao aplicagao os arts. 143 ° e 144°.
Poder-se-do aqui eventualmente enquadrar (assim pelo menos, S / S / ESER
S 223 51) come tratamentos defeituosos as les6es do dever de visita domici-
liaria per parte do medico que contratualmente assumiu uma posigao de
cyarante perante o paciente.

33 As lesoes graves da integridade fisica dificilmente se deixarao justifi-

car per via do direito de necessidade, uma vez que a sensivel superioridade
do interesse a salvaguardar 0 se deixa afirmar sem reservas tratando-se do bem
juridico vida, e este ou se deixa titular per um terceiro, e neste case mais do
que a integridade fisica passa a estar etn causa a autonomia da vontade da pes-
soa ofendida e a nao exigibilidade do sacrificio assim imposto ; ou e a vida do
pr6prio clue esta em causa e, mail uma vez, a questao entra na 6rbita da
autonomia individual e do consentimento da pessoa .

34 Em mat6ria de legitima defesa pouco ha aqui a acrescentar que nao

resulte da analise dos pressupostos de que depende o funcionamento desta
causa de justificagao . Nao exigindo a lei a proporcionalidade dos hens (de
acordo com o pensamento de que "o direito nao pode nunca ceder perante o
ilicito", pelo que "a defesa e sempre mais fortemente valorada do que a agres-
sao, s6 ela defendendo um bem juridico", FIGUEIREDo DIAS, Sum6rios 1975
184), poder-se-do ter per justificadas les6es da integridade fisica graves quando
estas tenham per objective afastar "a agressao actual e ilicita de interesses juri-
dicamente protegidos do agente ou de terceiro" .

De acordo todavia com TAIPA DI=: Legitima Defesa 490, deve exigir-se
CARVALHO, A

ainda que a agressao seja dolosa e censuravel, nao insignificante, contra os bens juri-
dicos individuais vida, integridade fisica, saude, liberdade, inviolabilidade do domicilio e
patrim6nio do agente ou de terceiro, que nao tenha havido provocagao, e finalmente que
nao exista entre agressor e agredido uma estavel e duradoura comunidade de coabitagao.
Isto significa, sob o ponto de vista do tipo legal em analise, que pode ter lugar uma lesao
grave da integridade fisica do aggressor em defesa do patrim6nio; ponto e que a lesao ou
amea4a de lesao dos valores patrimoniais nao se mostre de somenos importancia . Diferente,

Paula Ribeirn de Fmia 23 7

Art. 144" (fiti 34-37) Crimes contra as pessoas

nao admitindo aqui a intervenryao desta causa de justificao~ao, e a posigao de FGRNANDA

PALMA, Legitima Detsa 1990 315, de acordo corn a qual se deveria distinguir entre uma
"legitima defesa ilimitada" e uma "legitima defesa proporcionada" . A lesao da integri-
dade fisica grave s6 seria pois justificada (legitima defesa ilimitada) se a defesa o fosse
de bens da mesma natureza, bens constitutivos da essencia da dignidade da pessoa humana
(a vida, a integridade fisica "substancial" e a liberdade "substancial") . Fora deste n6cleo
de bens juridicos a defesa teria que ser limitada ou nlesmo negada (o que sucederia irre-
mediave.lmente com todos os interesses patrimoniais) . Para uma analise aprofundada do pen-
samento desta Autora cf. TAwA nt: CARVAL110, cit . 425 ss .

V1 . As causal de exclusao da culpa

§§' 35 Aplicam-se aqui as regras gerais sobre causal de desculpagao . E pensavel assim a
inimputabilidade do agente (art . 20"-1), a falta de consciencia da ifcitude nao censuravel
(art . 17"-1, rara), been como a interven~ao de um estado de necessidade desculpante
(art . 35"), ou o excesso intensivo, astenico, de legitima defesa (art . 33"-2) .

VII . As formas especiais do crime

1. Tentativa

§ 36 A tentativa e possivel e punivel nos termos do art . 23° . TerA lugar

sempre que o agente actua em relagao ac, resultado (ofensa A integridade
fisica grave) pelo menos com dolo eventual . E indiferente sob este ponto de
vista se se consuma ou nao o crime fundamental de ofensa A integridade
fisica simples (cf. art . 143° § 38) . Acerca de todas aquelas situagoes em que
o crime projectado inicialmente vem dar lugar a um resultado mais grave,
v. g ., morte, cf. infra art . 145" .

2. Concurso

§ 37 O crime de ofensa A integridade fisica do art . 144° cede sempre na sua

aplica~ao face aos tipos Iegais qualificados dos arts . 146° (ofensa A integridade
fisica qualificada) e 147" (ofensa a integridade fisica privilegiada) . A ofensa
A integridade fisica grave pode ter tido lugar negligentemente, caso em que
encontrara aplicargao a moldura penal prevista no n ° 3 do art . 148° . Relativa-
mente ao crime fundamental descrito no art . 143 ° tern aqui lugar um con-
curso aparente sob a forma de uma relagao de especialidade, pelo que a
ofensa a integridade fisica simples determinar-se-a em via residual (neste sen-
tido, SA PEREIRA, C6digo Penal 1988 art . 142° 192) . Tamb6m poderA existir

238 Paula Ribeiro ale Faria

(lfensa it int"ridade fi,eica grave (§§ 37-38) Art. 144"

concurso aparente com o tipo legal de crime dos arts. 151° (Participagao em
rixa), 158('-2 b) ou (') (Sequestro), 160('-2 a) (Rapto), 161°-2 b) (Tomada de
refens), 210° (Roubo), 214° (Dano com viol6ncia), 239° (Genocidio), 241° (Cri-
mes de guerra contra civic), 244° (Tortura e outros tratamentos cru6is, degra-
dantes on desumanos graves), 321') b) (Mutilagao para isengao de servigo
militar,), entre outros .

VIII. A pena

38 A pena prevista e a de 2 a 10 anos de prisao . Houve assim um agra-

vamento significativo na moldura penal prevista para este tipo legal, que na
redacgao original era de 1 a 5 anos de prisao, correspondente, de resto, a ja
referida intentgao do legislador de passar a punir mais gravemente os crimes
contra as pessoas. Mal se compreendia, na verdade, que um crime que pode
acarretar consequencias tao graves como as que vimos de descrever nao vise
a sua punigao agravada (tenha-se em conta a refer6ncia feita nas Actas da
Comissao de revisao ao perigo para a vida previsto pela al . d)). E esse agra-
vamento fez-se sentir quer a nivel do limite maximo, quer a nivel do limite
minimo da respectiva moldura.
Paula Ribeiro de Faria

Paula Riheim de Faria 239

Art. 145" (§§ I-3) Crimes contra as hessoas

Artigo 145"

(AgravaCdo pelo resultado)

1 . Quern ofender o corpo on a saude de outra pessoa e vier a pro-

duzir-Ihe a morte e punido :
a) Com pena de prisao de 1 a 5 anos no caso do artigo 143° ;
b) Com pena de prisao de 3 a 12 anos no caso do artigo 144° .
2. Quem praticar as ofensas previstas no artigo 143° e vier a pro-
duzir as ofensas previstas no artigo 144° e punido com pena de prisao
de 6 meses a 5 anos .

I. Generalidades

1 Estamos perante um delito qualificado pelo resultado que se caracte-

riza por Lima especial combina~do de dolo e negligencia (crime preterinten-
cional) . O delito fundamental doloso (aqui a lesdo da integridade fisica)
e por si so susceptivel de punigao, no entanto a pena e substancialmente ele-
vada com base numa especial censurabilidade do agente, Lima vez que o
perigo especifico que envolve esse comportamento se concretiza num resul-
tado agravante negligente (morte ou lesdo da integridade fisica graves).
Acerca da evolugdo no tratamento desta figura em termos gerais cf. FIGUEI-
REDO DIAS, Responsabilidade pelo Resultado e Crimes Preterintencionais
polic . 1961 123 ss .

§ 2 O art. 361° do CP de 1886 estabelecia no seu § unico Lima agravagdo de

pena sempre que a ofensa corporal voluntariamente causada viesse a desen-
cadear de forma nao intencional o resultado morte (de acordo com OSORIO III
123 esta incriminagdo caberia perfeitamente no § 6nico do art. 368°, Segundo
o qual ac, homicidio involuntdrio, consequencia de um facto ilicito, pertence-
ria a mesma pena do homicidio involuntdrio causado por "impericia, incon-
sideragdo, negligencia, falta de destreza ou de observdncia de algum regula-
mento" por parte do agente) .

11 . O bem juridico

§ 3 Atravbs deste tipo legal protege-se a integridade fisica e a vida, Lima

vez que a ndo existir esta disposigao a pungao seria feita atrav6s das regras
do concurso, o que implicaria necessariamente a consideragdo aut6noma e

24 0 Paula Ribeiru tie Faria

Agravayao pelo resultado (§§ 3-5) Art . 145"

diferenciada dos dois bens juridicos (lesao da integridade fisica dolosa e

homicidio negligente). Existe uma punigao agravada em relagao aos dois cri-
mes (fundamental doloso e agravante negligente) que pressupbe bens juri-
dicos distintos. Acerca do bem juridico vida cf. supra art. 131° § 4. Acerca do
bem juridico integridade fisica, cf. supra art. 143° § 4.
Poder-se-ia tambem considerar que em causa esta apenas o bem juri-
dico vida, consumindo o resultado mais grave aquele outro de lesdo da inte-
gridade fisica que necessariamente o antecede e o provoca. Nao parece toda
via esta solutgao compativel sequer com a sistematica seguida pelo legislador
penal, ao integrar este tipo legal no capitulo relativo aos crimes contra a inte-
Qridade fisica . A1em de que, qualquer que seja o ponto de vista adoptado,
nunca se podera deixar de considerar protegida essa mesma integridade fisica
da pessoa no dmbito do n° : deste artigo .

111. O tipo objectivo de ilicito

§ 4 As condutas previstas por este tipo legal sao as que correspondem ao

preenchimento dos tipos legais de lesdes d integridade fisica simples e de
lesdes a integridade. fisica graves (cf. supra comentarios aos artigos respecti-
vos) . O comportamento lesivo da integridade fisica tanto se pode traduzir
numa acgao, como numa omissao; ponto 6, que nesta 61tima hip6tese, recaia
sobre o agente um dever juridico de garante.

Curiosa a posigao de HORN, SK § 226 11, que, em relagao ao direito alemao, exige
o preenchimento dos pressupostos objectivos e subjectivos do § 223a, relativo as ofensas
a integridade fisica com cria~ao de perigo para a vida, como condigao da aplicagao deste
tipo legal. Que 6, como nao pode deixar de ser, um entendimento claramente minoritario,
na medida em que restringe indevidamente a letra da lei correspondente a este tipo legal .

§ 5 Poder-se-a discutir se o resultado morte tern que decorrer do resul-

tado pretendido da ofensa a integridade fisica (s6 havendo responsabilidade
penal do agente se na aus6tlcia do resultado morte se se tivesse verificado a
ofensa a integridade fisica por ele prevista e querida) ; ou se basta que resulte
do comportamento dirigido a. causar essa mesma ofensa a integridade fisica (por
exemplo, quando a arma com a qual se pretende agredir outrem dispara subi-
tamente, causando involuntariamente o resultado mortal) . De acordo com a for-
mulatsao do tipo legal em causa esta 61tima hip6tese parece ser pura e sim-
plesmente de recusar, uma vez que se exige sempre a consumatgao da ofensa
a integridade fisica ("quern ofender o corpo ou a sadde de outra pessoa . ..") e

Paula Ribeiro de Faria 241

16 - Com . a o C6d . Penal - 1

Art. 145" (§§'§ 5-7) Crimes contra as pessoas

a concretizagao de um perigo especifico ao qual se possa imputar o resultado

agravante . Assim, no exemplo dado, o que existira sera antes uma tentative de
ofensa a integridade fisica e um homicidio negligente que nao se fundem
num crime preterintencional apenas por atengao a especial perigosidade dos
meios empregues (cf. DAw,ao DA CUNHA, RPCC 1992 571 ; acerca da mesma
questao no direito aleml7to cf. HIRSCH, LK § 226 2 e D / TR6NDLE § 226 1) .

§ 6 E claro que a morte ou a ofensa a integridade fisica grave deverao ser

expressao de um perigo especifico que o comportamento do agente envolve
(e aqui, conjuntamente corn a especial censurabilidade, o fundamento da agra-
vagao; cf. infra § 9 ; FFC ;UEIREDo DIAS, Responsahilidade cit . 135, fala numa
"previsibilidade subjectivamente possivel") . Todavia, por imposigao da pr6pria
letra do art . 145°, da sue estrutura e do pr6prio processo tipico do crime em
analise, deve esse perigo especifico ester directamente relacionado corn o
crime fundamental doloso (Clue apresenta uma determinada natureza e que
por isso anda associado a efeitos de determinado tipo), nao se podendo res-
ponsabilizar o agente por consequencias imprevisiveis ou anormais que em nada
se relacionem corn o mesmo crime. Ter-se-a que afirmar uma rela~do de ade-
qua~do entre a acgdo fundamental dolosa e o evento agravante; corn o que se
entra no piano da imputagao de determinado resultado a conduta do agente.
Acerca das varies teorias que aqui se tern defendido Cf. JESCHECK 221 ss. No
sentido da adopyao da tcoria da causalidade adequada corrigida pelas con-
clus6es a que tern chegado a teoria da imputa(ao ohjectiva normativo-tipica
Cf. JESCHECK 230 ss .

§ 7 Parece ser assim de, afastar a existencia de um perigo especifico, e de

aceitar a quebra do nexo causal, quando a vitima de uma ofensa corporal sim-
ples foge do local da agressao e na fuga cai mortalmente (diferentemente,
OS6R1o 111 124, reportando-se a uma decisao do STJ no ambito de vigencia
do CP 1886); ou quando em cause esta um comportamento intencional de
terceiro (que, aproveitando a situagao de inconsciencia do agredido, o mata),
ou da pr6pria vitima que descura, por exemplo, um tratamento que the era exi-
givel (nao procure auxilio medico ou fa-lo tarde demais, recusa uma opera-
q5o que. the poderia ter salvo a vida) . Ja se a vitima de um ferimento morre
na sequencia de Lima forte infecgao (v. g., t6tano), 6 discutivel se estamos
perante um perigo tipico da ofensa a integridade fisica cometida. Parece ser
de aceitar aqui uma resposta positiva, a nao ser que em cause esteja s6 um arra-
nhao de pequena gravidade que apenas de forma forgada e seguramente nao
plausivel possa conduzir a um desenlace fatal . Tamb6m se pode questionar a

24 2 Paula Riheiro ele Faria

Agravagao pelo resulrado (§§ 7-10) Art . 145"

exist6ncia do nexo de causalidade quando o agredido, encontrando-se no topo

de um pr6dio de quinze andares, com a forga da pancada desferida com o cano
de uma pistola cambaleia e cai, vindo a morrer na sequ6ncia da queda. Se bem
clue em termos estritos se possa afirmar que o atingir outrem nestas circuns-
idncias envolve um perigo particular ao qual se pode imputar o resultado
morte, nao 6 menos verdade que aqui a morte nao surge como consequ6ncia
da lesao da integridade fisica operada, pelo que sera de enveredar pela solu-
qao do concurso de crimes (ofensa a integridade fisica dolosa e homicidio negli-
gente) . Identicamente quando, encontrando-se em luta corporal dois agentes,
e disparando um deles subitamente a arma carregada que trazia consigo, vem
o outro a morrer.

Dando outros exemplos e analisando outros casos, MAIA GON~:ALNss art. 145" 394 .
O CP de 1886 consagrava alias expressamente, no seu art. 362", critdrios que permitiam
construir e delimiter o conceito de causalidade. Rezava assim o corpo deste artigo: "Se o
ferimento ou espancamento nao foi mortal, nem agravou ou produziu enfermidade mor-
tal, e se provar que alguma circunstancia acidental, independente da vontade do criminoso,
e que nao era consequencia do seu facto. foi a cause da morte, nao sera pela circunstan-
cia da morte agravada a pena do crime" . Repare-se que se entra aqui em conta com fac-
iores que pertencem inclusivairiente ao arnbito da culpa (previsibilidade subjective) .

§§' 8 Em suma: a questao da causalidade nao parece adquirir aqui novidade

no plano objectivo, ou seja, sob o prisma da relagao entre o resultado e a
conduta perigosa que o detenninou, mas sim sob o ponto de vista subjectivo,
da ligagao que tem que estar presente (tamb6m ela causal) entre o resultado
mais grave produzido e a vontade do agente (a previsibilidade subjective da
culpa negligente), e ainda sob o ponto de vista da articulargao entre estas duas
perspectives das coisas (cf. infra § 13).

§ 9 Mesmo que o resultado agravante (morte ou ofensa a integridade fisica

grave) ocorra de imediato, tem lugar a aplicagao deste tipo legal (neste sen-
tido, D / TRONDLE § 226 2, M / S / MAIWALD I § 226 2 e HIRSCH, LK § 226 3).
Id6ntica solugao 6 defensavel se se encontravam previstas ofensas da inte-
gridade fisica de natureza diferente das que foram efectivamente causadas, sem-
pre que o erro sobre o processo causal deva considerar-se irrelevante (cf. FIGuEi-
REDO DIAS, Sumdrios 1975 234) .

§ 10 Tendo o legislador decidido eliminar enquanto tipo legal aut6nomo o

crime de envenenamento, passam a integrar-se aqui as hip6teses previstas
pelos n°s 2 e 3 do art . 146° da versao original do C6digo de 1982. Assim, se

243
Paula Riheiro de Furiu
 Art . 145° (`5 10-1 3) Crimes contra as pessoas

o <aente ministrar substancias venenosas ou outras de natureza analoga (vidro

moido, 6xido de carbono resultante da combustao de carvao, cf. Ac. do STJ
cit. por ZEAL-HENRIQLIES / SIMAS SANTOs art . 146) 127) com a intengao de pre-
judicar a saede fisica ou psiduica do ofendido, e vier a causar-Ihe ofensas a
integridade fisica graves, on a morte, cometera um crime preterintencional, pre-
enchendo coin a sua conduta este tipo legal .

IV. O tipo subjectivo de ilicito

I I A lesao da integridade fisica tem que ter sido praticada a titulo doloso
(o dolo eventual e suficiente) . Poder-se-ia colocar a questao de saber se uma
conduta negligente seria aqui bastante, nao fosse a circunstancia de se fazer
referbncia expressa no corpo do artibo (als . a) e b)), aos tipos legais de crime
dos arts . 143 ° e 144°, que sup6em, comp vimos supra, actuag6es dolosas
(acerca de uma eventual combina~ao negli(,encia-negligencia em relagao aos
crimes preterintencionais, e ein concreto face ao art. 18°, cf. DAMIAO DA
CUNHA, RPCC 1992 567) .

12 Em relagao ao resultado morte (ou, nos casos previstos pelo n° 2, a

ofensa a integridade fisica grave) deve o agente ter actuado pelo menos com
negligencia. A questao que se coloca e a de saber se o evento agravante pode
ter sido dolosamente produzido (por ex ., se o agente representa comp resul-
tado da sua conduta a morte da vitima e se conforma com esse risco), sendo
certo que o legislador penal deixou de utilizar a expressao Ado-s6'' referida a
intengao do agente de produzir as ofensas corporais utilizada no n° 2 do
art . 145° da redacgao originaria . Embora genericamente esta combinagao crime
fundamental doloso-evento agravante doloso possa ser uma possibilidade de
acordo com a regra geral do art. 18° (cf. mais uma vez DAMIAO DA CUNHA,
cit. 564), a solu~ao mais acertada neste caso consiste em proceder a punigao
do agente de acordo com as regras do concurso legal ou aparente de crimes,
vale dizer, por homicidio doloso consumado (afastando tamb6m expressa-
mente a consideragao do crime preterintencional nos casos de dolo eventual
do agente em relagao ao resultado agravante, RANIERI, cit. 265; em relargao ao
direito alemao, qualificando o tipo legal de crime do § 226 como subsidiu-
rio em relagao ao homicidio doloso do § 212, HIRSCH, LK § 226 2 e 5,
M / S / MAIWALD I § 226 33 e LACKNER § 226 3) .

§ 13 O agente tem que ter por6m, como ficou dito, actuado pelo menos
com negligencia em relaq;io ao resultado mais grave. O que afasta de imediato

244 Paula Riheiro ale Faria

Agrava~alo polo rOSUIURIO (§§ I?-IS) Art . 145"

qualcluer posigao clue se posse delinear aqui a favor de Lima responsabilitladc

objective (afastando expressamente tal possibilidade em relagao ao direito ita-
liano, MANZINI 153), a margem da culpa, e a margem de outras considerag6es
clue nao sejam a pura imputagao objective do resultado agravante ao com-
portamento do agente. Onde o resu1UKlo tenha sido casual ou acidentalmente
produzido nao se pode afirmar, polo Inenos num direito penal orientado pelo
principio da culpa enquanto principio constitucional, a responsabilidade claquele
clue actua, pois clue, de outra forma, estariamos a confrontar a pessoa com as
consequencias imprevisiveis da sue conduta pela mera circunstaneia de elas
decorrerem da sue actuagao . "A violagao duma proibigao legal apenas torna o
seu autor responsavel pelas consecluencias clue clela advenham, quando elas cor-
respondam ao perigo, para certos bens juridicos, clue normalmente esta ligada
A pratica do facto e clue constitui justamente o motivo da proibigao" (Flauel-
REDO DIAS, Responsabilidade pelo Resultatlo cit . 127) . Este perigo tipico nao
deve ser todavia entendido de Lima forma puramente objective (dessa forma toda
a problematica dos crimes preterintencionais se reduziria a existencia ou nao
de um nexo de causalidade tal como foi considerado no § 6). A par do dos-
valor do resultado (morte ou ofensas colporais graves), tern clue se afirmar um
desvalor da acgao clue se traduz na prcvisibilidade subjective e na consequente
viola~Jto pelo agente de um dever ob.icctivo de cuidado (negligencia) .

§§' 14 A negligencia dever-se-<i referir as possiveis consequencias da lesao

e nao apenas aos efeitos provaveis do comportamento perigoso (isso resulta
do clue se viu supra § 5). Doves, por outro lado, poder afirmar-se a data dtr
realiztr(~co tlo grime fundamental, nao sendo suficiente clue resulte de um
comportamento posterior, como, por exemplo, se a vitima vem a morrer
devido a um transporte inadeduado para o hospital (HIRSCH, LK § 226 5) .

V As causes de justifica4,-to

15 Relativamente ao consentimento do ofendido valem inteiramente as

regras gerais (arts . 38" e 149°) . Assim, onde o resultado 61timo da conduta do
agente 6 a morte, e dada a natureza indisponivel do bem juridico em cause,
a autonomia do titular do bem juridico nao e relevante, vale dizer clue o con-
sentimento ndo se mostra susceptivel de dirimir a ilicitude (cf. supra art . 131('
32) . O ufcndidu pudcra puis pcrlllitil a Icsau da sue intcgridadv fisica, C cstar-
mos sob essa pespectiva das coisas perante Lima disposigao relevante (cf'. infra
art . 149" e em relagao ao direito italiano cf. MANZINI, cit . 154), mas cuja efi-
cacia Just ificativa cede onde intervem o resultado mortal .

Paula Riheiro de Faria 245

Art. 145" (§§ IS-17) Crimes contra as pessoas

Estamos a pensar, por exemplo, em todas as situa46es em que o agente da o seu con-
sentimento para a realiza~ao de unia interventyao mddica de caracter experimental, que em
concreto se mostra a unica hip6tese de the salvar a villa . Este mesmo consentimento,
caso adquira eficacia justificativa (que em principio the parece ser de atribuir), nunca
cobrint it exeeu4ao negligente da mesma por parte do medico e que assim the venha a cau-
sar a morte . Se bern que esteja, em todo o caso, afastada a preterintencionalidade, o
agente nao deixara de responder por homicidio negligente . A mesma soluyao se pode
afirmar quando a lesao da integriclade fisica simples 6 justificada (um pequeno ferimento
sado-masoquista, por exemplo), mas vein a conduzir a uma mutilatsao, ou seja, a uma
ofensa da integridade fisica grave .

16 Se a lesao da integridade fisica (dolosa) foi praticada pelo agente para

afastar uma agressao actual e ilicita, tamb6m ela dolosa, contra interesses
juridicamente protegidos do agente ou de terceiro (art. 32°) podera desta
forma ficar excluida a ifcitude da agressao por via da legitima defesa (mesmo
que o resultado produzido se mostre particularmente grave e isto uma vez
que o legislador penal niio exigiu em rela~ao a esta causa de justifica~ao a pro-
porcionalidade dos hens juridicos em confronto) . Podera suceder todavia que
o resultado agravante revele um excesso por parte do agente na sua defesa
podendo o mesmo agente vir a ser punido por ofensa a integridade fisica por
negligencia (art. 148°-3) ou homicidio negligente (art. 137°), a nao ser que esse
excesso se ficlue a dever a perturbagao, medo ou susto nao censuraveis, caso
em que se verificara a exclusao da culpa do agente .

Sera o caso do individuo que, ao ser atacado de noite num local ermo, da um vio-
lento murro ao agressor para o colocar em estado de inconsciencia . Sueede todavia que,
com a for~a do impacto, este ultimo bate com a cabeya numa arvore e sofre morte ins
tantanea . Claro que esta questao prende-se com aquela outra de saber o que constitui ao
fim e ao cabo excesso de legitima defesa. Aceitando-o todavia, e supondo que nao estao
em causa factores astenicos, o agente podera ser responsabilizado por homicidio negligente.

VI. As formas especiais do crime

1. Tentativa

17 A punibilidade da tentativa nao e compativel corn o que vem de afir-

mar-se, uma vez que a verificagao do resultado agravante sup6e sempre a
consuma(a`o do crime fundamental doloso (ofensa a integridade fisica simples
ou grave ;) . Isto porquanto s6 uma vez consumado este crime 6 que se poderft
avaliar do perigo especifico que ai se encerra para posterior imputa~ao do
evento agravante . Se este tem lugar independentemente da verificagao da

24 6 Paula Ribeiro de Fa- ia

Agrava~Clo pelo resultado (§§ 17-19) Art. 145"

lesao dolosa ganha autonomia como crime negligente (podendo quando muito
associar-se a punigao pelo crime tentado) . Cf. por todos DAMIAO DA CUNHA,
RPCC 1992 570 .

Se o agente prelende atingir a vitima coin a coronha da espingarda mas falha a pan-
cada, e se, na sequenc'ia Jesse niovimento brusco, a arena dispara e o resultado morte
vein a produzir-se, a puni(jao do agente so poderd ser feita, em nosso entender, a titulo de
homicidio negligente (quando muito em concurso coin a tentativa de ofensa a integri-
(tade fisica, na inedida em clue a moldura legal o pernrita). S / S / STRBE § 226 6 admite
a tentative neste caso, qualificando-a como tentative de crime preterintencional, sempre clue
o desvio em rela~ao ao processo causal seja previsivel, logo enquadravel na negligencia
(to agente (isto e, relaciona o resultado rnais grave n,-to corn o perigo especifico de uma
lento dolosa, mas corn o perigo especifico de uma tentative de lento) . Da ainda este autor
o exemplo (to agente clue atira circa pedra a vitima clue ao desviar-se cai mortalmente
(acerca (to clue se hd-de considerar como Lint desvio essencial em relagao ao processo
causal cf . S / S / STRI3I- § 226 5) . Diferente (testa situa4do e aquela em clue, vindo a con-
sumar-se a ofensa a integridade fisica, lid todavia um desvio irrelevante no processo cau-
sal, clue nao afasta, como e sabido, o Bolo (to agente ('o assaltante clue se arena contra o
dono cla case, mas clue nao vein a utilizar a arena porque corn a sue atitude agressiva e vio-
lenta cause ao suleito passivo um tal trauma psiquico clue este vein a falecer; exemplo reti-
rado de MANLINI, cit. 156) . Nesle caso .sera de aceitar, de acordo coin as regras gerais, a
punigao (to agente atraves deste lipo legal .

2. Comparticipa~ao

ti 18 Os comparticipantes serdo punidos de acordo coin a moldura prete-

rintencional sempre clue t'iverem a consciencia de clue a ofensa estava ligado
um perigo tipico, perigo esse clue se podia concretizar num homicidio ou em
ofensas a integridade fisica graves . Tern por conseguinte clue se provar tam-
bem em rela~ao a elves a negligencia face a produgao do resultado agravante
(art . 18") . De todo o modo sempre poderao set- responsabilizados (caso essa
consciencia nao exista) pelo crime fundamental doloso (ofensas a integridade
fisica simples ou graves). Score o asstmto, cf . FIGUEIREDO DIAS, Responsu-
hilidude polo Rcsultwlo cit. c DAMIAO DA CUNIIA, RPCC 1992 579 (conside-
rando clue aclui se devem incluir, utilizando o termo "agente" do art. 18" puma
acep~do lata, quer o instigador quer o camplice).

3. Concurso

ti 19 Podera haver concurso efectivo coin o art. 200° se o agressor, alem de

ter causado a morte ou as ofensas it integridade fisica graves, omitiu as medi-
(ias necessaries pare o afastamerito do perigo para a vide ou a integridade

Paula Rihciro dc" Fruity 247

Art. 145" M 19-20) Crimes contra as pessoas

fisica do ofendido e que poderia tomar sem grave risco para si. Se o dolo do
agente,
L, ainda que eventual, abranger a morte da vitima, passara a existir con-
legal ou aparente entre esta disposigao e os arts . 131° ou 132° . Inver-
samente o homicidio negligente previsto no art. 137° e consumido pelo art. 145° .

VII. A pena

20 Constituindo o crime fundamental uma lesao da integridade fisica sim-

ples e o resultado agravante a morte da vitima, a pena prevista pela al . a) do
no I e a de 1 a 5 anos de prisao . Houve um agravamento quer no limite
minimo quer no limite maximo da moldura penal (que na redacgao anterior
do mesmo preceito era de 6 meses a 3 anos). Se a lesao da integridade fisica
pretendida se deixar subsumir a uma das hip6teses tipicas previstas no corpo
do art. 144° e o resultado dela decorrente for a morte, a moldura penal passa
a ser a de 3 a 12 anos por aplicagao da al. b) do no 1 do mesmo artigo,
sendo de notar que mais uma vez o legislador penal procedeu a uma agrava-
qao da moldura penal anteriormente prevista (2 a 8 anos de prisao). Finalmente,
se mediante uma lesao da integridade fisica simples vier a produzir-se uma
lesao da integridade fisica grave, interv6m o n° 2 deste artigo, sendo a puni-
q5o de 6 meses a 5 anos (anteriormente de 6 meses a 3 anos, permanecendo
pois intocado o limite tnimmo da moldura penal) .

Paula Ribeiro de Faria

24 8 Paula Ribeiro (It, Farm

Ofensa iu integridade fisica dualificada (§§ I-3) Art. 146"

Artigo 146"

(Ofensa a integridade fisica qualificada)

1 . Se as ofensas previstas nos artigos 143°, 144° on 145° forem pro-

duzidas em circunstancias que revelem especial censurabilidade on per-
versidade do agente, este e punido com a pena aplicAvel ao crime res-
pectivo agravada de um term nos seus limites minimo e maximo .
2. Sao susceptiveis de revelar a especial censurabilidade on perver-
sidade do agente, entre outras, as circunstancias previstas no n° 2 do
artigo 132°.

1. Generalidades

1 Repousa este tipo legal no mesmo pensamento que presidiu A constru-

q5o do tipo legal de homicidio dualificado (cf. art. 132"), ou seja, a ideia de
"uma especial censurabilidade ou perversidade do agente". Este tipo legal
represents uma inovagao ern rela~ao ao ordenamento juridico penal anterior,
embora se mostre susceptive) de integrar a 61tima hip6tese a que se referia,
na redacgao anterior, o n° I do art. 144° (a criagao de um perigo de ofensas
corporais graves atrav6s da realiza~ao de ofensas corporais simples), e as
hip6teses previstas pelo n° 2 do art. 144° (utilizagao de meios particularmente
perigosos ou insidiosos, juntamente com tres ou mais pessoas, ou quando o
meio empregado se traduzisse num crime de perigo comum) . Por outro lado,
e pela mesma ordem de raz6es (a introdugao da t6cnica dos exemplos padrao
como fundamento para a afirma~ao de uma culpa agravada), perde autonomic
o crime de envenenamento previsto no art. 146 ° (cf. a este prop6sito a obser-
vagao feita por FIGUEIREDO DIAS, A('tas 1993 224) .

2 O CP de 1886, por sea turno, previa no art. 364" o crime de envenenamento, inte-
grando-o nas ofensas corporais, mss sera qualquer referencia a uma especial agravagAo (que
resultaria somente do dano causado, como se torna patente num comentario de Jolmno
citado em Os6mo 111 681) .

11 . Fundamento e ambito de aplica~ao do tipo qualificado

3 A aplica~do deste art. 146° e o funcionamento da qualificagao que aqui se

preve sup6em a verificagao de uma lesao da integridade fisica simples (art. 143°),
grave (art. 144)), ou a ocorrencia de um dos resultados que nos termos do art. 145°
sao susceptiveis de conduzir a uma aQravagAo da responsabilidade do agente .

Paula Ribeira tie Faria 249

 Art. 146" (§fi 4-6) Crimes contra as pessoas

4 Alem da verifica~ao de qualquer um destes resultados, necessario se

torna clue a conduta do agente revele uma censurabilidade acrescida, uma
"especial censurabilidade ou perversidade", para utilizar a expressao do legis-
lador no n° 1 dente artigo, e clue se mostra susceptivel de decorrer de uma
das circunstancias previstas pelo n° 2 do art . 132 °, entre outras . Envere-
dou-se dente modo, aqui como no homicidio, para cuja discipline se remete,
pela tecnica dos exemplos-padrao ou exemplos-regra (acerca delta tecnica e
seu significado no direito penal, cf. FIGUEIREDo DIAS, DP II § 265 ss.; cf. taln-
bem LEAL-HENRIQUES / SIMAS SAN - ros art . 132(' 39; em particular, sobre a arti-
cula~ao por parte do legislador penal do metodo dos exemplos padrao com
um tipo de culpa agravado como fundamento da qualifica~ao, cf. supra
art . 132° § 2) .

5 Relativamente ao exacto alcance de cada um destes exemplos padrao, cf. supra

art. 132" § 7 ss. Pretendeu-se acrescentai a este conjunto de circunstancias, clue se pretendia
"importadas do art . 132"", a referencia feita entre parentesis a utilizayao por parte do
agente de arena de fogo, de arremesso ou arena branca, been como a pratica das ofensas
juntamente corn tres ou mail pessoas, incorporando em suma neste artigo o n" 2 do
art. 144", relativo ao use cle meios abstractamente perigosos (cf. Actas /993 224). Perdeu-se
todavia toda a autonomia qu,; esta questao pudesse ter em face deste tipo legal de crime
com a integrayao, ao nivel do texto definitivo do n" 2 do art . 132° (cf . Proposta cle
lei 160/Vll), da al . ,q), onde se refere o legislador penal a pratica do facto "juntamente com,
pelo menos, mais duas pessoas" ou a utilizayao de "meio particularmente perigoso ou
clue se traduza na pratica de crime de perigo comum" .

§ 6 E susceptivel, desde logo, de revelar uma censurabilidade acrescida e

determinar a aplica~ao dente tipo legal, a conduta do agente clue fere pessoa
particularmente indefesa, em razao cle idade, deficiencia, doenga ou gravidez
(al . b) do n° 2 do art . 132('), se been clue em materia de les6es a integridade
fisica, se irnponha aqui a distin4ao relativamente a situatg6es de "maul tratos
ou sobrecarga de menores, de incapazes ou de c6njuge", porque contempla-
das autonomamente pelo art . 152°. Este tipo legal sup6e particulares relag6es
de protecq,ao entre o abrcssor e a vitima ("a sue guarda, sob a responsabili-
dade da sue direcgao ou educa~ao, ou como sttbordinado por . . ."), decorren-
tes nao so de lagos de parentesco (cf . al. a) do n° 2 art . 132"), como resultantes
de doen~a, de deveres de tutela, dependencia laboral, etc . (cf. LACKNER § 223b
927 ss .). Sob este ponto de vista, sob o ponto de vista das pessoas (vitimas),
clue o legislador penal quis tutelar, a al . b) do n° 2 do art. 132° e menos
abrangente . E isto uma vez clue o fundamento da qualifica~ao e a particular
situa~ao de fragilidade fisica ou psiquica da vitima ("particularmente indefesa"),

25 0 Paula Ribem, ale Fana

Ofensa a integridade ~iSICFI q"nlificada (§§ 6-8) Art. 146"

decorrente unicamente da "idade, defici6ncia, doenca ou gravidez" (clam

que, por outra via, ou sob outra perspective de coisas, sempre se poderia
afirmar em contrario, que ndo sup6e, esta alinea diferentemente do art . 152°,
quaisquer vinculos de natureza especial) . Relativamente ao bem juridico tute-
lado, esta em cause aqui, e tdo so, a integridade fisica, deixando-se de parte
a ofensa puramente psiquica (a inj6ria, a humilhagdo, o insulto), a explora-
cdo da vitima em actividades perigosas, desumanas ou proibidas, ou a sue
sobrecarga com trabalhos excessivos (cf. anotagao ao art . 152°) . Sob o ponto
de vista exclusivo do mesmo bem juridico, cabe ainda diz6-lo, a ndo existir
o tipo legal de crime do art . 152", a dualificacao sempre poderia ter lugar por
via do art . 146(', dada a similitude apresentada, pelo grau de confianca e
dependencia gerado entre as pessoas, com o grupo de situag6es previstas
pelas als . ca) e b) do n° 2 do art . 132° (e tendo em conta que se trata aqui,
como de recto ja referimos . §§§ 4 e 5, de exemplos-padrdo).

§ 7 Relativamente a todas aquelas situac6es em que a lesdo da integridade

fisica e determinada por "avidez" do agente, no sentido utilizado pela al. d)
do n° 2 do art. 132", ou seja, sempre que esta em cause "o desejo desenfreado
de um beneficio patrimonial" (JAt1NKE, LK § 211 8 ; D / TRONDLE § 211 4),
susceptivel de gerar por principio uma relacao de desproporcdo entre meio e
fim (M / S / MAIWALD 1 § 211 33), importa delimitar o ambito de aplicacdo
deste tipo legal face a tipos legais como o de roubo, para afastar a conside-
racao desta disposicdo (art. 146") sempre que, por exemplo, a les5o da inte-
gridade fisica seja inflingida, pelo ladrao a vitima, para se apoderar dos seus
valores (cf. anotagdo ao art . 210°, n" 1 e n° 2). Ja serd de punir por ofensa a
integridade fisica qualificada o subordinado que fere violentamente o seu
superior hierdrquico de forma a poder vir a ocupar o lugar deste na empresa,
ou o director da escola clue, n<o pretendendo diminuir os seus lucros, adquire
diariamente alimentos em mas condic6es de conservacdo e higiene e os serve
aos seus alunos, corn graves consequ6ncias para a sue sa6de.

111. O tipo de culpa

§ 8 Todas as circunstancias referidas no n° 2 do art . 132" (para a conside-

racdo das duais o legislador penal expressamente remeteu na disposicdo que
agora analisamos) sao relatiwas a culpa, e e a gravidade desta culpa assim indi-
ciada clue justifica, ou deixa fundar, a agravacao de que fala o n° 1 do art . 146".
E esta 61tima proposicdo 6 certa, quer enveredemos pela caracterizacao des-
tas circunstancias como elementos da culpa (dado o seu funcionamento ndo

Paula Ribeira de Ftaia 251

Art. 146" (§§ 8-10) ('rimes contra as ressoas

automatico e a sue ndo taxatividade, cf. FicUEIREDO DIAS, CJ XII-4 51 ;

segundo o mesmo Autor, cf. supra MI . 132° § 2, teriamos aqui um tipo de culpa
qualificado resultante de uma "imagem global do facto agravada", e que se dei-
xaria fundar, nos casos previstos pelo art . 132°-2, nos exemplos padrao ai
descritos), quer consideremos que todas estas circunstancias dizem respeito ao
tipo de ilicito (revelando uma maior quantidade de ilicito ; neste sentido, FER-
NANDA PALMA, Direito Penal -Parte Especial -Crimes Contra as Pessoas
1983 43 ss. ; muito embora considerando que presente estara sempre um rnaior
desvalor de acgao, distingue entre circunstancias conotadas com criterios de
perigosidade objective ou danosidade social, e circunstancias relacionadas
com a finalidade da acgdo, motivos do agente, relagdo do agente no seio da
sociedade), Lima vez que mesmo sufragando esta 61tima posigao se tera clue
reconhecer que ndo baste o brae mais grave do ilicito, e necessario que este
reflicta uma especial censurabilidade do agente, vale dizer, Lima atitude nao con-
forme com os valores fun,aamentais defendidos pelo ordenamento juridico-penal
(acerca de outras posig6es e para mais detalhe, cf. supra art . 132"§§' 4). No sen-
tido da primeira das posig6es indicadas (ou seja, da consideragao das diver-
sas alineas do art. 132° couro indices reveladores da integsidade da culpa), cf. os
Acs. do STJ de 19-4-90, 6-6-90, 13-2-91, 16-10-91, 17-2-94, 21-4-94, 12-5-94,
citados em LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS art . 132" 62 ss .

9 O crime de ofensa a integridade fisica qualificada apenas e punivel a

titulo de dolo. O dolo eventual e suficiente : o pai que, dominado por uma
c6lera violenta, sova desabridamente o seu filho de onze anos com um cinto
de couro, deve saber que o seu acto traduz uma ofensa da integridade fisica
do menor e, mesmo que ndo tenha querido exactamente else resultado, ace.i-
tou-o pelo menos couro tat, de forma que sempre se podera afirmar em rela-
q5o a ele a existencia de um comportamento doloso (HURTADO Pozo 1282) .
Todavia em certos casos (e mesmo referindo o dolo apenas as ofensas da inte-
gridade fisica causadas, e n,-to aos elementos que dualificarn o delito, cf.
infra § 10) o dolo eventual na'o parece bastante, ou pelo menos sera difi-
cilmente compagindvel corn as circunstancias das quaffs se deduz a maior
censure pela actuagao do agente (pense-se nos casos de premeditagao, ou
de reflexao sobre os menos utilizados; neste sentido no direito italiano, GARA-
VELL.1 / BRICOLA 540) .

10 Mais complicada %" a questdo de saber se o agente, para set- punido a

titulo doloso por esta via, tern que ter a representa~ao e a vontade da rea-
lizalao dos elementos constitutivos dos varios exemplos padrao (neste sen-

25 2 l'rurla Rihorn rte Fmiu

Olensa u integridade fISICB quatlifica(1s (§§ 10-12) Art. 146"

tido todos aqueles clue defendem a sua equiparagao a elementos tipicos, sobre-
tudo em nome da garantia dos cidadaos, mas retirando dal consequ6ncias no
plano do dolo, da tentativa c- da comparticipagao, cf. FIOUEIREDo DIAS, DP Il
§§' 267 ; teriamos aclui a consequente aplicatgao do art . l6°-1), ou se basta a afir-
magao do dolo relativamente ao resultado produzido (correspondente aos cri-
mes fundamentals de les6es da integridade fisica), reconhecendo-se pois clue
os exemplos padrao relevam noutro nivel e para outro fim (para efeitos de uma
censura agravada pelo cometimento de um facto globalmente desvalioso) .

1 1 O erro nester casos traduz sobretudo um obstaculo a censura acrescida

clue o crime clualificado sup6e. Assim, se o agente
Z-- fere gravemente o pal, des-
conhecendo totalmente a relagao de parentesco clue entre eles intercede, nao
se pode falar de um erro sobre a factualidade tipica, simplesmente porque os
exemplos padrao na'o integram o tipo de ilicito, mas simplesmente considerar
ausente a maior censura clue a ofensa a integridade fisica qualificada supbe,
uma vez clue esta assenta, ou arranca, de uma insensibilidade acrescida do
agente face a lagos de sangue e de. parentesco (cf., acerca do fundamento desta
circunstancia, supra an. 132° § 7) . Ja se o agente pensa en-oneamente clue e crime
a conduta clue pretende praticar e para facilitar a sua execugao (al . f) do art. 132°)
fere gravemente um transeunte, e duvidoso se 6 de aplicar este tipo legal ou antes
de afastar a qualificagao (inclinando-se para a primeira hip6tese, J~'HNKE, LK
211 10, S / S / ESER § 211 33, M / S / MAIWALD I § 211 34; muito embora
isoladas, ha ainda algumas vozes clue se erguem em favor da punibilidade do
agente apenas a titulo de tentativa do crime clualificado) .

IV As formas especiais do crime

1 . Tentativa

§ 12 A tentativa deste crime e, punivel sempre clue o agente pratica actor de

execugao do crime de ofensa a integridade fisica, sem clue este chegue a con-
sumar-se, em circunstdncias (integraveis ou andlogas as referidas nos exem-
plos rpadrao do art . 132°-2) susceptiveis de revelar especial censurabilidade . Sera
todavia necessdrio clue em causa estejam les6es da integridade fisica graves,
uma vez clue a moldura penal prevista para as les6es da integridade fisica
simples nao admite a punigdo da tentativa, e, por outra banda, afastamos a con-
sideragao da tentativa relativamente ao crime praeterintencional do art . 145°.
Acerca de toda esta problelndtica, inclusivamente sobre a tentativa das cir-
cunstdncias clue integram os. exemplos-padrao e tentativa inid6nea, cf. supra
art . 132° § 13 ss .

Paula Riheiro de Furia 253

Art. 146" (§§ 13-I6) Crimes contra as pessoas

13 Coloca-se aqui a questao do concurso entre uma circunstancia agra-

vante e uma atenuante. Como principio geral devera o juiz fazer funcionar
no caso todas as circunstancias clue ai concorram (FIGUEIREDo DIas, DP 11
§ 268), a nao ser eventualmente que ambas digam respeito A culpa do agente
e se neutralizem reciprocamente . No caso concreto, e uma vez que, tendo
lugar a tentativa do crime qualificado, o que esta em causa 6 um menor des-
valor de resultado ou do dicito, e nao uma diminuigao substancial da culpa do
agente (vimo-lo; porque s6 dessa forma 6 que admitimos a punigao da tenta-
tive), o mais defensavel consistira em fazer funcionar anibas as circunstancias
modificativas, comegando pela agravante e fazendo funcionar depois, relati-
vamente a moldura penal assim determinada, a atenuante.

2. Comparticipagao

§ 14 Como ja mais de uma vez se referimos, a qualifica~ao das les6es da

integridade- fisica deixa-se fundar numa maior censure do agente, ou seja, 6
act fim e ao cabo um problema de maior culpa. Assim sendo, em caso de
comparticipagfto encontra aplicagao o art. 29° e nao o an . 28°, sendo cada com-
participante punido segundo a sue culpa.

3. Concurso

§ 15 Verificando-se simultaneamente as circunstancias objectives de que

depende a qualificat;ao (art. 146°), ou o privilegiamento (art . 147°), da ofensa
a integridade fisica, tem plena aplicagao tudo o que a este prop6sito ficou dito
supra art. 133° § 14.

V A pena

§ 16 A moldura penal prevista 6 a que corresponde ao crime respectivo

(ofensa a integridade fisica simples, art. 143°-1, grave, art. 144°, e agravadas
pelo resultado, art. 145°), Consagra-se todavia neste tipo legal (em atengao a
ja referida censurabilidade acrescida do agente) uma circunstancia modifica-
tiva agravante especial, pelo que a pena aplicavel ao crime respectivo 6 agra-
vada de um tergo nos seus limites minimo e maximo .

Paula Ribeiro de Faria

254 Paula Ribeiro ale Faria

Olensa ii iniegridade fisica privilegiada (§§ I-3) Art . 147"

Artigo 147"

(Ofensa it integridade fisica privilegiada)

A pena aplicavel a ofensa a integridade fisica e especialmente ate-

nuada quando se verificarem as circunstancias previstas no artigo 133°.

1 . Generalidades

1 O crime privilegiado que aqui se encontra previsto corresponde, corn algumas alte-
ray6es, ao artigo corn o mesmo numero da versao original do C6digo. Muito embora ai
se procedesse igualmente a Lima remissao generica para as causal de diminuigdo da culpa
descritas no art. 133" (tambem relativo ao homicidio privilegiado), nao se recorria A ate-
nuayao especial como circunstAncia modificltiva susceptivel de funcionar em rela~do a todos
os comportamentos ilicitos contemplados, antes se previam molduras penais aut6nomas para
as lesbes da integridade fisica simples, graves, ou para as hipbteses de agrava~ao pelo resul-
tado. Desapareceu, por outra banda, o n" 2 do mesmo artigo, onde se previa a redu~ao da
pena, ou ate a isenyao da mesma, em casos de crimes reciprocos (acerca do ambito de apli-
c>~ao de Lima e outra medida no Ambito da legisla4ao anterior, cf. SA PERFIRA, C6digo Penal
Anotado art. 147" 197).

11. Fundamento e ambito de aplica~ao do tipo privilegiado

§§ 2 A aplicaSdo deste art . 147 ° coloca ao juiz duas diferentes quest6es : a pri-
meira relacionada corn o ambito de aplicagao desta disposigao e corn a ana-
lise dos sells pressupostos ; a segunda, Lima vez que se tenha enveredado pela
aplicagao do tipo privilegiado, corn a atenuagao especial da pena, a levar a cabo
de acordo corn as regras gerais nesta materia.

§§' 3 Os elementos necessarios para resolver a primeira das quest6es enunciadas

nao resultam directamente dos termos do preceito legal . O legislador penal
optou a este nivel por apreciar a diminuigao da culpa do agente, que o pri-
vilegiamento traduz, corn base nos mesmos motivos ou circunstancias que
fundam o homicidio privilegiado . Assim, mostram-se susceptiveis de reve-
lar Lima "exigibilidade diminuida" a "compreensivel emogao violenta, com-
paixao, desespero ou motivo de relevante valor moral ou social" (acerca do sig-
nificado a assinalar a cada urn destes elementos, cf. supra o comentario ao
art . 133°), desde que no caso concreto tenham sido determinantes do com-
portamento do agente (salientando a relagao entre estes motivos e a diminui-
qao da culpa do agente, LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 164) .

Paula Riheiro de Faria 255

Art. 147" (§§ 4-6) Crimes contra as pessons

4 Em todos estes casos a lesao da integridade fisica, e por conseguinte o

concreto contelido do ilicito, nao diferem em nada dos que ficaram descritos
a prop6sito da ofensa ~i integridade fisica simples (cf. supra art . 143"), grave
(art. 144°), ou no ambito da agravagao pelo resultado (art. 145°) . O fundamento
da atenuagao reside pois numa menor culpa do agente que, actuando gene-
ricamente com base no que poderemos designar por estado de afecto (TRECH-
SEL § 113 1), v6 a exi-,ibilidade de um outro comportamento (conforme ao
direito) sensivelmente diminuida .

§ 5 Este pensamento da inexigibilidade, ou, como acabdmos de ver, de uma

exigibilidade diminuida (posto clue ndo se trata aqui da total exclusdo da
culpa, mas da sua diminuigao), corresponde, como alias refere FIGUEIREDO
DIAS, Jornadas 1983 78, a "um ponto de vista de dever", ou seja, ac, reconhe-
cimento por parte da ordem juridico-penal que "em certos casos e dentro de
pressupostos, que nomeia, a pratica do facto fica a dever-se a pressao de cir-
cunstancias externas que nao encontraram na personalidade do agente um
'eco' favordvel, mas pelo contrdrio 'obstruiram' ou 'estorvaram' o normal cum-
primento das intengoes fundamentais da pessoa" (FIGUEIREDo DIAS, cit . 78) .
Digamos que ndo se nao estd perante uma personalidade desconforme As exi-
gencias da ordem juridica, mas apenas perante a constatagdo da "falibilidade"
do ser humano (mesmo do individuo conformado e consciente das valora-
g6es fundamentais feitas pelo direito penal) face a circunstancias concretas
adversas .

111. As formas especiais do crime

§ 6 A nao ser que se trate de les6es da integridade fisica enquadrdveis no

art . 143° (porque a moldura penal prevista nao o admite), a tentativa deste crime
e possivel e punivel . Estaremos nestes casos perante um concurso de cir-
cunstancias modificativas atenuantes, sendo A partida de admitir o funciona-
mento sucessivo de cada uma delas . E isto uma vez que, tendo as circuns-
tancias atenuantes aqui em causa fundamentos materiais distintos (no caso
da tentativa temos a menor quantidade do ilicito, cf. FIGUEIREDo DIAS, SUn Cl-
rios 1976 29; no caso do privilegiamento, como vimos, a menor culpa do
agente), nada obsta a sua consideragdo cumulativa (neste sentido cf., por
todos, FIGUEIREDo DIAS, DP 11 § 272) . SurgirA quando muito a duvida de
saber se a estas circunstancias modificativas atenuantes, uma de cardcter geral
como 6 a tentativa, e a outra de cardcter especial, se nao pode ainda juntar a

25 6 Paula Riheiro tie Faria

Ofensa ;l integridade fisica privilegiada (§§ 6-10) Art. 147"

clausula geral de atenuagao do art . 73" quando com um fundamento distinto

(diminuigao da culpa do agente por outra via que nao a que motivou o pri-
vilegiamento) . Embora tal solugdo possa eventualmente conduzir a aplicagao
ao agente de uma pena excessivamente diminuta sob o ponto de vista da
tutela dos bens juridicos fundamentais, pensamos que sera de aceitar, pelo
menos em termos gerais (cf. mais uma vez FIGUEIREDo DIAS, DP l1 § 465) .

§ 7 Nada parece ser de acrescentar neste ambito relativamente a comparti-

cipatsao e ao funcionamento das regras gerais nesta materia . Todavia, e uma
vez que a atenuagao especial da pena tem lugar em virtude de factores res-
peitantes a culpa do agente, podera ser de punir atraves deste tipo legal um
dos comparticipantes, sendo diferentemente de aplicar os arts . 142°, 143°
ou 144° a outro ou outros dos comparticipantes no mesmo crime.

8 Acerca de um eventual concurso entre circunstancias atenuantes e agravantes, cf. supra

art. 146" § 15 .

IV A pena

§ 9 Ao juiz cabers determinar a pena concreta a partir da moldura penal cor-

respondente ao tipo de ilicito praticado pelo agente (cf. supra arts . 143°, 144°
e 145°), especialmente atemiada . O legislador optou aqui por uma solugao
diferente daquela que seguiu no ambito do art . 133° (homicidio privilegiado) .
Ai ficou estabelecida uma nova moldura penal menos grave para os casos
de sensivel diminuigdo da culpa do agente, que excluia a partida o funciona-
lnento da atenuagao especial da pena do art . 73° (pelo menos quando se tem
em conta o mesmo fundamento de diminuigdo da culpa, ja que de outra forma
estariu o juiz a violar o principio da proibigao da dupla valoragdo; isso nao quer
dizer, cf. supra art . 133°, que nao se possam ai ter em conta para efeitos de
atenuagao especial outros factores que nao os expressamente contemplados pelo
legislador no art . 133°, designadamente elementos relevantes nos termos dos
arts. 71 ° e 72°).

§ 10 Aplicam-se pois aqui as regras gerais da atenualqao especial. O que sig-

nifica que os mesmos factores que no art . 133° contribuem para a fixagao de
uma moldura penal mais favoravel se intervem aqui num segundo momento,
quando se trata de atenuar as molduras penais previstas a partida para situa-
g6es de normal exigibilidade (os artigos ja citados relativos as les6es da inte-
,gridade fisica) . O que coloca um outro problema adicional : o de saber como

Paula Ribeiro de Faria 257

17 - Corn . an C6d. Penal -- I

Art. 147" (til 10-I I ) Crimes contra as pessoas

se articulam os factores referidos no ambito dos arts. 71° e 72° e as cir-

cunstancias diminuidoras da culpa do art. 147°, porquanto passam a estar
colocadas no mesmo plano . Pensamos que o juiz devera afastar aqui a con-
sideraFao da clausula geral que estes artigos contem (ja que nos encontra-
mos no ambito dos casos expressamente previstos pela lei a que o art. 72" se
refere como causa de niio aplica~ao), devendo fazer tao-s6 funcionar o regime
do art. 73° (acerca do alcance e regime da atenuayao especial, cf. por todos,
FIGUEIREDo DIAS, DP Il § 444; acerca da relagao entre o art. 133° e os arts . 7 1')
e 72°, cf. supra art. 133° § 5) .

§ I I Alias, repare-se que foi o pr6prio legislador penal, ao elaborar o

art. 147°, que excluiu do ambito deste tipo legal a consideragao de outras
circunstancias ou causas diminuidoras da culpa do agente que nao as referi-
das no art. 131°. E fe-lo simplesmente ao nao utilizar a expressao "entre
outras", empregue na hip6tese do art. 146-2. O que nao deixa de ser curioso:
o caracter nao taxativo aparece assim mais facilmente ligado a uma circuns-
tancia agravante do que a Lima circunstancia atenuante da responsabilidade do
agente (muito embora nao se tenha deixado de fazer referencia, cf. supra
art . 146°, ao facto de os exemplos-padrao utilizados neste artigo se referirem
ao tipo de culpa e nao ao tipo de ilicito, e por conseguinte nao existir aqui qual-
quer violagao ao principio da legalidade e de garantia da lei penal) .

Paula Ribeiro de Faria

25 8 Paula Riheiro ale Faria

Ofensa it integridade fisica por negligenca (§§ I-2) Art. 148"

Artigo 148"

(ofensa a integridade fisica por negligencia)

1 . Quem, por negligencia, ofender o corpo ou a saude de outra

pessoa, e punido corn pena de prisao ate 1 ano on corn pena de multa
ate 120 dias.
2. No caso previsto no numero anterior, o tribunal pode dispensar
de pena quando :
a) O agente for medico no exercicio da sua profissao e do acto
medico nao resultar doenga on incapacidade para o trabalho por
mais de 8 dias ; ou
b) Da ofensa nao resultar doenga ou incapacidade para o trabalho
por mais de 3 dias .
3. Se do facto resultar ofensa a integridade fisica grave, o agente
e punido corn pens de prisao ate 2 anos ou corn pena de multa ate 240 dias.
4. O procedimento criminal depende de queixa .

1. Generalidades

1 Corresponde, sem grandes alterag6es, ao art. 148° da redacgao original

de 1982 . Deve salientar-se, todavia, o agravamento da moldura penal pre-
vista nos n°s 1 e 3 deste artigo, no seguimento do pensamento ja varias vezes
referido, ao longo deste Capitulo III, de punir mais fortemente as les6es da inte-
gridade fisica das pessoas . Por outra banda, retirou-se do n° 3 a expressao "ou
a criagao de um perigo para a vida". A dispensa de pena prevista no n° 2
deixou de depender da culpa do agente se mostrar sensivelmente diminuida
(cf. infra § 28) .

§ 2 Este tipo legal encontra paralelo ao nivel do art. 369° do CP de 1886,

que tinha por epigrafe "Ofensas corporais involuntarias" e onde se abrangiam
os ferimentos ou quaisquer efeitos de ofenas corporais causados por meio de
"impericia, inconsideragao, neglig6ncia, falta de destreza ou falta de observancia
de algum regulamento" . Embora se considerasse aqui a neglig6ncia em sen-
tido estrito, de forma a nao e;svaziar de sentido as outras modalidades de rea-
lizagao do ilicito (cf. OSORIO III art. 368° 150), nao parece afastar-se muito esta
anterior versao do C6digo da redacgao actual, na medida em que todos os casos
ali previstos "redundavam em responsabilidade do agente por neglig6ncia,
consciente ou inconsciente" (cf. MAIA GON(;ALVEs art. 148° 166) .

Paula Riheiro de Faria 259

 Art . 148" (ti\ 3-5) Crimes contra as pessoas

3 O regime previsto part a ofcnsa a integridade fisica por negligencia encontra varios
pontos de contacto coin o do homicidio por negligencia, pelo que e de atender a varios
niveis ii respectiva anotayao (cf. supra art. 137°) .

11 . O bem juridico

4 E intengao do lecislador proteger aqui a integridade fisica da pessoa

viva contra ataques negligentes, pelo que o bem juridico protegido 6 identico
ao clue subjaz aos tipos legais dolosos de ofensa A integridade fisica (cf. supra
arts . 143" e 144°; no mesino sentido, referindo-se A disposigao paralela do
88 do CP austriaco, cl' . BURCSTALLER, WK § 88 6; assim tamb6m, em rela-
qao ao C6di(,o Penal Alemao, S / S / STREE § 230 2, D / TRONDLE § 230 2,
HIRSCH, LK § 230 2; no direito penal italiano, cf. MANZINI 2960 288). Acerca
do conceito de integridade fisica, cf. supra art . 143 ° § 4. Acerca dos limites
da vida, cf. supra art . ]': ;I(' § 6 ss .

1111. O tipo objectivo de ilicito

§ 5 Estamos perante um tipo legal de resultado, que se analisa em con-

creto na pratica de ofensas a integridade fisica simples ou graves . Acerca das
condutas que integram cada um destes tipos legais de crime, cf. supra arts. 143°
e 144°, respectivamente § 7 ss. e § 5 ss . O tipo legal tanto pode ser preenchido
por acgao como por omissao, desde que, neste ultimo caso, se possa afirmar
em relagao ao agente a existencia de um dever juridico que pessoalmente o
obrigue a evitar o resultado ('art. 10°-2) .

Assim, poddr-se-d considerar que o dono da casa 6 obrigado a impedir o seu convidado
de entrar no carro e de conduzir, utilizando para tanto os meios adequados e possiveis,
quando este se encontra ja num estado de embriaguez tao evidence que nao se mostra capaz
de tomar uma decisao responsavel . Da mesma forma se podera considerar responsavel por
omissao o medico assistente que, em determinadas circunstancias, omite a visita domici-
liaria do seu paciente, ou the deixa de administrar medicamentos susceptiveis de the dimi-
nuirem as dores, ou ainda que retarda injustificadamente a opera~ao indicada, tornando-se
impossivel evitar a disseminayao de tumores por outros brgaos diferentes dos inicial-
mente afectados (exemplos refrados de HIRscH, LK § 230 2) . O medico anestesista que
em virtude de erro na admiriistra~ao da anestesia, ou na fase de reanimagao do paciente,
venha a encontrar-se em dificuldades, e nao seja capaz de dominar a crise em que. o
paciente se encontra, 6 responsavel por omissao, se, podendo faze-lo, nao fizer intervir outros
anestesistas ou medicos, ou nao enviar de urgencia o paciente para uma unidade de cui-
dados intensivos . Como de rasto e responsavel do mesmo modo o cirurgiao-chefe que, no

26 0 Paula Riheiro de Paria

Ofensa it intcgridade fisica por negligcncia (§§§ 5-7) Art . 148"

fim da intervengao, e tendo-se manifestado indicios de complicag6es p6s-operat6rias,

deixa o paciente entregue aos cuidados da sua equipe e se ausenta, desinteressando-se
(lo evoluir do processo clinico ((,luart / S'r1 :LLA / ZuCALLA art. 589 VI 1087) . A posi~ao
de garante pode ter sido inclusivamente assumida em termos de facto pelo agente, por
suit pr6pria iniciativa, substituindo a sua actividade privada a actividade institucional
p6blica. A este prop6sito o exemplo, tambem retirado de CRI?SPI / STIiI.L A / Ztt('ALI,A
art. 589 VI 1088, (lo presidente de unia sociedade desportiva que, tendo consciencia das pre-
carias condiy6es fisicas de um atleta, e (lo perigo inerente a tais condi~6es, omitiu essa infor-
magao aos 6rgaos competentes, dotados de poderes para impedir a actividade perigosa,
nao tendo ele pr6prio colocado qualquer obstaculo ao prosseguimento da actividade des-
portiva (1o referido jogador, quando tinha o (lever juridico de impedir o resultado por ter
assumido voluntarianlente uma posigao de garante. A omissao poder-se-a traduzir tambem
na deficiente vigilancia de crian~as on anirnais pelo agente . Em situagbes de ingerencia con-
vem averiguar todavia se a aplicagao (1O art. 148" nao se deixa fundar antes numa actua-
~ao perigosa e contrJuia ao clever de cuidado por parte do agente, anterior a omissiio .

6 A lesao da integridade fisica tcra clue ser objectivamente imputacla a

conduta (ou omissao) do agonte . O clue sup6e, pelo menos no caso de com-
portamentos negligentes (em relagao aos crimes dolosos, FIGUEIREDo DIAS,
Surn(irios 1975 162), a violagao de um dever objectivo de cuidado. Corn o
clue se coloca a questao da existcncia de um tal clever, da sua medida, e da
relagao causal Clue tern clue existir entre a sua violagao e o resultado produ-
zido (relativamente a toclas aquelas situag6es em clue nao se toma possivel pro-
ceder a imputagao do resullado ao a(Tente porque ele nao criou um perigo
relevante para o been juridico, cf . art . 137° § 4 al . a)).

7 Muito embora o legislador penal nada diga (aqui como na maioria dos
delitos negligentes), acerca (la medida do cuidado exigivel do agente, pode
afirmar-se clue esta coincide corn o necessario para evitar a ocorrencia do
resultaclo tipico (JESCHFCIC 1 467) . A afirmagao de um tal clever de cuidado
far-se-it caso a caso, em fungao das particulares circunstancias da aetuagao do
agente, constituindo auxiliares importantes nessa determinagao as normas juri-
dicas que imp6em aos seus destinatarios especificos cleveres e regras de con-
cluta no dmbito de activiclades perigosas (por exemplo, as normas de circula-
gao rodovidria) . Mas nao s6 se torna evidente clue nao sao apenas essas
normas as fontes do clever juridico de cuidado, como, por outro lado, a sua
violagao nao constitui mais do que um indicio da efectiva lesao Jesse clever
por parte do sea destinatdrio, assumindo neste contexto um peso fundamen-
tal a especifica configuragao do caso concreto e a sua analise (grau de peri-
gosidade do comportamento, importancia dos hens juridicos envolvidos, entre
outros Iactores) .

Paula Rihciro de Faria 261

Art. 148" (§§ 7-9) Crimes contra as pessoas

O dever objectivo de cuidado decorre assim, na maior parte dos casos, das cir-
cunstancias particulares do caso em analise, ou de normas (nao necessariamente penais)
que visam limitar ou diminuir os riscos pr6prios de certas actividades : sao as disposigaes
relativas a circulagao rodoviaria, regulamentos sobre construg6es e edificag6es, normas res-
peitantes act fabrico de produtos quimicos, utilizagao de explosivos, exploragao de servi-
4os pdblicos, etc . Parecera assim coerente aceitar (expressamente neste sentido HURTADO
Pozo 1 307 135), onde faltein disposit;6es sobre o caso concreto, o recurso a normas apli-
caveis em dominios paralelos (por ex ., normas sobre a circulagao rodoviaria no ambito da
pratica de ski), ja que se trata de apurar a exist6ncia ou nao de um dever de cuidado e a
sua violat;ao (o que como vimos de ver pode depender apenas da situayao concreta) .
Todavia, uma vez que a violagao de uma norma constituira sempre um indicio mais forte
da responsabilidade penal do agente, e sendo certo que no momento e no especifico
ambito de actuagao em que o agente desenvolveu a sua actividade nao existia qualquer
norma que tivesse sido violada, podera ser, mesmo assim, de colocar act recurso a analo-
gia nestes casos a1gumas retic6ncias (assim, GARAVI LLI / BRICOLA / ZAGREI3t:LSKY, Giu-
risprudencia Sistematica di Diritto Penale 35 575, considerando aplicaveis aqui as "comuns
regras de prud6ncia", ou, no caso concreto do ski, as "regras de conduta do esquia(lor") .

8 Sempre que o perigo decorra da actuagao de outras pessoas fala-se de

um principio de confianga (cf. FIGUEIREDo DIAS, Sumdrios 1975 73 ; BURGS-
TALLER, WK 14 6) . Acerca do significado concreto e ambito de aplicagao de
tal principio na delimita~ao do tipo de ilicito negligente, cf. supra art. 137° §§ 8,
9 e 10 . Sobre a determinagqao do risco permitido atrav6s desta figura, cf .
LACKNER § 15 39 .

§ 9 Outras vezes, muito embora o agente tenha violado um dever objec-

tivo de cuidado que sollre ele incide, chega-se a conclusao que o cumpri-
mento desse dever (v. g ., da norma que o cria e imp6e) nao tinha por finali-
dade evitar resultados da natureza produzida . Fala-se a este prop6sito de
ambito de protec~ao da norma . Assim se, por exemplo, a vitima de um
acidente e transportada para o hospital numa motorizada, violando aquele que
a transporta normas sobre o transporte de feridos, e vem a sofrer maiores
lesdes, e de negar a imputagao deste resultado ao agente, se vier a provar-se
que estas lesdes se ficaram a dever exclusivamente ao embate da motorizada
numa vedagao metAlica ., nao sinalizada, do lado direito da via . Da mesma
forma, nao existe qualquer contradigao nos fundamentos da sentenga que
absolve o arguido do crime de ofensa A integridade fisica negligente (por nao
considerar existente qualc uer nexo causal entre a velocidade e o acidente), mas
que o condena pela nao manutengao de uma velocidade moderada, adequada
ao local onde circulava (CRESPI / STELLA / ZUCALLA art . 589 V 1084) . Iden-
ticamente, se dois ciclistas circulam um atrAs do outro de luzes apagadas,

262 Paula Mom de Faria

Ofensa n integridade Iisica por negligenti :i (§§§' 9-11 ) Art. 148"

sendo noite escura, vindo um autom6vel que circulava em sentido contrario

a embater no ciclista da frente (e supondo que o automobilista sofre feri-
mentos), nao se pode responsabilizar o segundo ciclista pela lesao da integridade
fisica causada, uma vez que a regra clue manda sinalizar clevidamente os vei-
culos em andamento nao tent por finalidacle, em relagao a este caso eoncreto,
iluminar o ciclista da frente (JESCHECK 474)

§ 10 E preciso ainda ter em coma todas aquelas situag6es em que, nao tendo
o agente respeitado o clever objectivo de cuidado que sobre ele impendia
(ultrapassagem de urna bicicleta sent atender as distancias minimas), vent a cau-
sar um resultado que provavelmente se produziria de igual modo se se
tivessem observado todas as cautelas impostas pela ordem juridica OA que o
ciclista se encontrava fortemente embriagado teria caido de qualquer forma) .
l;stamos a pensar em casos cle escola, COrrlo o do farmaceutico que vende ao
seu cliente um medicamento perigoso sent exi;ir a correspondente receita,
vindo o paciente a falecer, ou a paclecer de graves problemas de sa6de, sendo
todavia altamente provavel que o medico que ja por frequentes vezes the
receitara o mesmo medicamcnto tivesse mantido a prescri~ao; ou o caso do
cmpresario que fornece aos seus trabalhadores materia prima nao tratada que
vent a estar na base de infec4oes, sendo quase certo que a desinfecgao nao eli-
minaria tal risco, ou pelo menos nao totalmente (exemplos retirados de JES-
CHECK 473) . Nao parece todavia ser cle excluir a imputa~ao do resultado ao
agente em todo e qualquer caso em clue: provavelmente ele viria a verificar por
outra via, como clefende a teoria thi cvitabilidadc (ha cuidados que tent que
ser observados mesmo clue tom probabilidade nao evitem o resultado), rnas
apenas naqueles casos em gL1C a viola~ao do clever de cuidado nao traduza Lima
potencia~ao do risco relativamente ao comportamento esperado e exigiclo pela
ordem juricliea (teoria da potencia4 -uo do risco) .

§§' 11 Se desta forma (apurando o ambito de protecgao da norma, risco per-

mitido, comportamentos alternativos conformer ao direito, principio de con-
fian~a) se afastam toclas aquelas situa~6es em que o resultado nao se deixa
associar, sob um ponto de vista normativo, a violagao do clever de cuidado,
nem por isso deixa de ser necessario recorrer a um principio de adequagao
para proceder a imputa4ao do resultado produzido a conduta do agente .
Fala-se assim de previsibilidade objectiva, sendo de imputar ao agente a
lesao do bent juridico sempre clue esta surgir como Limit consequencia pre-
visivel e normal da viola4ao do clever de cuidado (neste sentido, HIRSCH, LK
230 6) .

Paula Riheirn plc Faria w3

 Art. 148" (ti§ 12-13) Crimes contra as pessoas

12 Nao parece todavia que sob este ponto de vista um crit6rio de previ-
sibilidade objective se baste a si mesmo. E nao parece uma vez que, dessa
forma, teriamos que excluir a responsabilidade do camionista que tern conhe-
cimento da existencia de uma escola depois de uma curve e que nao abranda
a velocidade, assim ferindo uma crianga, ou do anestesista que sabe da doenga
cardiaca do seu paciente (nao aparente), e que ndo controla devidamente a acti-
vidade do corayao durante a opera~ao, vindo a causar-lhe graves les6es da
saude. Importa pois fazer intervir aqui tamb6m crit6rios subjectivos (o "espe-
cial conhecimento causal do agente" de que fala JESCHECK 468) .

A nao ser que (neste sentido uma parte da doutrina alema) se parta ou arranque
da teoria das condi(oes equivalentes para afirmar o nexo de causalidade, situa~ao em
que, pelo menos, a conduta ou a omissao das cautelas devidas, em todos estes casos,
sera causal (e por conseguinte o problema do conhecimento de todas estas circunstan-
cias, e a intervengao do elemento subjectivo apenas tera lugar no plano da culpa) .
Entre n6s, e uma vez que se adira a teoria da adequagao, nao se torna possivel afirmar
o nexo causal em todos estes casos por referencia a mere configuragao externa do
delito (a anestesia ministrada nao se mostra objectivamente lesiva da sa6de do paciente) .
Corn into nao se pretende dizer que a previsibilidade subjective (enquanto capacidade
de reconhecer o perigo) deixe de integrar a culpa negligente, apenas que tern tamb6m
que merecer aten4ao num outro plano, qua] seja o da imputa4ao do resultado a viola-
po do dever de cuidado .

13 Partindo agora para a analise de um grupo de casos concretos, pode-

mos considerar que no ambito da circula~ao rodoviaria onde este tipo legal
encontra um vasto ambito de aplicagao, nao s6 se devera partir como ponto
de referencia do condutor medianamente cauteloso, tendo em conta inclusi-
vamente o tipo de transporte em cause, como terao que se ter presente os
particulares conhecimentos do agente (como de resto refere JESCHECK 469,
se o agente sabe que se encontra na proximidade de um cruzamento parti-
cularmente perigoso, isso sera certamente de ponderar ao avaliar o caracter reco-
nhecivel do perigo e a medida da cautela exigivel) . Em todos os casos em que
o perigo decorra da actuagao de outras pessoas fala-se num principio de con-
fian~,a, como de resto o caracterizamos no § 8. Na medida em que o dever de
cuidado no ambito da circ:ulagao rodoviaria fica em grande medida dependente
das regras ai vigentes, importa o conhecimento destas disposig6es designa-
damente de caracter particular (fazendo expressa referencia a estas "normal
especiais" como fonte do dever objectivo de cuidado, JESCHECK 471) . Responde
assim corn base neste tipo legal o condutor que, ao ser encandeado por outro
automobilista que circu]a em sentido contrario, nao diminui a velocidade,
nern imobiliza o veiculo, dando-se um choque frontal (nao sendo excluida a

264 Paula Ribeiro de Faria

Ofensa a integridade lisica por negligcncia (4§ 1 3-14) Art. 148"

sua responsabilidade pela consideragao da eventual culpa do outro condutor);

da mesma forma nao ve a sua responsabilidade excluida o automobilista que,
ao conduzir em excesso de velocidade, atropela um peao que atravessa inde-
vidamente a estrada sem iluminagao ; a manobra de emergencia levada a cabo
pelo condutor para evitar um acidente, mas do qual resulta uma lesdo da inte-
gridade fisica de outrem, nao o isenta de responsabilidade, se a sua conduta
anterior nao esteve de acordo com as regras da circula~ao rodoviaria ou com
as regras de cautela na condugdo; a regra da prioridade num cruzamento corn
sinal de stop nao retira ao condutor do veiculo prioritario o dever de adequar
a sua conduta a aproximagao de uma situagao de perigo como e um cruzamento
(obrigagao de manter um cuidado (Tenerico e obrigagao especifica de abran-
dar a velocidade); o acidente causado por sono fisiologico, previsivel por
cansago, valor, ou refeigao anterior e sempre imputavel ao agente a titulo de
negligcncia, enquanto que o sono patologico, imprevisivel e subito pode cons-
tituir uma hipotese de caso fortuito; identicamente o golpe de vento que faz
desviar o cargo da sua rota., ou o desmaio subito do condutor, ou o rebenta-
mento repentino do pneu (claro quc estas ultimas situagoes, e cabe aqui a
nota, se dirimentes da responsabilidade penal, constituem, no piano civil, os
mail puros exemplos de responsabilidade objectiva ou pelo risco, dando ori-
gem a obriga~ao de indemnizar os dands por parte daquele que retira todas as
vantagens da utilizagao da correspondente actividade perigosa ; cf. art. 499° ss .
do CC); o condutor de autocarro do carreira que desrespeite os limites de
velocidade, passagens de peoes e regras de prioridade, e venha a causar um
acidente lesivo da intearidade fisica de outrem, e responsavel pelo resultado,
mesmo que invoque a necessidade de cumprir horarios .

§ 14 Relativamente a construgao de edificios ou outras obras, e as lesoes

da integridade fisica que nesse ambito possam vir a ser causadas a terceiros,
importa referir que o arquitecto que tern a seu cargo o planeamento da obra
nao e juridico-penalmente responsavel pela correcta execugao do seu pro-
jecto, ponto e que este nao desrespeite regras basicas de construgao (esta
questao prende-se alias con-1 a problematica mais geral da diferenciagao entre
a fase do planeamento, execu~ao e direcgao da obra, referida infra art. 277°).
Ja o arquitecto que dirige a obra torna-se responsavel, no ambito da sua acti-
vidade de fiscaliza~ao, se, detectando perigos no local da obra, e sabendo
enquanto profissional do exacto alcance desses perigos, nada fizer no sen-
tido do seu afastamento (se detectar o perigo decorrente da nao existencia
de um corrimao de escadas para operarios e terceiros devera tomar medidas
no sentido da instalagao de um andaime de protecgao) . Se devido a especial

Paula Riheiro de !" aria 265

Art. 148" (§§ 1415) Crimes contra as pessons

perigosidade dos materiais e substancias (por exemplo, gas) existirem regras

e disposigoes legais destinadas a evitar o perigo de acidentes, e de aplicar um
criterio particularmente i igoroso na apreciagao da previsibilidade objective
da lesao .

15 A aplicagao do art . 148° no ambito da actividade medica e tambem

merecedora de Lima observagao detalhada . Na apreciagao do cumprimento
por parte do medico do dever objectivo de cuidado assumem particular impor-
tancia as leges artis, a que fez referencia expressa o art . 150" "Intervengoes
e tratamentos medico ciriirgicos" (cf. pare Lima analise mais detalhada do seu
conteudo, infra art . 150") . Estao aqui em cause metodos e procedimentos ja
suficientemente comprovados pela ciencia medica (o que nao quer dizer clue
em determinadas situatgoes, tendo em conta os meios disponiveis, a urgencia
da intervengao e a intensidade do risco, pressupondo-se naturalmente e em todo
o caso o consentimento do paciente, nao possa o medico recorrer a trata-
mentos even tuallnente menos danosos ou inais bent sucedidos ; secede que
nesse caso, ester-se-a ja fore do alcance do art . 150 °, falando-se aqui de inves-
tigagao curative ; acerca dcste ponto cf. PAUt .A FARIA, Aspectos JUridiCO-pc"n(Jis
dos Transplantes 35 ss.) que nao se deixam todavia identificar com Lima
determinada escola medica, Lima vez que isso contrariaria o principio da liber-
dade do metodo, nem se determinant por referencia a um standart de conhe-
cimentos .1d alcangados, sob pena se bloquear toda e qualquer evolu~ao
(S / S / ESER § 223 35) . Se o agente nao observa na execugao da interven-
qao as referidas legal arlis, posse a ester-se tipicamente perante Lima ofensa
da intensidade fisica do paciente (ja que se afasta a aplicagao do art . 150"), que
salvo raras excep~oes se deimi encluadrar neste tipo legal (e isto Lima vez
que, por via de regra, a actua~ao do profissional de saude nao e dolosa ;
poder-se-do quando muito contigurar alguns casos de dolo eventual) . Assim
sucedera, entre muitas outras hipoleses, se o anestesista nao controla devida-
mente a actividade cardiaca do paciente antes da administragao da anestesia
e o paciente vent a sofrer um ataque cardiaco durante a intervengao ; se o
cirurgiao se esquece inadvertidamcnte de Lima gaze dentro do campo opera-
torio Lima vez terminada a opera~ao que vent a desencadear Lima forte infec-
(;!ao; se o radiologista nao obedece a determinadas cautelas na execugao de inter-
ven~oes radiological profundas, dando assim origem a fortes lesoes da saude
do paciente; se o medico assistente nao analise devidamente os elementos
constantes da fiche clinica do seu doente e the administra um medicamento
errado . Mais duvidosa, dada a possibilidade de intervir aqui um principio de
confianga decorrente da divisao de trabalho, e a situagao em que o medico

266 Paula Riheiro de Fm- ia

Ofensa a imegridade Ilsica por ncgligencia (§§ IS- 1 6) Art. 148"

administra uma injecgao intravenosa sem confirmar previamente o conte6do

da seringa atraves da leitura do r6tulo da ampola (considerando quo a viola-
qao do dever de cuidado existe mesmo que it injecgao the tenha sido apre-
sentada preparada por uma enfermeira, uma vez que sobre o medico inci-
diria um dever aut6nomo de fiscalizaryao, BURGSTALLER, WK § 88 22) .
E responsavel por este tipo legal o medico que prescreve estupfacientes a
um seu paciente sem que estes sejam medicamente indicados (HIRSCH, LK
§ 230 12) ; como o medico que, sendo colaborador directo de um determinado
especialista, tendo visitado varias vezes a doente, conversado com os seus
familiares e consultado varias vezes a sua ficha clinica onde se indicava pre-
disposigao para determinado problema, teve oportunidade de duvidar do diag-
n6stico feito inicialmente pelo seu colega (pancreatite), mas "deixou correr as
coisas", vindo a complicar-se seriamente o quadro clinico da paciente (oclu-
sao intestinal) ; ou o obstetra que perante uma forte hemorragia da sua paciente
na sequ6ncia de urn parto normal, tondo a mesma sido sujeita anteriormente
a duas cesarianas, nao procede de imediato a um exame e diagn6stico com-
pletos, designadarnente atrav6s da exploragao manual do canal do parto e da
cavidade uterina depois da expulsao da placenta (dada a elevada probabilidade
de se tratar de uma ruptura de 6tero) ; ou o medico anestesista que, tendo a
obrigarao de controlar e comprovar o correcto funcionamento de todos os
aparelhos antes de iniciar a sua actuagao, omite essas cautelas, tomando-se res-
ponsavel pela adrninistragao ao paciente de prot6xido de azoto em lugar de
oxig6nio devido a troca dos respectivos tubos (STELLA / ZUCALLA / CRESPI
art. 589 X 1093) .

§ 16 Coloca-se tamb6m it questao da aplicagao deste tipo legal no ambito

especifico dos acidentes de trabalho . Assim, podera ser responsavel por
ofensas a integridade fisica por negli`Tencia a entidade patronal que, omitindo
as medidas necessarias para evitar vapores de chumbo no ambiente de traba-
Iho, vem a causar nos seas empregados uma (loenga permanente (v. g., satur-
nismo) . A afirmagao do nexo causal entre certas doen~as ou les6es e a exis-
tencia de um ambiente de trabalho insalubre (diferentemente dos casos em que
esta em causa o mau funcionamento de maquinas ou aparelhagens, ou a omis-
sao de instalag6es ou outros meios destinados a prevenir acidentes, uma vez
que ai a definigao da rela~ao causal entre lesao e omissao se toma, pela natu-
reza das coisas, mail facil) sup6e a exclusao ou o afastamento, te6rico e abs-
tracto, de outros mecanismos causais (pense-se no caso apontado por
STELLA / CRESPI / ZUCALLA 590 11, em que o trabalhador apresenta tumores
malignos ao nivel da farinLe-laringe, tondo-se comprovado que o seu traba-

Paula Ribeiro de Foria 267

 Art. 148" (§§ 16-17) Crimes contra as persons

lho se desenvolve em condigoes de escassa salubridade, que as poeiras resul-

tantes da incineragao de residuos urbanos apresentam um elevado indice de
toxicidade ao nivel desles orgaos, clue contem inclusivamente substancias
cancerigenas, mas sem que se torne possivel estabelecer uma relayao neces-
saria, directa e certa entre ester factores e a doenga do trabalhador em cause),
que se mostrem susceptiveis, com um certo grau de razoabilidade e certeza,
de gerar ou desenvolver os mesmos resultados (no caso de tumores, factores
geneticos, determinadas doen~as ou tratamentos, habitos alimentares, tabaco,
ingestao excessive de dlcool, etc) . Estando em cause a jd referida omissao
de meios ou instala~,6es destinadas a prevenir acidentes, coloca-se a hipotese
da aplicagao (to art . 277°, n" I b) e n° 2, tendo lugar uma agravargao da puni-
qao por fore do art . 285°. Pode ser responsdvel por ofensas a integridade
fisica negligentes o operdrio fabril que, encarregado de manobrar uma maquina,
nao avisa o encarregado da sue total inexperidncia e falta de conhecimentos
tecnicos para o efeito, aceitando o encargo e causando, por impericia nit
manobra, ferimentos num outro operdrio. Se, nao tendo sido observadas as cau-
telas exigidas por lei para evitar acidentes de trabalho, o acidente ocon-er por
negligencia do trabalhador, nem por isso se cluebra o nexo causal relativamente
a omissao do dono da empresa, Lima vez que as referidas normas tem por
objectivo proteger o trabalhador mesmo contra actuagoes imprudentes dele
prbprio (diferente e a situa~ao se o trabalhador actuou de forma imprevisivel
que exorbite do processo laboral e incompativel coin o sistema de trabalho) .
A responsabilidade da entidade patronal n5tto se refere apenas a instala~.do das
adequadas medidas de protec~Jto, mas tambem a adequada vigilancia dos tra-
balhadores no sentido de delas fazerem efectivo use (de qualquer das for-
mas, a maior parte desta problelmitica cai nao tanto no ambito das ofensas a
integridade fisica negligentes, mas no ambito do jd citado art. 277°, n° 1 b) e
no 2, articulado com a agravagao prevista no art . 285°, pelo que se remete para
o respectivo comentdrio> .

IV O tipo subjectivo de ilicito

17 Para que se possa punir o agente por ofensa a integridade fisica negli-
gente e necessdrio que este se encontre em condigbes de reconhecer as exi-
gencies de cuidado que the dirige a ordem juridica e de as cumprir. Trata-se
(como nao podia deixar de ser, Lima vez que estd agora em cause um juizo de
censure que a ordem juridica diri-c ac, agente), de uma medida individual,
subjective, aferida de acordo coin as suas possibilidades e capacidades con-
cretas e clue, em certos casos, podera reveler-se susceptivel de afastar a res-

26 8 Paula Riborn do f ario

Ofensa a integridade Iisica por negligcncia (§§ 1 7-18) Art. 148"

ponsabilidade juridico-penal . por exemplo, se o condutor recentemente encar-

tado tern falta de pratica na condu~ao (JESCHECC 482) . Todavia, pode questi-
onar-se aqui a existencia de uma outra ordem de censura, nao propriamente
pela falta de diligencia ou de pratica, mas pela assun~ao de tarefas, vale dizer,
de actividades perigosas sob, o ponto de vista de bens juridicos pessoais rele-
vantes, a chamada culpa por asstmgao (a que os alemaes chamam Obernah-
nieverschUlden). Esta censura existira se para o agente fosse reconhecivel que
nao estava a altura das exig~ncias de cautela que the cram colocadas . A esta
luz torna-se discutivel o exemplo de JESCHECK, pois se o mesmo principiante
troca o pedal do travao corn o do acelerador e assim fere um peso, nao obs-
tante guiar sempre acompanhado, de dia, e a baixa velocidade, e por conse-
(Tuinte nao se the podendo exigir mais segundo as suas possibilidades concretas,
e censuravel por negligcncia, ja que into atingiu o grau de destreza que the per-
mite participar no transito sent colocar em perigo os outros intervenientes
(o que em principio ser-the-,:i tambem reconhecivel) . Como o caso do medico
(JESCHECK 482) que pela SULt falta de pratica nao consegue diagnosticar uma
apendicite (suponha-se clue desta forma veto a desencadear uma situagdo mais
grave, v. g., uma peritonite) . Ele agiu clentro das suas capacidades (que em con-
creto ate podem set - elevadas) mas tal nao invalida que se possa censurar o
agente. por negligcncia .

Quando se trata de avaliar a prudencia e a diligencia utilizadas pelo medico especialista

no seu ambito de actividade tern clue se ser mais severo clue em rela4ao ao medico de cli-
nica geral . Corn isto quer-se dizer clue no caso de prestagoes medicas de natureza espe
cifica nao bastam os conhecimentos e a experiencia que se pretende de um medico gene-
ralista, antes ter-se-a clue partir do grau de cultura cientifica clue a atribuigao do diploma
da especialidade polo Estado supbe . lsto Lima vez que, inclusivamente para o prbprio
paciente, o titulo de especialista representa Lima maior garantia e legitima a expectativa de
uma maior pericia .

18 E necessario ainda que ao agente fosse possivel actuar de outro modo

(exigibilidade de um comportamento conforme a ordem juridico-penal) . Nao
tern lugar a censura por um comportamento negligente no caso de lesoes da
integridade fisica causadas pelo medico que num campo de guerra opera feri-
dos graves em mas condigoes de higiene e corn deficiente material, ou quando
o mesmo medico, devido ao perigo de vida que corre o seu paciente, nao
tern tempo de se certificar de todos os elementos constantes da sua ficha cli-
nica (JESCHECK 485 refere aqui o caso de um pat que face ac, filho gravemente
doente, e perante o seu pedido insistente, nao o conduziu ac, hospital onde
pouco tempo antes tinha falecido a mulher) .

Paula Ribciro de Faria 269

Art . 148" (tiff IS-20) Crimes contra as pessoas

lnteressante z a questao de saber se o medico que tern um plano de trabalho sobre-

carregado e que, devido a press"o psicol6gica e fisica que sobre ele recai, comete um erro
clinico e lesa a integridade fisica do paciente, responde por este crime (art . 148"), uma vez
que sempre se podera indagar da exigibilidade para o empregado de exercer pressao sobre
a entidade patronal no sentido de reduzir o sea hordrio. Claro que sempre restaria, nit
hip6tese negativa, a responsabiliclade civil contratual ou extracontratual nos termos dos
arts . 500" e 800" do CC, e a eventual indemniza~ao pelos danos causados (no plano con-
tratual e relativamente aos danos morais com muitas reservas) .

V As causas de justifica~ao

19 Coloca-se aqui a questao da aplicagao das causas de justificagao refe-

ridas (arts . 143° e 144°, respectivamente § 22 ss. e § 27 ss .) a prop6sito
das les6es dolosas da integridade fisica . Por principio devem considerar-se
afastadas no arnbito da conduta negligente (de acordo com JESCHECK 476)
todas aquelas causas dirimentes da ilicitude que sup6em por parte do agente
uma analise conscienciosa da situagao (defesa de interesses legitimos ou
consentimento presumido duando a vontade real e a presumida nao coinci-
dem; se bem que sempre se pudesse discutir, em nosso entender, se a falta
de cuidado que o agente revelou na prdtica do facto tern forgosamente que
manifestar-se na analise das circunstancias de que depende a afirmagdo des-
tas causas de justificagao) . Em relagao ao caso concreto, se o agente ndo tern
conhecimento da existencia da causa de justificagao, mas apesar de tudo
actua just ificadamente num piano objectivo (porque o ofendido de facto
consentiu na lesao) considera-se que uma vez que nao ha tentativa negligente,
e por outra banda, nao subsiste o desvalor da acgao, a acgao deve ser tida
como justificada.

§ 20 Relativamente ao consentimento as opinibes dividem-se . Se bem que

nao parega haver divergencias quanto aos pressupostos gerais de que depende
a eficacia desta causa de justificagao, ha quem entenda que basta para afas-
tar a ilicitude da lesao da integridade fisica o assentimento do titular do res-
pectivo bem juridico na sua colocagao em perigo (o aceitar uma boleia de um
condutor embriagado, o participar num jogo de futebol que pode ter por
consequ6ncia, alias fortemente previsivel, uma s6rie de n6doas negras ; neste
sentido, JESCHECK 479); e: quern considere que isso e insuficiente, devendo por
conseguinte o ofendido aceitar o pr6prio resultado (BURGSTALLER, WK § 88
36). Acentuando no entanto a diferenga entre as duas situag6es, CosTA
ANDRADE; . Consentimento e Acordo em Direito Penal 340 ss. E assim,

27 0 Paula Ribeiro de Faria

Ofensa :t integridade fisica poi negligcncia ($§ 20-22) Art. 148"

enquanto que no primeiro grupo de casos referido estartamos perante a cha-

mada heterocoloca~do em perigo consentida, para designar aquelas situagoes
em clue "uma pessoa ndo empreende ac~oes com as quais se coloca a si
rnesma em pet-To, nent enfrenta um risco id existente, mas se expoe, com
plena consciencia do risco, a urna situagdo de perigo que e obra exclusive de
terceiro", no segundo caso (ou seja quando o ofendido consente no proprio
resultado lesivo) tratar-se-a jd de Ma heterolesdo consentida, com a conse-
quente recua da tutela penal em consonancia com a vontade manifestada .
Aqui, trata-se de verdadeiro e proprio consentimento, de uma manifestagdo
de autonomia do titular do bem juridico, acold, a ndo punigdo do agente
funda-se nao num criterio de autonomia, mas de heteronomia, como diz o
autor para designar a necessdria responsabilidade de cada um pelos seus
actos (e pelos riscos por ele assumidos), o que significa que terd que supor-
tar a perda da tutela juridica (repare-se que aquele que aceitou a boleia, e ai
precisamente a diferen~a, confia rnuito provavelmente na nao verificagdo do
resultado) . Ha todavia quem busque outras solugoes e funde a impunidade do
agente noutros juizos justificativos, como os que andam associados ao fim de
protecgdo da norma, risco permitido, adequagdo social ou violagdo do dever
objectivo de cuidado (cf. pare um maior desenvolvimento, CosTA ANDRADE,
cit . 334) .

21 Relativamente a legitima defesa (art. 32°) e ao direito de necessidade (art. 34"),

eles podem justificar a lesdo negligente da integridade fisica desde que se verifiquem no
caso concreto todos os seus pressupostos (cf. TAIPA DE CARVAUio, A Legitimo Defesa 491,
e sobre este ponto concreto JESCHECK 478 e HIRSCH, LK § 230 8).

VI. As causes de exclusao da culpa

22 A inimputabilidade do agente e tambem nos crimes negligentes um

obstdculo a afirmagdo da culpa (art. 20°) . Quanto d falta de consciencia da
ficitude esta precludira sempre a punigdo a titulo negligente, uma vez que a
atitude descuidada ou leviana que fundamenta esta modalidade de culpa nao
6 pure e simplesmente compativel coin a correcta orientagdo do agente para
o desvalor do facto perante o dual a consciencia etica da pessoa e chamada
a tomar posi~do (essa correcta orientagdo so existe no ambito dos crimes
dolosos, so aqui portanto sendo possivel falar de falta de consciencia da ili-
citude) ; cf. sobre este ponto. F[GUEIREDo DIAS, O Prohlema da Consciencia
da Ilicitude em Direito Penal 354 e JESCHECK 481 .

Paula Ribriro de Furia 27 1

Art . 148" (§§§' 23-25) Crimes contra as pessoas

V11. As formas especiais do crime

1. Tentativa

23 De acordo com o art. 22" ha tentativa quando "o agente pratica actor
de execugao de um crime ; clue decidiu cometer" . Ao incorporar por esta via na
tentativa um elemento subjectivo ("a vontade de realizagao de uma infrac-
qao", e nao o dolo, de acordo com FIGUEREDo DIAS, Sumdrios 1975 13), afas-
tou-se a consideraqao dente instituto em relagao aos crimes negligentes . Rejei-
tou-se, delta forma, a construrao da tentativa como mero "perigo para os
bees juridicos tutelados" (Gefahrdungsversuch), concebido de forma geral e
objectiva, e independents do seu reconhecimento por parte dacluele clue actua
(tentativa encluanto tipo de ilicito), para assim se optar por uma construgao dua-
listica da tentativa (Zielversuch), ligada a um particular tipo de culpa clue
exclui a negligencia (mais detalhadamente sobre este ponto, JORGE FONSECA,
Crimes de Empreendimento e Tentativa 93 s .).

2. Comparticipagao

§ 24 Se bem clue o dominio do facto ainda esteja remotamente presente na

negligencia conseiente, nao e por apelo a esta teoria clue se deixa earacteri-
zar a autoria nor crimes negligentes, mar rim atraves da violagao do clever
objectivo de cuidado, clue recai sobre o agente (conceito extensivo de autoria ;
cf. FiGUEIREDo DIAS, Surn(irios 1976 53 e 73) . Ou seja, e utilizando para aqui
o exemplo de JESCHECK 465, se o farmaceutico permite corn a sua distracgao
clue o criminoso retire dal prateleiras um medicamento altamente perigoso, pos-
sibilitando assim a lesao da laude de um terceiro, a questao clue se coloca e
tao-se a de saber se houve violagao de um clever objectivo de cuidado da
sua parte (o clue parece indiscutivel, dada a natureza perigosa da substancia,
e mesmo da actividade exercida) e se o resultado pode ser imputado a essa
mesma violagao.

§ 25 Pode colocar-se a questdo de saber como se procede a divisao da res-

ponsabilidade no ambito de prestag6es medico-cirurgicas clue envolvem uma
pluralidade de profissionais medicos e paramedicos, inseridos numa estrutura
organizada segundo um principio de repartigao do trabalho . Sao susceptiveis
de se delinear aqui tres tipos de posig6es : aquelas clue prescrevem uma espe-
cie de responsabilidade de grupo ou por facto de outrem, fundada na dificul-
dade em determinar a qua] don intervenientes da equips 6 imputavel o erro

27 2 Paula Ribeiro tic, Faria

c)fensa a integridade fisica por negligcncia (§§ 25-27) Art. 148"

(merecedora de claras objecg6es sob o ponto de, vista de uma responsabilidade

criminal fundada na culpa individual) ; as que sustentam o principio da res-
ponsabilidade do chefe da equipe per uma eventual falha dos seus colabora-
dores, dado recair sobre ele um dever geral de controle (principio de nao
confianga) ; e finalmente aquelas que partem de um principio de confianga, atri-
buindo a cada um dos intervenientes no processo a responsabilidade dos actos
praticados no especifico sector que asseguram (cada um 6 responsdvel por si
e pela sua pericia e dilig6ncia ; se bem que determinadas circunstancias con-
cretas podem fazer ceder else principio de confianga, ou seja, passa a haver
responsabilidade de todos os membros do grupo se se toma evidente a impe-
ricia de um dos membros ou o seu excessive cansago) . Parece esta ultima a
posigao mais adequada e a que melhor se compagina com a ideia de que
neste ambito dos crimes negligentes 6 autor quem viola o dever objective de
cuidado (acerca deste ponto especifico cf. GIANFRANCO IADECOLA, Il medico
e la lege penale 75 ss.) .

3. Concurso

26 Intercede entre este tipo legal e a disposigao sobre o roubo um concurso

legal ou aparente, sob a forma de uma relatgao de consungao, sendo de punir
o agente atrav6s do art. 210°. Entre o art. 148° e o art. 200° (Omissao de
auxilio), bem come o art. 295° (Embriaguez e Intoxicagao), pode-se afirmar
um concurso efectivo de crimes, sendo per conseguinte, de aplicar as regras
gerais sobre o concurso . E da mesma forma seria de punir o agente que,
tendo preenchido corn o seu comportamento um dos tipos legais de perigo
comum constantes dos arts. 277°, 280°, 282°, 283° e 284°, ou tendo praticado
um crime contra a segurantga das comunicag6es, viesse assim a causar negli-
gentemente uma lesao da integridade fisica de outrem, nao fosse a circunstancia
de nestes cases (e de resto, conferir comentdrios aos arts. respectivos) a agra-
vagdo ter lugar nao per forga do funcionamento da regra geral do art. 77°, mas
por interm6dio da aplicagao, respectivamente, das disposigoes do art. 285° e
art. 294°. Em relagao aos tipos legais dolosos de lesao da integridade fisica
surge a punigao pelo art. 148° come subsidiaria.

VIII . A pena

§ 27 Se a lesao da integridade fisica a que a actuatgao negligente deu origem

constituir uma lesao da integridade fisica simples, a pena aplicavel ao agente
sera a de pena de prisao ate 1 ano ou pena de multa ate 120 dias (art . 148°,

Paula Ribeiro ale Faria 273

18 - Com . a o C6d . Penal - I
Art . 148" (tit 2728) ('rimes conlra as pessoa.e

n° 1) . Se todavia se tratar de uma lesao da integridade fisica grave, entao a

punigao 6 elevada para pena de prisao ate 2 anos ou pena de multa ate 240
dias (art. 148", n° 3). Na fixa~ao da medida da pena devera o juiz ter em conta
os crit6rios aerais do art . 71°, sobretudo o grau de violagao dos deveres impos-
tos ao agente e a intensidade da negligencia . Podera ser valorada pelo juiz, nos
termos (, erais, como urna atenuante da responsabilidade do agente, a cir-
cunstancia de este 61timo ter sido tamb6m lesado na sua integridade fisica com
a pratica do facto, bem como a exist6ncia de negligencia da parte do ofendido
ou cle terceiras pessoas (assim, S / S / STREE § 230 5) .

§ 28 O legislador penal tratou, na al . a) do n° 2, como um caso de dis-

pensa de pena a actua~ao m6dico negligente que, em concreto, se tracluza
em ofensas a integridade fisica simples ; ponto 6 clue estas 61timas nao tenham
como efeito doen~a, ou incapacidade para o trabalho por mais de 8 dial. Esta
possibilidade de dispensa de pena encontrava-se ja prevista na versao origi-
naria do C6digo, integrando-se de resto no amplo tratamento dispensado polo
le4gislaclor penal a activiclade m6dico (cf. RGUEIREDo DIAS / SINDE MON ,rFIRO,
Responsabilidade do Medico cm Portugal, cf. tomb&m infra arts. 150° e 156") .
Traduz ao mesmo tempo uma certa tolerancia, on se quisermos benevol6ncia,
para com os "perigos legais" do exercicio cla activiclade m6dico na medida em
clue se sup6e clue o agente seja "m6dico no exercicio da sua profissao". Ora
6 essa particular qualiclacle do agente clue em concreto devera (o clue sera
inevitavelmente apreciado em fun4ao das circunstancias do caso) fundar uma
menor censurabilidade pelo acto praticado, bem como uma menor necessidade
de pena. Na medida em que a maior parte das actuatg6es susceptiveis de fun-
clar a responsabilidade criminal dos medicos neste ambito resultam da viola-
q5o negligente das leges artis, a conduta praticado deixa assim de se integrar
na categoria dos tratamentos e interveng6es e tratamentos m6dico-cir6rgicos
a clue se refere o art . 150", passando a constituir tipicamente uma lesao da inte-
gridade fisica do paciente . Pelo clue, se se reparar, o legislador penal nao fala
em tratamento ou intervengao m6dico, mas em acto medico ; nao foi,desta
forma, apenas uma variatgao de linguagem sem qualquer significado clue se pre-
tendeu, mas dar um diferente alcance ao termo aqui empregue em relagao ao
utilizado pelo art . 150 °. Acto m6dico sera aqui, no fim de contas, todo aquele
clue 6 praticado com Lima das finalidades a clue se refere o art . 150°, ou seja,
no intuito cle "prevenir, diagnosticar, debelar ou minorar doenga, sofrimento,
lesao ou fadiga corporal ou perturbagao mental" e clue, em atengao a pre-
senga no espirito do m6dico de uma intengao de curar (diminuitgao da culpa),
inerece um tratamento privilegiado . Poder6 colocar inclusivamente a questao

274 Paula Riheirn de Farm

()tense a intcgticladc I'isica pot ncgligcncia ($§ 28-29) Art . 148"

de saber se o ambito do acto medico nao podera ate ser mail alargado,
podendo referir-se mesmo a deveres de acompanhamento e guarda medicos
(neste sentido, em relagdo ao direito austriaco que conta com uma disposigao
similar, BURcsTAt_t,ER, WK § 88 I5) .

Muito embora apontando quase sempre a actua4ao medica negligente no sentido da

viola4ao das leges antis, nada impede que o qualificativo cle tratamento medico deixe cle
the ser atribuido porque em concreto nao existe uma indicatyao objective para a sua exe
cu4ao. Bastard pare tanto que o medico represente negligentemente os pressupostos de uma
indicagdo objective (porque levou a cabo precipitadamente um falso diagnbstico) quando,
na verdade, esta nao existia. Nestes casos, operando por exemplo o cirurgiao sera qual-
(Iuer motivo, incorre identicamente em responsabilidade criminal pela pratica de uma
ofensa a integridade fisica . Se a intervenyao indicacla foi mal sucedida, nao tendo o
medico actuado sequer negligentemente, nao encontra aplicagao sequer este artigo, uma vez
a sue conduta beneficiary entao da inclusao no art. 150" .

29 A hip6tese contemplada pela al . b) do n° 2 vale pare toda e qualgtler

pessoa (como de resto diz BURGSTALLER, WK § 88 61, vale "pare todos"),
nao se exigindo, diferentemente da al . a), especiais qualidades do agente e da
sue actividade, e sendo exclusivamente a reduzida gravidade do ilicito que
determina a possibilidade de,, dispensa de pena . A agressao neste caso nao
podera dar origem a uma doenga ou incapacidade para o trabalho superior
a 3 dial .

Nao se pode perder de vista nesta alinea, como de resto na anterior, que estamos
perante uma faculdacle ou urn poder concediclo ao juiz, dependenclo da analise do caso con-
c:reto e cla verifica~ao dos pressupostos enunciados pelo art. 74" a nao aplicagao de qual
quer pena ao agente (repare-se na fornrula~do utilizada pelo legislador penal no n" 2 do
art. 148": ".. .o tribunal pode dispenser de pena quando: ..."). Trata-se em todo o caso de uma
conduta punivel que, dadas as circunstancias concretas, podera nao o ser (considerando que
nao se trata apenas de nao punir uma conduta arnea~ada corn pena, BURGSTALLER, WK
5 88 67).
Paula Ribeiro de Faria

Paula Ribeiro de Fumi 27 5

Art. 149" (" I-2) Crimes COMM as 1)CSSWS

Artigo 149"

(Consentimento)

1 . Para efeito de consentimento a integridade fisica considera-se

livremente disponivel .
2. Para decidir se a ofenaa ao corpo on a sa6de contraria os bons
costumes tomam-se em conta, nomeadamente, os motivos e os fins do
agente ou do ofendido, bem como os meios empregados e amplitude pre-
visivel da ofensa .

1. Generalidades

l Em rigor, este preceito nao seria indispensavel, tendo em conta o

regime geral do consentimento previsto nos arts. 38° e 39° da PG. Este 6, de
recto, um dos aspectos que singulariza o direito penal portugues em matdria
de consentimento : a previ.sao de um regime geral da figura, no contexto da dis-
ciplina das derimentes gerais . A tendencia do direito comparado e para inscrever
o consentimento como uma causa de justificagao exclusivamente associada as
Ofensas corporais e, por vial disso, arrumada no capitulo correspondente
da PE. E o que se passa com os c6digos penais alemao (§ 226a), austriaco
(§ 90) ou espanhol (arts. 155' e 156°). Este ultimo com uma regulamentarao
original : enquanto o art. 155° prescreve o consentimento como uma mera ate-
nuante da pena das ofensas corporais, o art. 156° adscreve-lhe a eficdcia jus-
tificativa nos casos de transplantes, esteriliza~- do e transexualismo . Hd mesmo
legislagoes penais (coma a francesa ou a suiga) que sdo inteiramente omissas
sobre a matdria e onde o consentimento vale, por isso, como uma causa
supra-legal de justificagao (cf ., para a Suiga, TRECHSEL. 114) .

§ 2 Apesar de tudo, nao pode considerar-se o preceito pura e simplesmente

redundante, sempre the assistindo um conteudo normativo pr6prio . Por um
lado, declara a disponibilidade da integridade jisica para efeitos de consenti-
mento; por outro lado e complementarmente, oferece ao intdrprete e aplicador
alguns t6picos para a compreensao do sentido e alcance da cldusula dos bons
costumes . Para alem disso, o art. 149° presta homenagem ac, facto de as ofen-
sas corporais constituirem o dominio por excel6ncia do consentimento justi-
ficante . Mesmo nos paises que admitem (como Portugal) o consentimento
como figura geral, a verdade e que a sua experiencia doutrinal e jurispru-
dencial se identifica, na prdtica, com os problemas suscitados em matdria de
ofensas corporais.

27 6 Manuel da Costa Andrade

Conscniimento (§§ 3-6) Art. 149^

3 O preceito sofreu algumas alteragoes na Reforma de 1995, que atingi-

ram sobretudo o n° 1 . Por um lado, substituiu-se a expressao "bens juridicos
violados por ofiwsa no corps ou na smide", pela formula "integridade fisica",
mais directa e precisa ; por outro lado, eliminou-se a referencia aos "boss
costumes", como criterio ou limite da disponibilidade . Isto em consondncia com
o regime geral do art . 38°, que define a disponibilidade e os boss costumes
como pressupostos -- e limites ---- autonomos da eficdeia do consentimento .

11. Tipicidade e ilicitude

4 Na actual experiencia portu`=uesa tanto legal como doutrinal e juris-

prudencial - nao seriam fundadas ditvidas ou hesitatgoes quanto ao estatuto
dogmatico e ao regime juridico-penal deste consentimento . Trata-se, segura-
mente, de Lima causa de justifica~ao . A luz do direito positivo portugues, nao
seria sustenOvel aquela corrente doutrinal germanica - minoritaria mas par-
ticularmente credenciada - que advoga a parificagao dogmdtica e normativa
de todas as manifestatsoes penalmentc relevantes de concordancia do portador
concreto do been jut4dico : tratadas como exclusdo da tipicidade (sobre o tema,
Cos"I'A ANDRADE, Consentimento, poSSitn) .

5 A existencia de um consentimento-justificante, no contexto de um para-

digma dualista da concordancia do portador concreto, pressup6e naturalmente
o preenchimento da factualidade tipica das Ofcnsas corporais . E tanto do tipo
objectivo como do t1po subjeetivo . O art . 149" nao se aplica, por isso, a fac-
tor ou eventos clue, contendendo embora com a integridade fisica ou a saude,
nao configurem, todavia, ofensas corporals tipicas. Como acontece paradig-
maticamente com as agressoes pertinentes a categoria e ao regime das Inter-
L_

medico-cirtir~tlicas, nor termos do art . 150°. Inversamente, o consen-

timento poderd ja intelvir e justificar - muitas vezes serd mesmo a unica
derimente possivel da ilicitude,. -- outros atentados a integridade fisica que, leva
das a cabo por medico, nao sdo subsumiveis no regime das interven(oes
medico-cirtirgicas . Como a extragao de orgaos ou teeidos para transplantes
e determinadas formas de eswrili:alWo, expcrimenta~~do medico-cientifica,
transexualismo, intervencoes de finalidade cosmetica, etc .

6 Tambem nao cabe invocar o consentimento para justificar as lesoes que

caem fora da area de tutela das ofensas corporais e, por vias disso, n<io
conhguram atentados tipicos a integridade fisica . Tal vale sobretudo para dois
grupos de casos preferencialmentc associados a negligencia e tradicional-

Mnnnrl ~la Co .sla Andrad<" 27 7

 Art. 149" (§§ 6-8) Crimes contra as pessoas

mente (e indevidamente) levados a figura e ao regime do consentimento jus-

tijicante . E que, no seu conjunto, cobrem uma extensa fenomenologia em
areas actualmente tao importantes como o trafego rodovicirio, o consumo de
estupcfacicntes e a trun,wnissao clo virus (HIV) da SIDA por via .sexual. O que,
por outro lado, reduz drasticamente o alcance pratico do consentimento como
derimente das lesocs negligente.s (infra 42 s .).

7 Trata-se, em primeiro lugar, dos casos de participagao na autoeoloeagao

em risco, esclarecida, livre e responsavel . Como acontece quando A desafia
B para uma con-ida de motos contra todas as regras e deveres de cuidado, vindo
B a sofrer um acidente due the provoca graves lesoes corporais ou mesmo a
morte ; ou quando A, medico, transmite uma infegao na clinica em clue tra-
ballia, sendo a doenga contraida por B, capelao da mesma clinica e que, per-
feitamente. conhecedor dos riscos que corria, quis continuar a assistir os seus
doentes colocados em quarentena ; ou quando A fomece uma dose de heroina
a B clue, perfeitamente conhecedor dos perigos que corre, se injeeta e acaba
por morrer. Face a estas constela4oes, os tribunais comegaram por questionar
a existencia de consentimento valido e eficaz e, a vista da resposta negativa,
por condenar A por homicidio ou olensas corporais .

§§' 8 Hoje tende a set- consensual, tanto entre os autores como nor tribu-
nais, um enquadramento radicalmente distinto dos factor e que ndo passa pelo
consentimento . Logo por atipicidade dos factor tanto em relatgao o Homici-
dio como em relatgao as OJensas corporais . E isto por ser hoje generaliza-
damente aceite que os factor nao caem sob a area de tutela tipica daquelas
dual incriminagoes . Nas palavras do BGH alemao, proferidas no aresto
(4-12-84, BGHSt 32, 262) que assinala o ponto de viragem da jurispruden-
cia (caso da cdroga): "As autocolocagoes em risco responsavelmente quendas
e levadas a cabo nao ca(.-.m sob o tipo das Ofensas corporais ou do Homici-
dio se (em concreto) se actualize o risco conscientemente assumido com a
autocoloca~ao em perigo. Quem se limita a propiciar, possibilitar ou pro-
mover Lima tal autocolocagao em risco nao incorre em responsabilidade penal
por Ofensas corporais ou por Homicidio" . Pois, argumenta-se, se nao e
punida a comparticipa~ao na autolesao, por maioria de razao tern de ser
assim como a comparticipagao na autocoloca~do em risco . (Sobre o caso,
FRISCH, Tathestandsmiissigcs Verhalten 1988 I ss . Em abono da solu~ao refe-
renciacla, do lado da doutrina, cl'. sobretudo RoxIN 335 ss . e ja em Gal-
las-FS 1973 246 ss .; SCHONEMANN, NStZ 1982 60 ; COSTA ANDRADE, Con-
sentlmento 273 ss.) .

27 8 Manucl da Cce,7a And/ adr

Consent imento (§§ 9-11) Art. 149"

§§'9 Importa reter clue a lei penal portuguesa vigente nao dispoe, no capitulo
dos crimes contra a integridade fisica, de uma disposi~ao homologa a do
art . 135 ° (Incitanrento ou ajuda ao suicidio) . O clue significa clue, pelo menos
no dominio das ofensas corhorais, o direito portugues consagra a tese -era]
da atipicidade da comparticipa~ao na autocoloca~ao em risco . Mesmo no
clue especificamente respeita ao homicidio, convem reter clue o art . 135° so e
apliccivel em caso de Bolo . O clue acaba por reduzir significativamente as
diferengas subsistentes entre o direito penal portugues e os ordenamentos
(v. g. o alemao) clue nao dispoem de incriminagao correspondente ao Incita-
mento ou ajuda ao suicidio da lei penal portuguesa . Resumidamente (para
uma referencia mais desenvolvida, cf. art . 135"), as diferengas nao se revelam
do lado da negligencia .

10 Trata-se, em segundo lugar dos casos pertinentes a chamada hetero-

eoloea~ao em perigo consentido . Isto e: casos em clue alguem nao se coloca
intencionalmente em perigo, mas, consciente dos riscos clue corre, deixa-se
por em perigo por ac~ao de outro (desenvolvidamente, COSTA ANDRADE,
Consentimento 271 ss .) . O conceito foi, pela primeira vez, cunhado por
Roxw clue o define como "a situa~ao em clue uma pessoa nao empreende
acgoes com as cluais se coloca a si mesma em perigo nem enfrenta um risco
,id existente, mas se expoe, com plena consciencia do risco, a uma situagao
de perigo clue e obra exclusive de terceiro"(cf. 3242 ss . e Gallas--FS 250).
Sob este ou outros nomes, o conceito ~eneralizou-se entretanto na doutrina.
Isto sob a critica de aly-uns autores clue contestam a pertinencia e utilidade
da categoria, continuando apegados a solut;ao tradicional e ainda hoje domi-
nante, cle enquadrar ester casos na figure e no regime do consentimento do
ofsndido (cf. neste sentido, por toclos . HIRSCH, LK 94 ss. antes do § 32. Con-
tra a pertinencia das situagoes em exame ao consentimento, COSTA ANDRADE,
cit . 295 ss.) .

§§' l I Na esteira de RoxIN cremos clue tambem ester casos nao realizam a
factualidade tipica das ofensas corporais (ou sendo caso disso, do Honlicidio) .
Segundo o autor, sera concretamente assim sempre clue a heterocoloca~ao em
perigo consentida possa, se-'undo toclos os aspectos relevantes, equiparar-se
h autocoloca(do em risco . E, o quo acontecera quando a lesao ocorrida for a
consecluencia do risco assumiclo e a pessoa colocada em perigo tiver a mesma
responsabilidade no project0 conulm . O clue postula clue, a semelh^a da
autocoloca~ao em perigo, tambem aclui o "ofendido" represente o perigo na
mesma medida em quo o far aquclc clue detem o dominio da acgao.

Narnuel do Cosla Andrade 279

 Art. 149" (§§§' 12-14) Crimes contra as pcssoas

12 Unla referenda A SIDA, urn dos dominlos mats Inslstentemente assocladas a estas
formas atipicas de atentados A integridade fisica ou A saude pode ajudar a ilustrar e clari-
ficar melhor as coisas . A colne~ar, e hoje pacifico entre os autores e os tribunais a ideia de
que a transinissao do virus HIV corresponde a lesao tipica das Ofensas corporais, mesmo
nil sua forma quallflcada (por todos, M / S / MAIWALD 112; DOLLING, JR 1990 363 ss .; Sc[l0-
NN.MANN, JR 1989 90 ss .) . Marcante a este proposito a decisao (4-11-1988) do BGH: "O con-
tagio de outra pessoa com o virus da iniunodeficiencia humana (HIV), causador da SIDA,
preenche o tipo objectivo de uma lesao corporal . Deve considerar-se ofensa a saude toda
a criagqao on agravamento de um estado que se afasta negativamente do estado normal this
funy6es fisicas da vitima (. . .) nao tendo, necessariamente, de estar associado a dor" (JR 1989
115) . Acresce, como o Tribunal Federal precisa, que a partir do contdgio o doente se torna
ele proprio transmissor da doenya, enquanto o conhecimento da doenga provoca, so por si,
grande sofrimento psiquico, sendo outrossim conhecido que tudo se prolonga e se agrava
ate A morte . Por vias disso, incorre em responsabilidade criminal por ofensas corporais
(ou mesmo, por homichdio) aquele que, sabendo que e portador do virus da SIDA, tem rela-
~oes sexuais com outra pessoa, sera protegao e sem the dar a conhecer o seu estado,
transmitindo-lhe o virus. Isto superados os dificilimos problemas de (prova da) causafdade
- problemas que, por exemplo, o BGH considerou vencidos no seu acordao de 12-10-1989
(cf. NJW 1990 129 ss .) -que, por via de regra, acabam por remeter o caso para o campo
da tentativa. Agora se e na medida em que for possivel ultrapassar os problemas do Bolo .

13 Para alena disso, e tanto na doutrina como na jurisprudencia, e consensual a solu-

4ao de nao punibilidade do ,agente que, sendo (e sabendo-se) portador do virus da SIDA,
mantem relagoes sexuais corn outra pessoa que, apesar de conhecer a doen~a (do agente)
e perfeitamente informada dos perigos que corre, aceita manter os contactos sexuais.
Exemplar o aresto do BayOLG (15-09-89) que, sob o aplauso praticamente unanime da dou-
trina, decidiu: "Um portador do virus da SIDA que tern rela~oes sexuais sem protecgao com
urea menor que conhecia a infec4ao, participa numa autocolocagao em risco, responsa-
velmente querida, devendo, por isso, ficar impune". O caso era, em sintese: o acusado, por-
tador do virus da SIDA, conhece Lima jovem mais nova do que ele, a qual, mesmo tendo
conhecimento da infecgao, quer ter com ele rela46es sexuais sem protecgao, o que ele
comega por recusar, advertindo-a dos perigos de contdgio . E foi so por insistencia (la
jovern que o acusado acedeu a ter relayoes sexuais sem protecgao, uma prdtica que se repe-
tiria com relativa frequencia ., porque entretanto eles se tinhaln tornado noivos . (JR 1990
473 ss. Sobre a apreciagao doutrinal, cf. v. g. DOLLING, JR 1990 474 ss .) . Num sentido mais
restritivo, considera HELGElrrtl que so deve excluir-se a responsabilidade do infectado no
"contexto de uma rela~Ao conjugal" . De todo o modo, nao parece que deva acompa-
nhar-se BRUNS (NJW 1987 694) quando, em nome da ideia do "agir por conta e risco pro-
prio", sustenta a impunidade generalizada nos casos em que as pessoas, A margem das regras
do safer sex, se dispoena a praticar actor sexuais com grupos de risco, no Ambito, v. g ., da
prostitui~ao (contra BGH, JR 1989 118. Cf . tambem Roxw, GH 345) .

§ 14 O quadro e jd de grande divisao quando se enfrenta o problema do enquadramento

doutrinal-sistemdtico . Descontadas outras solu4oes, prevalecem aqui duas linhas de orien-
ta~do . Acompanhando o enquadramento adoptado pelo tribunal superior de Baviera, h<i

28 0 Manuel da Co .%Ia Andrade

 Consentimento (§§ 14-16) Art. 149"

autores que qualificam o caso como partieipa~ao em outocoloca(wo em risco (M / S / MA1-

wA1-t) 112; BRUNS, NJW 1987 693 s.) . Outros preferem, inversamente, a categoria e o regime.
da heterocoloca4.-do em risco consentida . Neste sentido, por exemplo, ROx1N: "a cria~ao
do perigo provem apenas do infectado e o parceiro apenas se exp6e a ele", em termos per-
feitamente identicos ao que acontece quando alguem se deixa injectar uma droga por outrem
(Lb, 345; no mesmo sentido, HE1.cEKr11, NStZ 1988 66 .ss .) . Contra este entendimento e numa
clara aproxima4ao a tese da autocoloca~-no cin perigo, considera Do1.1 .1NG que, em rigor, se
trata de um caso "situado entre as duas constela~6es . Tanto o acusado como a testemunha
produzem, atraves de um agir sirnullaneo - a prdtica do acto sexual - o risco para a tes-
temunha. Simplesmente, estes casos de "igual coautoria" reconduzem-se, pelo seu recorte
objectivo, a autocolocapdo em risco . "Que existe sempre que a pessoa em perigo mantem
o dominio sobre o acto que suporta imediatamente o risco. 13 o que aqui se dd, uma vez que
o risco emerge da colaborayao da testemunha no acto sexual, que pode a todo o tempo inter-
romper ou terminar ( . . .) seria incorrecto encarar a testemunha como se ela se colocasse nits
maos do outro e suportasse passivamente o risco por ele criado . O que se passa e, antes,
que atraves da prdtica do acto sexual, ela disp6e do set[ pr6prio destino" (JR 1990 475 . Em
sentido convergente, considerando atnbos os parceiros "co-portadores do dolninio do facto",
Orro, Triindle-FS 1989 167) . Para alem destas constru~bes, nito faltam autores n subsu-
mir o caso flit figttra do consentimento (1'msuii, JuS 1990 369 e NStZ 1992 66) . Para uma
solu~ao original, cf. ainda, ZACZYK, Strali-cchtliches Unrecht 1993, 58) .

111. Remissao

§ 15 Configurando o art. 149" uma concretizag5o da derimente geral inscrita

nit Parte Geral do C6digo Penal (arts. 38° e 39"), cabe deixar aqui uma remis-
s5o para a disciplina daquela figura e, mesmo, para a doutrina geral das cau-
sas de justifica~ao . E aqui que ha-de buscar-se a resposta para as quest6es
;erais da justificarao, como v. g. os problemas do erro (arts. 16 ° e 17°), o relevo
dos elementos subjectivos, etc. Para alem disso, deve fazer-se uma outr<t
remiss5o - agora de sentido oposto, isto e, centrifugo - para as disposi~6es
legais, dispersas pela ordem juridica e que disciplinam aspectos parcelares
do consentimento do ofendido (como, por exetnplo : disponibilidade, capaci-
dade, representa~do legal), no contexto de areas especificas . Como acontece
com a disciplina da esteriliza~do (L 3/84, de 24 de Marqo, Educafdo sexual
e planearnento familiar), transplants" de orgdos e tecidos (L 12/93, de 22
de Abril), experintentafdo cl'inica (DI . 97/94, de 9 de Abril) .

IV Objecto do consentimento

16 A semelhanga do que, em geral, acontece, tambem em relag5o as Ofen-

sas corporais se pie, com particular relevo doutrinal e pragmatico, o pro-

Manuel da Cosla Auutrade 28 1

 Art . 149" (§fi 16-18) Crimcs contra as pessoas

blema do object., do consentimento. E tambem aqui tern de subscrever-se a res-

posta sustentada pela opiniao dominante . No sentido de que o consentimento
tern de abranger, cumulativamente : a) O resultado lesivo, ja pelo seu relevo
como dimensao do ilicito penal e como referente de seguranga e estabiliza-
qao intersubjectiva ; ja, sobretudo, porquanto o poder de controlo sobre o
resultado, como expressao concreta da lesao e da rentincia A tutela penal, e um
elemento irredutivel no re-ime do consentimento enquanto estatuto juri-
dico-penal da autonomia do portm-lotc'onc'reto do bent juridico; b) A ac~ao,
entendida como a identifica~Ao do agente e a determinagdo das pertinentes cir-
cunstancias de tempo, lugar, etc .
E e assim tanto para as lesi)es dolosas como para as lesoes produzidas corn
negligencia. Tambem neste 61titno caso o "consentimento so cobre os resul-
tados cuja ocorrencia o autor do consentimento tent seriamente como possi
vel e corn <t qua, se conforma" (BuRGSTALLER, WK § 90 24. No mesmo sen-
tido Roxw 478 ; M / ZIPS, AT 1 222 ss. e CosTA ANDRADE, Consentimento
265 ss.) .

ti 17 Pelas razbes expostas, nao deve acompanhar-se a corrente minoritdria -- e oracle

avultam os nomes de IArrsrFIN (cf. HIRO1, Welzel-FS 1974 775 ss .; LK 93 ss .
HIRSCt1 ~~ SCI

antes do § 32 ; SCHAFrsrFIN, Wel l el-FS 1974 557 ss . - que defende uma solugAo dife-
renciada : acompanhando a doutrina maioritaria quanto As lesoes dolosas, mas defendendo
que, no caso de negligencia, vasta consentir no acfilo perigosa, nao tendo o resultado de
ser querido, aceite ou tolerado pelo autor do consentimento . Tend de ser assim porquanto,
argumenta HIRSCtI, "na infracgao negligente o resultado 6 uma consequencia do ilicito
da ac4ao e nao uma parte do mesmo (ilicito) (. . .) . Aquele que consente num cornporta-
mento perigoso assume, per vial disso, conscientemente, o risco de uma lesao" (107 antes
do § 32). E ainda: "A ocorrencia do resultado representa a realiza4ao do risco conscien-
temente assumido. Per isso, o que e decisivo para saber se uma lesao corporal negligente
est<i justificada por consentimento e a concordancia coin a acgao contraria ao clever"
(§§' 226a 4) . A par dos argumentos de teor dogmatico, a constru~ao em exame louva-se do
facto de ser a 6nica clue assegura espa4o efectivo a aplica4ao do consentimento mas lesoes
negligentes . Pois, "aqueles que, tambem em rela~ao ao facto negligente, exigent o con-
sentimento directo na produ~Ao do resultado, acabam por denegar a possibilidade pratiea
do consentimento, uma vez que, por via de regra, a vitima nao quer o resultado da con-
duta negligente" (HIRSCtI 107 antes (to § 32). v

I h Esta constru~ao enferma de limita4oes comprometedoras de indole dogmdlica, poli-

tico-criminal e metodol6gica . Desde logo, em vez de fazer decorrer as soluybes dos prin-
cipios, lanya mao dos principios para racionalizar e enquadrar uma soluyao de antemao tidy
como ajustada . A saber : a exclusao da ilicitude num conjunto de casos de produ4io negli-
gente de lesoes corporais e, mesmo, da morte. Ora, o direito penal disp6e de institutos capa-
zes de assegurar aquela solu~ao sent ter de passar por ficCoes de consentimento . E sera per-

28 2 Manuc l do c'oslu Andrude

Consentimento (§§ 18-20) Art . 149"

verter o consentimento, de estatuto juridico-penal da autonomia em entreposto de solu4oes

normativas e instAncia da heteronomia . Nem se diga que corn tais institutos alternativos
- e pensamos, por exemplo na fenomenologia de casos pertinentes a heterocoloca~do em
risco consentida --, apenas se operant unia "mudanp de etiquetas" face a "autenticos casos
de consentimento" (Hiizscli 45 antes do § 32) . O que se contesta e precisamente que se
trate de situa4des de consentimento : trata-se, nao Taro, de converter, ope legis e contra as
expectativas (to ofendido, a possihilidade de consentir em ter de consentir (neste sen-
fdo, ENSrtI,vA .t:1z, Einwilligung and Rcchtsgutspreisguhe 1983 68 ss .) . O que e tanto mais
dificil de aceitar quanto e certo que se trata de impor heteronomia em nome da autono-
mic . Para alem disso, nada haves a ganhar corn a manipula~ao dos pressupostos de uma
figura ou instituto, corn o itnico prop6sito de assegurar a sua extensao .

V (In)capacidade e representa~ao

19 A natureza do bem juridico protegido pelas Ofensas corporals impoe

algurnas particularidades no capitulo do "consentimento" de incapazes (por
menoridade ou anomalia psiduica) . Trata-se fundamentalmente de excepgoes
it regra geral da representagdo, sc. da legitimidade que, em principio, assiste

ao representante legal para dar consentimento em. nome do incapaz . Resu-

midamente, o representante legal nao podera dispor indiscriminadamente da
integridade fisica do representado . Como RoxIN 487 acentua, nao poderd
haver representagao nas "decisoes de natureza existencial, como a doagao de
um orgao" . Ainda segundo o autor, nao pode considerou-se "existencial" a
decisdo relativa a uma doa(do do sangue . Para alem disso, deve precisar-se
que a manifestagao de vontade do representante legal nao pode sobrepor-se a
do pr6prio ofendido, sempre que ele, por sobre ser major de 14 anos, possua
o discernimento necessario Para avaliar o sentido e alcance do consentimento,
no momento em que e prestado.

§§' 20 Como resulta do exposto, o problema da representagao de incapazes

.,anha particular relevo ptatico-juridico em dominios especificos como os
transplantes e as experinzcnta~oes ndo terapeuticas. Em materia de tran.s-
plante.s e consensual o entendimento de que o representante legal nao pode dar
consentimento para doagao de 6rgaos ou substdncias ndo regeneraveis
(cf. ELSAESSER, Meclizinische Forschung an Kinder and Geisteskranken 1987
113 ss.) . Esta e tambem a solut;do da lei portuguesa (art. 6°, n° 3, da L 12/93) .
Quanto as suhstdncias regeneraveis, nao faltam vozes a denegar pura e sim-
plesmente a possibilidade de consentimento. No extremo oposto, admitem
outros o consentimento e a doa~ao, pressuposto que o facto implique uma
lesao ligeira e produza um sofrimento facilmente suportdvel, como e, para-

htanucl da Costa Andrade 283

Art. 149" (§§ 20-22) ('rimes contra as pessoas

digmaticamente, a doa~&, de sangue (neste sentido, LENCKNER, ZStW 1960 460;

BUBNOFF, GA 1968 65 ; ROXIN, sit .) . Tambem parece ser esta a solu4Ao con-
sagrada pela lei portuguesa, como refere o teor do art . 6° da citada L 12/93 .
Nestes terrnos, em caso de acidente e por nao haver outra pessoa que possa
doar sangue compativel necessario para salvar uma villa ou prevenir ulna
doenga grave, o representante legal pode dar consentimento eficaz .

21 O quadro de dispersdo de opini6es volta a repetir-se do lado da expe-

rimenta~ao (pura ou nao terapeutica . Cf., sobre o tema, FREUND / HEUBEI,,
Me(IR 1997 347 ss . ; ELSAESSER, sit . 114 ss .) . Por um lado, nao faltaln auto-
res a admitir a validade do consentimento, na linha da solugao aberta pela lei
alema (§ 40 da Arzneintittelg(11 .setz, 1976) . Do lado oposto, pronunciam-se
outros pela denegagao generalizada da admissibilidade do consentimento, que
s6 podera ser validamente declarado em caso de experimenta~ito teralWntica:
de que resulte tamb6m beneficio para o menor envolvido (cf., nests sentido,
SCHIMIKOWSKI, EEperiment am Mensch 1980 21 SS . ; I_AUFS, NJW 1977 1081).
Esta e outrossim a solu~ao consagrada pelos direitos poltugues e austriaco no
campo dal experintenta4-cies clinical (cf. art . 10°, n° 3, do DL 97/94 e § 44 ss .
da Arzneimittelgesetz austriaca de 1983). Entre as duas posig6es extremadas
vem ganhando terreno Lima corrente intermcdia, apelando para uma pondera-
~ao entre a dimensao da ofensa c os ganhos On vantagens esperadas . Uma pon-
deragao que tern, em qualquer caso, de operar no limiar definido pela "dor
ligeira" on "pequeno ma.l-estar" c a que so pode recorrer-se desde que nao
seja possivel alcangar os ganhos cientificos por outro meio. Para sustentar
esta posigao invocam os seus defensores valores como a solidarieclade e a edn-
ca(~do para a solidariedade e contra o egoisnto (cf. v. g. ESER, Schrildet--(:S
1978 211 ; BURGSTALLER, WK § 90 110) .

VI . Vicios da vontade

§ 22 Para ser eficaz c, consentimento tern de ser Aivre e esclarecido"

(art. 38", n" 2) . Por vias disso, o consentimento nas les6es colporais pressu-
p6e normalmente um (lever do csc larecimcnto ainda mais exigente do clue o
consagrado (art. 15T) para as tntervcn4.'ocs tnMico-cirtirglcas . Alem dos mais,
porquanto aqui nao intervem nem faz sentido a invocacao de qualquer limits
correspondents ao chamado privilegio terapentico, previsto para as interven-
~6es medico-cirfrgicas (cf`. alt . 157") (cf., nests sentido, LINCK, MedR 1993 359 ;
FIGUE]REDO DIAS, SttmQriOS 1975 "Aditamentos" 24) . Segundo, por exelnplo,
SCHIMIKOWSKI, reportando-se concretamente as experimentag6es, o esclareci-

28 4 Manuet drt Co .cla Andradc

Conselltimento (§§ 22-25) Art. 149"

mento tern de ser "completo e seen cxcepy6es" (tit. 23) . Na mesma linha e pre-
cisando que. o esclarecimento deve abranger o facto de "a agressao a empreen-
der nao ter vantagens para o ofendido, mas que serve exclusivamente interesses
cientificos" (BuRGSTALLFR, WK § 20 109).

23 A exigencia de liberdade e esclarecimemo fez emergir a problematica dos

vicios da vontade . Uma problematica complexa e motivo de grandes divis6es na
doutrina e na jurisprudencia . Em termos tais que consensual sobra apenas a
tese da inaplicabilidade dos criterios civilisticos . Trata-se, na verdade, de um
problema especifieamente penal, que tera de ser equacionado e solucionado
segundo criterios exclusivamente penais . Alem do mais porquanto a validade do
consentimento tern de reporter-se ao momento da sue declaragao, nao podendo
a sue eficacia ester dependente de condig6es ou eventos ulteriores como a invo-
cagao ou nao da invalidade; (desenvolvidamente, AMELUNG 1997 491 ss .) .

24 As coisas sao ainda relativamente pacificas quanto ao consentimento

devido a coagao, em geral tido como ineficaz. Isto pressuposto que a violencia
ou ameagas sejam tais que _id nao possa considerar-se o consentimento como
um exercicio concreto da autonomia da pessoa sobre a pr6pria integridade
fisica . Este limiar nao se atingira em casos como: A s6 consegue que B se dis-
ponha a doer sangue corn a amea~a de ruptura do noivado . Mas o mesmo nao
pode afirmar-se em relagao a ameaga corn a denuncia de um crime. E sera
assim quer a coacgao ou ameaga partam do destinatkrio do consentimento, quer
partam de um terceiro . Tudo estara em determinar a fronteira a partir da qual
o consentimento ja nao configure uma renuncia fvre a tutela penal da inte-
gridade fisica . Corn a doutrina Caramente dominante, cremos dever privile-
giar-se aqui o limiar dos crimes contra a liberdade, nomeadamente Amea~a
(art. 153°) e Coacqdo (art. 154°): s6 determinarao a invalidade do consentimento
as ameagas ou violencias susceptiveis de ser punidas como atentados aut6nomos
contra a liberdade (por todos, RoxIN 495 ss.; S / S / LENCKNER 48 antes do
32 ; OTTO, GeerdsFFS 1995 614 ss .; BURGSTALLER, WK § 90 49) .

§ 25 As dificuldades e as divisbes sobem de tom do lado do erro. Claramente

dominante e ainda a doutrina traditional, segundo a qual o erro - qualquer
erro, descontado apenas o erro sobre os motivos - detenninara invariavelmente
a invalidade do consentimento . Em abono fiesta compreensao das coisas, con-
sidera STRATENWERTH n° 383 : "O consentimento s6 6 expressao da autodeter-
mina~ao quando o ofendido representa efectivamente o seu alcance e nao ha
qualquer influencia exterior a roubar-lhe a liberdade de decisao . O engano, a

Manuel da Cusia Andrarle 28 5

Art. 149° ($§ 25_27) Crimes contra as pessoas

ameaSa, o erro e a coacyao, tornam em principio o consentimento ineficaz" .

(No mesmo sentido, HIRSCH 119 antes do § 32 ; M / ZIPF I 17 s. ; EDUARDO
CORREIA 1125 s. Tendencialmente no mesmo sentido, Orro, Geerds-FS 1995
616 ss.) . Esta 6, por6m . uma doutrma que nao deve subscrever-se, ja que
tudo aponta para um tratamento diferenciado das distintas modalidades de
erro. Isto na esteira dos esforgos empreendidos por autores como ARzT, ROX)N,
JAKOBS, etc . (cf., na mesma linha, CosTA ANDRADE, Consentimento 373 ss .) .

§§' 26 Corn a sua obra sob o titulo "Os vicios da vontade no consentimento
(Willensmangel bei der Eintivilligung 1970), lantgou ARZT uma pedra definitiva
no caminho da definigao de urn regime correcto do erro dolosa ou fraudu-
lentamente induzido ou provocado pelo agente (destinatario do consenti-
mento) . Um regime que, para ser politico-criminalmente adequado e mate-
rialmente justo, tera de : a) impor a invalidade do consentimento que nao
configure uma manifestarao de autonomia pessoal sobre a integridade fisica;
b) afastar a punibilidade a titulo de ofnsas corporais, das condutas due ape-
nas p6em em causa interesses patrimoniais.
Nuclear na construSao de ARZT o conceito de erro-referido-ao-bem-juri-
dico, isto 6, o erro referido ao se, a natureza e a medida da lesao ou a gra-
vidade da doentga . Haves erro-referido-ao-bem juridico quando A ministra a B
uma injecgao para dormir, ocultando que ela tern efeitos nocivos para a sa6de;
ou quando C obt6m de D consentimento para the dar uma bofetada, ocul-
tando que a sua mao esta armada, v. g., corn uma luva de boxe. Ja ndo sera
assim se E, gerente de uma clinica, obt6m de A consentimento para doar
sangue contra o pagamento de uma soma em dinheiro, rnas ocultando a insol-
vabilidade da clinica. Segundo ARZT, so o erro-referido-ao-bem juridico deter-
mina a invalidade do consentimento e a consequente punigao do agente a
titulo de opnsas corporais : quern nao conhece a dimensao da ren6ncia nao rea-
liza a autonomia sobre a integridade fisica. Ja sera diferente em todos os
outros casos, nomeadamente na hip6tese de erro sobre a contra-prestacdo, face
aos quais cabe actualizar os mecanismos adequados a tutela das expectativas
patrimoniais, inclusive o recurso a Burla.

27 Praticamente todos os defensores de um tratamento diferenciado do

erro fraudulentamente induzido acompanham ARZT na parte em que sustenta
a ineficacia do consentimento assente em erro-referido-ao-bem-juridico e
dolosamente provocado . Como continuam a acompanha-lo na parte em que,
inversamente, defende a irrelevancia das modalidades extremadas de
erro-ndo-referido-ao-bern-jutidico, maxime o erro sobre contra-prestag6es

286 Manuel cla Coslu Anclrac(c

Consentimcn(o (§§ 27-29) Art. 149"

pecuniarias . Hipotese a que. segura e consensual mente, deverao equiparar-se :

a) os error sobre as chamadas "circ unstdncias relevanres para a motiva-
t-c7o" (comp o erro sobre a qualidade de medico para um acto, v. g., extracgao
de sangue, que um enfermeiro pode fazer sera quaisquer riscos acrescidos) ;
b) o erro sobre expectativas cuja coneretizagao nao depende do destinatario do
consentimento (v. g., A consente numa tatuagem ou intervengao cosmetica
porque acredita que elas vac, aumentar o seu sucesso no piano sentimental) .

ti 28 Apesar dos avan~os que ARZT imprimiu a problematica do erro-vicio

do consentimento, nao parece que deva acompanhar-se o autor na parte em que
afasta, de forma -eneralizad)i e rigida, a relevancia de todo o erro-ndo-refe-
rido-ao-beni juridico . Hoje entende-se, pelo contrario, que ha error-nao-refe-
ridos-ao-bem-juridico e face aos quaffs nao pode considerar-se o consentimento
como "expressao concreta da liberdade de acgao do individuo no lidar com os
seus bens juridicos" (RoxiN, Noll--(:S 1984 292) . Mesmo em relagao ao
erro-ruio-refar-ido-ao-bem-juridic.-o, a tarefa tent, pois, de ser "separar entre si
os error que excluenr uma dccisao autodetenninada do portador do bem juri-
dico e aqueles que, ainda segundo criterios juridicos, deixam subsistir a mar-
gem necessaria para uma ciisposi~ao livre por parte do autor do consenti-
mento" (Ibid. 281) . Nesta linha, e acolliendo-nor a ligao de RoxIN, deve ter-se
como invalido e ineficaz o consentimento assente em erro-ndo-referido-
-ao-bem juridico (e fradulentamente induzido) numa extensa casuistica que tem
em comum: a) tratar-se de erro sobre uma finalidade altruistica; ou, b) tra-
tar-se de erro que coloca o autor do consentimento numa situa~do andloga d
do direito de necessidade .

29 A luz do que fica exposto deve considerar-se ineficaz o consentimento

em dois grupos de casos . No primeiro (erro sobre finalidade altruistica)
avultam constelagoes como: um oftalmologista (O) obtem de uma mulher (M)
o consentimento para a extrac~ao de um globo ocular, fazendo-a acreditar
que tai e necessario para salvar a vista de um seu filho, na iminencia de ficar
cego, quando a verdade e que O pretende apenas prejudicar M ou beneficiar
outro paciente; A aceita submeter-se a uma intervengao porque o convenceram
de que is participar numa experiencia fundamental para o avango da ciencia
medica, quando a verdade e que o autor da "experiencia" pretende apenas
prejudicar A ; uma vedeta (V) de cinema dispoe-se a doar sangue, convencida
de estar a participar num movimento de solidariedade corn as vitimas de uma
catastrofe, quando a verdade e que o agente pretende obter o sangue para o
vender, como reliquia, aos admiradores de V. No segundo (situagao analoga

Manuel da Costa Andrade 28 7

Art. 149" (ti§ 29-31 ) Crimes contra as pessoas

a do direito de necessidade) incluem-se constelag6es como: B, querendo

colocar C numa situatgao de dificuldade, convence-o que 6 portador de piolhos,
para que C consinta que the rapem o cabelo . (Corn algumas diferentgas, a
nivel, sobretudo, da fundamentagao, estas solug6es preconizadas por RoxIN,
sdO outrossim sustentadas por autores como JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch
382 S . ; JAKom 246 ss . ; BLOY, ZStW 1984 717 ss .; BURGSTALLER, WK § 90
54 ss . ; COSTA ANDRADF, Consentimento 583 ss. Para uma refer6ncia critica,
AMELUNG, ZStVV 1977 503 ss .) .

§ 30 Apesar de tudo, e o erro espontaneo, nao dolosamente provocado, que

suscita as maiores diverg6ncias . Descontada a orientagao traditional, propensa
a dar relevancia a todo o en-o, perfilam-se duas correntes divergentes .
A primeira privilegiando a posigao do agente (e destinatario da declara-
qao do consentimento) e, por vias disso, considerando irrelevante o erro,
salvas duas excep~6es: a) quando o erro e conhecido do agente, que dele se
aproveita (nemo audiatur turpitudinem seam invocans); b) quando sobre o
agente impende o dever juridico de esclarecer o ofendido . E isto suposto, em
ambas as hip6teses, que se trata de erro-r(ferido-ao-bem-juridico . De acordo
tom RoxIN 494, um dos adeptos desta tese : "O direito s6 pode considerar como
vontade do portador do bem juridico o que ele exprime objectivamente, nao
os seus pensamentos interiores". (No mesmo sentido, ARZT, tit. 48 s .; OTTO,
Geerds--FS 1995 617 s .; HIRSCH, LK 122 antes do § 32). Na fundamentagao
de HIRSC'H, o erro s6 atinge a validade do consentimento "quando puder ser
levado a conta da responsabilidade do agente".

§ 31 A segunda entende, pelo contrario, que "o problema da origem do erro,

saber se e.le foi fraudulentamente provocado ou ficou a lever-se a outra razao,
nao tern significado para a eficacia do consentimento" (S / S / LENCKNER 50
antes do § 32). Por vias disso, estende a tese da invalidade do consentimento
a todo o erro-referido-ao-bem-juridico, mesmo que espontaneo . O que signi-
fica tomar relevante o chamado erro na declarapao e o erro sobre o conteudo
(S / S / LENCKNER, Cit.; C . MEYER, Ausschluss der Autonomie lurch Irrtum
1984 165 ss. ; BURGSTALLER, WK § 90 50 ss .) . Esta se nos afigura ser a solu-
tiao mail acertada, porclue mais consentanea tom o consentimento enquanto
instituto de direito penal e estatuto da autonomia do portador concreto do
bem juridico . Ora, a verdade 6 que quern disp6e da sua integridade fisica
tom base em erro-reje,rido-ao-bem-juridico, nao exprime a sua autonomia
sobre aquele bem juridico . (Para maior desenvolvimento, CosTA ANDRADE,
Consentimento 609 ss .) .

28 8 Manuel da Costa Andrade

Consentimento (§§ 32-34) Art. 149"

32 Uma das situag6es de erro que vem provocando dificuldades na pratica

e desencontros na doutrina prende-se corn a recolha de sangue para reali-
zar o teste da SIDA . O problema nao se p6e, naturalmente, quando o medico
se limita a aproveitar o sangue ja disponivel por outros (e legitimos) motivos:
a posterior e arbitraria realizagao do exame serol6gico nao pode determinar,
retroactivamente, a punicgao a titulo de ofensas corporais. O problema jd
ganha contornos distintos na hip6tese de 'o medico, pretendendo realizar o
teste da SIDA, induzir fraudulentamente o paciente em erro, fazendo-o crer clue
a extracgao do sangue se destina a outros fins . E tudo pressuposto que o
paciente esteja cabalmente informado quanto ao teor e dimensao da invasao
da integridade fisica: pungao, extracgao, possivel inflamagao . Face a este caso,
ha autores que falam de erro-referido-ao-bem-juridico, e, por vias disso, sus-
tentam a punibilidade do medico a titulo de ofensas corporais (neste sentido,
RGXIN 491). Esta e, por6m, uma solu~ao que nao se afigura correcta . Devem
antes acompanhar-se aqueles autores segundo os quais nao pode aqui falar-se
de erro-referido-ao-bem-juridico, excluindo, por isso, a punibilidade a titulo
de ofensas corporais. O que aclui esta em causa e, antes, uma ofensa atipica
a privacidade / intimidade ou a autodetermina(Wo informational, nao podendo
sobrecarregar-se a area de tutela tipica das ofensas corporais, tom a protec-
q5o de bens juridicos que the sao estranhos (cf. neste sentido, SCHONEMANN,
in : PUIG, edit . Problemas juridi(.-o penales del SIDA 69 ss. e STERNBERG / LIE-
BEN, GA 1992 289 ss.) .

33 O que fica dito para o exame serol6gico vale, tom as necessdrias adap-
tag6es, para a analise do genoma humano (desenvolvidamente, STERN-
BERG / LIEBEN, tit. passim) .

VII. Bons costumes

§ 34 A semelhanga de preceitos hom6logos do direito comparado (v. g.,

§ 226a do C6digo penal alemao e § 90 da lei austriaca) a lei portuguesa erige
os "bons costumes" em limite a eficacia do consentimento. O int6rprete e
aplicador do direito acabarao, assim, por se confrontar tom as dificuldades
conhecidas da experi6ncia juridico-penal comparatistica.
Um dado, a partida, avulta comp liquido : a vista da sua indeterminagao
e dos pertinentes comandos constitucionais (legalidade / determinabilidade),
a cldusula dos bons costumes terd de ser interpretada restritivamente. Como
nesta linha e fazendo-se eco do entendimento consensual da doutrina, sus-
tenta o BGH alemao : "para ser compativel tom as exig6ncias do Estado de

Manuel da Costa Andrade 289

19 -- Con, . ao Cod. Prnal -- I

 Art . 149" (§§ 34-36) Crimes contra as pessoas

direito, uma prescrigao tao indetenninada tent de ser interpretada restritivamente

a favor do arguido" (JuS 1978 361). De recto, nao se trata de fazer depender
a validade do consentimento da conformidade com os bons costumes. O que
tent de se provar e, antes, que o,facto contraria o.s bons costumes, devendo
superar-se a favor do arguido - isto e: da validade do consentimento - os
casos de d6vida .
Para alem disco, parece igualmente pacifico que, o referente dos bons
costumes e o ,facto - sc., a lesao da integridade fisica - e nao o consenti-
mento em si (por todos, BERZ, GA 1969 145 ; RoxIN 476; MAURACH / ZIPF,
cit . 227). A circunstancia de um dador de sangue consentir na doatgao com o
6nico prop6sito de ganhar dinheiro para empregar em fins imorais ou ilicitos,
nao invalida o consentimento . Um entendimento que tendo por si a doutrina
e a jurisprudencia, conta outrossim com apoios decisivos nos textos legais
(§ 90 do c6digo austriaco e arts. 38° e 149° da codificagao portuguesa) .

35 A partir daqui, tudo e objecto e motivo de controversia . A comegar

pelo conteudo da clausula e pela sede da sua emergencia (revelagao ou sub-
jectivizagao) . Neste 61timo t6pico, o confronto estabelece-se entre a tese sub-
jectivista (que, nos termos de uma celebrada f6rmula do BGH alemao, apela
para o "sentimento etico de todos os que pensam com equidade e justica") e
a tese objectivista (que, ainda sob a lideranga do BGH, se reporta a uma orde-
na(do axiol6gica) . Para alem disco, e suposto que o referente dos bons costumes
e a lesdo tipica (e nao o consentimento), e questionavel se deve privilegiar-se
a lesdo em si ou os motivos do agente, sc. os fins por ele prosseguidos .

§ 36 Como inicio de resposta, pouco haves a ganhar corn o recurso A citada

f6rmula do BGH (na versao completa: "e contrdrio aos bons costumes o que,
segundo o sentimento etico de todos os que pensam com equidade e justi~a,
constittd, acima de toda a duvida razodvel, um ilicito digno de pena") e a que
a doutrina se foi tradicionalmente acolhendo . Trata-se, corn efeito, de uma
"f6rmula vazia" (KIENAPFEL, Grundriss BT 1 1984 142), se nao mesmo peri-
gosa (CosTA ANDRADE, Consentimento 541 ss.). Em vez disco, deve assentar-se
no principio de que a clausula dos bons costumes "visa apenas proteger o
bent juridico individual da sa6de e da integridade fisica, mas ja nao a moral
ou quaisquer outros interesses publicos" (NOLL, Fest. 150 Jkhrigen OLG
Zweibriicken 1969 222 . No mesmo sentido, OTro, TrundleFS 1989 168).
A interpretagao dos bons costumes deve, por isso, assentar numa dupla redu-
qao. Em primeiro lugar, a clausula deve operar em termos de imanencia ao
sistema penal e obedecer A sua racionalidade : constelatgao de valores e crite-

29 0 Manuel da Costa Andrade

Consentimento (§§ 36-38) Art. 149"

rios de ponderagao e superatgao de conflitos. Em segundo lugar, ela deve ater-se

a area de tutela das ofensas corporais, nao legitimando a punigao de condu-
tas cuja eventual dignidade penal nao releve do sacriflcio da integridade fisica .
Neste sentido 6 fundadamente clue HIRSCH exige a "absoluta referencia ao
bem juridico" (LK § 226a 7. No mesmo sentido, BURGSTALLER, WK § 90 75).

§ 37 Antes de uma definigao positiva, uma aproximagao pela negativa, plano

em clue o principio e as redug6es assinaladas (§ 35) se projectam em duas con-
clusoes decisivas:
a) Ao contrario do entendimento dominante durante um longo periodo,
a clausula dos bons costumes nao pode abrir a porta a punitrao de les6es cor-
porais (consentidas) em nome da sua imoralidade. Hoje nao podem consi
derar-se contrarias aos bons costumes as pequenas les6es causadas pelo pro-
p6sito de satisfazer instintos masoquistas, a esteriliza~do (infra § 51 s.) ou Lima
tatuagem rehresentando objector obscenos (cf. neste sentido, RoxIN 475 ;
HIRSCH, LK § 226a 9; COSTA, ANDRADE, Consentimento 543 s.) .
b) Em segundo lugar --- e ao contrario do clue continua a sustentar uma
corrente significativa da doutrina (RoxIN 475 e JuS 1964 379 ; BERZ, GA 1969
146 ss. ; STRATENWERTH 126; HORN, SK 226a 9) - os bons costumes ndo
podem sustentar a punibilidade de les6es corporais consentidas so porque
preordenadas a pratica de condutas ilicitas, mesmo criminalmente ilicitas .
Assim nao podem punir-se por ofensas corporais o barbeiro Clue corta o cabelo
ou o medico clue faz uma operagao cosm6tica para propiciar ao "ofendido" a
fuga a perseguitgao penal. O mesmo valendo para o medico Clue produz uma
lesao para clue o ofendido consiga receber Lima indemnizagao (indevida) por
parte da seguradora . Eventualmente punivel no contexto da Burla de seguros,
nunca o medico pode ser punido por gfensas corporais (neste sentido, HIRSCH,
cit., BURGSTALLER, WK § 90 84 ; COSTA ANDRADE, Cit.).

§ 38 Pela positiva, a fronteira dos bons costumes passa pela distingao entre
ofensas ligeiras e graves . Precisamente a divis6ria subjacente a separatgao entre
os arts. 143° e 144° do CP e, por vial disso, entre os crimes semi-publicos e
publicos . "Feitas todas as contas, parece-me ser o caracter grave e irreversivel
da lesdo clue deve servir para integrar, essencialmente, embora nao so, a clau-
sula dos bons costumes" (FIGUEIREDO DIAS, Jornadas 1983 6 e Sumdrios 1975
"Aditamentos" 23) . No sentido de clue as lesoes ligeiras escaparao, em princi-
pio, a censura dos bons costumes. So nao sera assim nor casos excepcionais em
clue a lesao consentida viola Lima expressa proibigao legal directamente referida
ao bem juridico tipico das ofensas corporais, isto 6 (tamb6m), ditada pelo pro-

Munuel da Costa Andrade 29 1

Art . 149" (§§'§§ 3N-41 o Crincs contra as pessoas

p6sito de proteger a integridade fisica . E o que pensamos suceder com as proi-

bi46es de doping no desporto (infra §§' 59) . Ressalvados estes casos excepcio-
nais, pode adiantar-se o principio de que o consentimento do ofendido e, so por
si, como expressdo da autonomia do portador concreto do bem juridico, fun-
damento bastante para afastar a ifcitude das ofensas corporais ligeiras.

39 O quadro e radicalmente outro do lado das ofensas graves e irrevc r-

siveis, que, por via de regra, scrdo contrcirias aos bons costumes . So nao
sera assim nos casos (tambern excepcionais) em que a lesao esteja ao servigo
de interesses de superior e inquestionavel dignidade, reconhecida pela ordem
juridica . Como acontece, pot , exemplo, coin os transplantes entre vivos (infra
48 s .). Em sentido convergente e para o direito sumo, refere TRECHESEL 7
antes do art . 122 que, em se tratando de lesoes graves, o consentimento s6 pode
justificar se acrescer, em concreto, "um valor eticamente positivo" .

40 A luz do exposto compreende-se que alguns autores argumentem que os

bons costumes introduzern no regime do consentimento momentos de pondera(do
pr6ximos dos do direito de necessidade (v. g. JAKOBS 202) . Para alem disco,
parece seguro que os bans costumes introduzern a conflitualidade na doutrina
do consentimento . Ao menos a conflitualidade entre a autonomia pessoal e as
exigencias sistemico-sociais na perspectiva da integridade fisica . Na sintese de
KIENAPFEL, "atraves do correctivo dos bons costumes, a comunidade juri-
dica reserva para si, no seu pr6prio interesse, uma participagao no discurso
(Mitsprache)" . (Desenvolvidamente, CosTA ANDRADE, Consentimento 547 ss .) .

41 No que fica dito vai implicita uma tomada de posigdo na controversia

sobre se os bons costumes devem reportar-se a lesao em si ou as finalidades
com ela prosseguidas . Por um lado, fica claramente recusada a soluyao que
reserva o primado ao fim, ideia tradicionalmente sufragada e ainda hoje defen-
dida por autores como HORN . Segundo o qual o limite dos bons costumes
vale apenas para as lesoes corporais com uma finalidade especifica: a pratica
de outros crimes . Nestes termos, os bons costumes s6 determinariam a inefi-
cacia do consentimento face a ofensas corporais "empreendidas com vista a
preparagao, pratica, encobrimento ou simulagao de um crime" (SK § 226a 9).
Por outro lado, porem, o primado incontestavelmente reconhecido a lesao
nao implica necessariamente a irrelevancia do,fim. Nem tal seria, de resto, con-
sentido pela lei penal portuguesa, que manda atender aos "fins do agente" e
mesmo "do ofendido" (art. 149°, n° 2) . De todo o modo, e no que especifi-
camente concerne ao "ofendido", ha-de tratar-se de fins relativos a lesao, que

29 2 Manuel do Coda Awb'adr

Consentimento ($§ 41-43) Art. 149"

nao devem confundir-se com os (in-clevantes, § 33) fins do consentimento . Con-

cretamente, e a chamada dos fins ao circulo hermeneutico dos bons costumes
que pode legitimar a cedencia de orgaos para fins de transplante .

VIII. Lesoes negligentes

§ 42 Em principio, ninguem contests a possibilidade de o consentimento

do ofendido justificar lesoes produzidas por negligencia. As divergencias tor-
nam-se, porem, in-econciliaveis duando se procura assinalar o ambito de inter-
vengao da derimente, into e, quando se trata de recensear o universo de
lesoes negligentes justificadas in nomine consentimento . De um lado, enfileiram
os autores clue propendem a reservar ao consentimento um campo de efica-
cia muito reduzida, tendencialmente mesrno nulo (neste sentido, RoxIN, Lh, 955;
BURGSTALLER, WK § 90 170) . De outro lado os autores (como SCHAFFSTEIN ou
HIRSCH) clue adscrevem ao consentimento um espago muito alargado de jus-
tificagao dal ofensas negligentes . Segundo esta ultima con-ente, o consentimento
justificara, inter cilia as lesoes (e mesrno a morte) negligentes em areas como
desporto, trcifego rocloviario, interventoes circirgicas, etc .

§ 43 Por deltas deltas divergencias no plano pratieo-juridico e quantitativo,

estao linhas de clivagem quarto aos pressupostos do consentimento (na negli-
gencia) e, mesrno, desencontros de fundo quarto a compreensao do consenti-
mento na negligencia e sua continuidade (material-teleologica e normativa)
com a derimente clue, sob o mesmo nome, justifica as lesoes dolosas . Resu-
midamente, e no clue aos pressupostos respeita, t; no problems do objecto do
consentimento Clue as coisas fazem chse . Como vimos, ha autores clue levam
a lesoo ao objecto do consentimento . Quem adoptar esta construgao - clue se
nos afigura a mais corrects e a unica compativel com a representagao eidetica
do consentimento como exercicio da autonomia sobrc o pr6prio corpo -
ver-se-a compelido a uma n.-.dugao drastica do consentimento . Por ser evi-
dente que "um consentimento na lesuo da propria integridade e extremamente
raro" (RoxIN 955, No mesrno senticlo, PREUSS, Untersuchungen zunl erlaubten
Risiko 1974 135 ss .). Na mc;sma linha considers Ktt NAPFEL clue uma parte
da doutrina e da jurisprudencia laborarn no "equivoco grotesco" de "frequen-
temente e de forma apressada e distante da vida, apelarem para o consentimento
duando na verdade esta a fingir--se indevidamente uma renuncia ao bem Juri-
dico clue, na verdade ndo se <quis" (Crundriss BT 1 137). Por vias disso, terao
de ser outras figural - nomeadamente a heterocoloca~do em perigo consen-
tida - a enquadrar dogmatica e normativamente as solugoes de impunidade

llmnucl da Costa Andiadc 29 3

Art. 149" (§§ 43-45) Crimes contra as pessoas

que aqui pacificamente se reconhecem . O que de modo al-um poderd set-

levado a conta de uma qualquer "burla de etiquetas" para abrir a porta a "eau-
sits de justificagao ap6crifas" (cf. HIRSCH, IX 94 s. antes do § 32) . Na verdade,
e ao contrario do que HIRSCH sustenta, nao estao em cause "autenticos casos
de consentimento" . Pelo menos enquanto o consentimento (o estatuto penal da
autonomia) nao for convertido no seu contrario (entreposto da heteronomia) .

IX. Areas e problemas especificos

44 Recenseados os t6picos nucleares do regime do consentimento enquanto justificante

das ofensas corporals, convira assinalar algumas das Areas mais expostas ao consenti-
mento. Um exercicio que sera aproveitado para p6r em evidencia os problemas especi-
ficos que cada uma delas suscita. Corium a muitas das les6es sob escrutinio 6 o facto de
elas serem, por via de regra, levadas a cabo por medico. O que significa que muitas delas
podem, nao raro, revestir-se de uma autentica finalidade terapeutica, devendo, por isso, ser
levadas a categoria e ao regime das interven(c5es medico-cireirgicas. E o que acontece
corn a caperimenta(Wo terapeutica (therapeutic research, Heilversuch) e como tal extre-
mada da etperinrcnta4Wo pure ou ndo terapeutica, a 6nica de que aqui curamos. Consi-
dera~6es identicas poderiam fazer-se a prop6sito de interven~oes como esterilizo~no, tran-
scxualismo, opcrc#)es cosmeticos, etc. (sobre as linhas de fronteira, cf . art. 150°).

1. Experimenta~fo pura (nao-terapeutica)

§ 45 Para alem dos problemas de capacidade e representa~do (supra § 19 ss.),

ganham aqui particular relevo os problemas da liberdade (de consentimento)
e os problemas dos bons costumes .
No que toca d liberdade, pC)e-se o problema de saber em que medida
serao admissiveis as experimenta~6es com pessoas colocadas numa situagao
de "dependenc'ia institucionalmente condicionada" (SCHIMIKOWSKi, Experi
ment arrt Mensch 1980 28 ss .), isto e, em pessoas pertinentes a "instituig6es
totais" como a prisdo. Recorda-se que a experimentagao clinica com reclusos
e uma pratica corrente nos Estados Unidos - se-undo a National Commis-
sion 85% dos ensaios clinicos sdo feitos corn reclusos - onde se acredita que
sent recurso a populagao prisional os ensaios clinicos seriam praticamente
impossiveis . O panorama tende a ser radicalmente outro na Europe . Enquanto
a dotltrina persiste dividida, nao faltam, leis, como a alema ou a austriaca a
proibir de forma expressa e irrestrita os ensaios clinicos com reclusos (SCHi-
MtKOWSKt, cit .; BURGSTALLER, WK § 90 115). Entre n6s e no silencio da lei,
talvez nao seja de defender uma proibi~ao tao fechada e definitiva . Tudo
dependera da possibilidade de crier condig6es concretas pare uma decisao
verdadeiramente livre.

29 4 Manuel da Covia Andrade

('onsentimento (§§ 46-48) Art. 149"

ti46 Em materia de bons costumes tem-se questionado se vales aqui, sem

lnais, o criterio geral da grovitlade da lesao. Ou se, pelo contrario, deverdo
intervir criterios cumulativos e complementares, designadamente a pondera-
tO"o dos custoslbeneticios (rise/benefict) reclamada pelo Codigo de Nurem-
berga (1947) e pelas Declarat-oes de Helsinquia (1964) e T6quio (1975)
e defendida por autores como EsFR (SchrMer=GS 1978 209 ss. e ZStW
1985 I5). Nesta linha, sera contraria aos bons costumes a experimentagao
cujos riscos sejam desproporcionados as vantagens (sc., os ganhos cientifieos)
esperadas . Uma tese que denega, assim, ao consentimento a forga bastante para,
s6 por si, justificar as les6es resultantes da experimentagao, mesmo que de
les6es ligeiras se trate. E que. nao se afigura pertinente, ndo se descortinando
raz6es bastantes para afastar os criterios gerais . Na sintese de SCHIMIKOWSKI :
Iconsideraq.6es de utilidade nao desempenham qualquer papel na decisdo
sobre a admissibilidade juridico-penal da experiencia : na aus6ncia da finali-
(lade terapeutica, s6 a gravidade da Iesao deve ser decisiva" (Id. 54) .

ti 47 A luz do exposto, ndo cremos que deva -eneralizar-se a solugdo con-

sagrada no art . 4°, n° 2, do DL 97/94 para a area especifica dos ensaios cli-
nicos. Isto, de resto, em eonsonancia com a ligdo do direito comparado, onde
a tendencia vai claramente no sentido do reservar um tratamento especial e pr6-
prio para os ensaios clinicos . Recorda-se que, nor termos do citado preceito:
"os enstdos clinicos ( . . .) sii podendo scr - realizados em serer humanos quando
Os resilltados daquela experime ntaliao permitain concluir que os riscos para

a pessoa to submeter ao ensido sa'o proporcionados ao.s beneficios que para

c"sstr pessoa se apresentarn como pre visiveis". Trata-se, alias, de uma formu-
lagao equivoca, na medida em que parece confundir-se a experimenta~do
pura com a experinienta~do terapeutica, de que. aqui nao cabe tratar. De todo
o modo, e de acordo com a lei, nao sera admissivel a experimentagdo pros-
seguida com o 6nico prop6sito de dotar um laborat6rio com um medicamento
ja oferecido no mercado e clue, como tal, ndo represente um ganho do ponto
de vista terapeutico e apenas assegure a possibilidade de ganhar cotas de
mercado a concorrellcia .

2. Doa~.ao de tecidos e orgaos para transplantes

ti 48 Tambem os transplantes motivam algumas particularidades ou desvios

em rela~do ao regime geral, motivados sobretudo pela sua irredutivel ambi-
valencia . Os transplantes sao, do lado do receptor ou beneficiario, autenticas
interven~oes medico-cirurgicas nao configurando, por isso, les6es colporais

Manuel da Costa Arult -nce 29 5

Art. 149" (Cti 48-51) Crimes contra as pessoas

tipicas, susceptiveis e carecidas de justificagao em nome do consentimento .

Inversamente, do lado do dador eles constituem verdadeiras ofensas corpo-
rals tipicas, como tais e em principio so justificaveis tom base em consen-
timento eficaz (denegando a eficacia justificativa do direito de necessidade,
M / S / MAIWAL-D 106)).

49 Tratando-se de dador "normal" - adulto e capaz (sobre incapazes,

supra § 20) -- o consentimento vales, nos termos gerais, em relayao as doa-
g6es que impliquem lesoes ligeiras, como sera normalmente o caso em se
tratando de subsOncias regeneruveis (v. g. sangue) . Ja do ]ado das lesoes gra-
ves e ilreversiveis se regista um alargamento da eficacia do consentimento, para
alem dos limites em geral consignados . Por vial disso, o consentimento podera
justificar, em certos casos, as doag6es de orgaos . Sera assim quando, por
sobre se tratar de orgaos pares (rins, olhos), a doagao ocorre entre pessoas liga-
das por lagos de comunidade de vida ou proximidade existential particular-
mente relevantes. Embora optando por um criterio questionavel - "rela~do
de parentesco ate ao 3" grau" e seguramente a esta ideia que a lei portu-
guesa (L 12/93, de 22 de Abril, art . 6°, n° 2), procura prestar homenagem .

3. OperaSoes cosmeticas

§ 50 Na medida em que subsistam opera~!oes cosmeticas nao recondutiveis a

categoric e ao regime das interven~oes medico-cirurgicas (cf. art . 150°) - as
chamadas opera~oes cosmeticas "puss" - e configurem, como tais, agressoes
tipicas a integridade fisica, o consentimento sera, em principio e nos termos
gerais, causa bastante para afastar a ilicitude . A circunstancia de o portador do
been juridico ser simultaneamente o beneficiario da interventgao pode fazer des-
locar, relativamente, a fronteira dos bons costumes: que so determinara a ine-
ficacia do consentimento nos casos extremados de mutilarao ou incapacitagao
pail iclllarmente graves . Dentro destes limites a intervenq.do sera, normalmente,
licita . E isto mesmo que aparega objectivamente "irrational" e nao resulte em
melhorias "sensiveis" (RoxIN 475) . Alem do mais, porque "gostos nao se dis-
cutem". Por outro lado e como ja ficou assinalado, a circunstancia de a operargao
visar o encobrirnento de am crime ou propiciar a fuga a persegui~ao da justiga
criminal nao determina a violagao dos bons costumes (supra § 37) .

4. Esterilizagao, transexualismo e castra~ao

§ 51 O consentimento pode justificar a esteriliza~ao voluntaria nos casos

em que ela nao configura um tratamento medico-cirurgico, a saber : esterili-

296 Manuel da Costa ilnrlrade

Consentimento (§§ 51-52) Art. 149"

zagao por indica(-ao eugenica, por indicaCdo social ou mesmo a chamada

Gefilligkeitssterilisation, sc., aquela Clue nao obedece a qualquer indicagao e
6 realizada com o 6nico prop6sito de evitar a gravidez. (Sobre a pettinencia da
esterilizaqdo por indicaCdo rne(lica e medico-social as interven~oes medico-
-cirurgicas, cf. art. 150") . No Clue fica dito vai implicita a afirmagao - Clue
se afigura acertada - de Clue a esterilizag5o configura nestas hip6teses uma
lesdo tipica da integridade fisica . Isto na medida em Clue redunda numa limi-
tagao relevante da pessoa como unidade fisico-psiquica (por todos, HIRSCH,
LK § 226a 38 ss . ; BOCKELMANN, StrafYecht des Arztes 1968 74; ENGISCH,
H-Mayer---FS 1965 399 ss.). Ndo devem acompanhar-se os autores e os tri-
bunais Clue, por diferentes caminhos, vem sustentando a tese da atipicidade .
Como acontece com a chamada "teoria do vazio" a Clue os tribunais alemaes
se tem acolhido (maxime, a partir do chamado Caso-Dohrn, BGHSt 20 81) e
Clue se louva da inexistencia de incriminagao aut6noma da esterilizagao . Ou
com a dolltrina (sobretudo KUNZ, JZ 1982 788 ss.) Clue advoga a parificagao
(sub specie atipicidade) da esterilizarrao (realizada por medico segundo as
leges antis) As interven~6es medico-cirilrgicas .

§§' 52 A semelhanga do c6digo penal austriaco (§ 90, n.° 2) tambem a lei por-
tuguesa (art. 10" da L 3/84, de 24 de Margo, EducaCdo sexual e planeamento
.familiar) estabelece a admissibilidade da esterilizaqdo realizada em pessoa
maior de 25 anos . E isto sera qualquer exigencia suplementar . O Clue significa
Clue a lei considers como ndo contrciria aos bons costumes a esterilizaqdo
realizada em maior de 25 anos. JJi e menos linear o regime juridico-penal da
esteriliza(-ao niro terapeutica realizada em menor de 25 anos. Face a um
ordenamento juridico-positivo semelhante, os autores austriacos pronunciam-se
maioritariamente pela licitude da esteriliza~ao voluntaria (em menor de 25 anos)
por indica~ - do eugenica, medico-social (KIENAPFEL, Cit . 143 ; BURGSTALLER,
WK § 90 182) e mesmo social (BURGSTALLER, Cit .) . Segundo BURGSTALLER, s6
a esterilizaqdo sera qualquer indica~ao violarA os bons costumes e s6 ela
determinara a ineficdcia do consentimento . Nao cremos Clue devam sustentar-se
solug6es mais restritivas no contexto do direito portubues . Se a1guma d6vida
sobra e mesmo sobre se, apesar de tudo, nao devem entre n6s it-se mais
longe : no sentido de poder afirmar-sc Clue mesmo a Gefdlliskeitssterilisation
de menor de 25 anon, nao contraria necessariamente os bons costumes . Por um
[ado, nao parece Clue as disposig6es legais pertinentes (maxime as constantes da
L 3/84) imponham, em direito penal, um tratamento diferente. Depois, ndo pode
deixar de se reconhecer clue. "it luz das representag6es aetuais ( . . .) e mesmo
face A chamada Geflilliskeitssterilisation, deixou de ser possivel adiantar um

Manu<d rla Co,cla ilndradr 29 7

Art. 149" (§§ 52-54) Crimes contra as pessoas

juizo inequivoco de violagao dos bons costumes, ndo podendo, por isso, limi-
tar-se as possibilidades de justiflca4do nos termos do § 226a, em nome dos bons
costumes" (HIRSCH, LK § 226a. Na mesma linha, refere entre n6s FIGUEI-
REDO DIAS : "Recusando-se o C6ctigo penal a arvorar-se em tutor da moral
ou de uma qualquer moral, ndo se ve, na verdade, que o facto da esteriliza-
q5o possa constituir, pelo menos em regra, uma ofensa aos bons costumes"
(FIGUEIREllo DIAS / SINDE MONTEIRO, Responsabilidade Medica 1984 61) .

§ 53 Na medida em que configurem lesocs corporais tipicas (cf. art. 150"),

s6 o consentimento pode ., em principio, afastar a ilicitude penal das opera~oes
de transexualismo, destinadas a corrigir o "erro da natureza" e a estabelecer
a consondncia entre a somdtico e o psiquico . Neste contexto avulta parti-
cularmente o problema dos bons costumes. Um problema que conhece hoje Lima
resposta claramente distinta da que the era dada ate aos anos setenta e que is
abertamente no sentido de tais acg6es serem contrarias cros bons costumes
(Cf. WALTER, JZ 1972 263 ss .). Mas as coisas alteraram-se entretanto : coerce
dos desenvolvirnentos medico-cientificos e das transformag6es legislativas.
Recorda-se Clue rnuitos paises se dotaram entretanto (Suecia, 1972; ltdlia, 1982;
Alemanha, 1890 ; Holanda, 1985) de leis a regulamentar e, por vial disso, a
legitimar as acg6es de transexualismo . Tambem o marcante ac6rddo do BGH
de l 1-10-1978 (NJW 1979 595) veio abalar definitivamente o dogma da
ofensa aos bons costumes . Mesmo nos paises corn um quadro legislativo igual
ao nosso - ausencia de regulamentagdo legal expressa - a tendencia e ho'e
para sustentar que as acg6es em questdo nao contrariam os bons costumes
(cf . para o direito austriaco, KIENAPEEL, Cit . 142 ; BURGSTALLER, WK § 90 146).
Este parece ser tambem o entendirnento subjacente ao ac6rddo de 16-I1-88 do
nosso STJ versando directamente sobre os probbemms juridieo-civilisticos sus-
citados pelo transexualismo .

§ 54 Tambern a castra~ao voluntaria - e o mesmo valendo, no essencial,

para as interven~6es ao nivel do cerebro corn a mesma finalidade e identicos
efeitos -- suscitam problema particularmente complexos no contexto do
regime juridieo-penal (to consentimento . Logo por raz6es de libeldade -- a deci-
sdo e, normalmente, tomada numa situagdo de pressdo psicol6gica - e depois
e sobretudo por raz6es atinentes aos bons costumes. A comegar, ndo e univoca
a ligdo do direito comparado, a vista das profundas diferengas que separam
entre si direitos como o alemao e o austriaco . A Alemanha disp6e ho je de uma
lei que expressamente le,gitima a castragdo tanto por indicaFdo medica como
por indica~do criminol6gica . Trata-se, neste 61timo caso, de uma inte.rven-

29 8 Manuel do Cosla Andrade

ConsenIimento (§§ 54-56) Art. 149"

qao levada a Cabo sobre autores de crimes sexuais, portadores de um instinto

sexual anormal clue, por sobre condicionar a sue vide e conduta passadas,
deixa esperar a pratica de novos crimes sexuais . Na ausencia de tratamento
legislativo especifico, na Austria o problema 6 equacionado no ambito do
consentimento . Ora, se 6 certo clue a orienta~ao traditional e talvez ainda
dominante se pronuncia pela inefic(rcia do conscraimento por viola~do dos bons
costumes, nao faltam hoje vozes (e parecem ser cada vez mail) a defender
entendimento diverso . E, concretamente, a sustentar a eficacia do consentimento
quando a operagao corresponde a desejo expresso e serio do agente (neste sen-
tido, KIENAPFEL, tit . 144 ; EDLBACHER, 6JZ 1982 372). Em sentido tenden-
cialmente sobrepon'ivel e pondo a t6nica no direito a autodeterminagao indi-
vidual, BURGSTALLER, WK § 90 158 ss . Uma orientagao clue se nos afigura
ajustada e pertinente no contexto do direito penal portugu6s vigente .

5. PraticaS desportivas

55 O desporto configure um dos dominios mail complexos da doutrina e

da praxis do consentimento, ja clue nele ganham eco todas as hesitagoes e
controv6rsias do consentimento na neglige"ncia . Nao faltam vozes - e serao
ainda a maioria -- clue reservam um campo consideravel de intervengao e efi-
cacia ao consentimento, cons iderando-o mesmo a instancia normal e privilegiada
de justificagao das lesoes corporais ocorridas durante as praticas desportivas
(IESCHECK I WEIGEND 591 ; HIRSCH, LK § 226x; SCHAFFSTEIN, Welzel--FS 1974
563 ss.). Nesta linha e na sintese de (l0NTHER, 6 o consentimento clue "tome
possivel manter o direito penal em grande medida fore da area do desporto"
(Strati-echtswidrigkeit 1983 350). Enquanto isto, propendem outros para dene-
gar alcance pratico ao consentimento no dominio do desporto ou, ao menos, a
reduzir decididamente o seu campo (RoxIN 926 s. ; KIENAPFEL, BT 1137;
BURGSTALLER, WK § 90 170; COSTA ANDRADF, Consentinrento 315 ss.) . Na
sintese de KIENAPFEL : "da p~lrticipagao na competigao desportiva nao se pode
eoncluir por um consentimento penal, a justificar tamb6m as les6es" (Ibid.) .

§ 56 Os defensores das solug6es do consentimento partem invariavelmente da

convic~ao de clue a participagao em certas modalidades desportivas - como
o boxe, a lute, o judo, karat :: etc ., c as modalidades clue op6em entre si dues
equipas, v. g ., futebol, rugby, andebol, etc . - vale como consentimento nas
les6es compreendidas dentro de cleterminados limiares . Segundo HIRSCH (tit.)
o consentimento abrange todas as les6es clue resultam da pratica adequada da
modalidade, bem como as viola~6es negligentes das regras da modalidade . Pelo

Manuel Flu Cosia Antlrarle 299

Art . 149" (§§ 56-59) Crimes conlra as pessoas

contrario, o consent imento nito cobrira ja as les6es resultantes das violag6es

dolosas das regras da modalidade. Para JESCHECic / WEIGEND o consentimento
abrange as les6es negligentes resultantes de praticas conformer as regras ou
que configuram ligeiras e nao intencionais violag6es das regras . Fora do con-
sentimento cairao ja as les6es resultantes das violag6es dolosas ou grosseira-
mente negligentes das regras . Segundo GONTHER a justificagao a tftulo de
consentimento abrange mesmo as les6es resultantes de "faltas intencionais",
na medida em que a falta. e a lesao pertengam "aos riscos com que o desportista
tem, Segundo as regras da experiencia, de contar" (cit. ibid.). De forma ainda
mais exposta considers MEHL que "o ambito do consentimento declarado pelo
desportista tern de ser, em todas os casos, tdo grande que garanta a prcitica
da modalidade sem atritos" (apud DOLLING, ZStW 1984 46) .

57 Descontadas as d'iferen~as, todas estas f6rmulas tem em comum serem

beneralizag6es normativas e valerem, por isso, como imposig6es heter6no-
mas que nao deixam espago a autonomia individual, o etimo material da rele-
vancia juridico-penal do consent imento . Bem vistas as coisas, estas nao sao
ja solu(:oes de consentimento : para tal teria de reconhecer-se a cads despor-
tista a possibilidade efectiva de demarcar a krea de consentimento . O que, por
sua vez, redundaria em dispersao e atomizargao tais que inviabilizariam rnoda-
lidades desportivas como o futebol . Em sintese : "a interpretagao do fen6-
meno desportivo como assente numa malha de express6es individualizadas de
consentimento criaria uma situa~ao embara~osa : ou inviabilizaria a pratica
do desporto ou, inversamente, obrigaria a tratar como consentimento meras fic-
g6es de consentimento" (COSTA ANDRADE, cit . 3 20) . Em rigor, nem o desporto
6 compativel corn o consentimento, nem o consentimento e compativel com
o desporto .

§ 58 A luz do exposto ., sent mail fundada <t posi(~ao dos autores que apon-
tam para a restrigao da intervengao do consentimento como ,justificante das
les6es ocorridas nas praticas desportivas . Quanto muito, a sua eficacla ha-de
eircunscrever-se a modalidades cujo exercicio implica direetamente a lesao do
outro. Como o boxe, a Iota, o karate, etc. Para alem disso, tera de procurar-se
noutras instancias normativas o fundamento da exclusao da ilicitude penal .

§ 59 Tambem as praticas de doping suscitam problemas a equacionar e

solucionar no arnbito do consentimento justifrcante. Segundo a defini~ao legal
(art. 1 ' do DL 105/90, de 23 de Martgo) trata-se da "administragao de subs-
tancias ou produtos, ou a aplicagao de outros metodos susceptiveis de altera-

300 Manuel do Coda Andrale

Consentfmcnto (§ 59) Art . 149"

rent artificialmente o rendimento desportivo, quer em competigdo quer nos

periodos fora de competi~ao, e que sejaln interditos pelas competentes auto-
ridades desportivas'' . Na medida em que implicam uma invasdo da integridade
fisica (v. g. injecgao) e uma vez que nao configuram intervengoes medico-cirur-
gicas, constituem lesoes corporais tipicas . (Cf. por todos, LINCK, MedR 1993
59 SS . ; JUNG, JUS 1992 132 ss.) . Para alem disso, as substancias dopantes
atingem sempre - de forma mail ou menos grave e mais ou menos duradoira
- a saude do praticante. Cabe, por isso, questionar em que medida o con-
sentimento - isto e, a aceita~ao da prdtica por um atleta perfeitamente conhe-
cedor do seu significado e riscos - pode justificar os actos de doping . Como
jd deixdmos assinalado (supra §§' 38) e suposta a verificagdo dos demais pres-
supostos (maxime, esclarecimento c liberdade) o que estd fundamental men te
em causa e a viola~ao ou nao dos bons costumes nos casos de lesoes ligeiras
a integridade fisica ou a saude. Um problema que vem dividindo os autores .
Considerando que a prdtica colide com a Mca desportiva, sustentam alguns
(v. g. LINCK, MedR cit . e NJW 1987 2550 ss.) que ela e contraria aos bons cos-
tumes. Em sentido oposto sustentam outros que a vista das solugoes vigen-
tes para os casos de esterdiza~-do, castra~do e da tolerancia quanto ao con-
sumo do dlcool, nao faz sentido punir aqui o doping. Segundo estes autores,
a mera violatgao das regras do jogo e do ethos desportivo nao bastam para
ditar a invalidade do consentimento (neste sentido, KOHLHAAS, NJW 1970
1959; S / S / STREE § 226a 18). Apesar de tudo e como jd tivemos oportu-
nidade de assinalar, a nossa inclinagao vai para a primeira das orientagoes
recenseadas . Nao tanto nem principalmente por razoes atinentes a Mca des-
portiva ; mas sobretudo por se tratar de ofensos corporais tipicas expressamente
proibidas por lei. E proibidas tambem em nome da protegao da saude dos pra-
ticantes .
Manuel da Costa Andrade

Mauuel da Costa Andradc 301

Art. 150" (§ti I_?) Crimes contra as pessoas

Artigo 150°

(IntervenCoes e tratamentos medico-cirurgicos)

1 . As interven~6es e os tratamentos que, segundo o estado dos conhe-

cimentos e da experiencia da medicina, se mostrarem indicados e forem
levados a cabo, de acordo com as leges artis, por um medico on por outra
pessoa legalmente autorizada, com inten~ao de prevenir, diagnosticar,
debelar ou minorar doen~a, sofrimento, lesao ou fadiga corporal, on per-
turbakao mental, nao se consideram ofensa a integridade fisica .
2. As pessoas indicadas no numero anterior que, em vista das fina-
lidades nele apontadas, realizarem interven~6es ou tratamentos violando
as leges artis e criarem, desse modo, um perigo para a vida on perigo de
grave ofensa para o corpo ou para a saade sao punidas com pena de
prisao ate 2 anos on com pena de multa ate 240 dias, se pena mais grave
lhes nao couber por forga de outra disposigao legal.

I. Generalidades

1 O art. 150° deve ser lido numa relagdo de integragao sistematica e de

complementaridade normativa com os arts. 156° (IntervenFo"es e tratamen-
tos medico-cirurgicos arbitr(irios) e 157° (Dever de esclarecimento) . Tres pre-
ceitos que, no sea conjunto, dao corpo positivado ao regime juridico-penal das
intervenFoes e tratamentos medico-cirurgicos . Trata-se, resumidamente, de
um regime que se analisa em dois enunciados fundamentais : em primeiro
lugar, a proclamagao da atipicidade das intervengdes mbdico-cirurgicos na
direcgao dos crimes de Ofensas corporais e de Homicidio; em segundo lugar,
a punigao dos tratamentos arbitrarios como um aut6nomo e especifico crime
contra a liberdade . Na sintese de MEZOER : "as interveng6es e tratamentos
que correspondem ao exercicio consciente da actividade medica nao constituem
quaisquer ofensas corporais, mas podem ser punidos como tratamentos arbi-
trarios".

§ 2 Neste contexto, ganha o art. 150° um duplo alcance normativo. a) Por

um lado, cabe-Ihe dar expressao normativa a decisao politico-criminal de
excluir as interventg6es mbdico-cir(irgicas do alcance das incriminarg6es das
Ofensas corporais . b) Por outro lado, cabe-lhe definir o sentido e alcance do
conceito juridico-penal de intervenCao medico-cirurgcoa, e, por vias disso,
delimitar a area problematica coberta pelo regime juridico-penal das inter-

302 Manuel da Costa Andrade

 Interven~oes e tratamentos rncclico-cinirgicos (§ti 2-5) Art . 150"

vengC)es medico-cirur-icas . Para alem de determinar o circulo dos autores

potenciais das infracg6es pertinentes ("medico ou pessoa legalmente autori-
zada"), e ainda o art . 150° que demarca a fenomenologia das express6es fac-
ticas a levar aquele regime . Resumidamente, o art . 150° produz uma primeira
e decisiva redugao da complexidade na aproximagao ao regime juridico-penal
dos tratamento medico-cirurgicos .

3 E o que um confronto apressado com as solug6es do direito penal aus-

triaco ajudara a tomar mais claro . Recorda-se que o CP austriaco, que pres-
creve um regime dos tratamentos medicos no essential sobreponivel ao por-
tugues, ndo disp6e, todavia ., de um preceito hom6logo ao art . 150 ° do CP
portugues . Apesax de tudo ., uma lacuna com reflexos nao despiciendos ao
nivel da interpretagao e aplicagao . Desde logo e no piano subjectivo, nao
permite referenciar os crimes pertinentes maxime os tratamentos arbitrd-
rios - como delitos pr6prios (cf. art . 156") . Para alem disso, deixa subsistir
a maior inseguranga quanto ii. extensao do conceito de intervengao medico-cirur-
gica e a maior imprecisao quanto a interveng6es contiguas mas de significado
distinto (como as operag6es cosmcricas) . Na sintese de BERTEL : "tratamento
6 toda a aplicagao de um medicamento ou preparado" e, por isso, "sao tam-
bem tratamentos no sentido da lei os processos naturalistas mesmo quando a
ciencia medica os considera sera valor" (WK § 110 4 s.). Na mesma linha, con-
siders KIENAPFEL : "mesmo um tratamento realizado por um curandeiro ou
por um leigo tai na algada do § 110" (BT 1232; sobre o tema cf. ainda LOE-
BENSTEtN, 6JZ 1978 311 e ZIPF, Bockelmann-FS 1979 580) .

4 Este paradigma de compreensao juridico-penal das interveng6es medico-cirtirgicas

- excluidas das Ofensas corporals, por att .ipt.cidade, e punidas como crime aut6nomo
contra a liberdade quando realizadas arbitrariamente - deve-se, em primeira linha, A expe-
riencia doutrinal e jurisprudencial germanica . Foram, com efeito, os autores - a partir
da obra pioneira de Si'oos, Chrirurgische Operation and arztliche Behandlung (1898) -
e os tribunals alemaes - marcantes as decis6es do BGH sobre os chamados Myom-Fall
(1957), Strahlen-Fall (1959) e Zahnextraktion-Fall (1978) - que ao longo do ultimo
seculo decantaram este modelo normativo . Um modelo assente na distingao e contrapo-
sigao entre dois distintos e aut6nomos bens juridicos: a integridade fisica (a sa(ide e a vida),
por um lado, e a liberdade ou autodetermina(Wo pessoal, por outro lado. E um modelo que
os numerosos projector de reforma do direito penal alemao, discutidos ao longo do seculo,
procuraram estabilizar positivamente .

§ 5 Este modelo normativo que, apesar de tudo, o legislador alemao nao logrou ainda p6r
de p6, foi entretanto sancionado por legislag6es como a austriaca (§ 110 do 6StGB,
Eigenmfichtige Heilbehandlung) e a portuguesa . Na Alemanha ele persiste como reivin-

Manuel (lei Coda Ancbade 303

Art . 150" (§ti 5- 7) Crimes contra as pessoas

dica(,~do consensual dos autores . Que, praticamente una voce, consideram nao sobrar "outra
via clue nao a de separar em sede de tipicidade a protecSao da integridade fisica cla tutela
do direito de autodetermina~ao, colocando ao lado do tipo das ofensas corporais um novo
tipo relativo as interven~6es arbitrcirias . Embora os esforSos nesse sentido remontem a vira-
gem do seculo, eles nao puderanl ainda impor-se . O que nao deve constituir motivo de resig-
na4ao" (Esiai, ZStW 1985 19 . Dentre as poucas vozes contraries, cf. v . g ., IlAR)W1<i,
GA 1965 172 ; Geu_1 :N, Einwilligung and drztliche Aufkldrungspflicht 1963 130 ss . ; KRAUSS,
Bockeltnann-FS 1979 575) . Pelas raz6es sumariamente expostas, as experiencias alenta
e austriaca persistern como referencias incontomaveis do direito penal portugues das inter-
ven~6es medico-cirtirgicas .

6 No clue especificamente respeita ao direito portugues o regime vigente

dos tratamentos medico-cirurgicos conheceu a sue consagrardo positiva e
definitive com a entrada em vigor do C6digo Penal de 1982. Ate entao e na
vigencia do C6digo de 1852 os autores e os tribunais portugueses propendiam
a qualificar as intervengbes medicas como lesbes corporais tipicas cuja iliei-
tude seria derimida em nome do "e.vercicio de um direito" (FIGUEIREDo DIAS,
O Problerna da Consciencia da llicitude 405 ss .; FIGUEIREDo DIAS / SINDE
MONTEIRO, Responsabilidadc Medica 1984 53 SS . ; PAULA FARIA, Aspectos
Juridico-Penais dos Transplantes 35 ss.) . Fazendo-se eco desta compreensdo
das coisas, mas reportando-se jit as solugbes do C6digo de 1982, refere CAvA-
LEIRO DE FERREIRA que "o consentimento do ofendido no art . 159° nao 6,
assim, uma cause de justifica~ao, mas condigdo do exercicio da medicine no
caso conereto (exercicio de um direito" (Li;i(5es 1987 174). Recorda-se que o
ProjPE de EDUARDO CORREIA (1966, arts. 162° e 163°) continuava a encarar
a intervenr5o m6dica como ofensa corporal tipica . E por vial disso, a punir
como ofensa corporal o tratamento efectuado contra a vontade do paciente:
mesmo tratando-se de interven~.do medicaments indicada, realizada segundo
as leges artis, e plenamente conseguida (art. 162 °-2) .

§ 7 A modificagao mais importante introduzida pela Refotma de 1995 foi a

eliminagdo dos nos 2 e 3 do preceito hom6logo da versdo de 1982. Recorda-se
que o citado n° 2 dispunha : "Se da viola~do das leges artis resultar um perigo
para o corpo, a sacide ou a villa do paciente, o agents serd punido com pri-
sa'o ate 2 anos". Uma infrac~ao cujo procedimento criminal dependeria de
queixa, nos termos do tamb6m eliminado n° 3 . Foi uma modificagao de
aplaudir. Desde logo, por raz6es de indole normol6gica, mat se compreendendo
que se inscrevesse uma incrimina~ao aut6noma num preceito de cardcter pura-
mente definit6rio . O preceito era, de resto, desnecessdrio uma vez que a vio-
la~ao das leges artis remete, seen mais, os factos para o dmbito das les6es cor-

304 Manuel da Costa Anch -ade

IntervenFoes e tratamentos medico-cinir ;icos (§§ 7-8) Art. 150"

porais tipicas. Acresce que a referencia ao perigo aumentaria aqui exponen-

cialmente as dificuldades de prova, jd por demais evidentes quando se apela
para o dano, apesar de tuda um momento de mais facil e mais segura comu-
nicabilidade intersubjectiva . Tudo razbes que deixavam a descoberto tratar-se
de uma incriminagao politico-criminalmente contra- indicada: alem do mail
contribuiria para acentuar ,:1 desconfianga ("a guerra fria") entre medicos e
juristas . Apesar de tudo, uma solugao que, no essencial, viria a ser repristinada
pelo legislador de 1998 . Isto corn a introdugao do actual n° 2. Uma decisao
que, a partida, se afigura de questionavel acerto politico-criminal. Alem do que
fica exposto, tudo estd em saber se o refor~o da protectgao dos bens juridicos
pessoais coenvolvidos no exercicio da medicina reclamava a densificagao do
quadro normativo ou, antes, a efectiva aplicagao do direito penal existente, por
mais fragmentario que pudesse parecer.

II. A defini~ao legal e os criterios da atipicidade

8 O enunciado da lei portuguesa - "nao se consideram ofensa c3 inte-

gridade fisica" -- e univoco no sentido da atipicidade das intervengaes
medico-cirurgicas na perspectiva das ,ofensas corporais. E e assim tanto nos
casos em que a intervengao tern sucesso como nos casos em que ela falha:
porque nao cura, antes agrava a doenga ou mesmo porque provoca a morte
do paciente . A luz do direito portugues vigente nao seria pertinente a opiniao
daqueles autores que, na (;steira de BELING, continuam a sustentar a cha-
mada teoria do resultado, segundo a qua] a intervengao medico-cirurgica
nao conseguida preencheria a factualidade tipica das ofensas corporais (cf.
neste sentido, BOCKELMANN, Strafrecht des Arztes 1968 67 ss. e ZStW 1981
121 ; MUNOZ CONDE 104) . .A lei portuguesa assumiu, de forma consequente,
a solugao doutrinal (de autores como EB . SCHMIDT ou ENGISCH) que coloca
a interventgao medicament ; indicada e prosseguida segundo as leges artis
fora da area de tutela tipica das ofensas corporais e do homicidio . Como
ENGISCH refete, nao podem acomp'anhar-se as "representag6es naturais"
segundo as quais "um tratamento arbitrario corn tao gravosas consequencias
nao deve ficar imune ao odium das ofensas corporais ou da morte" (Heidel-
berger Jahrbucher 1960 69) . E isto porquanto, argumenta, a valoragao da inter-
vengao medica tera de fazer-se ex ante, nao podendo ficar dependente da
ilea dos resultados : Resumidamente, a produgao dos resultados indesejaveis
(morte, agravamento da doenga ou das les6es) so relevard como ofensa cor-
poral tipica, quando representar a consequencia adequada da violagao das
leges artis.

Manuel du Coda Arulrade 305

20 - Com . a o Cdd. Penal - I

Art. 150" (afi 9-11) Crimes contra as pessoas

9 Para a exclusao das interven~6es medico-cirdrgicas da factualidade tipica

das ofensas corporais e igualmente irrelevante a existencia ou nao de con-
sentimento. Cot -no a seu tempo sustentava ja BELING, "uma acgao que nao con-
figure clualquer lesao corporal nao se converte em tal pelo facto de o interessado
protester contra ela ; e uma acgao que constitui uma lesao corporal, nao deixa
de o ser pelo facto de o interessado estar de acordo com ela" (ZStW 1924 226) .
Uma assergao que nao pode, obviamente, lever-se a conta de "irrelevancia
pura e simples deste consentimento para efeitos de direito penal medico . Um
tratamento medico que contraria a vontade do paciente pode ser tipico do
ponto de vista de um atentado a liberdade" (EB . SCHMIDT, Der Arzt im Stra-
fi-echt 1939 91).

10 No direito penal portugues nao encontraria, por isso, arrimo uma compreensao
das coisas como a que vem sendo sistematicamente sufragada pela jurisprudencia alem5 .
Que subsume na factualidade tipica das ofensas corporais todas as interveny6es m6dico-cirtir-
gicas : em termos tais que s6 o consentimento pode afastar a pertinente ilicitude penal. Ape-
sar de todas as debilidades e hesitaydes, insistentemente apontadas pela doutrina, o enten-
dimento da jurisprudencia sempre pode louver-se de uma irrecusavel vantagem
politico-criminal, no contexto do direito alemao . Nao dispondo o direito positivo alemao
de uma incrimina4ao aut6noma do tratamento medico-arbitrario, a punigao a titulo de
ofensas corporais da intervengao nao consentida resulta na 6nica via - embora praeter
legeni e, como tal, sine lege -- de assegurar tutela penal a liberdade e autodetermina(;ao
do paciente (cf., neste sentido, ESER, ZStW 1985 17. Para uma referencia mais desenvol-
vida, CosTA ANDRADE, Consentimento 419 ss.).

§ 11 A atipicidade das interventgbes medico-cirdrgicas do ponto de vista das

ofensas corporais tem por si pertinentes raz6es de fundo politico-criminal
e dogmatico . Por um lado, e a 6nica que se ajusta ao sentido social e sim-
b6lico do acto medico que, como ja BINDING advertia, nao pode equipa-
rar-se ao acto do faquista. Mesmo que apenas para efeitos de relevancia ao
nivel do limiar minimo da infrac~ao criminal. Como na mesma linha argu-
menta ESER, "a equiparagao cla intervengao medica a facade de um brigao",
mesmo que s6 em sede de tipicidade, nao deixara de agredir o medico,
atingindo-o "no rosto da auto- representargao" (Arztliche Aufklkrung and Ein-
willigung 1984 190) . Por outro lado, a tese contraria sobrecarrega a area de
tutela das ofensas corporais com a protecgao de valores ou interesses - a
saber: a liberdade de dispor do corpo e da pr6pria vida - que the sao
estranhos . E teria como consequencia o "esbatimento da diferenga entre os
crimes contra a integridade fisica e os crimes contra a liberdade (HIRSCH,
LK l antes do § 223) .

306 Manuel da Costa Anrlrade

Interven~oes e tratamentos medico-ciruigicos (§§ 1 2-14) Art . 150"

§ 12 A definigao legal de intervengao medico-cirurgica integra um con-

junto de elementos subjectivos e objectives . Concretamente : dois elementos
subjectivos e outros tantos de indole objective. Na sintese de ENGISCH, "so pode
falar-se de intervengao terapeutica nos cases em que se verifica, nao apenas
a indicagito objective e a execugao segundo as leges artis, mas tambem a
direcyao da vontade do agente para a terapia" (Mkrim 1939 415) . Numa apro-
ximagao mais analitica, do lade subjective exige-se, para alem da especifica
qualifica~do do agente (ha-de tratar-se de "medico ou pessoa legalmente auto-
rizada"), a inten~do terapeutica, compreendida pela lei portuguesa em ter-
mos particularmente amplos, abrangendo tanto o diagnostico como a preven-
Fdo . Enquanto isto e do lado objective, exige-se a indica~do medica e a
realizaddo segundo as leges artis.

§ 13 Os quatro elementos sae de verificagao necessariamente cumulative,

resultando, per isso, reciprocamente redutores . Noutros termos, qualquer des-
tes elementos da expressao a um especifico programa normativo de demar-
cagao de fronteiras face a areas fenomenologicas materialmente contiguas, mas
a que o legislador nao quer estender o regime de beneficio dos tratamentos
medico-cirurgicos . Assim, a ausencia de finalidade terapeutica exclui todo
um espectro de interven~oes que, embora normalmente realizadas per medico,
nao tem o, "paciente" como seu beneficidrio directo (experimenta~do pura,
angiografia, castra~do, etc.) . De igual modo, tambem a indicagao medica
afasta os tratamentos e metodos ainda nao cientificamente convalidados, bem
como os metodos de terapia excentricos em relagao a medicine academica
ou institucionalizada (maxime os chamados metodos naturalistas, homeopa-
ticos), etc.

§ 14 No plano arquetipico-abstracto, nao podera questioner-se o acerto poli-

tico-criminal, a consistencia 1ogico-categorial e a fecundidade heuristica da defi-
nicao legal . Trata-se, contudo, de uma definigao que ve os seus creditos subs-
tancialmente reduzidos a medida que nos aproximamos das expressoes concretas
da vide a subsumir na previsao abstracta da lei. Porque aqui a regra e a flui-
dez e continuidade de contomos e a permanente permeabilidade entre a inter-
vengao medico-cirurgica e o seu ambiente . Nada, per exemplo, mais instavel
e provisorio do que o conceito de medicine academica, permanentemente
exposto a erosao e a renovagao ao ritmo do acelerado progresso das ciencias
medicas que, de acordo com WACHSMUTH, duplica os conhecimentos no espago
de seis anos (Bockelmann---TS 1979 474) . E onde, per vies disso, "o impos-
sivel se converte todos os dies em possivel ; o temerario em rotineiro; e o

Manuel da Coda Andrade 307

Art . 150" (§§ 1 4-17) (rimes contras as pessoas

mais respeitavel 6 abandonado nas margens do supersticioso!" (COSTA ANDRADE,

Consentimento 467) .

111. Areas de fronteira

15 E coin esta ligao de relatividade que deve ensaiar-se uma maior apro-
ximagao its linhas de fronteira das interveng6es medico-cirurgicas, para refe-
renciar as constelag6es facticas que a lei quer deixar fora do especifico regime
juridico-penal reservado Aquela categoric . Um exercicio que deve ainda
empreender-se sob uma segunda e complementar cautela : a exclusao do Ambito
das interveng6es medico-cirurgicas converte as condutas em ofensas corporais
tipicas . O que nao equivale a sustentar, sem mass, a respectiva ilicitude.
Trata-se, pelo contrario, de les6es corporais susceptiveis de ser justificadas
ex vi consentimento nos termos gerais (desenvolvidamente, ZIPF, Bockel-
mann--FS 579 ss. ; HIRSCH, LK § 226a 38 ss. ; BERTEI_, WK § 1 10 6) .

16 Como ficou assinalado, a aus6ncia de finalidade terapeutica determina

a exclusao das interven~6es experimentais da categoric e do regime das
interveng6es medico-cir6rgicas . Tal nao vale, por6m, de forma rigida e indis-
criminada JA que a ideia terapeutica e a ideia experimental nao se excluem
em absoluto. Por um lado, todo o tratamento medico comporta um coeficiente
de experi6ncia . Por outro [ado, ha casos de experimentagao a fazer inequi-
vocamente jus ac, adjectivo de terapeutica e, por vias disso, a reivindiear a per-
tin6ncia a categoric e ao regime das interveng6es medico-cirurgicas . (Desen-
volvidamente, ESER, Schroder---GS 1978 19 SS . ; SCHIMIKOWSICI, Experiment am
Mensch 1980 7 ss. ; SIEBERT, Strafi-echtliche Grenzen drztlicher Therapiefi-ei-
heit 1983 15 SS . ; COSTA ANDRADE, Consentimento 468 ss .) .

§ 17 As coisas sao claras do lado da experimenta~ao pura - ou, como

outros preferem, a experimenta~do humana, a experimenta~do nao terapeutica
(Declaragao de Helsinquia, 1954) ou a investiga~do biomedica nao terapeu-
tica (Declaratq,io de T6quio, 1975) - ostensivamente excluidas das interven-
~oes medico-cirurgicas. Trata-se, pela positiva, de interveng6es que prosseguem
finalidades exclusivamente cientificas, sc., o aumento do conhecimento, figu-
rando o paciente como rnero objecto e nao como beneficiario directo . Pela
negativa, intervenCoes que ndo visam curar (diagnosticar, prevenir, debelar)
doengas que atinjam o paciente, antes estao preordenadas a prossecutgao de valo-
res comunitarios e supra-individuais . "A diferenga decisiva ha-de buscar-se no
facto de o terapeuta ( . . .) prosseguir uma finalidade terapeutica- con creta,

308 Manuel da Coda A»Trade

Interven~oes e tratamentos medico-cirurgicus (§§ 1 7-19) Art. 151)"

enquanto a realizagao de uma experiencia humana se orienta apenas para a cure

de doentes futuros : aqui apenas se pode falar de uma finalidade terapeu-
tica-geral, que pode estar mesmo inteiramente ausente" (SCHIMIKOWSKI, cit . 8).

18 A concorrencia de uma finalidade cientifica nao prejudice a qualifica-

cao de uma intervencao como medico-circirgica desde que: por um, ]ado, se trate
de tratamento objectivamente in(Gcado; e por outro lado, se assegure o primado
dce finalidade terapeutica (ESER, cit . 198 ss .) . Pare alem disso, e igualmente
consensual a reconducao as intervenc6es medico-cir6rgicas da chamada expe-
rimenta~ao terapeutica (Heilversuch, therapeutic research) . Que se da quando,
a falta de tratamento cientil'icamente testado e convalidado, o medico reeorre
- no interesse do paciente - a meios terapeuticos cujas consequ6ncias nao
e possivel antecipar e controlar com seguranca . O proposito de curar nao
neutraliza urna nao menos evidente e objective dimensao experimental . A per-
tinencia as intervenc6es medico-cir6rgicas sera, pelo menos, incontornavel
nos casos em que a utilizacao do metodo (mesmo que se trate da primeira uti-
lizacao no homern) se revela como a ultima ratio para fazer recuar uma morte
que se adivinha iminente (BOCKI:LMANN, Strafi-echt des Arztes 1968 82 e 102 ;
NOLL, ZStW 1956 192) . MI sintese de BOCKELMANN : "Aplicar o 6nico meio
que garante alguma esperanca face a ameaca da morte sera melhor do que nao
fazer nada. Este juizo, ex ante t1do por correcto, permanece intocado quando
ex post se verifica clue a utilizacao do meio, em vez de um adiamento do
fim, teve como consequencia a sue precipitacao . A ordem juridica nao exige
que se evite a 61tima oportunidade pelo facto de a tentative de a utilizar poder
falhar. Espera, pelo contrario, que ela seja utilizada . Donde se conclui que,
quando se trata de assegurar a 61tima oportunidade, tambem uma opera-
~do-Neuland constitui Lima intervencao indicada e, neste sentido, acertada"
(cit. 101).

19 As dificuldades voltam a repetir-se do lado des opera~oes cosmeticas:

mas agora acrescidas pelo facto de a intervencao "esgotar a sue relevancia no
interior do sistema pessoal do sujeito passivo, nao abrindo a porta a aliena-
cao da integridade fisica em beneficio dos interesses do investigador, de ter-
ceiro ou da comunidade em geral (. . .) o que alarga a comunicabilidade com
a intervencao medico-cir6rgica" (Cos'r,,\ ANDRADE, cit . 470 s .) . Nesta linha, nao
podem deixar de lever-se a categoric c ao regime des intervenc6es m6dico-cir6r-
gicas as intervenccies cosmeticas duc constituam "corl-ecc6es do foro ortope-
dico". Ou mesmo des intervenc6es destinadas a eliminar a cause de limitac6es
pessoais a nivel da comunicacao intersubjectiva, superando as corresponden-

Manucl da Coda An,lrade 309

Art . 150" (`§ 1 9-21) Crimes contra as pessoas

tes fontes de sofrimento. Nada, porem, parece legitimar ou impor a tese da pari-
ficagao generalizada dos dois tipos de intervengao, tratando toda a operagao
cosinetica como intervenqdo medico-cirurgica (neste sentido, ENGISCH, ZStW
1939 2 e HORN, SK § 226a 20) . Nao cremos, com efeito, que devam consi-
derar-se como tais as interveng6es de indole puramente cosmetica (cf., neste
sentido, F. DIAS / S . MONTFIRO, Responsahilidade Medica 55) .

§§' 20 Tambem a esteriliza~ao merece, nesta perspectiva, uma resposta dife-

renciada . A esteriliza~,ao devera ser tratada como intervenqdo medico-cirur-
gica quando for realizada pot indica~do medica ou medico-,social . Mas tam-
bem aqui a parificagao nao devera ser generalizada e indiscriminada, como
pretende, por exemplo, KUNz, que qualifica como intervenqdo medico-cir6r-
gica toda a esterilizagao levada a cabo por um medico, Segundo as leges
artis. Tal qualificagao nao deve, com efeito, caber a esterilizagao por indicagao
economica, social e muito menos a chamada Gefalligkeitssterilisation (que nao
obedece a qualquer indica~ao) . Todos estes casos hao-de, pelo contrario,
levar-se a coma de lesoes corporais tipicas como uma importante limitagao
da pessoa enquanto unidade fisico-psiquica . E o que fica dito para a esteri-
lizasao vale, com as necessirias adaptag6es, para a castragao . Se parece
irrecusavel o tralamento da castra4-do por indica~do medica como uma inter-
ven~ao medico-cirurgica, ja a inversa valera para a castragao por indica~do
crilninologica .

21 Tambem as opera~~6es em caso de transexualismo hao-de, em princi-

pio, cair fora do conceito e do regime das intervengbes medico-cirurgicas,
devendo antes ser tratadas como ofensas corporais tipicas. Da-se o transe-
xualismo quando uma pessoa apresenta todos os caracteres somatico-exterio-
res, sobretudo sexuais, clue determinam a sua pertineneia a um sexo, s6 que
ela idenfica-se com o sexo oposto . Nao confundir com o intersexualisrno, em
que a pessoa apresenta simultaneamente caracteres exteriores de ambos os
sexos, um desvio que normalmente se corrige eliminando os sinais contrarios
ao sexo dominante . No transexualismo verifica-se um desfasamento entre o
fisico e o psiquico, um "erro da natureza" que se proeura corrigir - atraves
de interven~ao cirurgica e tratamento hormonal - colocando o somatico
em consonancia com o psiquico . Um tratamento que, de um certo ponto de
vista, se pode considerar terapeutico, na medica em que se destina a afastar
sofrimento . Mas que, por principio, nao deve considerar-se interven(Oo
medico-cirurgica para efeitos juridico-penais : de outro modo, quando reali-
zada sera consentimento, so daria lugar a punigao a titulo de interven~do

310 Manuel cla Costa Andrade

Interven~oes e tratantemos medico-cini"gicos (§§'§ 21-24) Art. 150"

medico-cirtirgica arbitrtiria e nao como ofensa corporal (no mesmo sentido

e no contexto de um ordenamento juridico hom6logo
in - austriaco - BURGS-
WK § 90 145 . Sobre os problemas juridicos do transexualismo em
geral, DIAS BRAVO, RMP 5°-17 149).

22 Por falta de finaliclade terajWutica devem tamb6m excluir-se das inter-

veng6es m6dico-cir6rgicas processor de determinagao da morte cerebral como
o exame angiogrAco. Trata-se, com efeito, de um procedimento que nao 6
feito em beneficio e no interesse do "ofendido" mar antes no interesse de
terceiros, eventuais beneficiarios de tecidos ou 6rgaos para transplantes.
Trata-se, por um outro lado, de agressoes corporais tipicas uma vez que a
radiografia angiografica implica a in-jecgao no sangue de uma substancia con-
trastante, para determinar se ainda ha ou nao irrigagao e oxigenagao do c6re-
bro . Visando-se apurar a morte cerebral de forma mais c6lere do que o per-
mite o electroencefalograma (EEG), o mhtodo pode ser aplicado a uma pessoa
ainda viva .

23 Configurando uma lesao corporal tipica, s6 o consentimento poderia, em

principio justifiear a angiografia cerebral . Mas o consentimento 6 aqui impos-
sivel, Lima vez que o paciente esta inconsciente . Por seu turno, s6 como "pure
teoria" poderia invocar-se cr consentimento presumido (Ll1TTGER, Medicine y
derecho penal 1984 106). A. validade do consentimento estaria, de recto, pre-
cludida pela circunstancia de a t6cnica em exame poder, ela pr6pria, provo-
car a morte. Resumidamente, "nada pode afastar a conclusao : se-undo o
direito ( . . .) vigente, a angiografia 6 um mhtodo inadmissivel para o diagn6s-
tico da morte" (LUTTGER, ca.; no mesmo sentido, PAULA FARIA, cit . 116 ss.) .

§ 24 Os problemas voltalrt, no essencial, a repetir-se do ]ado dos momentos

objectivos : a indica(do medica e a observdncia das loges artis. Dito com
ENGISCH, s6 pode falar-se de indica~ao medica (ou indicaq.ao objective) em
relagao ao Aratamento m6dico, reclamado por uma doenga, ex ante conside-
rado como id6neo, que nao pode evitar-se recorrendo a mhtodo mais benigno
e de idoneidade relativamente equivalente, e proporcionado a gravidade da
doen~a" (MKrim 1939 416) . Em tese, nada obrigaria a sobrepor a indicagao
medica a chamada medicine acadernica ou institucional . Mas esta parece ter
sido a opgao do legislador portugues, ao reporter-se ao "estado dos conheci-
mentos e da experiencia da medicine" . Uma importante redugao da comple--
xidade que, nom por isso, elimina toclas as zones de penumbra e de d6vida .
At6 porque nom sempre a remissao para os conhecimentos e a experiencia da

Manuel da Co.vla Andrade 311

Art. 150" (§§§' 24-27) Crimes contra as pessoas

medicina pennitira referenciar um sistema estabilizado de processos e m&to-

dos de tratamento e claramente demarcado face aos sistemas-ambiente . Tal s6
vales, com efeito, para os casos extremados clue se situam ja para al6m da
"fronteira da supersti~do crassa" (JUNG, ZS1W 1985 50) ou para os chamados
rnctodos naluralistas .

25 As dificuldades sobem claramente de tom do lado das leges artis ou,

reversamente, do lado do clue os autores e tribunais chamam de Kunstfehler.
Este 6, com efeito, o mais parcluinsoniano e instavel dos momentos, um "misto
objectivo-normativo e objectivo-descritivo" (SCHWALM, Bockelmann-FS 1979
549) . Na linha da doutrina maioritaria, "tern de considerar-se Kunstfehler todo
o erro em clue incorre o medico no tratamento dos seus doentes" (EB . SCHMIDT,
Der Arzt irn Strafrecht 1939 138) . Nao cremos, por isso, clue seja pertinente
uma distingao e um tratamento diferenciado das leges artis - entendidas
como "as regras general izadamente reconhecidas da ci6ncia medica" (Boc-
IcELMANiv, cit . 86) - por um lado, e dos demais e gerais deveres de cuidado
do trafego medico, por outro . De todo o modo, ao contrapor a indica~do
medica as leges artis o legislador portugu6s tera seguramente querido associar
estas 61timas prevalentemente a fase da execugao do tratamento. Urna dis-
tingao, em qualcluer caso, de indole fundamental mente conceitual, ja clue tanto
os erros cometidos ao nivel do diagn6stico e da escolha da terapia (indica~do
medica) como ao nivel cla execu~ao (leges artis) excluirdo o facto da figura
e do regime dos tratamentos medico-circirgicos .

26 Para al6m destes t6picos mais ou menos seguros, tudo resulta aqui
relativo, instavel e centrifugo (na direcgao do caso concreto) . O espectro e
o peso dos deveres de cuidado varia (na direcgao, sentido, intensidade, relevo
pratico-juridico) tanto com as condig6es fisicas, psiquicas, sociais e culturais
do paciente como com os recursos disponiveis . O pr6prio acto medico con-
figura um processo dinamico-interactivo, criador de frustrarg6es e de impre-
vistos, a impor reorientag6es . Acresce a pr6pria respeitabilidade cientifica
do m6todo de tratamento, tamb&m ela a projectar-se nos pertinentes deveres
de cuidado .

IV. Cria~ao de perigo por viola~ao das "leges artis"

27 O n° 2, introduzido pela Reforma de 1998, p6s de p6 uma incrimina-

~do nova : a cria4W"o de um perigo "para a vida" ou de "grave ofensa para o
corpo ou para a saude", como conseclu6ncia de violagao das leges artis. Com

312 Manucl du Cost" ilrulradc

Intervcn~oes e tratamentos medico-C11111gic os (§§§' 27-29) Art . 150"

a sua consagra~ao, o legislador de 1998 quis assumidamente alargar o arse-

nal de meios punitivos dos ilicitos imputaveis aos medicos. Para al6m de res-
ponderem por ojensas corporais ncgligentes (art . 148(') e por Interven(oes e
tratamentos medico-circirgicos arbitrurios (art. 156)), os medicos passariam a
responder tamb6m por um novo crime, que tern sido pensado como um crime
de perigo concreto .

28 Nao se afigura facil determinar o ambito de aplicagao do preceito .

Uma intervengdo medico-cir6rgica levada a cabo com violagao - e sobretudo
com violagao dolosa - das leges artis configura uma ojensa corporal tipica.
Como tal deve ser tratada, tendo, nomeadamente, em conta as possibilidades
de justificagao a titulo, v. g., de consentimento . Na medida em que provoca
um perigo para a vida o facto 6 ja punido pelo art . 144° al. d) face ac, qual
o n° 2 do art . 150° parece emergir como norma subsidiaria . S6 na parte em
que provoca um perigo para o corpo ou para a .saude tera o preceito conte6do
normative pr6prio e novo. Neste dominio especifico o preceito rep6e de album
modo - mas agora eAclusivamente para os medicos - o crime de ofensas
corporais com dolo de perigo que o art . 144° do C6digo Penal de 1982 pre-
via como crime comum (sobre o terra, Rui PEREIRA, O Dolo de Perigo 1986
n. p.) .

§ 29 No plano objective, a infracgao configura um crime especifico pr6-

prio com a estrutura de urn crime de perigo concreto . No tipo subjective s6
6 punivel o dolo, que tern de abarcar para al6m da intervenVao com viola~ao
das leges artis, o perigo (para a vida, para o corpo on para a saude) .

Manuel da Costa Andrade

Manucl cla Cosla Aiuh'aae 313

 Art. 151" (ti§ 1_3) Crimes contra as pessoas

Artigo 151"

(Participafdo em rixa)

1 . Quem intervier ou tomar parte em rixa de duas ou mail pes-

soas, donde resulte morte ou ofensa a integridade fisica grave, e punido
corn pena de prisao ate 2 anos ou corn pena de mutaa ate 240 dias.
2. A participa~ao ern rixa na"o e punivel quando for determinada por
motivo nao censuravel, nomeadamente quando visar reagir contra um
ataque, defender outrem ou separar os contendores .

1. Generalidades

1 A participagao em rixa nao constava do CP de 1886. A sua criminal izaq5to

foi operada pelo CP de 1982 . Diferentemente, varias legislag6es estrangeiras
(p. ex., espanhola, alema, italiana, suiga) preveem, desde ha muitas decadas,
a participaq.ao em rixa como crime (cf. FREDERICO ISASCA, Da Participa~do
em Rixa 1994 21 SS . ; MORILLAS CuiwA, Comentarios XIV-1° 337 ss.).

§ 2 Uma breve analise da doutrina e da jurisprudencia destes paises sobre a

figura da participatgao em rixa mos(ra-nos as causal clue determinaram a tipi-
ficauao criminal da rixa e as dificuldades em encontrar uma tecnica legislativa
que, simultanealnente, consiga uma eficaz preven(~ao deltas situatg6es perigo-
sas e respeite os principios juridico-penais da culpa e do in dubio pro reo . Na
origem da criminalizagao da participagao em rixa estiveram duas raz6es : a
constatagao sociol6gica de que as rixas terminam, nao raramente, em morte ou
lesao corporal grave de al-um ou alguns dos intervenientes ; a verificaq,-to pro-
cessual da impossibilidade ou, pelo menos, grande dificuldade de provar qual
dos participantes foi, nestas situaF6es de rixa, o autor da morte ou dal les6es
corporais graves. Diante desta realidade (necessidade de evitar a ocorrencia de
mortes ou de les6es corporais graves, na sequencia de rixas; dificuldade de pro-
var qual ou quail os agentes de tail danos e, assim, impossibilidade juri-
dico-penal de imputar a todos os participantes os crimes de homicidio doloso
ou de ofensas corporais graves dolosas), tres caminhos foram seguidos :

§ 3 a) Presun~ao da autoria de todos os participantes - excep~ao feita

a vitima -, embora corn uma atenua~ao modificativa da pena estabelecida para
o correspondente crime (homicidio doloso ou ofensas corporais graves dolo-
sas), no caso de se nao conseauir provar quem foi o autor dos danos . Esta tec-

314 America 7hiha de Carralho

Pailicipa~ao cm rixa (§§ 3-5) Art. 151"

nica legislativa, clue negava autonomia a participagao em rixa, consagrava, em

parse, uma responsabilidade objectiva, acabando por manter, nesta materia, o
antigo e repudiado principio do versari in re illicita . Desta forma, eram viola-
dos os principios juridico-penais da culpa e do in dubio pro reo . O CP espanhol
de 1848, art. 408, adoptou este sistema . Apesar de criticado por largos sectores
da doutrina, so depois da entrada em vigor da Constitutigao de 1978 a respec-
tiva disposigao penal foi revogada e substituida, com a Reforma Penal de 1989,
pelo art . 424, clue fez da participagao em rixa, com a utilizagao de meios ou ins-
trumentos perigosos, um crime autonomo cuja punibilidade nao esta depen-
dents da ocorrencia da morte ou da lesao grave da integridade fisica (cf. MORIL-
LAS CUEVA, cit . 337 ss.; FREOERICO ISASCA, cit. 21 ss.). O novo CP espanhol
de 1995, art . 154, manteve a autonomia do crime de rixa e a sua caracteriza-
tsAo tipica (cf. ViVES AN'r6N / CARBONELL MATED / GONZALEZ CUSSAC 1 802 s.).

4 b) Configuratgao da rixa como autonomo crime de perigo, embora

condicionando a punibilidade dos respectivos participantes a ocorrencia da
morte ou da lesao corporal de al-urn deles .Estaocorrenc ia,configuradacome,
condigao objectiva de punibilidade, desempenharia, segundo varios autores
(p. ex ., STRATENWERTH I § 4 23 e 24), uma fungao de prova ou, pelo menos,
de indicio da perigosidade da rixa. Esta tecnica, adoptada por varios Codigos
Penais (p. ex ., alemao, Sui(O e portu(,ues), embora respeite os principios fun-
damentais da responsabilidade penal, tem, contudo, a desvantagem politico-cri-
minal de nao constituir urea adecluada protecgao dos respectivos bens juri-
dicos (vida e integridade fisica), na medida em clue deixa impunes hipoteses de
rixas muito graves ou perigosos (p. ex., no case, de se provar clue houve ten-
tativa de homicidio, sendo, claro, desconhecido qual o respective, autor) . Por
outro lado, fazendo depender a punibilidade da rixa do elevado (grave) desvalor
de resultado, tal podera, e devera, levar a considerar clue o ambito de proibi-
qao da norma se refere apenas as rixas graves e nao as chamadas "vias de
facto"; case, contrario, teriamos uma imputagao de um mesmo desvalor de
acgao a todos os participantes, mesmo clue se dense o case, de algum dos inter-
venientes ignorar a intentgac, e efectiva utiliza~ao de instrumentos perigosos por
um outro, utilizagao esta clue foi a causa da morte ou lesao corporal grave .

§ 5 c) Criagao cle dois tipos legais de crime de participatgao em rixa: a rixa

simples, correspondents as chamadas, na linguagem comum, "vias de facto" ;
a rixa qualificada, caracterizada pcla utilizagao de instrumentos perigosos .
A esta caberia, naturalmente, uma pena legal mais grave, dado o seu mail grave
contcudo de ilicito relacionado com a mais elevada perigosidade da rixa em

AnWricv finpa rle Carcal{m 315

Art. 151" (§§ 5-8) ('rimes contra as pessoas

si media, independentemente da ocorrencia ou nao do resultado/dano morte

ou lesao corporal grave. Uma tal diferenciagao permitia uma mais eficaz pro-
tecgAo dos bens juridicos respectivos (vida e integridade fisica), na medida em
clue nao tornava a punibilidade dos comportamentos rixosos dependentes da
ocorrencia do dano (morte ou ofensa corporal grave) ; ao mesmo tempo era mais
justa, ao punir distintamente os participantes numa rixa comum e os partici-
pantes numa rixa qualificada pela perigosidade dos actos praticados ou dos ins-
trumentos utilizados . Pr6ximo clesta solugdo esteve o CP italiano de 1930,
art . 588, mantendo, porem, a punibilidade da rixa qualificada (permanecendo,
subs idiariamente, a punibilidade da rixa "simples") dependente da ocorrencia
da morte ou da lesao corporal grave de algum dos participantes .

6 Segundo as palavras do Autor do Anteprojecto do CP portugues de 1982,

o vigente art . 151°, clue preve a participagao em rixa, inspirou-se no art . 133
do CP sumo (cf. Actas 1979 74) . Levantacia, na Comissao Revisora do CP
de 1982, a questao da elimina~ao da condig5o objectiva de punibilidade
("donde resultar a morte ou uma ofensa A integridade fisica grave de outra pes-
soa"), dual teses forum defendidas : necessidade politico-criminal de punir as
chamadas "vias de facto", isto e, a rixa simples, e, para tal, supressao da
referida conditgao objectiva de punibilidade: oposiga"o a eliminagao da c.o.p .,
com o argumento da "pouca dignidade da protecgdo antecipada neste domi-
nio" e de "a razao especial clue leva A punigao [da rixa] e [ser] a gravidade
do resultado" . Dacia a ausencia de unanimidade, optou a Comissao por nao alte-
rar a previsao originaria, mantendo a condigdo objectiva de punibilidade
(cf. Actas 1993 229 e 501 s.).

7 Parece-nos clue a razao estava do ]ado dos clue defendiam a supressao

da referida condilgao objectiva de punibilidade (FIGUEIREDO DIAS, COSTA
ANDRADE e CUNHA RODRIGUES), embora, ao lado da punibilidade da rixa (sim-
ples = "vias de facto"), se devesse criar um tipo legal de rixa qualificada
(pratica de actos violentos ou l)tilizaq,ao de instrumentos perigosos) . Assim, a
tese da manutengao da condi~ao objectiva de puniibilidade, defendida por
SOUSA E BRITO, bem comp os argumentos clue invocou, nao sao de sufragar.

§ 8 Quanto, finalmente, ao convencimento de CUNFIA RODRIGUES de clue o

Codigo pune as "vias de facto", apesar de se ter decidido manter a condi~ao
objectiva de punibilidade, e de discordar: clue o ilicito descrito no art . 151 ° seja
apenas constituido pelo cfesvalor de acgao da rixa em si mesma considerada,
parece indiscutivel ; mas problerna diferente e o da punibilidade da rixa e, face

316 America Taipa cle Carralho

I'articipaFao em rixa (§§ 8-I1) Art. 151"

a descrigao do art. 151°, trate-se de rixa simples (v. infra § 14) ou de rixa qua-
lificada pela Sue perigosidade, ela s6 e punivel quando ocorra a morte ou
uma ofensa a integridade fisica gave .

11. Os bens juridicos

§ 9 Bens juridicos protegidos pelo art. 151° sao a vida (art. 131°) e a inte-
gridade fisica (art . 144°) . C>ue a ratio do art. 15 I ° 6 a tutela da vida e da inte-
gridade fisica, eis o que resulta claro da hist6ria da criminalizagao da rixa
(cf. supra § 2), da analise do tipo legal, nomeadamente da condigao objective
de punibilidade "rnorte ou ofensa a integridade fisica grave", da compara-
qao-dist1ngao entre o crime de participagao em rixa e do crime de participa-
qao em motim (art. 302°), do direito comparado e da insergao sistematica do
tipo legal de rixa . Esta 6 3:1 posigao da doutrina e jurisprud6ncia claramente
dominantes (STRATENWERTH I § 4 22 ; S / S / STREE § 227 1 ; MORILLAS CUEVA,
cit. 346 s .; MAIA GONgALUrs art. 151° 5) . Diferentemente, FREDERICO ISASCA,
cit. 82 ss., considera que o bem juridico tutelado 6 a paz social e que s6
indirecta ou acessoriamentc os bens juridicos pessoais vida e integridade fisica
acabam tamb6m por ser protegidos . Curiosamente, esta posigao, que 6 de
recusar, pretende o Autor apoia-la em argumentos que, em rigor, o deveriam
levar mas 6 a afirmar a posigao dominante, ou seja, que a ratio do art. 151°
6 a de protecgao da vida e da integridade fisica .

111. O tipo objectivo de ilfcito

§ 10 O tipo objectivo de ilfcito consiste em intervir ou tomar parte em rixa

de duas ou mais pessoas. E que a ocorr6ncia da morte ou de uma ofensa a
integridade fisica grave, embora seja um elemento do tipo legal, condicio-
nante da punibilidade, nao integra, todavia, o conteudo do ilfcito da partici-
pat;ao em rixa (v. Autores cits. no § 9).

§ 11 A analise do conte6do objectivo deste crime reveste-se de grande com-

plexidade, embora, prima facie, possa parecer o contrario. A perspective teleo-
16gico-funcional torna-se decisive para a delimitagao do ambito das condutas
previstas e abrangidas pelo art. 151". Assim, torna-se prioritario estabelecer a
exacta ratio do preceito, definir o conceito de rixa e ver qual o contributo que
a c.o.p . "morte ou ofensa a integridade fisica grave" da pare a fixagao de
qual a esp6cie de participagao em rixa 6 que 6 abrangida pela proibigao-cri-
minalizagao contida no art . 151°-1 .

Ainerico Tuilrzr tie Carvalpo 317

AM 151° (§§§' 12-IS) Crimes contra as pessoas

12 A configuragao da participagao em rixa como crime aut6nomo tem por

objective a prevengao de situagoes de perigo para os bens juridicos vida e inte-
gridade corporal. O legislador, partindo da constatagao empirica de que uma
contenda fisica degenera, trequentemente, em graves brigas susceptiveis de pro-
vocar lesoes graves ou rnesmo a morte de algum dos intervenientes, pode
seguir uma ou duas vias (tecnicas legislativas) para prevenir estas lesoes pes-
soais graves : configurar a rixa simples ou "vias de facto" como crime de
perigo abstracto, e/ou configurar a rixa grave (qualificada pelas acg6es de
violencia exercidas ou pela perigosidade dos meios ou instrumentos utilizados)
como crime de perigo concrete, nao devendo condicionar a punibilidade da
rixa a ocorrencia do resultado morte ou ofensa corporal grave.

§ 13 Pressupondo a rixa um acordo expresso ou tacito (p. ex., a aceitagao

factica do desafio, ou o espontaneo envolvimento fisico de duas ou mais pes-
soas na sequencia de uma azeda troca de palavras ou de injurias) nas ofensas
corporals reciprocas (assim, FREDERICO ISASCA, tit . 67 ss.; TAIPA DE CARVA-
LHO, A Legitima Defesa 1995 453 e nota 754 ; MORILLAS CUEVA, tit . 351 ; dife-
rentemente, MAIA GONQALVEs art . 151° 4; registe-se, todavia, que este Autor
apenas exclui do conceito de rixa o "pacto previo", posigao que, mesmo
assim, pensamos de recusar), entao, sempre que a briga se mantivesse dentro
do circulo de ofensas corporals simples (art. 143°), nao haveria fundamento para
a configura4ao de uma tal rixa como ilicito e, portanto, para a punibilidade;
pois que, sendo a integridade fisica simples um bem juridico disponivel pelos
respectivos titulares (art. 149'- 1), o consentimento reciproco de cada um dos
contenclores excluia a ilicitude do comportamento em causa.

§ 14 Mas esta argumentagao, sendo embora correcta, nao impede o legislador

de configurar a participagao em rixa simples como crime de perigo abstracto :
o legislador pode, justificadamente, partindo da observagao de que as simples
"vias de facto"contem em si uma dinamica de escalada da violencia reciproca,
considerar a participagao em rixa simples como um perigo abstracto para os bens
juridicos (indisponiveis) vida e integridade fisica "substantial" (art. 144°) e,
assim, estabelecer a punibilidade das meras "vias de facto", independentemente
da ocorrencia de qualquer dano pessoal (assim, CP italiano 1930, art . 588, pri-
meiro paragrafo . Sobre o conceito e a legitimidade constitutional e juridico-penal
dos crimes de perigo abstracto, v. TAIPA DE CARVALHO, tit . 137 ss.).

§ 15 O nosso CP, a exemplo do CP sumo e do CP alemao, nao optou por

esta tutela antecipada dos bens juridicos vida e integridade fisica : a partici-

31 8 Americo Tuiha ale Curvulho

Parucip~ao ern ma (§§ 15-16) Art. 151"

pagao em rixa, descrita no art. 151"-1, nao e um crime de perigo abstracto

(assim o considers S / S / STREE § 227 1, mss sem fundamentar a atribui-
qao do adjectivo abstracto), mss um crime de perigo concreto . Com efeito,
e doutrina corrente e fundamentada que a "morte ou ofensa a integridade
fisica gave", apesar de funcionarem como mera condigao objectiva de puni-
bilidade (referida ao facto), s6 relevam quando forem objectivamente impu-
taveis a conduta de algum ou alguns dos intervenientes da rixa (assim, FRE-
DERICO ISASCA, Cit. 118 ; STRATENWERTH I § 4 33 ; 5 / S / STREE § 227 14;
MORILLAS CUEVA, cit. 361). Significa isto que o art. 151°-1 so preve a rixa que
concretamente constitua urn perigo para a vida ou integridade fisica subs-
tancial dos participantes . S6 6 ilicita, juridico-penalmente, a participagao
numa rixa que se apresente como susceptivel de produzir a morte ou a lesao
grave . Assim, como diremos infra (§§ 24, 25 e 26), se 6 indiscutivel que o
crime de participagao em rixa ndo pressup6e o dolo do rixante relativamente
A condigao objectiva de punibilidade "morte ou ofensa A integridade fisica
grave", ja, contudo, pressupbe o conhecimento ou o dolo da perigosidade ou
gravidade da rixa. O desvalor de acgao da participagao em rixa tipificada no
art. 151°-1 6 o desvalor da intervengao numa rixa concretamente perigosa
para a vida ou integridade fisica . Deste modo, se, p. ex ., quatro estudantes
liceais se envolvem numa habitual rixa, e se, inesperadamente, um deles
puxa de um rev6lver e mata um dos brig6es, nao podem os outros dois ser
responsabilizados com fundamenao no art. 151°-1, uma vez que este preve a
participagao em rixa grave, quando a verdade 6 que eles apenas participaram
numa rixa simples . Esta conclusao, que nao 6, no geral, tirada pela doutrina,
6, todavia, implicitamente afirmada quando ela defende a nao incrimmapao
(pela participagao em rixa) do participante que se tenha retirado da rixa antes
da pratica do acto ou actos causadores da morte ou les6es corporais, inde-
pendentemente da realizagao ou nao de qualquer esforgo ou diligencia no
sentido de, impedir a continuagao da rixa por parte dos outros participantes
(FREDERICO ISASCA, Cit. 116 s .).

§ 16 Que esta nao seja, politico-criminalmente, a solugao mais adequada, eis

o que ja referimos (supra § 4) . Todavia, foi esta, em nosso entender, a solu-
ao que o legislador de 1982 consagrou e que o legislador de 1995 acabou por
nao alterar, apesar de se ter equacionado, na Comissao Revisora, a supressao
da 2" parte da hip6tese do ail. 151°-1 : "donde resulte morte ou ofensa A inte-
gridade fisica grave" (Actas 1'993 229 e 502). Em conclusdo, o art. 151°-1 con-
t6m um tipo legal de crime de perigo concreto para a vida ou integridade
fisica (art . 144°). Ora como so uma rixa grave pode constituir perigo efectivo

9mNrtco 7iuhu de Carralho 31 9

Art . 151" (§§ I6-20) Crimes contra as pessoas

de morte ou ofensa corporal grave, tambem so a participagao nesta rixa preen-

Z__

o tipo legal objectivo respectivo.

17 A gravidade da rixa nao pressupoe, necessariamente, a utilizagao pelos

(ou por a]-um) participantes de instrumentos perigosos (p. ex ., facas, paus) ;
tambem, mesmo inexistindo estes, podem os actor praticados (p. ex ., ponta-
pes Ou mu1-ros dirigidos, indistintamente, a qualquer parte do corpo), durante
a rixa, ser susceptiveis de (adequados a) causar a morte ou uma ofensa cor-
poral grave. Isto nao pressupoe que cada um dos intervenientes utilize ins-
trumentos perigosos ou pratique actor violentos ; significa apenas que a
rixa no seu todo seja perigosa, de modo que tambem comete o crime de
participagao em rixa aquele(s) que, apesar de ndo utilizar qualquer instrumento
perigoso ou de ndo praticar actor violentos, intervenha(m) numa rixa em
que algum ou alguns rixantes utilizem aqueles intrumentos ou pratiquem tail
actor.

18 Agente do crime de participagao em rixa pode ser qualquer pessoa :

crime comum ("Quern . . .") .

§ 19 A participa~ao tanto pode verificar-se desde o inicio da rixa como

quando esta jd estd em curso . Portanto, a previsao do art . 151°-1 nao so
abrange os que intervem na rixa (depois de jd iniciada e antes de praticadas
acgoes susceptiveis de causar os resultados morte ou lesao corporal grave) como
tambem os que a desencadeiam .

§ 20 A punibilidade dos primeiros participantes foi ponta em causa por parte

dos membros da Comissdo Revisora (Actas 1979 74 s.), corn fundamento em
que seriam os terceiros intervenientes os que potenciariam o perigo e que, a
serem puniveis os primeiros intervenientes, estes responderiam por facto de
outrem . Todavia, e bem, a redacgao final do respectivo artigo acabou por
consagrar a alternativa "intervier ou tomar parte", abrangendo, assim, tanto os
que desencadeiam a rixa ("tomar parte") como os que, posteriormente, nela
vem a participar ("intervier") . Na verdade, o perigo, que o art . 151°-1 visa pre-
venir, jd e criado pela propria rixa, apenas podendo suceder que a interven-
tqao de terceiros venha agravar esse perigo . Cada um dos participantes, inter-
venham ab initio ou posterionnente ao desencadear da rixa, respondem sempre
por facto proprio: a sua participagao na criagao de uma situagao de perigo
para a vida ou integridade fisica substancial (assim, FREDERICO ISASCA, Cit .
105 ss.) .

32 0 America Taiha de Carralho

Parlicipa4ao em rixa (§§ 21-23) Art. 151"

21 Muito debatida, na doutrina estrangeira, tern sido a questao do numero

de contendores pressuposto pelo crime de participagao em rixa. A posigao cla-
ramente dominants tern idol no sentido de exigir pelo menos tres pessoas .
Todavia, a fundamentagao desta exigencia parts apenas da motivagao que,
historicamente (cf. supra § 2), levou A consagragao da figura criminal da par-
ticipagao em rixa : a dificuldade de provar qual dos intervenientes foi o cau-
sador da morte ou lesdo corporal grave (assim, LEAL-HENRIQUES / SIMAS SAN-
TOS art . 151° ; S / S / STREE § 227 3; STRATENWERTH I § 4 24) .

§ 22 Actualmente, porem, a fundanlentagao do crime de participagao em

rixa e politico-criminal : necessidade de evitar situagoes de perigo para os
bens juridicos pessoais vida e integridade fisica substancial . Assim, devera
entender-se que tambem a rixa entre dual pessoas constitui um crime de.
perigo, pois que uma tal rixa nao deixa de constituir uma tal situatgao de
perigo para os referidos bens juridicos. Portanto, deve entender-se que uma
rixa entre duas pessoas se integra no conceito de participagao em rixa do
art . 15l °-I (assim, MAIA GONgALVEs art. 151 ° 3 S .; FREDERICO ISASCA, Cit.
70 ss.). Assim, p. ex., se B intervem na rixa, nao no sentido de participar nela,
mas corn o objectivo de separar os contendores, pondo termo a rixa, e se
acaba por ser morto em consequencia de um disparo ou de uma pancada mor-
tal desferida por um dos dois contendores, parece evidente que, a nao se con-
seguir provar qual dos dois rixantes foi o causador da morte, devem os dois
ser punidos pelo crime de participagao em rixa, e nao, de forma alguma, fica-
rem impunes. E nao se diga que, num caso destes, ha tres rixantes, tres
participantes na rixa, pois que o que intervem para por termo a uma rixa,
nao pode, em rigor, ser considerado um corrixante, um comparticipante na
criatgao de uma situagao de perigo . Desempenha, precisamente, o papel con-
trario .

§ 23 O resultado morte ou lesdo corporal grave - "donde resulte morte ou

ofensa a integridade fisica grave" - e uma condigao objectiva de puni-
bilidade do tipo legal do crime de participagao em rixa (Actas 1979 74 ; FRE-
DERICO ISASCA, Cit. 113 SS . ; STRATENWERTH I § 4 32 ; S / S / STREE § 227 1) .
Trata-se de uma condigao objectiva de punibilidade relativa ao facto, exi-
gindo-se que entre este e aquela haja uma relagao de adequagdo causal, ou seja,
que a morte ou lesao corporal grave seja objectivamente imputada a actor
praticados no decurso da rixa (FREDERICO ISASCA, Cit. 118; STRATENWERTH I
§ 4 33) . Pertencendo embora ao tipo legal, ela nao integra o conteudo do ili-
cito da participagao em rixa .

America Tai/)a (it, Carvalho 321

21 - Corn. ao C6d. Penal - I

 Art. 151" (§§'§§' 24-25) Crimes contra as pessoas

24 Debatida ainda tem silo a questao de se a condigao objectiva de puni-

bilidade se refere apenas aos participantes na rixa ou se tambem se pode
coneretizar na morte ou lesao corporal grave de um terceiro (p. ex ., mero
espectador, pessoa que possa polo local da rixa) . A resposta deve it no sen-
tido de abranger tambem os terceiros (S / S / STREE § 227 14; FREDERICO
ISASCA, tit. 119, nota 9; contra, STRATENWERTH I § 4 31, nao tendo porem em
conta as razoes que a seguir se invocam). Desde logo, porque as rixas tam-
bem constituem, por vexes, situaq,oes de perigo para terceiros nao interve-
nientes, nomeadamente - mas nao so -, quando sao utilizados instrumen-
tos perigosos. Ora nao seria sentido que a criminalizargao da participagao em
rixa tutelasse a vida e a integridade fisica daqueles que voluntariamente acei-
taram correr o risco de tais lesoes, e deixasse sem a mesma tutela penal
aqueles que, sendo alheios a uma tal situagao de perigo, todavia viessem a
sofrer os seus efeitos . Deixar ficar impunes os participantes na rixa, quando
o perigo se concretize num terceiro, seria um absurdo, nomeadamente quando
nao fosse possivel provar qual dos participantes foi o autor do acto provo-
cador da morte ou da lesao corporal grave . Acresce, ainda, outra razao :
recusar que a condigao objectiva de punibilidadese se possa verificar na pes-
soa de um terceiro, na pessoa de um nao rixante, significaria deixar impunes
os agentes de uma rixa, quando a morte ou lesao corporal grave se concre-
tizasse na pessoa daquele que apenas procurou "defender outrem ou separar
os contendores" . A vida e integridade fisica deste terceiro - que apenas
exerce um direito de intervengao (art . 151'-2) ou mesmo um dever (p . ex .,
no caso de uma rixa entre dois filhos seus), e de forma alguma se pode con-
siderar como urn participante na rixa no sentido de agente da criagao da
situagao de perigo - tambem tai, inequivocamente, dentro do ambito de
protecgao da norma do art. 151'-1 .

IV O tipo subjectivo de ilicito

§ 25 O tipo subjectivo de ilicito da participagao em rixa exige o dolo em

qualquer das sues formas contempladas no art. 14°: direito, necessario ou
eventual . Mas este dolo refere-se exclusivamente a perigosidade (para a vida
ou integridade fisica substantial de qualquer um dos participantes, incluindo
o proprio participante cujo dolo se procure determinar) da rixa e nao ao resul-
tado morte ou lesao corporal . Assim, e indiferente a representagao ou nao da
eventualidade do resultado; indispensavel e suficiente e a representagao e
conformagao tom a perigosidade da rixa: dolo do perigo concreto . Sendo a
morte ou a lesao corporal grave uma condigao objectiva de punibilidade, evi-

32 2 Arngrico Tuipa ale Carvulho

ParticipaSao em rixa (§§ 25-29) Art. 151"

dente se torna a irrelevanci.a da nao representagao ou da nao conformagao

com um tal resultado.

26 Considerada a acgao descrita no art. 151°-1 como um tipo legal de crime

de perigo concreto (cf. supra § 16), entao nao basta, para afinnayao do respectivo
dolo, a representalgao e conforma~ao com a perigosidade abstracta da participagao
na rixa, mas exige-se o conhecimento do perigo que concretamente a rixa,
em que se participa, constitui para a vida ou integridade fisica substancial
(embora de forma nao clara, parece it neste sentido MORILLAS CUEVA, cit. 364
e HIRSCH, LK § 227 15 ; assim, tambem o Ac. do STJ de 4-2-93) .

§ 27 Assim, nao basta para preencher o tipo subjectivo do ilicito previsto no

art. 151°-1 a mera consciencia de que a rixa "simples" ou as chamadas "vias
de facto" constituern um perigo de se passar desta simples rixa para uma rixa
perigosa para a vida ou integridade fisica substancial . Aquele que apenas se
dispos a participar numa rixa em si nao perigosa para os referidos bens juri-
dicos e que, ao verificar que esta evoluiu para uma rixa violenta, abandona a
briga, nao pode ser responsabilizado pelo crime de participagao em rixa . Esta
exclusao da punibilidade nao se fundamenta numa desist6ncia da tentativa
(o que pressupunha a previa afirmagao do dolo), mas sim no facto de que ele
nem participou objectivamente (exclusao do tipo objectivo de ilicito) nem
subjectivamente na rixa prevista no art. 151°-1 (que e a rixa qualificada),
pois abandonou a rixa quando ela passou das simples vias de facto para uma
rixa perigosa . Logo, nao houve dolo de perigo concreto . Esta conclusao e o
corolario 16gico de o nosso legislador ter feito da participatgao em rixa um crime
de perigo concreto (apesar de o texto legal nao referir expressamente o ele-
mento perigo, este esta implicitamente contido no mesmo) .

V As causas de justifica~ao

§ 28 Dadas as particularidades do crime de participagao em rixa (contribui-

q5o causal e voluntaria de (: ;ada um dos participantes na criatiao da situagao
de perigo para os bens vida e integridade fisica substancial), resulta com-
plexa a questao da justificals io, tanto mais quanto e certo que a pratica de uma
tal conduta de verdadeira participagao em rixa nunca esta ao servigo da rea-
lizagao de qualquer interesse juridicamente protegido.

§ 29 Nao tem sentido a invocarao do consentimento, uma vez que, sendo este
pressuposto pelo pr6prio concreto de rixa, mesmo assim a lei considera a rixa

America Taipa ale Carvalho 323

Art. 151" (§ti 29-33) Crimes contra as pessoas

como crime. Alem desta decisiva razao (que tornaria puniveis a simples vias
de facto, apesar do m6tuo consentimento), acresce ainda o facto de estarem em
causa bens juridicos indisponiveis : a vida e a integridade fisica (art. 144°) .

30 A 6nica causa de justificagao que 6 pensavel em relagao A participagao

em rixa 6 a legitima defesa, pr6pria ou alheia . Todavia, em relatgao A legitma
defesa pr6pria, Lima vez que cada um dos participantes 6, simultaneamente,
agressor e. agredido, nunca podera um participante na rixa exercer qualquer
direito de legitima defesa, enquanto nao abandonar, manifestamente, a rixa.
Enquanto tal abandono nao se verificar, nao pode qualquer interveniente exer-
cer sequer um direito de necessidade defensiva ou, se se preferir, Lima legi-
tima defesa "6tico-socialmente limitada" . Repare-se : estamos a falar da justi-
ficatgao (ou nao) da acgao tipica de participagao em rixa, e 6 em relagao a esta
que nunca podera falar-se em legitima defesa ou direito de necessidade defen-
sive (sobre esta figura, v. TAIPA DIl CARVALHO, cit . 286 ss. e 352 ss.).

§ 31 Diferente ja e o caso da justificatgao de Lima acgao mortal praticada por

um dos participantes sobre um outro que, no decurso da rixa constituida por
ofensas corporais mesmo clue graves, se decide e prepara para matar aquele .
Aqui, podera considerar-se justificado o homicidio com base no direito de
necessidade defensiva (nao com fundamento na legitima defesa: v. TAIPA DE
CARVALHO, cit . 453 ss.), mas nao a acgao de participagdo em rixa. Por este
crime tamb6m ele responde, da mesma forma que a vitima de Lima ofensa cor-
poral grave continua a responder pelo crime de participagao em rixa, ape-
sar de, descobrindo-se o causador de Lima tal ofensa, este vir a responder
pelo crime de ofensas corporais graves (devendo, neste caso, afirmar-se Lima
atenua4ao modificativa da pena, dada a contribuigao causal da vitima para a
criayao da situagao de perigo que nela veio a concretizar-se) .

§ 32 Diferente e o tratamento da interventgao de um terceiro com o objectivo

de separar os contendores ou de defender um deles . O art. 151°-2 cont6m Lima
disposigao especiflca para estas situag6es : "a participagao em rixa nao e puni-
vel quando for determinada por motivo nao censuravel, nomeadamente
quando visar reagir contra um ataque, defender outrem on separar os con-
tendores" . Esta norma consagra expressamente um direito de interven~ao de
um terceiro alheio A criagao on desenvolvimento da situagao de rixa.

§ 33 Apesar de na simples rixa (tipo legal de perigo abstracto que, como

vimos - supra §§ 14 e 15 -- nao esta previsto no art . 151°-1) serem afec-

324 Americo Taipa tie Carralho

 Participa~ao em rixa (§§ 33-37) Art . 151"

tados apenas bens juridicos disponiveis (a integridade fisica simples : arts. 143"
e 149"-1), deve entender-se que mesmo em relagao a esta rixa simples man-
t6m-se o direito de interven~ao de terceiro, direito que, nesta hip6tese, se tra-
duz em separar os contendores . A razao deste direito esta no facto de uma tal
rixa contrr em si o risco de evoluir para uma rixa qualificada (perigosa para a
vida ou integridade fisica substancial - bens juridicos indisponiveis) .

34 Consideremos, agora, o direito de interventgao de terceiro, quando a

rixa constitui um perigo concreto de lesao da vide ou da integridade fisica grave
dos contendores :

35 a) A primettra hip6tese prevista no art . 151"-2 - "quando visar rea-

gir contra um ataque" -- aparece como contradit6ria com o conceito de
rixa. Corn efeito, quando algu&m se v6 obrigado a envolver-se fisicamente com
outrem que o vai agredir, nao esta a participar ou a tomar pane numa rixa (nem
sequer a p6r-lhe termo), mas pure e simplesmente a reagir contra uma agres-
sao, face a qual tern o direito de legitima defesa ou, pelo menos, o direito
de necessidade defensive. Uma tal situagao, um tal envolvimento fisico entre
agredido e agressor s6 impropriamente se pode qualificar de participagao em
rixa, pois que 6 ulna "rixa" forgada (sobre a distingao entre "rixa forgada" e
"rixa provocada", v. TAIPA DE CARVAI.MO, cit . 453, nota 764).

36 b) A segunda hip6tese prevista no art . 151"-2 - "quando visar [. . .]

defender outrem" - conteImpla as situagbes em que, no decurso da rixa,
um ou alguns dos corrixantes se v&em na impossibilidade fisica de reagir
contra as agress6es do outro ou outros . A partir de um tal momento, a inter-
vengao de um terceiro pode configurar-se corno um direito de necessidade
defensiva ("legitima defesa limitada") alheia (e nao um verdadeiro direito de
legitima defesa, dada a contribuKao da agora vitima na criagao da situagao de
perigo que acabou por se concretizar nela) . O exercicio deste direito pressu-
pbe a impossibilidade de fuga, desvio ou afastamento do local da rixa por parte
do interveniente que passou a set- exclusivamente um agredido .

§ 37 c) A terceira hip6tese -- "quando vicar [. ..] separar os contendo-

res" - configure um direito de necessidade defensiva alheia. Cada um dos
contendores, dada a indisponibilidade dos bens juridicos lesados pela rixa,
ou em risco de o serem, 6 simultaneamente agredido e agressor. Assim, o
terceiro tern em relagao a todos eles, enquanto agressores, o direito de impe-
dir essas agress6es . E, na medida em que todos sao agressores, tern else

i1nrerico lhiha (It' Carra1hu 325

Art. 151" (§6 37-41) Crimes contra as pessoas

direito em relagao a todos eles (contendores) . A forma de impedir essas mutuas

agressoes e separa-los, pondo, assim, termo A rixa (sobre a relevdncia ou nao
da oposigao do(s) agredido(s) ao auxilio de terceiro, v. TAIPA DE CARVALHO,
cit . 328 ss.).

§§' 38 Esta intervengao positiva (no sentido de impedir danos ainda mais gra-
ves num dos rixantes ou de por termo A rixa) pode converter-se de um direito
num dever, quando sobre o terceiro recaia um dever de garante, nos termos
do art . 10°-2, face aos rixantes ou a algum deles . E claro que este dever de
interven~ao estA condicionado A inexistencia de riscos graves para a vida ou
integridade fisica do terceiro . No caso de o(s) terceiro(s) ser um agente poli-
cial em fung6es, tal dever assume uma acuidade especial, sendo-lhe exigivel
que ele tenha de correr mais riscos do que o simples particular (p. ex., o pai
ou o irmAo dos contendores) .

VI. As causas de exclusao da culpa

39 Nesta materia, pouco hd que registar de especifico . Quanto aos verda-

deiros participantes na rixa (art. 151 °-1), apenas haverd que ter em conta a even-
tual inimputabilidade (art. 20°-1) dos ou de algum dos participantes . Quanto
a intervengao de terceiro (art. 151')-2), podera haver situatgoes de excesso no
exercicio do direito de interventrao, devido a eventuais perturbagoes nao cen-
suraveis (excesso do direito de necessidade defensiva), aplicando-se, analo-
gicamente, o art . 33°-2 .

VII . As formas especiais do crime

l. Comparticipagao

§ 40 E 6bvio que a participagao em rixa e um tipo legal de crime de com-

participa~ao necessaria . 0 que, agora, esta em questdo e a comparticipagao
eventual de pessoas que nao intervem material isticamente na rixa.

§ 41 Especial consideragao merecem as hipoteses de autoria mediata, insti-

gagao e cumplicidade . Estas tres formas de comparticipagao sao, teorica e
praticamente, possiveis : caso de A (imputdvel) incitar dois doentes mentais
(inimputdveis) a que briguem entre si - autoria mediata ; caso de B, mediante
promessa de uma soma pecunidria, determinar psicologicamente C e D (impu-
tdveis) a que se envolvam em rixa - autoria na forma de instigagao ; caso de

32 6 America 7hiha de Carvalho

I'articipaFao em rixa (§§ 41-47) Art. 151"

E incitar os rixantes F, G e H a clue prossigam na rixa ja iniciada - eum-

plicidade .

2. Concurso

42 Excluida fica, a partida, qualquer possibilidade de concurso com o

crime de ofensas corporais simples (art. 143°) . E que, pressupondo a parti-
cipagao em rixa a aceitagao livre de reciprocas ofensas corporais, estas, quando
simples, nao podern ser consideradas ilicitas (art. 149°-1) .

§§' 43 Relativamente ao crime de ofensas corporais graves (art. 144°),

levanta-se, quando provado o seu autor, a questao do concurso do crime de
rixa e do crime de ofensas corporais graves . Neste caso, ha um concurso
aparente, pois que entre a participagao em rixa (art. 151°-1) e o crime de ofen-
sas corporais graves (art. 144)) existe uma relagao de consungao . Aplica-se,
portanto, a pena estabelecida para o crime de ofensas corporais graves que 6
mais elevada (2 a 10 anos de prisao) . Observe-se, por6m, que esta moldura
penal devera softer uma atenua~ao especial (art. 72°- 1), corn fundamento na
contribuigao causal que a vitima deu A criagao da situatgao de perigo (a rixa)
de que resultou a lesao corporal grave.

44 Se se dense a hip6tese de a lesao corporal grave ter sido causada pot

negligencia, entao, uma vez que as penas estabelecidas pelos arts. 151 °-1
e 148 °-3 nao iguais, a disposiyao penal aplicavel seria a do art . 151 °-1 .

§ 45 No caso de se provar quem foi o autor da morte, verificar-se-a um con-

curso aparente entre o art . 131 ° e o art . 151 °-1, pot forga da relagao de con-
sungdo entre as respectivas normas (tipificagao de condutas mortais ; tipifica-
q5o de condutas perigosas para a vida), devendo aplicar-se, naturalmente, o
art . 131 °. Tamb6m ., aqui, haves lugar a uma atenuagao especial (art. 72°-1)
- cf. supra § 43 .

§ 46 Sendo negligente o homicidio cometido pot um don participantes na rixa,

a pena aplicavel sera a estatuida para o homicidio pot negligencia (art. 137°),
visto ser superior A estabelecida para o crime de participa~ao em rixa, cuja ratio
6 a de prevenir tamb6m estes riscos de homicidio negligente.

§ 47 A todos os outros participantes na rixa, incluindo a pr6pria vitima

das les6es corporais graves, 6 aplicavel a pena estabelecida para o crime

Americv, 7iiilm de Curralho 327

 Art. 151" (§§ 47-48) (.'rimes contra as pessoas

que, efectivamente, cometerarn, ou seja, a pena do crime de participarao em

rixa (art. 151"-.1') .

VIII. A pena

48 A pena cominada para o crime de particpatgao em rixa e a de prisao

ate 2 anos ou de multa ate 240 dias . Tendo em conta que o art. 151°-1 nao
preve a rixa simples (as chamadas "vias de facto"), mas apenas criminaliza a
rixa qualificada (a rixa que, pelos instrumentos utilizados ou pelos actor pra-
ticados, constitui um perigo para a vida ou integridade fisica substancial),
entendemos que o limite maximo devia ser mais elevado . Na perspectiva do
direito constituendo, seria de. optar pela criminalizagao da rixa simples e da
rixa qualificada, sem o estabelecimento de qualquer conditgao objectiva de
punibilidade . A rixa simples seria sancionada so corn pena de multa; a rixa qua-
lificada seria sancionada corn pena de prisao ate 3 anos.

Americo Taipa de Carvalho

328 Americo Tuilra ec" Curvulho

Maul lrFIIOS e inrrac~ao de regras de scgiuan4'~i (§ I) Art. 152"

Artigo 152°
(Alaus trams e infracCdo de regras de seguranfa)

1 . Quem, tendo ao seu cuidado, a sua guarda, sob a responsabilidade

da sua diregao on educa~ao, ou a trabalhar ao seu servi~o, pessoa menor
on particularmente indefesa, em razao de idade, deficiencia, doeno ou gra-
videz, e:
a) Lhe infligir mans tratos fisicos on psiquicos on a tratar cruel-
mente;
b) A empregar em actividades perigosas, desumanas ou proibidas ; on
c) A sobrecarregar com trabalhas excessivos ;
e punido com pena de prisao de 1 a 5 anos, se o facto nao for punivel pelo
artigo 144°.
2. A mesma pena e aplicavel a quem infligir ao conjuge, on a quem
com ele conviver em condigoes analogas as dos conjuges, maus tratos
fisicos on psiquicos. O procedimento criminal depende de queixa, mas o
Ministerio Publico pode dar inicio ao procedimento se o interesse da
vitima o impuser e nao houver oposi~ao do ofendido antes de ser dedu-
zida a acusagao.
3. A mesma pena e aplicavel a quem, nao observando disposi~oes
legais on regulamentares, sujeitar trabalhador a perigo para a vida on a
perigo de grave ofensa para o corpo ou a saude.
4. Se dos factos previstos nos numeros anteriores resultar:
a) Ofensa a integridade fisica grave, o agente e punido com pena de
prisao de 2 a 8 anos ;
b) A morte, o agente e punido com pena de prisao de 3 a 10 anos .

1. Generalidades
1 A fun~ao deste artigo e prevenir as frequentes e, por vezes, too "subtis"
quao perniciosas -- para a saude fisica e psiquica e/ou para o desenvolvi-
mento harmonioso da personalidade ou para o bem-estar - formas de violencia
no ambito da familia, da educagao e do trabalho. A necessidade pratica da cri-
minaliza~ao das especies de comportamentos descritos neste art. 152° resultou
de um duplo factor : por um lado, o facto de muitos destes comportamentos ndo
configurarem em si o crime,, de ofensas corporais simples (art. 143°), como e
o caso das condutas descritos nas als. b) e c) do n" 1 deste art. 152°; por outro
lado, a criminalizagao destas condutas, com a consequente responsabilizagao
penal dos seas at-genes, resultou da consciencializa~do etico-social dos tempos

Amerun 7ailm de currulho 329

Art . 152" (§§ I-2) Crimes contra as pessoas

recentes sobre a gravidade individual e social destes comportamentos . A neo-

criminalizagao (neocriminalizagao, no sentido de que a disposigao deste artigo,
tal como dos artigos correspondentes dos c6digos penais estrangeiros, 6 algo
de relativamente recente) destes comportamentos nao significa novidade ou
maior frequencia deles, nor tempos actuais (ainda ha bent poucas decadas, era
pratica corrente, tanto no ambito familiar como no escolar, a aplicagao, por pair
e professores, de dolorosos e, em alguns casos, mesmo crueis castigos corpo-
rals), mar rim uma sauddvel consciencializagao da inadequagao (ao fim
educativo) e da gravidade e perniciosidade desses comportamentos .

2 Prova de que a criminalizagao dos maul tratos (de menores, de incapazes,

de subordinados e do conjuge) e da sobrecarga (de menores, incapazes e
subordinados) foi o resultado da progressiva consciencializa~ao da gravi-
dade destes comportamentos e de que a familia, a escola e a fdbrica nao mail
podiam constituir feudos sagrados, onde o direito penal se tinha de abster de
intervir, foi o tom exagerculamente cauteloso com que o Autor do Anteprojecto
de 1966 encarava a neocriminalizagao destes comportamentos . Assim, nos
trabalhos de revisao do Anteprojecto, advertia EDUARDO CORREIA : "ester arti-
gos (arts . 166" e 167 ° do Anteprojecto, que, globalmente, correspondent ao n° 1
do actual art . 152") correspondent a necessidade de punir com dignidade penal
os casos mail chocantes de maul tratos a criangas e de sobrecarga de meno-
res e de subordinados . Como e 6bvio, esta protecrgao nao entra em pormeno-
res que se deixam as leis do trabalho ou tutelar de menores . Em ambos os arti-
gos (referidos arts . 166" e 167" do Anteprojecto) se faz refer6ncia a um
elemento da personalidade : a `malvadez e egoismo"' . As duas expressoes,
que colocdmos em itdlico, revelam os receios de entro em intervir penal-
mente em dominios que, tradicionalmente, pareciam querer prolongar um
poder quase absoluto do inarido, do pai, do educador e do empregador. Tendo
a redac~ao final do CP de 1982 mantido a referencia a "malvadez ou egoismo"
(art. 153°-1), a jurisprudencia acabou por, um tanto acriticamente, manter
uma mterpreta~ao excessivamente restritiva do ambito criminalizador do tipo
legal de maus tratos ou de sobrecarga, ao ponto de exigir que, para haver
crime, era necessario que, para alem da pratica dolosa dos actos descritos, o
agente tivesse actuado com malvadez ou egoismo . Esta exigencia - que
parecia consagrar um ultrapassado tipo normativo de agente e a qual a juris-
prudencia passou a atribuir a repudiavel e tambem ultrapassdvel designagao de
"dolo especilico" ---- passou alguma jurisprudencia tamb6m a afirma-la meslno
em relagao aos maul tratos de um c6njuge sobre o outro - "maul tratos
entre c6njuges" - que, nao tendo sido previstos pelo Anteprojecto, vieram,

330 America Taiha tie Carvalho

Maus tratos e infrac~ao de regras de s"guran~a (§§ 2-3) Art. 152"

contudo, a ser previstos pelo n" 3 do art . 153° do CP 1982. Desenvolvida-

mente, contra o pendor demasiadamente restritivo do Anteprojecto, da redac-
qao primitiva do CP 1982 e, nomeadamente, contra a aplicagao jurispruden-
cial da recusavel exigencia de "malvadez ou egoismo" aos maus tratos
Conjugais, ver TERESA BELEZA, Maus Tratos Conjugais 1989.

§ 3 A Reforma Penal de 1995 (DL 48/95, de 15-3) introduziu algumas

importantes altera~6es . Assim, consciente de que, nestes dominios (familiar,
educational, laboral e conjugal), as humilhag6es, os vexames, os insultos,
etc, constituem, por vexes, formas de violencia psiquica mais graves do que
muitas ofensas corporais simples, previu, ao lado dos maus tratos fisicos, os
maus tralos psiquicos (art. 152°-1 a)). Consciente, por outro lado, de que a
necessidade de punir criminalmente tamb6m se deve estender aos agentes de
maus tratos para tom pessoas idosas ou doentes, deixou de se restringir a fun-
qao tuteladora da norma as pessoas (vitimas) que se encontrem, para corn o
agente, numa relaq,ao de subordina~ao familiar, educativa ou laboral - assim,
em vex de "O pai, mae ou tutor de menor de 16 anos . .." do no I do art . 153°
da redacgao primitiva do CP de 1982, surge, agora, "Quern, tendo a seu cui-
dado ... diminuida por razao da idade, doenga . . ." (art. 152°-1) . Tornava-se, na
verdade, urgente abranger os maus tratos fisicos ou psiquicos contra idosos ou
doentes, praticados, frequentemente, tanto no quadro familiar como, espe-
cialmente, nos chamados lares de terceira idade (ou de doentes) . De salientar
6, ainda, a eliminat,ao da referencia a "malvadez ou egoismo" . O procedimento
criminal contra o c6njuge (ou equiparado) maltratante passou a depender de
queixa (cf. art. 152"-2 e art. 153°-3 da redacgao primitiva do CP de 1982) . Final-
mente, quanto as penas, estas foram substancialmente agravadas. Assim, nao
podem ser dirigidas contra o actual art . 152° do nosso CP as justas critical que
ROSAL BLASCO teceu contra a reforma de 1989 do C6digo Penal espanhol:
"6 inexplicavel que tenha deixado fora do ambito de protecgao do tipo penal
os ascendentes, apesar do grave problema que existe, neste ponto, na relagao
tom os idosos, e que tenha restringido o tipo ao ambito dal violencias fisicos,
sem abranger, portanto, os casos de coacg6es, ameagas ou outro tipo de vio-
I6ncias psiquicos, que tamb6m podem estar presentes - e, de facto, o estao
tom maior frequencia do que se imaging - no ambito dal relagbes a que se
destina o preceito" (Comentarios XIV Io 369 s.). Refira-se, por fim, que a Revi-
sdo Penal de 1998 (Lei 65/98, de 2-9) estendeu a tutela penal aos trabalhadores
por conta de outrem (actual no 3), e tornou o procedimento criminal contra c6n-
juge (ou andlogo) maltratante independente de queixa, reservando, por6m, o
direito de oposigao a prossecu~ao do procedimento criminal .

Arnerico 7idpa de Carvalho 33 1

Art . 152" (§§ 4-5) Crimes contra as ressoas

II. O bem juridico

§ 4 O art . 152" esta, sistematicamente, integrado no Titulo I, dedicado aos

"crimes contra as pessoas", e, dentro deste, no Capitulo III, epigrafado de
"crimes contra a integridade tisica" . A ratio do tipo nao esta, pois, na protecgao
da comunidade familiar, conjugal, educacional ou laboral, mas sim na pro-
tecgao da pessoa individual e da sua dignidade humana . O ambito punitivo
deste tipo de crime inclui os comportamentos que, de forma reiterada, lesarn
esta dignidade . Se, em tempos passados, se considerou que o bem juridico pro-
tegido era apenas a integridade fisica, constituindo o crime de maus tratos uma
forma agravada do crime de ofensas corporais simples, hoje, uma tal inter-
pretagao redutora e, manifestamente, de excluir. A ratio deste art. 152° vai muito
alem dos maus tratos fisicos, compreendendo os maus tratos psiquicos (p. ex.,
humilhagoes, provocatgoes, ameagas, curtas privagoes da liberdade de movi-
mentos, etc.), a sujeigao a trabalhos desproporcionados a idade ou a saude
(fisica, psiquica ou mental) do subordinado, bem como a sujeigao a actividades
perigosas, desumadas ou proibidas . Portanto, deve dizer-se que o bem juridico
protegido por este tipo de crime e a saude - bem juridico complexo que
abrange a saude flsica, psiquica e mental, e bem juridico este que pode ser afec-
tado por toda a multiplicidade de comportamentos que impegam ou dificultem
o normal e saudavel desenvolvimento da personalidade da crianga ou do ado-
lescente, abrave as deficiencias destes, afectem a dignidade pessoal do con-
juge, prejudiquem o possivel bem-estar dos idosos ou doentes, ou sujeitem os
trabalhadores a perigos para a sua vida ou saude.

III . O tipo objectivo de ilicito

5 O crime de maus tratos, de sobrecarga ou de violagao das normas de

seguranga no trabalho pressupoe um agente que se encontre numa determinada
relagao para com o sujeito passivo daqueles comportamentos . E, portanto,
um crime especifico : "Quem. tendo ao seu cuidado" . .. "ou como subordinado
por relagao de trabalho ..." (n° 1), "quem infligir ao conjuge ou a quem com
ele conviver em condigoes analogas . .." (n° 2). Crime especifico que sera
imprbprio ou proprio, consoante as condutas em si mesmas consideradas ja
constituam crime (caso de maus tratos fisicos, pois que o mau raaio fisico e
sinonimo, aqui, de ofensa a integridade fisica simples ; mas tambem de a1gu-
mas especies de maus tratos psiquicos, como, p. ex ., quando estes se tradu-
zam em ameagas puniveis em si mesmas ou em inj(trias ou difamagoes), ou
consoante as condutas nao configurem em si mesmas qualquer crime (como

332 America 7iai)w de Carvallu,

Maul tratos e infrac~'iu do regras de seguran~a (§§ 5-8) Art. 152"

sera, no geral, o caso do erriprego em actividades perigosas, da sobrecarga com

trabalhos excessivos ou do nao cumprimento das normas indispensaveis a
seguranp no trabalho) .

§§' 6 Sujeito passivo ou vitima so pode ser a pessoa que se encontre, para com
o agente, numa rela~ao de subordina(&) existential (pessoa que esteja ao cuidado,
a guarda, sob a responsabilu:lade da direcgao ou educagao do agente), de subor-
dina(do laboral (como subordinado por relagao de trabalho), ou numa relagao
de coabitaFdo conjugal ou analoga (c6njuge ou quem com o agente conviver em
condigoes analogas As das c6njuges) . Relativamente aos que se encontram numa
relagdo de subordinagao existential, exige-se, ainda, que seja menor (de 18 anos)
ou particularrnente indefesa, em razdo (le idade, doenp, deficiencia fisica ou psi-
quica, ou gravidez .

7 E de registar, como ja FicUEliteDo DIAS o salientou nos trabalhos de

revisao do CP de 1982 (ftctas 1993 232), que a protecgao do c6njuge ou
equiparado enquanto tal esta consagrada no n° 2; o que significa que a tutela
do c6njuge, ou equiparado, que se encontre indefesa, em razao de deficigncia
fisica ou psiquica, doenga ou gravidez, esta contemplada no n° 1 do art . 152°,
nao sendo, portanto, nestes casos necessaria a queixa para o procedimento
criminal (tal como, a partir da revisao de 1998, nao o e, necessariamente,
para o c6njuge ou equiparado vitima "normal") nem podendo o sujeito pas-
sivo por ten -no ao processo .

§ 8 As condutas previstas e punidas por este artigo podem ser de varias espe-
cies: maus tratos fisicos (isto e, ofensas corporais simples), maus tratos psi-
quicos (humilhag6es, provocag6es, rnolestag6es, ameagas mesmo que nao
configuradoras em si do crime de ameaga, etc .), tratamento cruel, isto e,
desumano (p. ex ., reiterada omissao do fornecimento, a horas, das refeig6es
ou da medicagao), utiliza~do do subordinado em actividades perigosas (em rela-
qao a sua idade e capacidades, como p. ex., o emprego de menores ou inca-
pazes na fabricagao de objectos pirotecnicos), desumanas (como, p. ex ., o
obrigar criangas ou deficientes a passarem longas horas, em locais muito frios
ou muito quentes, a pedirem esmola) ou proibidas (como, p. ex., instrumen-
talizar menores ou incapazes como "correios" de entrega de droga), ou sobre-
carregar com trabalhos que:, embora em si legitimos e adequados a idade e
A saude, sejam, todavia, manifestamente excessivos (o que, p. ex., pode mesmo
acontecer com as fides domdsticas), ou nao cumprir as regras de seguranga no
trabalho, criando, assim, urn perigo grave para a vida ou saude do trabalha-

America Tctiha tie Carralha 333

Art . 152" (§§ 8-11) Crimes contra as pessoas

dor. Embora algumas destas condutas revistam, natural e necessariamente, a

forma de acgdo, outras, como vimos, podem consistir em omissoes, omis-
soes estas que ndo carecem de ser configuraveis como omissoes de acgoes juri-
dicamente impostas coin base no dever de garante e, portanto, ndo tern que ser
adequadas a produzir a Iesdo de determinado bem juridico, como p. ex., a vida
ou a saude. Assim, correcta foi a eliminagdo, pela Reforma Penal de 1995, da
referencia a "ndo prestagdo don cuidados de assistencia a saude que os deve-
res decorrentes das suds fungoes the impoem" (2' parte do n° 1 do art . 153 °
da redacgdo origindria do CP 1982).

§ 9 O tipo de crime em andlise pressupoe, segundo a ratio da autonomiza-

q5o dente crime, uma reitera~ao das respectivas condutas . Um tempo longo
entre dois ou main dos releridos actos afastara o elemento reiteragao ou habi-
tualidade pressuposto, implicitamente, por este tipo de crime .

IV. O tipo suhjectivo de ilicito

§ 10 Este crime exige o dolo. Todavia, uma vez que este crime tanto pode
ser um crime de resultado (caso de maus tratos fisicos) como de mera con-
duta (caso, p. ex ., da sobrecarga corn trabalhos excessivos), como, ainda
noutra perspectiva, tanto pode ser um crime de dano (caso de maus tratos
fisicos, que coenvolvem uma lesdo da integridade fisica) como crime de
perigo (casos descritos nas als . h) e c) e no n° 3: empregar em actividades peri-
gosas ..., sobrecarregar corn trabalhos excessivos, nao observancia das dispo-
sigoes normativas sobre a seguranga no trabalho), o conteudo do dolo e varia-
vel em fun~ao da especie de comportamento do agente . Assim, no caso de maus
tratos fisicos, o dolo estende-se ao proprio resultado danoso da integridade
fisica, mas jd em relagdo "is outran condutas bastard o dolo de perigo de afec-
tagdo da saude, de afectagdo do normal desenvolvimento do menor, ou do
perigo de resultados danosos para a saude, provenientes das actividades peri-
gosas . Em qualquer caso., e sempre necessdrio o dolo, ou seja, o conheci-
mento da relagdo de protecgdo-subordinagdo e da menoridade, deficiencia,
doenga ou gravidez do sujeito passivo .

V As causas de justificagao

§ 11 Nesta materia, cabe apenas uma breve referencia a eventual justifica-

qdo de maul tratos, fisicos ou psiquicos, sobre criangas, e a sobrecarga corn
trabalhos excessivos sobre adolescentes ou jovens corn menos de 18 anos.

334 Americo Taipei de Carvalho

Maul Ifal05 c intl-acgao do ircgras do SCY.urzn~a (S§ II-13) Art. 152"

Relativamente a justifica~ao de actor, fisica ou psiquicamente, lesivos, a

unica hipotese de justificagao estara no direito de educa~ao-correc~ao dos
pais . Porem, uma vez que o tipo de crime de maul tratos pressupoe a reite-
ragdo dos respectivos actor, reiteragao que, por sue vez, pressupoe uma certa
proximidade temporal, parece que a conclusao devera ser a segumte: se e certo
que a finalidade educative pode justificar uma ou outra leve ofensa corporal
simples (art . 143°), ja, diferentemente, ndo pode justificar uma habituali-
dade, uma reitera~do frequente destas ofensas corporais, e, portanto, ndo
pode justificar os maus tratos previstos no art. 152°, os quais pressupoem essa
reiteragdo .

12 Relativamente a sobrecarga de adolescentes ou jovens com menos

de 18 anos, a cause de justificagdo pensavel sera o consentimento . Todavia,
este consentimento ndo parece suficiente para excluir a ilicitude do com-
portamento, uma vez que parece dever considerar-se como subjacente A ratio
do tipo a irrelevdrlcia da ndo oposigao ou consentimento da vitima, alem
do facto de sobre o agente recair um dever de protecgdo do subordinado.
Assim, ndo pode, hoje, acolher-se a ideia exposta pelo Autor do Anteprojecto
(Actas 1979 78 -- ideia que EDUARDO CORREIA associava A sue interpreta-
q5o restritiva do tipo de crime de maus tratos e de sobrecarga, atraves da exi-
gencia de "malvadez ou egoismo", exigencia que, como ja se referiu, no § 2,
e inteiramente recusavel e foi recusada pela Reforma Penal de 1995) de que
"aquele que obriga outro a um trabalho superior As suas forgas ndo e, sem
mais, abrangido por estes artigos. Pode inclusive essa conduta ser determi-
nada pelo desejo de conferir vantagens economicas para o menor ou subor-
dinado".

V1. As causes de exclusao da culpa

§ 13 A unica cause de exclusao da culpa pensavel e a falta de consciencia

da ilicitude nao censuravel (;art . 17"-1) . Tal, porem, so parece defensavel
em relagdo a algumas especies dos comportamentos descritos, como os maus
tratos e a sobrecarga, e desde que assumam pouca gravidade e as motiva-
goes do agente ndo sejam censuraveis . Tal podera acontecer num caso seme-
Ihante ao apresentado por EDUARDO CORREIA (Cf. § 12) - mas observe-se que
esse exemplo pode se-lo de uma falta de consciencia da ilicitude, de uma
cause de exclusao da culpa, mas ndo de uma exclusao da tipicidade, como pre-
tendia o Autor do Anteprojecto .

AmLricn Taiha de Carvalhn 335

Art. 152" (§§,~ 14-18) Crimes contra as pessoas

VII. As formas especiais do crime

1. Comparticipakao

14 Vimos (supra § 5) que o crime previsto no art . 152° 6 um crime espe-

cifico, que tanto pode ser pr6prio como impr6prio, isto 6, a especial relaqdo
existente entre o agente e a vitima fundamenta, nuns casos, a ilicitude do
comportalnento, e, noutros, apenas agrava a ilicitude deste . Ora, atendendo-se
quer a gravidade da pena --- I a 5 anos de prisao - quer ao facto de pode-
rem subsumir-se to tipo legal condutas que em si mesmas podem nao ter
gravidade especial, deve concluir-se pela incomunicabilidade das rela~6es
especiais, funcionando, pois, a excepgao prevista na parte final do n° 1 do
art . 28". Autor ou cumplice dente crime s6 pode ser, pois, quem estiver, para
com o sujeito passivo, na rela~ao prevista pelo tipo legal .

15 Relativamente a pessoas clue estejam nas relag6es de proteegao previstas,

entao ja sao possiveis as diversas esp6cies de autoria (nomeadamente a coau-
toria) e a cumplicidade .

2. Concurso

§ 16 Entre o crime de maus tratos fisicos ou psiquicos (art. 152°-1 a)) e o

crime de ofensas corporais simples (art. 143°-l) existe uma relaqdo de espe-
cialidade, s6 se aplicando, portanto, a pena estabelecida para aquele. O mesmo
se diga da relaqdo entre o crime de maus tratos (psiquicos) atrav6s de amea-
qas (art. 152°-1 a) 2' parte), e o crime de amea~a (art . 153°), de difamaCdo
(art. 180°) ou de injuria (art. 181°), em que tamb6m o concurso 6 aparente,
cedendo estes aquele .

§ 17 Entre o crime de maul tratos e o crime de ofensas corporais graves

(art . 144°) ha uma relaqdo de consun~ao, aplicando-se somente a pena prevista
para este crime.

VIII. A pena

§ 18 A Refolma Penal de 1995 agravou substancialmente as penas, tanto no

caso do crime fundamental como do crime agravado pelo resultado . Assim, a
pena estatuida para acluele passou de prisao de 6 meses a 3 anos e multa at6
100 dins (art. 153°-1 da versao origindria do CP de 1982) para prisao de 1
a 5 anos (art . 152°-1) .

336 America Taii)a de Carva(ho

Maus tratos e infracgao de regras de seguranFa (§§ 19-20) Art . 152"

19 As penas estabelecidas para o crime de maus tratos, sobrecarga ou

emprego em actividades perigosas ou inobservancia das normas de seguranga
no trabalho, agravados pelo resultado lesao grave da integridade fisica ou
morte foram, respectivamente, elevadas de prisao de 6 meses a 4 anos e
multa ate 120 dias, e de prisao de 3 a 9 anos e multa ate 250 dias (art . 1549
da versao primitiva;) para prisao de 2 a 8 anos (art. 152°-4 a)) e para prisao
de 3 a 10 anos (art . 152°-4 b)) .

20 A Reforma Penal de 1995 tornou o procedimento pelo crime de maus

tratos contra c6njuge ou equiparado, desde que nao incapaz nem diminuido
(cf. supra § 7), dependente de queixa (art. 152°-2). Portanto, quando a vitima
fosse um c6njuge (ou equiparado), diminuido (fisica ou psiquicamente) ou
incapaz, ja o caso se subsumia ao n" 1, nao sendo necessaria a queixa . A revi-
sao de 1998 (Lei 65/98) continua a exigir, em principio, a queixa do c6njuge
maltratado. Todavia, esta passou a ser dispensada, quando o Ministerio Publico
considerar que o procedimento criminal e do interesse da vitima (parte final
do n° 2) . - Vejamos qual a finalidade e qual a interpretagao juridico-processual
desta altera~ao que atribuiu ac, Ministerio P6bllico a possibilidade de iniciar
o processo penal, mesmo que a vitima nao apresente queixa. A fungao pratica
desta alteragao e evitar que a maior parte (se nao a quase totalidade) dos cri-
mes de maus tratos sobre c6njuge ou equiparado fiquem impunes, deixando,
deste modo, a criminalizagao dos maus tratos sobre c6njuge (ou equiparado)
de ter qualquer eficacia preventiva destes graves e muito ferquentes compor-
tamentos no ambito conjugal (ou equiparado). Estando, por6m, em causa uma
vitima plenamente imputavel e partilhando esta uma coabitarao corn o mal-
tratante, a alteragao legislativa apresenta uma solugao de compromisso . Por um
lado, visando uma alternativa a frequente e, por vezes, compreensivel ingrcia
relativamente a apresentagao da queixa (queixa e consequente procedimento
criminal que poderao levar ii ruptura definitiva da relagao de coabitatgao que,
apesar dos maus tratos, a vitima ainda nao deseja), consagra-se, agora, a pos-
sibilidade de o Ministerio P6blico iniciar, ex officio, o processo, isto e, con-
fere-se-lhe a legitimidade para iniciar o procedimento criminal contra o c6n-
juge maltratante, mesmo que a vitima nao apresente queixa ; a ratio desta
possibilidade parece ser a de. it ao encontro do desejo ou vontade "profunda"
da vitima, vontade esta que, devido a factores inibit6rio-psicol6gicos ou a
medo de "represalias" do maltratante accionado penalmente, a vitima nao se
sente corn "coragem" de realizar. Mas, por outro lado, a lei nao quer tirar a
capacidade de decisao 6ltima ao c6njuge maltratado, entendendo que deve
ser ele a resolver, em definitivo, o "seu" conflito de interesses : o interesse na

Americo 7idha de Carvalho 337

22 - Corn . ao C6d. Penal - 1

 Art. 152" (§§ 20-22) (.'rimes contra as pcssoas

punigao do maltratante e, assim, eventual prevengao de novos maus tratos, e

o interesse em nao correr o risco de o efectivo procedimento criminal acabar
por se traduzir na ruptura definitiva da relagao conjugal ou equiparada . Assim,
apesar de iniciado, oficiosamente, pelo MP o procedimento criminal, pode a
vitima opor-se ao prosseguimento do processo, determinando a sua extintgao,
desde que exerga este direito de oposigao antes da dedugdo da acusagao .
Sendo este o entendimento razoavel, tanto do ponto de vista humano
como politico-criminal, da altera~ao de 1998 («o procedimento criminal
depende de queixa, mas o Ministerio Publico pode dar inicio ao processo se
o interesse da vitima o impuser»), parece que a disposigao em causa consti-
tui uma figura juridico-processual penal material misty ou hibrida: apesar de
o Ministerio Publico ter legitimidade para iniciar o procedimento criminal e.v
officio, quando, segundo o seu juizo discricionArio, o deva fazer (logo, neste
aspecto do inicio do procedimento, o crime poded configurar-se como publico),
todavia, ao prosseguimento do processo pode opor-se a vitima, oposigao que
determinarA a extingao do procedimento criminal . Em conclusao: nestes casos,
a queixa nao e condigdo de procedibilidade, mas a nao-opositgdo da vitima e
condigao de prosseguibilidade do procedimento criminal . (Sobre a distingao
entre condigao de procedibilidade e condi~do de prosseguibilidade, cf. TAIPA
DE CARVALHO, Sucessdo de Lei Penais 2" ed . 1997 301 ss.) . Obviamente que
tambem o procedimento criminal por maul tratos sobre o conjuge, nao inde-
feso em razao da idade, deficiencia, doen~a ou gravidez, mas de que resulte
lesao corporal grave ou morte, nao dependerd de queixa .

IX. Agrava~ao pelo resultado

§ 21 O n° 4 do art. 152° preve duas hipoteses de agravatgao da pena dos cri-

mes descritos nos n°s 1, 2 e 3 do mesmo artigo . De acordo corn o principio
geral de exclusao da responsabilidade penal objectiva, o resultado mais grave
e nao representado pelo agente tern de poder ser imputado ao agente a titulo
de negligencia (art . 18°),

§ 22 A agravagao da pena para prisao de 2 a 8 anos pressupoe o seguinte :

iesdo grave da integridade fisica (n° 4 a)); relagao de adequagao, segundo o
juizo ex ante, entre a conduta ofensiva ou as milltiplas acgdes ofensivas da inte-
gridade fisica, a perigosidade das actividades ou a perigosidade resultante da
nao observancia das regras de seguranga no trabalho e a lesao corporal grave;
nao representatgao do resultado, embora o devesse ter representado (negli-
gencia ineonsciente) ou representagdo do risco da oeorrencia de tal resultado,

33 8 Americo Taiha de Carvalho

Maus tratos e infrac~ao de regras de seguranp (§§ 22-23) Art . 152"

mas sem a conformagao com tal risco (negligencia consciente), pois caso o
agente aceite o risco de tal resultado ha o crime de ofensas corporais graves
(art. 144°), alias como refere a parte final da al. c) do no 1 do art . 152°.

23 A agrava~ao da pena para prisao de 3 a 10 anos (no 4 b)) pressupoe,

do mesmo modo, que entre o resultado morte e os maus tratos, fiSiCOS ou
psiquicos, as actividades perigosas, o trabalho excessivo ou a nao observan-
cia das regras de seguranga. haja uma relagao de adequagao (previsibilidade
objective) e uma violagao do dever subjectivo de cuidado. Previsibilidade
objective essa e violagao do dever de cuidado este que o agente (o pai, mde,
tutor, empregador, marido ou esposa, etc .) podia e devia ter tido. Evidentemente
que, tal como em relagao ao resultado lesao grave da saude, tambem, aqui, a
pena de 3 a 10 anos so e aplicavel quando o agente nao actuou com dolo even-
tual (conformagao corn o risco do resultado morte), pois que, neste caso,
ester-se-a diante de um crime de homicidio, possivelmente ate homicidio qua-
lificado (com aplicagao da respective pena -- art . 132°) .

Amirico Taipa de Carvalho

Americo Tuipu de Cm valho 33 9

 Art. 153" (§§ I-2) Crimes contra as pessoas

CAPITULO IV

DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL

Artigo 153"
(Ameafa)

1. Quem ameagar outra pessoa com a pratica de crime contra a

vida, a integridade fisica, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeter-
minagao sexual on bens patrimoniais de consideravel valor, de forma
adequada a provocar-Ihe medo on inquieta~ao on a prejudicar a sua
liberdade de determinagao, e punido corn pena de prisao ate 1 ano ou com
pena de multa ate 120 dias.
2. Se a ameatsa for com a pratica de um crime punivel com pens
de prisao superior a 3 anos, o agente e punido com pens de prisao ate
2 anos on com pena de multa ate 240 dias .
3. O procedimento criminal depende de queixa .

I. Generalidades

§ 1 O Capitulo IV - "Dos crimes contra a liberdade pessoal" - e o Capi-

tulo V - "Dos crimes contra a liberdade e autodeterminatgao sexual" - des-
crevem e punem os ataques on afectagoes ilicitas da liberdade individual .
Sendo a liberdade sexual uma das multiplas manifestatgoes da liberdade pessoal
individual, nao ha razoes fortes para a autonomizagao sistematica dos crimes con-
tra a liberdade sexual face aos crimes contra a liberdade pessoal. Todavia, ape-
sar da Reforma de 1995 ter definitivamente deixado de considerar os crimes
sexuais como crimes contra os "sentimentos gerais de moralidade sexual" ou con-
tra os "fundamentos etico-sociais da vida social", passando a qualifica-los como
'tautenticos (e exclusivos) crimes contra as pessoas e contra um valor estritamente
individual, como e o da liberdade de detenninagao sexual" (cf. Notula antes do
art. 131° § 2), parece que o legislador ainda tera reflectido o peso da traditgao
ou pensado que os crimes sexuais revestem caracteristicas que os singulari-
zam face a outros crimes contra a liberdade. Na realidade, os crimes sexuais,
para alem do acto em si atentatorio da liberdade de autodeterminalgdo sexual,
estigmatizam, muitas vezes e duradouramente, a propria vitima .

§ 2 O Codigo Penal afasta-se da conceptgdo abstracta e transsocial da liber-

dade - qual bern natural e absoluto, preexistente A propria sociedade -,

34 0 America Taiha ale Carvalho

Ameaya (§§ 2-3) Art. 153^

acolhendo a liberdade individual como um "bem juridico intrassocial", o qual

s6 na multiplicidade das formas de interacgao social ganha o seu verdadeiro
sentido . A tutela penal da liberdade e, por excelencia, uma tutela negativa e
pluridimensional : negativa, na medida em que visa impedir as acg6es de ter-
ceiros que afectem a liberdade de decisao e de acgao individual; pluridimen-
sional, uma vez que assume as diversas manifestag6es da liberdade pessoal
(liberdades de autodeterminagao, de movimento, de acgao, sexual) como aut6-
nomos objectos de protec~iio penal (assim, S / S / ESER antes do § 234 ss.,
1 SS . ; CARLO FIORE, EncG Liberta 2 .).

§ 3 Nos crimes contra a liberdade, nomeadamente nor crimes de amea~a e

de coachao, esta subjacente uma certa tensao entre o interesse na salvaguarda
da liberdade de decisao e de- acgao e o interesse em nao limitar excessivamente
a liberdade social de acgao, isto e, a liberdade de acgao de terceiros . Nesta rela-
qao de tensao entre os interesses contrapostos, procura o legislador o ponto
do razodvel equilibrio, de modo que, sem descurar a tutela penal das essen-
ciais manifestarg6es da liberdade individual, nao caia numa excessive crimi-
nalizalgao de condutas que, apesar de afectarem, em alguma medida, a liber-
dade individual, sao socialinente inevitaveis . Esta tensao manifesta-se, no caso
da tipificagao do crime de amea~a, na oscilagao legislativa entre o considerar
suficiente que o "mal amea~ado" seja um "mal importante" (CP de 1886) e o
exigir clue o "mal ameagado" constitua crime (CP de 1982 e Revisao de 1995)
- cf. Actas 1993 232 s.) . No crime de eoacgao, a tensao revela-se nas duvi-
das sobre se deve exigir-se que o objecto da ameaga (enquanto meio de coac-
qao) seja a pratica de um crime ou, pelo menos, de um facto ilicito, ou se deve
bastar a ameaga de "um ma.l importante" . Desta preocupagao de equilibrio se
fez eco EDUARDO CORREIA, quando, na Comissao Revisora do Anteprojecto do
C6digo Penal de 1982 (Actas 1979 84), ponderou : "O n° 1 [do art . 170° do
Anteprojecto: crime de coacgao) tern uma intenrgao restritiva em relagao a
disposigao correspondente do C6digo Penal [de 1886] : § 6nico do art . 379".
Assim, a formula "'por qualquer meio" foi substituida por "outros factor tam-
bgm criminalmente ilicitos" . O perigo de tomar punivel toda ou quase toda a
actividade social do homem obriga a uma restrigao deste teor" . Apesar da
Revisao de 1995 ter considerado sul-iciente a "ameara corn mal importante"
(art. 154" ap6s a Revisao), a clausula da nao censurabilidade da utilizaYao
do meio (a ameaga de inal importante) para atingir o fim visado (art. 154°-3 a))
e expressao da referida tensao e e apelo a uma procura doutrinal e jurispru-
dencial da ja tambe,m referida posi~ao de equilibrio entre o interesse da defesa
da liberdade individual de decisao e de acgao e o interesse em nao afectar a

Americo 7i ilm tie Carvalho 34 1

 Art. 153" (§ti 3_6) Crimes contra as pessoas

liberdade social de acgao de terceiros, na realizagao dos seus interesses legi-

timos .

4 O CP configura a amea~a como crime autbnomo (art. 153°: protegao

da paz individual ; art . 305°: protecqdo da paz social) e como elemento inte-
grante (meio) de outros crimes (p. ex., art . 154° - "coacgao" : protecqdo das
manifestag6es da liberdade em geral, como liberdade religiosa, liberdade poli-
tica, liberdade laboral, etc.; art . 163° - "coacgao sexual"; art. 164° -- "vio-
la4ao" ; art . 169° - "trafico de pessoas" ; art . 170° - "lenocinio" : protecqdo
especifica da liberdade sexual; art . 333° - "coactgao contra orgaos constitu-
cionais" : protecqdo da liberdade no exercicio das funrg6es dos 6rgaos de sobe-
rania ; art . 340° -- "coaccao de eleitor": protecqdo da liberdade de voto poli-
tico ; art. 347° --- "coactsao sobre funcionario" : protec~ao da liberdade no
exercicio das fung6es p6blicas, civis e militares).

§§' 5 A motivagao da alneaga como crime autbnomo - embora tal motivagao

seja in-elevante - situa-se, nolmalmente, no passado, embora o agente possa tor-
nar a sua concretiza~ao dependente da ocorrbncia de um acontecimento futuro,
descle que este nao dependa ou ja nao dependa (pois que, se depender, haves
coacgao) da vontade do ameagado; ja a motivagao da amea~a enquanto meio do
crime de coacgao (e de crimes deste derivados, como, p. ex ., a extorsao) e futura.

11 . O bem juridico

6 Bern juridico protegido pelo art . 153° 6 a liberdade de decisao e de

agao. As ameaq.as, ao provocarem um sentimento de inseguran~a, intran-
quilidade ou medo na pessoa do ameagado, afectam, naturalmente, a paz indi-
vidual que e condigao de uma verdadeira liberdade . O CP alemao, § 241, nao
refere, expressamente, o bem juridico. Mas a doutrina considera, com razao,
que o bem juridico protegido e a "paz juridica individual" e, consequentemente,
tambem a liberdade de autodeterminagao (assim, S / S / ESER § 241 2 ;
D / TR6NDLE § 241 2 ; tambem, relativamente ao CP austriaco, CP italiano e
CP trances, respectivamente : PALLIN . WK 1991 § 74 22; CARLO FIORE, cit.; LAR-
GUIER 72) . Ha, na verdade, uma conexao intima entre a paz individual e a liber-
dade de decisao e de ac~ao. Por into, as express6es "provoear-lhe medo ou
inquietagao" e "prejudicar a sua liberdade de determinagao" nao se refe-
rem a bens juridicos autbnomms entre si (paz individual e liberdade de deter-
minagao), mas ao bem juridico liberdade pessoal, que vb na paz individual uma
condigao da sua realiza~ io.

34 2 Auierico 7i ipa do Carralho

nmca~a (§§§' 7-8) Art. 153°

III. O tipo objectivo de ilicito

§§' 7 Sao tres as caracteristicas essenciais do conceito amea~a : mat, futuro,

cuja ocorrencia dependa da vontade do agente . O mal tanto pode ser de natu-
reza pessoal (p . ex, lesao da saude ou da reputa~ao social) como patrimonial
(p. ex., destruigAo de um automovel ou danificagao de um imovel) . O mat
ameayado tem de ser futuro . Isto significa apenas clue o mat, objecto da
amea~a, nao pode ser iminente, pois clue, neste caso, estar-se-a diante de uma
tentativa de execugao do respectivo acto violento, isto e, do respectivo mat .
Esta caracteristica temporal da ameaga e um dos criterios para distinguir, no
cameo dos crimes de coac~,i:io, entre amea~a (de violencia) e violencia . Assim,
p. ex ., havera ameaga, quando alguem afirma "hei-de-te matar"; ja se tratara
de violencia, quanclo alguem afirma : "vou-te matar ja". Que o a(,ente refira,
ou nao, o prazo dentro do qual concretizara o mat, e clue, referindo-o, este seja
curto ou longo, eis o clue e irrelevante. Necessario e so, como vimos, clue nao
haja immencia cle execu~ao, no sentido em clue esta expressao e tomada
para efeitos da tentativa (cf.. art . 22°-2 C)) . Indispensavel e, em terceiro lugar,
clue. a ocorrencia do ''trial futuro" dependa (ou apare~a como dependente
- v. infra § 8) da vontade do agente . Esta caracteristica estabelece a distin~ao
entre a ameaga e o simples aviso ou advertencia (assim, p. ex ., PALLIN, WK
74 20; SR .ATFNWt~:RT1I I § 5 8 bb) ; LARGUISR 72 s.) . Assim, nao ha ameaga,
mas sim uma advertencia ou aviso, quando A, visando clue B the pague a
importancia do cheque clue; nao tinha provisao, afirma clue o vai meter na
prisao, ou quando C diz ao doente /) clue este ira morrer em breve (outro e
o problema, nesta uttima hipotese, de uma eventual responsabilidade por
homicidio neyaligente, no caso de, na sequencia do "aviso", o doente vir a
morrer por colapso cardiaco) .

8 Referiu-se clue e elemento ou caracteristica integrante do conceito

"amea~a" clue a coneretiza~ao futura do mat dependa ou apare~a como depen-
dente da vontade do agente . Isto Ievanta a seguinte pergunta: dependa ou
apare~a como dependente aos olhos de quem? Necessario e, pois, determinar
o criterio para afirmar ou ncgar este pressuposto do elemento "ameagar" e, con-
sequentemente, palm afirmar ou negar a existencia, no caso concreto, de uma
verdadeira ameaga e, portanto, para, desde logo, se poder (no caso de nao se
tratar de uma verdadeira anleaga) ou nao (no caso oposto) eliminar a hipotese
de um crime de amea~a (,art . 153°) . Relativamente a esta caracteristica do
conceito de ameaga e, assirn, elemento do tipo objectivo do ilicito "ameaga",
o criterio e objectivo-individual . Significa este criterio clue o ponto de par-

Aiw~rico li ipa do Cewralho 343

 Art. 153" (§§ 8-10) Crimes contra as pessoas

tida para o juizo sobre a dependencia, ou nao, do mal 6 feito Segundo a pers-
pective do homem comum, isto 6, da pessoa adulta e normal. Todavia, sendo
este o crit6rio-base, nao pode deixar de se ter em conta - como factor cor-
rectivo do crit6rio objectivo do "homem m6dio" - as caracteristicas indivi-
duais da pessoa ameagada. Assim, afirmag6es de ocorr6ncia de males futuros
poderao nao ser consideradas ameagas para um adulto normal (na medida
em que seja manifesto que a verificagao, ou nao, do mal anunciado nao
depende da vontade do "ameagante"), mas id o serem, quando a pessoa des-
tinataria da ameaga 6 uma crianga ou um d6bi1 mental (p. ex., dizer a uma
crianga que vai a uma bruxa para que esta provoque uma doenga grave na sue
mae), desde que esta debilidade psicol6gico-intelectual seja conhecida ou cog-
noscivel do agente . Em conclusdo : o crit6rio 6 o do homem comum, tendo em
conta as caracteristicas individuais do ameagado (assim, p. ex., STRATENWERTH 1
5 bb)).

§ 9 E indiferente a forma que revista a acgao de ameagar : tanto pode ser

oral (directa ou, p. ex., via telefone), como escrita (assinada ou an6nima) ou
gestual . A partir da entrada ern vigor do CP de 1982, desapareceu a exig6n-
cia de que a ameaga fosse escrita ou oral (CP 1886, art . 379°: "Aquele que,
por escrito assinado, ou an6nimo, ou verbalmente, ameagar outrem [. . .]") .

§ 10 O mal ameagado, isto 6, o objecto da ameaga tern de constituir crime,

isto 6, tern de configurar em si mesmo um facto ilicito tipico. Embora, nor-
malmente, a "pratica [do] crime", objecto da ameaga, constitua, a vir a acon-
tecer (=a ser praticado), um facto ilicito e culposo, tal nao tern, neeessariamente,
de ser assim. Corn efeito, pode o "crime" objecto do crime de ameaga ser pra-
ticado em estado de inimputabilidade (p. ex., em estado de complete embria-
guez) -- assim, S / S / ESER § 241 5; SCHAFER, LK § 241 . O "crime" objecto
do crime de ameaga -- "Quern ameagar outra pessoa corn a pratica de um
crime" - tanto pode configurar uma ac~ao como uma omissao. Assim, se
A ameaga B, ern relagao ao qual tern o dever de the prestar assist6ncia e ali-
mentos, de que the ire deixar de prestar tal assist6ncia, verifica-se o elemento
do crime de ameaga: "pratica de um crime" . Em conclusdo : o mal ameagado
tern de configurar, em si mesmo considerado, um facto ilicito tipico (mant6m-se,
assim, como referiu, na (:omissao Revisora, FIGUEIREDO DIAS, a tradigao do
nosso direito de exigir que o mal ameagado constitua crime, nao bastando,
como advogava MANSO PRFTO, que constitua um "mal importante" como,
p. ex., a ameaga de um despedimento - cf. Actas 1993 232) . Este facto ili-
cito tipico tanto pode assumir a forma de acgao como de omissao (da acgao

344 America Taipa de Carvalho

 Amea4a (§§ 10-13) Art . 153"

juridico-penalmente imposts) . Escusado sera dizer que nao se verifica este

elemento, quando o "mal" ameagado se refira e circunscreva a um contexto
justificante : p . ex., A Jura a B que, da pr6xima vez que este o agrida, reagira
a agressao, mesmo que o tenha de matar; corn efeito, mesmo que o A dissesse
que, se B o voltasse a agredir, o mataria (mesmo que tal ndo fosse indispen-
savel para a sue defesa), deveria entender-se que esta ameaqa nao seria sendo
uma forma de dissuadir o agressor da repetigao da agressdo, sendo, portanto,
socialmente adequada uma tal ameaga .

1 1 Diferentemente do CP de 1886 e da redacgdo primitiva do CP de 1982

(em que bastava a ameaga da pratica de um qualquer crime), a Revisdo de 1995
restringiu a amplitude deste elemento, especificando que o crime, objecto da
ameaqa, tern de set- "contra a vida, a integridade fisica, a liberdade pessoal,
a liberdade e autodetermina~ao sexual ou bens patrimoniais de conside-
ravel valor" (art. 153 °-1) .

12 Diferentemente de outras legisla4cies estrangeiras (p. ex ., CP alemao, §§ 241 --

que nao especifica os crimes objecto de ameaga -, CP austriaco, § 74-5 - que os espe-
cifica e, entre eles, refere o been juridico honra), o nosso vigente art. 153°-1 exclui dos cri-
mes susceptiveis de serem objecto do crime de ameaga os crimes contra a honra. Deste
modo, a ameaga de divulga4ao de um facto gravemente afectador do born nome nunca
podera configurar o crime de ameaga (embora possa constituir o elemento "ameaga de um
mal importante" do crime de coac~ao - art. 154"-1 - ou, p. ex., do crime de extorsao
- art . 222"-2) . Sendo, inequivocamente, esta a solu~ao iure condito, ja iure conclendo, tal
exclusdo nao parece defensavel, uma vez que, para al6m de serem, provavelmente, fre-
quentes estas ameayas de lesao da honra, clan sao susceptiveis de afectar a paz individual
e a consequente liberdade de determina~ao tanto ou maid do que as ameagas de ofensas
corporais simples ou de "danos patrimoniais de consideravel valor". A mesma critics 6 valida
para a exclusdo (implicita) dos crimes contra a reserve da vida privada, p. ex ., violayao
do domicilio (art. 190") ou devassa da vida privada (art. 192") .

§ 13 O n° 2 do art . 153° estabelece uma agravagao da pens abstracts,

quando "a ameaga for coin a pratica de um crime punivel corn pens de
prisao superior a 3 anos" . A ratio desta agravagao consiste na razoavel con-
sideragao legislative de que ha, no geral dos casos, uma proporgao directs
entre a gravidade do crime objecto de ameaqa e a perturbagao da paz indivi-
dual e da liberdade de determinagao : quanto mais grave aquele for maior
sera esta perturbagao . Este n° 2 do art . 153" prev&, portanto, um crime de
ameaga qualifieada pela gravidade do crime ameaqado . Acentue-se, por6m,
que as esp6cies de crimes que podem ser objecto dad ameagas qualificadas sao
exactamente as mesmas do n" I do art . 153"; isto 6, os bens juridicos cuja

Am6icv 7hilu de Carralk, 345

Art. 153" (§§ 13-IS} ( .'rimes contra as pcssoas

ameaqa de lesao constitui aniea~a qualificada sao os mesmos que vdm men-
cionados no no 1 . A especifieidade do disposto no n° 2 reduz-se, exelusivamente,
A exigencia de que a pena estabelecida para os crimes (objecto da amea~a) refe-
ridos no n° 1 tenha um limite maximo superior a 3 anos de prisao . Assim,
p. ex., a amea~.a com a pratica de ofensas colporais graves (art. 144)) cons-
titui uma ameaqa qualificada (art. 153"-2), enquanto que a ameaqa de ofensas
corporais simples (art. 143°) configura o crime de ameaqa (art. 153"-1) .

14 Sendo evidente due nao tern sentido, para efeitos de decisdo sobre se
houve ameaqa (art. 153°-1) ou ameaqa qualificada (art. 153°-2), a duestao de
saber se a pena, a que explicitamente se refere o n" 2 (pena de prisao supe-
rior a 3 anos), e a que implicitamente se refere o no 1 (pena de prisao nao
superior a 3 anon), e a pena estabelecida para o correspondente crime doloso
ou por negligencia - pots clue, estando em causa a ameaqa de lesar a saude,
de matar, de violar, de incendiar Lima floresta, etc ., nao pode deixar de ser
a pena estabelecida para o crime doloso , entao ter-se-a de concluir que a
amea~a de morte subsumir-se-a sempre ao art . 153°-2 (ameaga qualificada).
Quando a amea~a tiver por objecto a pratica de crime contra bens patri-
moniais, poder-se-a dizer quc, em geral, embora nao necessari amente, ou
havera crime tie ameaqa qualificada (art. 153"-2) ou pura e simplesmente
nao havera crime de ameaga . Isto, porque, se o bem patrimonial nao for de
"consideravel valor" (art. 153°- 1), nao ha sequer crime de ameaga ; e se o bem
patrimonial for de "consideravel valor" (="valor elevado" do art . 202" (1)),
entao ja haverii ameaqa qualificada (art. 153°-2), uma vez que, na generali-
dade dos casos, os crimes contra o patrim6nio, em que esteja em caLISa 11m
"valor consideravel" ou "elevado" (p. ex ., furto qualificado : art . 204°-1 a);
dano qualificado : art . 213°-1 a)), sao puniveis com pena de prisao superior
a 3 anos .

§ 15 Sujeito passivo ou vitima do crime de amea~a e o destinatArio da

ameatga : "Quem ameagar outra pessoa" . Ha que distinguir deste a pessoa
objecto do crime ameac;ado, isto e, o sujeito passivo ou vitima da pratica
(futura) do crime que da corpo a ameaga: "Quem ameagar outra pessoa com
a pratica de crime contra a villa ( . . .)" . E que a pessoa objecto da ameaqa e a
pessoa objecto do crime amea~ado poderao nao coincidir: A pode amea~ar B
de que o ha-de espancar ; mas tamb6m pode ameagar B de que ha-de espan-
car o filho deste . Como F1auFIRFDo DIAs referiu, na Comissao Revisora
(Actas 1993 232), "O que vale aqui e a ameaqa corn a pratica de um crime,
seja ou nao na pessoa do amca~ado . Sempre se entendeu assim" . Ao clue

346 America 72ripa de Carralho

AmeaSa (§§ 15-18) Art. 153"

poderemos acrescentar: nao s6 na doutrina e jurisprudencia portuguesas como

tamb6m nas doutrinas e jurisprttd6ncias estrangeiras .

§§' 16 Que <t pessoa objecto da ameaga nao tern de coincidir corn a pessoa
(a set-) objecto do crime ameagado 6, como se viu, compreensivelmente inques-
tionavel . Mas questiondvel e duestionado ja 6 qual o circulo de pessoas que
- evidentemente, na hip6tese de nao coincid6ncia podem ser objecto do
crime ameagado . Por outran palavras : sera subsumivel ao art . 153° a amea~a
da pratica de irm crime a realizar na pessoa de um qualquer terceiro? A res-
posta 6 negativa . Corn efeito, duer tendo em atenrao a natureza don bens
juridicos objecto do crime amea~ado (vida, liberdade sexual, etc .) quer olhando
para o been juridico protegido corn a criminalizagao da ameaga (a paz individual
e a liberdade interior de decisdo), v6-se que a pessoa objecto do crime
amea~ado tern de estar, para corn o ameagado, numa rela~ao de proximi-
dade existenciai . A, ameaga coin a pratica de um crime contra um terceiro, que
nao tern quaisquer vinculos legais ou afectivos corn o "amea~ado", nao apa-
rece, no geral, como susceptivel de "provocar medo ou inquietagAo" ao ponto
de "prejudicar a liberdade de determinagao" do "amearsado" .

17 O CP alemao, § 241, e o CP austriaco, § 74-5, deraln expressao formal a esta

exig6ricia : o primeiro restringe o circulo de pessoas objecto do crime amea~ado ao pr6-
prio ameayado ou a pessoas que "sejam pr6ximas dente"; o CP austriaco limita o mesmo
circulo de pessoas pello mesmo crit6rio, pormenorizando : 6 indiferente "que o oral amea-
~ado seja dirigido contra o pr6prio anrea4ado, contra os seus familiares ou contra pessoas
sob sua protecyao ou que the estao pessoalmente pr6ximas" . A doutrina alema (p . ex .,
S / S ~' § 241 6; D / TRONoi .r § 241 4) conclui clue o circulo de pessoas que podem
EsFR

ser objecto da pratica do crime amea~,ado coincide corn o circulo de pessoas referido na
disposi4ao sobre o estado de necessidade desculpante (§ 35 do CP alemao, correspondents
ao art . 35" do CP portugu6s, embora aquele paragrafo, diferentemente deste artigo, se
refira, expressamente, a um "familiar" ou "pessoa que esta pr6xima" daquele que, numa
situa~ao de conflito de bens juridicos, salvou o been juridico de um terceiro, apesar de este
been juridico nao ser sensivelmeintre inferior ao bem juridico salvaguardado) . Relativamente
ao nosso art . 153", podemos concluir, pelas raz6es ja aduzidas, que, apesar de esta disposiyao
nao especificar as pessoas que podem ser objecto da "pratica de crime", elas terao de
estar numa rela4ao de "proximidade existencial" corn a pessoa amea4ada . Nao estando, nao
haverii o crime de arnea4a .

18 O conhecimento da ameat;a por parts do sgjeito passivo desta 6

elemento integrante do tipo objectivo do ilicito de amearra : "Quern ameagar
outra pessoa" . Sendo irrevelante a forma utilizada pelo agente ameagador (cf .
supra §§' 9), indispensavel 6, para o preenchimento do tipo, que a ameaga che-

A17ieric0 %'ailui de C(11 V(11/10 34 7

Art. 153" (§§ 18-20) Crimes contra as pessoas

gue ao conhecimento do seu destinatario (ndo chegando ao conhecimento

detee, haves uma tentativa impunivel, visto clue a pena estabelecida para o
crime cle ameaga tern o limite maximo de 2 anos de prisdo - cf. art . 23"-1) .
Que o agente fa~a a amea~a directa e pessoalmente, clue utilize um meio
(p. ex., telefone, earta), ou clue se sirva de interposta pessoa, e, portanto, irre-
levante (v. supra § 9).

§ 19 E necessario clue a ameaga seja "adequada a provocar-lhe (no amea-

gado, isto e, no sujeito passivo do crime de ameaga) medo ou inquietatgao ou
a prejudicar a sua liberdade de determina~ao" . Exige-se apenas clue a
amea~a seja susceptivel de afectar, de lesar a paz individual ou a liberdade de
determinagao, ndo sendo necessario clue, em concreto, se tenha provocado
medo ou inquietagao, isto e, clue tenha ficado afectada a liberdade de deter-
minagdo do ameagado (assim, F((.UEIREDo D1AS, Actas 1993 500) . Deixou,
assim, o crime de amea~a, apos a Revisao de 1995, de ser um crime de resul-
tado e de dano (art. 155" do CP de 1982, antes da revisdo de 1995 : "Quern
ameagar ( .. .), provocando-lhe receio, medo e inquietagdo, ou de modo a pre-
judicar a sua liberdade de determinagdo"), passando a crime de mera ac4ao
e de perigo .

§ 20 O criterio da adequa~ao da ameaga a provocar medo ou inquieta-

qdo, ou de modo a prejudicar a liberdade de determinagao e objectivo-indi-
vidual: objectivo, no sentido de clue deve eonsiderar-se adequada a ameaga clue,
tendo em conta as circunstancias em clue e proferida e a personalidade do
agente, e susceptivel de intimidar ou intranquilizar qualquer pessoa (criterio
do "holnem comum") ; individual, no sentido de clue devem relevar as carac-
teristicas psiquico-mentais da pessoa ameagada (relevdncia das "sub-capaci-
dades" do ameagado) . Assim, uma determinada ameaga pode, relativamente a
um adulto normal, nao ser considerada adequada (ndo adequagao, segundo
um criterio exclusivamente objectivo), mas ja o ser quando o ameagado e
uma crianga ou uma pessoa corn perturbagoes psiquicas (assim, PALIAN, WK
§ 74 28) . Uma vez clue o actual crime de ameaga nao exige, por um lado, a
inten~do do agente de coneretizar a ameaga (v. infra § 25), nem exige a ocor-
rencia do resultado/dano (v. supra § 19), e, por outro lado, exige clue o mal
ameagado seja constituido pela prdtica de determinados crimes, a coru:lusao
a tirar e a de clue a amen(,a adequada e a ameaga clue, de acordo com a expe-
riencia comum, e susceptivel de ser tomada a serio pelo ameagado (tendo
em conta as caracteristicas do ameagado e conhecidas do agente, indepen-
dentemente de o destinatario da ameaga ficar, ou nao, intimidado) . Digamos

34 8 AmC"rico 7aiha ele Carralho

Amca~a (§§ 20-24) Art. 153°

clue, mutatis mutandis, se aplicam ao criterio da adequatgao as consideratg6es

feitas a prop6sito da depenclencia da realizagao do mal ameatgado da vontade
do agente (cf. supra § 8).

21 O contdudo deste criterio objectivo-individual mant6m-se valido, tanto

para a hip6tese em clue a vitiima do crime objecto da ameaga e uma pessoa dife-
rente da pessoa ameagada (cf. supra §§ 15 e 16), como para a hip6tese em clue
o agente do crime objecto de ameaga e um terceiro (p . ex ., A garante a B
clue C, pessoa tida por violenta, the ird dar uma tareia).

§ 22 Deve, portanto, recusar-se o papel de prova da adequagao ou serie-

dade da ameaga, clue, tanto por EDUARDO CORREIA (Actas 1979 81 s .) como
por LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 1982 art. 155°, era atribuido a verificagao
do resultado/dano . Na verdade, a afirmagao de clue "o resultado [a efectiva cau-
sagao de medo ou intranquilidade no ameagado] e o criterio mais id6neo para
averiguar da seriedade [da adequagao] da ameaga", se jA nao passava de um
circulo vicioso e de uma inaceitavel presungao da adequagao da ameaga a
partir do resultado, agora e, mesmo formalmente, rejeitavel, pois clue, ap6s a
Revisao de 1995, o crime de. ameaga deixou de ser um crime de resultado (cf.
supra § 19).

§ 23 Dissemos clue o crime de ameaga era um crime de perigo . Mas sera um

crime de perigo abstracto ou concreto? A doutrina alema, considerando, natu-
ralmente, a disposiq!ao do Cf' alemao (§ 241 : "quern ameagar outra pessoa corn
a pratica de um crime contra ela ou contra uma pessoa clue the seja pr6xima,
e punido . . ."), afirma, corn razao, clue se trata de um crime de perigo abs-
tracto (S / S / ESER § 241 2,; SCHAFER, LK § 241 2). Por6m, embora o crime
de ameaga jA tenha sido urn crime de perigo abstracto, no CP de 1886,
art. 379°, o certo e clue, depois de na versao originaria do CP de 1982, art. 155°,
ter constituido um crime de. resultado/dano, passou, ap6s a Revisao de 1995,
a configurar um crime de perigo concreto (art. 153°). Corn efeito, nao se
exige, hoje, a ocorrencia do dano (efectiva perturbagao da liberdade do amea-
gado), mas tamb6m nao basta (diferentemente do CP alemao) a simples ameaga
da pratica do crime, exigindo-se, ainda, clue esta ameaga seja, na situagao
concreta, adequada a provocar medo ou inquietagao . Conclusdo : o crime de
ameaga, art. 153°, e um crime de perigo concreto .

§ 24 Uma 61tima questao : sera subsumivel ao art. 153° a conduta de uma

pesoa clue, sabendo clue tal nao corresponde A verdade, faz crer a outra pes-

Anufrico Taipa ale Carvalhn 349

Art. 153" (§§'§§' 24-25) Crimes con"a as pessoas

soa que um terceiro vai praticar contra ela (ou contra um "seu pr6ximo") um
determinado crime (dos refericlos no n" 1 do art . 153°)? Esta hipotese confi-
gure uma simula~ao de amea~a feita pot- terceiro . A resposta depende da
relagao entre o simulador e o terceiro . Se o simulador apresenta o crime a,
supostamente, praticar pelo terceiro como dependente dele (simulador), a con-
duta (a simuladoo da ameaga) subsumir-se-a ao art. 153°, pois que uma tal con-
duta e susceptivel de provocar medo ou inquietagao e, pot outro lado, a exis-
tencia de uma verdadeira ameaga nao exige a real dependencia do "crime
ameagado" da vontade do agente, bastando que aparega ao ameagado como
dependente do ameagador (cf. supra § 7), nem pressup6e a inten~ao do agente
de concretizar a ameaya, isto e, de praticar o crime objecto da ameaga (cf. infra
§ 25) . Se, pelo contrario, o simulador apresenta o crime a, supostamente, pra-
ticar por um terceiro como independente dele, entao ja uma tal conduta nao
se pode configurar como ameaga, caindo, portanto, fora do ambito do art . 153°
(assim, D / TR6NDL.E § 241 5) . E certo que uma conduta subsumivel a esta
segunda hipotese e igualmente susceptivel de provocar grande intranquilidade
e medo no destinatario do falso aviso (p. ex ., A informa B de que um peri-
goso delinquente ou uma organizagao terrorista se prepara para o assaltar ou
matar; ou C telef'ona a D a avsoa-lo de que colocou uma bomba na sue case
ou na sua empresa, bomba que ele, C, ja nada pode fazer para impedir a sua
explosao iminente - cf. S / S / EsEtt § 241 10). Todavia, uma vez que tal con-
duta nao se reconduz ao conceito de ameaga (cf. supra § 7), o principio da tipi-
cidade impedira wl aplicagdo do art . 153° a uma tal conduta .

25 Precisamente para, por um lado, evitar a impunidade destes falsos avisos - simu-
lagao de ameagas feitas por terceiros ; simuladoo de consumagao iminente de crime ja
praticado pelo que da o aviso falso - que sao adequados a causar tanto medo e intran-
quilidade como as verdadeiras ameaps, e para, por outro lado, cumprir as exigencies do
principio da tipicidade, e que o legislador alemao acrescentou a disposigao sobre o crime
de verdadeira amea4a (§ 241 I) uma disposigao sobre a simulagao da coneretizagao imi-
nente de um crime (§ 241 II: "E igualmente punido quem, falsamente, fizer crer a outra
pessoa que esta iminente a realiza~ao de um crime contra ela ou contra uma pessoa que
the e pr6xima") . E certo que o nosso CP, art . 305", preve a situargao em que algudm fez
"crer simuladamente que um crime vai set cometido" (v. art. 305"). Todavia, ha que ter em
conta que esta disposi~ao tend por ratio a protegao da paz social ("Quern [. ..], fazendo
crer [. ..] causar alanne ou inquietagao entre a populagao"), quando a hip6tese que estamos
a considerar (e a considerar como nao prevista no nosso CP) se refere a uma simulagao
da ocorrencia de um crime contra determinada pessoa, simulagao esta que apenas afecta
(ou pode afectar) a paz individual do destinatario da simulagao . E certo que, se a simu-
lagao for difundida publicamente, entao ja estamos perante um crime contra a paz da
vida em sociedade, precisamente subsumivel a 2`' parte do art . 305". Porque o legislador

35 0 Anterico Taipa de Carvalho

Amca~a (§§ 25-29) Art. 153"

<tlemao teve em conta a autonomia e diferen~a entre a simulagao da iminencia de um

crime, que e susceptivel de afectar a paz individual, e a simula~ao que e susceptivel de
afectar a paz pdblica, 6 que ele sentiu a necessidade de criminalizar, nao s6 a simula~ao
afectadora da paz pdblica (§ 12(i ll), mas tambem a simula~ao afectadora da paz indivi-
dual (§ 241 ll).

IV O tipo subjectivo de ilicito

§§' 26 O crime de amea~a exige o dolo. Este dolo exige e basta-se com a cons-
ciencia (representa~'ao e conformagao) da adequagao da ameaga a provocar
medo ou intranquilidade no amea~,ado. Isto, assim como o pr6prio conceito de
ameaga, pressup6e, naturalmente, que o agente tenha a vontade de que a
ameaga cheque ao conhecimento do seu destinatario . Tendo em conta que
o que releva 6 o crit6rio do efeito e, portanto, a consciencia do agente da sus-
ceptibilidade de provoca~ao de medo ou intranquilidade, 6 irrelevante que o
agente tenha, on nao, a intengao de concretizar a amea" (assim, S / S / EsER
241 7; D / TRONDLE § 241 6; PALLIN, WK § 74 29 ; LARGUIER 72).

V Concurso

§§' 27 Como o bern juridico protegido 6 eminentemente pessoal - a paz e a

liberdade individuais -, ha concurso efectivo, quando uma ameaga 6 diri-
gida simultaneamente contra varias pessoas (concurso ideal), ou quando
diferentes ameagas sao dirigidas contra diversas pessoas ou contra uma
mesma pessoa(concurso real).

§ 28 Pode haver concurso efectivo (ideal) com o art. 305° 18 parte (quando
a ameaga da pratica de crime grave contra determinada pessoa for feita, p . ex .,
atrav6s de um meio de comunicagao social e causar inquietagao entre a popu-
lagao) (assim, p. ex.., S / S ,' ESER § 241 16).

§ 29 O crime de ameaga (art. 153° ;) cede perante os crimes de coacgao

(arts . 154°, 155°, 163°, 347°) e de extorsao (art . 222°), salvo se, em relagao
a estes, se verificar uma desist6ncia relevante da tentativa, e aquele se tiver con-
sumado (isto 6, a ameap tiver chegado ao conhecimento do destinatario).

Americo Taipa de Carvalho

Americo 72uha ale Carvalho 35 1

Art. 154" (§§ I-2) Crimes contra as pessoas

Artigo 154"

(Coacfa`o)

1 . Quem, por meio de violencia on de ameaga com mal importante,

constranger outra pessoa a uma acgao on omissao, ou a suportar uma acti-
vidade, e punido com pena de prisao ate 3 anos ou com pena de multa.
2. A tentativa e punivel.
3. O facto nao e punivel:
a) Se a utilizatsao do meio para atingir o rim visado nao for censu-
ravel ; ou
b) Se visar evitar suicidio ou a pratica de facto ilicito tipico.
4. Se o facto tiver lugar entre c6njuges, ascendentes e descendentes
ou adoptantes e adoptados, ou entre pessoas que vivam em situagao ana-
loga a dos c6njuges, o procedimento criminal depende de queixa .

1. Generalidades

§ l Numa perspectiva estrutural, poder-se-a dizer que a liberdade pessoal se

analisa em dois Ambitos essenciais : a liberdade de decisao e de acgao e a
liberdade de movimento. A coacgao (art . 154°) constitui o tipo fundamental dos
crimes contra a liberdade de decisao e de ac~ao; o sequestro (art . 158°)
constitui o fundamental dos crimes contra a liberdade de movimento (assim,
p . ex ., SCHWAIGHOFER, WK § 105 1) .

§ 2 As express6es da liberdade pessoal de decisao e de acgao sao multi-

plas : liberdade religiosa, liberdade politica, liberdade sindical, liberdade
sexual, etc. Algumas das manifestag6es da liberdade pessoal foram autono-
mizadas pelo legislador penal, atrav6s da criagao de singulares tipos de
crime de coacgao. Assim, a liberdade sexual 6 protegida pelo art. 163°
(crime de coacgao sexual) ; a liberdade politica de escolha de membros dos
6rgaos constitucionais 6 tutelada pelo art. 340° (crime de coacgao de eleitor) ;
a liberdade pessoal funcional dos membros dos 6rgaos constitucionais e dos
funcionarios p6blicos 6 protegida, respectivamente, pelo art. 333° (coacgao
contra 6rgaos constitucionais) e pelo art. 347° (coacgao sobre funcionario) .
Mas o legislador penal nao se ficou pela tutela destas singulares express6es
da liberdade, criando, para protecgao de todas as possiveis e legitimas mani-
festagbes da liberdade pessoal, um crime geral de coacgao: precisamente,
o art. 154' .

35 2 Americo Taiha de Carvalho

Coac~ A- o (C§ 3-4) Art. 154"

3 O crime de coacFao esta, portanto, para os singulares crimes de coac-

q5o numa relagao de generalidade e, consequentemente, de subsidiariedade:
o art . 154° s6 se aplica, quando a concreta lesao da liberdade de acgao nao se
subsumir a um dos crimes de coacgao tipicamente singularizados (pela espe-
cie de liberdade de acgao lesada - p. ex ., art. 163°: coacgao sexual ; pela
qualidade do agente ou da vitima da coacgao - art . 155°-1 b): coacgao exer-
cida por funcionario, art . 347°: coagao sobre funcionario) .

11. O bem juridico

4 O impedimento da liberdade de circulagao rodoviaria (ferrovidria, etc.)

atraves dos chamados cones de estrada reconduze-se e subsume-se a figura
geral e subsidiaria do tipo de crime de coacgao (cf. infra § 41) . Corn efeito,
por um lado, estes cones de estrada lesam a liberdade de acgao : nao impedindo
a deslocagao fisica (de. um lado para o outro) das vitimas, impedem a sua liber-
dade de circularem por determinada via . Por outro ]ado, estes bloqueios ou tor-
tes de estrada - utilizem ou nao obstaculos ou instrumentos, como, p. ex ., via-
turas ou varapaus -- sao susceptiveis de intimidar e, assim, sao adequados a
coagir os automobilistas a nao exercerem o direito que tern de circular na
respectiva via. E esta adequagao existe mesmo quando os agentes bloqueadores
da estrada estejam interiormente decididos a nao usar da violencia e a nao pro-
ferir ameargas concretas . COmo se viu no art . 153° § 20, basta que os blo-
queadores da estrada tenham consciencia da adequagao da sua conduta a inti-
midagao dos automobilistas. resultado este de intimidargao que e o objectivo
imediato do seu comportamento, embora o objectivo 61timo seja politico ou
social . Resulta daqui que urn dos argumentos apresentados publicamente em
favor da necessidade da Revisao do C6digo Penal - o da necessidade de
criminalizar os chamados "tortes de estrada" - nao parece procedente . Donde
que a nao aprovagao pela Assembleia da Rep6blica da Proposta de lei 80/VII,
de Abril de 1997 (cf. an. 290° da Proposta), nao deva ser entendida como uma
decisao de continuagao de impunidade para os agentes dos tortes de estrada .
Nao! Estes comportamentos eram e continuam a ser subsumiveis e, portanto,
a estar previstos e punidos no art. 154°. Apenas podera acontecer que, por causa
do Poder Politico ter dado a entender publicamente que tais comportamentos
nao eram puniveis, se tenha gerado a convicgao social de que nao consti-
tuiam mesmo crime ; e desta convicgao possam surgir casos nos tribunais em
que os arguidos invoquem falta de consciencia da ilicitude, a qual podera vir
a ser considerada nao censuravel . Mas esta eventual nao censurabilidade nao
derivara da circunstancia de ser compreensivel que o agente nao tivesse a

Arnerico Taipa de Carvalho 353

23 -- Co ., ao C6d . Penal - I
 Art. 154" (§§ 4-10) Crimes contra as pessoas

consci6ncia da ilicitude do facto (pois que tal consci6ncia da ilicitude e exi-

givel ao homem normal), mas da circunstancia referida de ter sido o pr6prio
Poder a dar a entender que o C6digo Penal nao pune o corte de estradas .

5 Bern juridico protegido pelo art. 154° 6 a liberdade de decisao e de act;ao.

Liberdade de decisao e liberdade de actgao sao como que o lado interno e o lado
externo da liberdade de acgao . O crime de coacqdo nao s6 abrange as actgoes
que apenas restringem a liberdade de (decisao e de) actgdo - as acg6es de
constrangimento em sentido estrito, ou seja a tradicional vis compulsiva -,
mas tamb6m as agoes que eliminam, em absoluto, a possibilidade de resistdncia
- a chamada vis absoluta -- hem como as acc6es que afectam os pressu-
postos psicol6gico-mentais da liberdade de decisao, isto e, a pr6pria capacidade
para decidir -- como sao as hip6teses de coacqdo mediante hipnose ou into-
xicagao (assim, S / S / Es) :R antes do § 234 13; SCHWAIGHOFER, WK § 105 4 ss.

111 . O tipo ohjectivo de ilicito

§ 6 O tipo ohjectivo de ilicito da coacqdo consiste ern eonstranger outra

pessoa a adoptar um determinado comportamento : praticar uma agao,
omitir determinada acFao, ou suportar uma agao .

§ 7 Sujeito passivo do crime de coacgao pode ser qualquer pessoa,

incluindo uma pessoa colectiva, pois que tamb6m a liberdade de decisao e de
acgao das pessoas colectivas pode ser ilicitamente afectada pela coacqdo exer-
cida contra os seus representantes .

§ 8 Visando o art. 154" garantir a liberdade de actgao em geral, a conduta

(actgao, omissao ou tolerancia) coagida pode ser toda e qualquer uma, into
6, nao precisa de ser uma conduta que tenha relevancia juridica ou sequer social
(assim, p. ex., SCHWAIGHOFER, WK § 105 12 s.). Assim, nao deixara de preen-
cher o tipo ohjectivo de ilicito de coacgao quem, mediante a ameaga s6ria de
um "mal importante", corrstrange outra pessoa a que nao passe as f6rias em
determinado pais .

§ 9 Os meios de coacqdo sao a violencia ou a amea~a corn mal importante

(crime de execugao vinculada ou de processo tipico).

§ 10 Muito debatido, sobretudo pela doutrina alema (v. SCHAFER, LK § 240

5 ss.), tern sido o conceito de violencia . Do conceito tradicional de violdn-

35 4 Am(ricu Taiha de Curvalhu

Coac~ao (§§ 10-13) Art. 154"

cia, como interven~ao da for~a fisica (absoluta ou relativa, consoante elimina,

ou nao, qualquer possibilidade de resistencia do coagido - vis phisica abso-
luta ou vis phisica relativa ou compulsiva) sobre a pr6pria pessoa do coa-
(Yido, tem a doutrina e a jurisprudencia evoluido para um conceito mais amplo
de violencia que abrange tambem a violencia psiquica. Esta desmaterializagao,
espiritualizagao ou sublimaq,do do conceito de violencia faz com que possam
ser consideradas violencias condutas omissivas (como, p. ex ., nao fornecer ali-
mentos ao familiar paralitico enquanto este nao praticar a conduta imposta pelo
agente) e condutas que, apesar de nao se traduzirem na utilizagao da fortga
fisica, todavia eliminam ou diminuem a capacidade de decisao ou de resistencia
da vitima, como na caso de hipnose ou de embriaguez mediante engano .

11 A violencia tanto pode dirigir-se contra a pessoa do coagido como

contra a pessoa de terceiros . Necessario e apenas que o terceiro, objecto
da violencia, se encontre numa relagao de "proximidade existencial" do coa-
gido, pois que, so existindo uma tal relagao (de "simpatia" a designa a dou-
trina alema e austriaca), se, poderd considerar o acto de violencia sobre um ter-
ceiro como adequado a afectar sensivelmente a liberdade de acgao da pessoa
que o agente pretende constranger . Devem, aqui, ter-se presentes as conside-
ragoes desenvolvidas no § 16 do comentdrio ao art . 153°.

§ 12 A violencia, pressuposta pelo crime de coacgao, tambem pode consis-

tir numa intervengao fisica sobre coisas, como, p. ex., o furar os pneus do auto-
movel para impedir que o seu proprietdrio ou utente possa prosseguir via-
gem, ou danificar o telhado da casa para forgar o seu inquilino a desocupd-la .
As coisas, sobre as quais o agente faz recair o seu acto violento (destruigao,
danificagao, ou meslno usurpagao da utilizargao), tanto podem ser do coagido
como de terceiro . Necessdrio e que o mal causado nas coisas seja adequado
a afectar sensivelmente a liberdade de acgao do coagido, de forma a constranger
este a adoptar o comportamento visado pelo agente .

§ 13 A coacgao tambem pode realizar-se atraves da ameaga corn mal impor-

tante . Duas questoes se levantam : qual o conceito de ameaga e qual o con-
ceito de "mal importante" . Relativamente ao conceito de ameaga, como meio
do crime de coacgao, ha apenas que remeter para o comentdrio ao crime de
ameaga, art . 153° §§ 7 e 9, pois que as caracteristicas do conceito de ameaga
sao as mesmas, quer se trate do crime de ameaga quer se trate de ameaga como
meio do crime de coacgao : mal, futuro, dependencia da vontade do agente. Seja
qual for a qualidade do mal ameagado exigida pelo tipo legal, poder-se-d

America 7iaihu do Carralho 355

Art. 154" (§§§ 13-16) Crimes contra as pcssoas

dizer que, ap6s o processo de desmaterializagdo do conceito de violencia - pro-

cesso este clue conduziu a um alargamento deste conceito (cf. supra § 10) -,
a distingdo principal entre o conceito de violencia e o conceito de ameaqa reside
na actualidade ou na futuridade (to mat .

14 A amea~a, enquanto meio do crime de coacgdo, tern que ter por objecto
um mal importante . Contrariamente A intengdo restritiva do Ambito do crime
de coacgdo, proposta pelo Autor do Anteprojecto do C6digo Penal de 1982
(cf. Actas /979 84), e que este veio a consagrar (CP 1982, art. 156°-1 : "Quern,
por meio de violencia, amea~a de violencia, ameaqa de queixa criminal ou de
revelagdo de um facto atentat6rio da honra e da consideragao, ou ameaqa
corn a prAtica de um crime, constranger a Revisdo de 1995 (DL 48/95,
de 15 de Mar4o) veio alargar o dmbito do conceito de ameaga, enquanto
meio do crime de coacyao. it ameaqa corn um mat importante . A tecnica da
especificagao das modalidades da ameaqa (enquanto meio do crime de coac-
q5o) foi substituida pela tecnica do conceito indeterminado : "mat importante" .
Desta substituigao resultou um alargamento da materia proibida (como, na
Comissdo Revisora, o salientou FIGUEIREDo DIAS : cf. Actas 1993 233).

§ 15 Como ja, naturalmente, os membros da Comissdo Revisora o reco-

nheceram, e evidente que este art . 154° e, nomeadamente, o conceito de "mat
importante" levanta dificeis quest6es . Cabera A doutrina e A jurisprudencia it
dando substAncia e forma a esta ameaqa corn mal importante. Esta tarefa de
precisdo e de concretizagdo deste meio de coacgdo tern de ter em conta e de
se orientar pelas seguintes ideias :

§ 16 a) Deve, em primeiro lugar, ter-se por firme que o mal importante,

em si mesmo considerado, tanto pode ser ilicito como nao ilicito, isto 6, o
mat ou dano (pessoal ot.1 patrimonial, seja este directo ou indirecto) nao tern
de ser, necessariamente, ilegitimo . Por outras palavras e mais correctamente:
a execugao da conduta, objecto da ameaga, nao tern de constituir um ilicito,
seja penal ou de qualquer outra especie, civil, laboral, etc. Assim, por exem-
plo, configurara "ameaga corn mat importante" a ameaqa que o gerente de uma
empresa faga, a um seu empregado contratado a termo, de que the nao reno-
vara o contrato de trabalho, se ele ndo deixar de frequentar o templo de uma
certa religiao . Numa tal hip6tese, verificar-se-a o crime geral de coacgao pre-
visto pelo art . 154°-1 (neste caso, coacgdo religiosa ; se a condigdo imposta
fosse o nao sindicalizar-se, seria coacgdo sindical, igualmente subsumivel ao
art . 154°-1, visto a liberdade sindical tambem ndo estar prevista autonoma-

356 Americo Taiha de Carvalho

('oacE :io (§§ 16-18) Art . 154"

mente), apesar de o "mal importante" (e, no exemplo apresentado, parece

inquestionavel clue o mal era importante) nao constituir em si qualquer ilicito,
mesmo laboral, v1sto tratar-se de um contrato a termo.

17 Preocupagao especial mereceu, a varies membros da Comissao Revi-

sora (cf. Actos 1993 233 s.), a questao de se a amea~a de um procedimento
,judicial, nomeadamente a amea~a de queixa criminal, configuraria o ele-
mento tipico "ameaga corn real importante" sempre ou so quando o procedi-
mento juridico ou a queixa criminal fosse infundada . Neste contexto, alguns
membros da Comis,sao observaram clue alinea a) do n° 3 do actual art . 154°
("O facto nao e punivel, se a utilizagao do meio para atingir o fim visado nao
for censuravel") tern um papel decisive na interpretagao do clue devera con-
siderar-se "ameaga com mal importante" e, especialmente, na questao, aqui e
agora, em anahse: a ameaga de procedimento judicial e a ameaga de queixa
criminal so configurarao "amea~a com mal importante", quando forem, res-
pectivamente, de ma fe ou caluniosa?

18 A questao referida no § anterior deve ter o seguinte tratamento : devera

referir-se clue a ameaga de procedimento juridico e, especialmente, de queixa
ou den(ncia criminal constitui sempre uma "ameaga com mal importante",
duer aquele ou estas sejam em si fundados ou infundados, ou seja e mais cor-
rectamente, de boa ou de ma fe. Por outro lade, se e certo clue, em regra,
a amea~a de procedimento ;juridico ou de queixa criminal fundados (de boa
fe) nao e censuravel, e, inversamente, a amea~a de procedimento juridico ou
de queixa criminal infundados We 1na fe) e censuravel, a verdade e clue,
sendo em regra assim, pode haver casos em clue uma amea~a de procedimento
juridico ou de queixa criminal fundados pode ser censuravel, e, inversa-
mente, pode haver casos, embora muito raros, e1n clue uma ameaga de pro-
cedimento juridico ou de queixa criminal infundados pode ser nao censuravel.
Em conclusdo : a questao do elemento do tipo objective da eoacgao "ameaga
com mal important(.-." e uma questito previa e autonoma da questao da "cen-
surabilidade" ou nao da coacgao, so se colocando esta questao depois de se
ter conclusdo pela existencia de Lima "ameaga com mal importante", tal
come, no case do meio utilizado ter side a "violencla", se ter conclusdo
pela existencia de Lima violimcia adequada a constranger ; a clausula da nao
censurabilidade, constante da al . (i) do n° 3, pressupoe uma decisao positiva
sobre a verificagao da "ameaga coin oral importante", decisao esta clue tern
lugar sempre clue a ameaQa tern per oh' ecto um procedimento judicial ou uma
queixa-crime .

Imcriw 7hilw de C'rrirulho 357

 Art. 154" (C§ 19-20) Crimes contra as pessoas

19 b) O segundo criterio orientador da definigao concreta do "mill impor-

tante" e o da adequagao da amea~a a constranger o amea~ado a comportar-se
de acordo com a exigencia do amealgante. Isto e, so devera considerar-se mill
importante aquele oral clue e, nas circunstancias do case eonereto, susceptivel
ou adequado a fazer "dobrar" a vontade do ameagado . Ha, portanto, que rela-
cionar a importancia ou a gravidade do mill ameagado com a exigencia tipica
da adequagao (imputagao objectiva) deste a constranger o ameagado. Daqui
resultam dual equagoes : mill importante e igual a mill adequado a constranger
o ameagado, e mill adequado e igual a mill que, tendo em conta as circunstancias
concretas (idade, pobreza, dependencia economica do coagido face ao amea-
gante, sensibilidade individual e social do ameagado, etc .) do ameagado, e
visto pelo homem comum como susceptivel de coagir o ameapdo (assim,
MAIA GON(~ALVES art . 154" 3) . Ern conclusao, o criterio da importancia do
mill reconduz-se ao criterio da sua adequagao a constranger, e este, till como
aquele, e um criterio objective-individual: objective, nil medida em que se
apela ao juizo do homem cornum ; individual, uma vez que se tern de ter em
conta as circunstancias concretas em que e proferida a ameaga, nomeadamente
as sub-capacidades (econ6micas, mentais, etc .) do ameagado (quando conhecidas
ou quando, se nao conhecidas, o agente tinha o dever de as conhecer) . Assim,
se, per exemplo, A adverte B de que rompera a rela~ao de amizade existente
entre eles, se este persistir em acompanhar determinadas pessoas (ou em seguir
determinada religiao), deve entender-se que, per muito que o B preze esta
amizade, till rornpimento nao devera, em -era], considerar-se como adequado
a lirnitar seriamente a liberdade de. acgao de B, e, portanto e simultaneamente,
nao devera qualificar-se till ameaga como "ameaga de mill importante" .

§ 20 A coacgao e um crime de resultado : constranger outra pessoa a ...

Sendo o bem juridico protegido a liberdade de ac4ao, a consuma~ao deste
crime exige, consequentemente, que a pessoa objecto da acgao de coacgao
tenha, efectivamente, side constrangida a praticar a acgao, a omitir a acgao ou
a tolerar a acgao, de acordo com a vontade do coactor e contra a sua vontade .
Para haver consumagao, nao basta a adequagao da acgao (isto e, a adequagao
do meio utilizado : violencia ou ameaga com mill importante) e a adopgao, per
parte do destinatario da coaga"o, do comportamento conforme a imposigao do
coactor, mils e ainda necessario que entre este comportamento e aquela acgao
de coacgao ha,ja uma rela~ao de efectiva causalidade . Se a conduta (ac~ao,
omissao ou tolerancia de uma determinada acgao) do sujeito passive, isto e,
do destinatario da coagao - apesar de coincidente com a que o coactor
impunha foi livremente decidida ou devida a apelo de terceiros (p. ex ., for-

.15S Americo Taipa ale Canvalho

Coac~ao (§§ 20-22) Art. 154"

qas policiais, familiares ou amigos), e nao consequencia ou resultado directo

da acgao de coac~ao, isto e, do medo da concretizagao da ameaga (o que se
verifica, quando o sujeito passivo estava decidido a nao ceder As exigencies
comportamentais do coactor), nao hit consumagao, mar apenas tentative (cf.
infra § 39 ss .) .

21 A consumakao do crime de coacgao baste-se com o simples inicio da

execugao da conduta coagida. Se o objecto da coacgao for a pratica de uma
acgao, a coactgao consume-se, quando o coagido iniciar esta acgao . Se o
objecto da coac~ao for a omissao ou a tolerancia de uma determinada acgao,
a coacgao consume.-se no momento em que o coagido e, por cause da violencia
ou da ameaga, impedido de agir ou de reagir. Tanto a consumagao da coac-
qao A acgao como a consumagao da coacgao a tolerancia pressup6em a capa-
cidade de acgao ou de reaccao por parte do coagido; inexistindo esta capaci-
dade, havera apenas tentative impossivel, punivel, ou nao, consoante nao for,
ou for, manifesta a inexistencia da respective capacidade . O facto de dizer-se
que, no caso de coactsao A pratica de uma ac~ao, basta, para haver consuma-
qao da coacgao, que a execugao da agao coagida tenha sido iniciada, nao sib
nifiea que, constittiindo a acgao coagida um ilicito tipico, nao haja a consu-
magao ja a partir da pratica de actor preparatorios. Que os actos praticados sob
coac~ao sejam simples actor preparatorios ou ja comego da tentative, e irre-
levante para efeitos da consuma4ao do crime de coac~ao, que existe, s6 sendo
relevante para efeitos de concurso de crime de coacgao com o crime tentado
(se tiver havido in'icio de execu~ao) .

IV O tipo subjectivo de ilicito

22 O crime de coacFao exige dolo . Basta o dolo eventual . Assim nao e

necessario que a acgao do agente vise, especificamente, humilhar ou constranger
o coagido (dolo especifico), bastando que o agente, sejam quais forem as
seas motiva~,bes, tenha conseiencia de clue a violencia que exerce ou a amea~a
que fez c susceptivel de constranger e com tal se conforme (assim, a maio-
ria da doutrina, como, p. ex ., SCHAFER, LK § 240 105 ; STRATENWERTH I § 5 14;
TRECHSEL ; MONACO art . 610 111 I s . Alguns autores, como ESER, exigem
um dolo directo ou intenciional relativamente ao efeito de constrangimento
- p. cx ., S i S i ESFR § 2,40 34) . A maior parte das hip6teses de erro, rela-
tivamente a este crime, reconduzem-se ao erro sobre a ilieitude, pelo que nao
excluem o dolo, e, quanto a excluirem, ou nao, a culpa, e materia a ser refe-
rida na rubrica dedicada As causes de exclusao da culpa.

Amirico 7idlra plc Carialho 359

 Art . 154" (§§ 23 .26 Crimes contra as pessoas

V As causas de justifica~ao

23 A al . a) do n(' 3 do art . 154" estabelece : O facto nao e punivel, se a

utifiza~a"o do meio para atingir o 6m visado nao for censuravel. Olhando
para a hist6ria do teor literal do crime de coacgao, salta aos olhos a dificul-
dade do legislador penal realizar, simultaneamente, dois objectivos : por um
lado, evitar Clue ficluem fora da descrigao tipica situagoes de coacgao mere-
cedoras de punigao ; mas, por outro lado, excluir da criminalizaqdo-punlydo, ulna
multiplicidade de situa~6es de coacgao Clue quase nao "conaturais" a v1da
corrente e, portanto, quase se podem considerar como socialmente adequadas
ou, pelo menos, como socialmente nao inadequadas . Preocupado, especialmente,
corn a realiza~do do segundt) objectivo, o Autor do Anteprojecto do CP
de 1982, Professor EDUARDO CORRE_1A, prop6s um texto Clue restringia o crime
de coacgao as situag6es em Clue o agente se servia de meos criminosos (Ante-
projecto, art . 170°: "Quern, por meio de violencia, ameaga de violencia ou
outros facos tambem criminalmente ilicitos . . .") . Ja o legislador de 1982 e
ainda trials o de 1995 (pois Clue este, como se viu - cf. supra § 14 ss . --,
substituiu a especificagao das amea~as pela expressao mais ampla "arneaqa corn
trial importante") alargarain a descrigao tipica, para evitar Clue ficassem impu-
nes coagoes merecedoras de pena; mas tiverain de, no sentido de evitar ulna
excessiva criminalizacao, consdgrar ulna clausula de nao punibilidade de
eerta categoria de coaetsoes, precisamente a constante da al . a) do n" 3 do
art . 154".

§ 24 E evidente Clue estas dificuldades e tensdes tambem as tern sentido os legislado-

res, as jurisprudencias e as doutrinas estrangeiras . Assim, S / S / ES1 :R § 240 15, observa
Clue a clausula alema, analoga it do nosso art. 154"-3 a), se transformou no "problema
nuclear" do crime de coac4ao, sobretudo pelo facto de o legislador alem"ao ter alargado o
arnbito do conceito de amea4a, enquanto meio do crime de coac~ao, quando substituiu o
elemento "ameatya corn um crime ou delito" por "ameaya corn um mal sensivel"; a par-
fir dente momento, observa, corn razao, Clue se tornou mais prernente o estabeleeimento de
ulna clausula impeditiva de criminaliza~oes injustificadas .

§ 25 Duas duest6es levanta esta clausula da nao punibilidade da coacgao : qual

a sua natureza juridica (causa de exclusao da culpa, causa de exclusao da ili-
citude, ou causa de exclusao da pr6pria tipicidade?) e, praticamente mais
importante, dual a categoria de coacg6es Clue deve considerar-se abrangida
por esta clausula .

§ 26 Relativamente <t questao dogmatica da natureza juridica desta clau-

sula, deve considerar-se Clue ela constitui ulna causa especial de exclusao

36 0 Anrcbico 7hiha de Curralho

Coac~ :io (§§ 26-28) Art. 154"

da ifcitude da coagao, isto 6, de uma causa de jusfl:icagao exclusiva-

mente referida aos tipos legais de crime de coacrdo . Dogmatico-sistem atica-
mente, nao se trata de uma mera causa de exclusdo da culpa (muito menos,
de uma mera causa de exclusao da pena), mas tamb6m nao van ao ponto de
ser uma causa de exclusao da pr6pria tipicidade. Tanto a generalidade da
doutrina dos paises cujos c6digos penais preveem uma clausula analoga a
nossa (p . ex ., CP alemao, X 240 11, CP austriaco, § 105-2) como a doutrina
dos paises cujos c6digos penais nao prev6em expressamente uma tal clau-
sula (p . ex ., CP sumo, art . 181, CP italiano, art . 610) qualificam a "nao cen-
surabilidade da utilizagao do meio para atingir o fim visado" como causa de
justificagao especial . A favor da qualificagao como causa de exclusao da ili-
citude ou causa de justifica~~ao esta, ainda, o facto de as situag6es descritas na
al. b) do mesmo n" 3 do art . 154° serer, como veremos, verdadeiras causas
de justificagao.

27 E certo que alguns autores alemaes (p. ex., S / S / Esea § 240 16) qualificam-na
como causa de exclusdo da pr6pria tipicidade. Todavia, esta parte da doutrina alemd ainda
pode invocar enl seu favor um argumento que, apesar de ser mail formal e sistematico do
que material, nao tern qualquer aplicabilidade ao caso portugues. E que, enquanto o CP
alemao, § 240 11, diz que a coac~ao, anteriormente descrita (§ 240 1), s6 6 ilicita, quando
for censuravel a utiliza~`ao do meio para atingir o fim visado, ja, diferentemente, o nosso
art . 154°, so depois de, no n" 1 , ter descrito o crime de eoacoo, e de, no n" 2, ter decla-
rado que a tentativa e punivel . vem, no n" 3, dizer (]Lie a coac~ao nao e punivel, quando
"nao for censuravel a utiliza~ao do meio para atingir o fim visado" .

§ 28 Como causa especial de justificagao, o m6todo a utilizar pelo int6rprete

e julgador devera ser o seguinte : em primeiro lugar, devera recorrer-se as
causas gerais de justificgiio (tegititna defesa, direito de necessidade, acgao
directa, direito de detengao em flagrante, etc.) ; s6 nao se verificando, em
relagao a concreta acgao de coacgao, qualquer causa de justificagao geral,
devera, em segundo lugar, analisar se esta causa especial, prevista na al . a) do
n" 3, se verifica (assim, D / TRONDLE § 240 20; SCHWAIGHOFER, WK § 105 85 ;
STRATENWERTH I § 5 15). Assim, por exemplo, 6 a agao directa, e ndo a esta
cla6sula da "nao censurabilidade", que se deve recorrer para justificar a uti-
lizagao da for~a, por parte do taxista, para impedir que o passageiro, que
acabou de transportar, fuja, ser the pagar o respectivo aluguer. E evidente que
a viol&ncia utilizada tem de respeitar a proporcionalidade pressuposta por
esta causa de justificagao. Mas tamb6m 6 certo que, se a foma usada tiver sido
desproporcional (o que acontecerit se, para a detengao, tiver tido de causar ofen-
sas corporais nao leves), n,ao haves justificag5o com base na causa geral de

Acnc"vico 7ihha clc Carralho 36 1

 Art. 154" (§§§' 28-31) Crimes contra as pessoas

justificagdo "acgao directa", como tambem nao funcionara a causa de justifi-

ca~do especial "ndo censurabilidade", porque, como veremos, estar-se-a diante
de Lima situagao em que a coac~do exercida ("o meio") era muito despropor-
cional face ao fim visado (o pagamento da divida ou, na impossibilidade de
pagamento, a apresentagiio it autoridade policial).

29 O objectivo da disposi~do constante da al . a) e estabelecer um crite-

rio de delimita~ao das coacgoes ilicitas face aquelas coacgoes que, apesar de
nao se apoiarem numa das diferentes causa gerais de justificagdo, todavia
nao podem ser consideradas ilicitas . E sabido que o criterio e vago, impre-
ciso. Certo, podem, e que nao sera possivel encontrar Lima formula mais pre-
cisa. E esta e a razao pela qual a tese da inconstitucionalidade de analoga clau-
sula do CP alemao nao tern vin,-ado . A clausula da "nao censurabilidade da
utilizagao do meio utilizado para atingir o fim visado" faz a articulagao de
dois termos : meio e rim . Procurcrnos arrumar as diferentes categorias de
situagoes :

§ 30 a) Sendo o meio e o rim em si legitimos, a coactgao e, em regra,

licita. Como e evidente, dos meios de coacgao, so a "ameaga corn mal impor-
tante" pode ser em si legitima, pois a violencia, em si mesma considerada, e
sempre ilegitima, ilicita . Ameagas de males importantes em si legitimos sao fre-
quentes, na vida diaria: amea4a de clueixa criminal contra o autor ou presumivel
autor de crime, ameatga de nao renovagao de um contrato de trabalho a termo,
etc. Juntando-se ao meio em si licito um fim em si licito - como, por exem-
plo o constranger, mediante ameaga de queixa criminal, o sacador de um che-
que sent provisao a que pague ao tomador o respectivo montante -, a coac-
~do e, em regra, justificada .

§ 31 Mas a coacgao pode, em certos casos, ser ilicita, apesar de o meio

utilizado e de o fim visado serem em si legitimos . Tal verifica-se, duando
entre o meio de coacgdo e o fim da coacgao nao existe Lima conexao mate-
rial-funcional . Exemplos ; A, medico que esta de urgencia hospitalar, amea~a
o automobilista B de participar a policia que ele se encontrava embriagado,
quando teve o acidente, caso este nao retire a queixa-crime que apresentou con-
tra A ou um sea familiar; C ameaga D de divulgar factos que, apesar de veri-
dicos e de relevancia ptiblica, sao gravemente afectadores da sua honra, caso
D nao the empreste determinada quantia de dinheiro; E, gerente de um hiper-
Mercado, ameaga F, que furtou umas cervejas, de participar criminalmente, se
este ndo aceder em the vender Lima preciosa joia de familia.

36 2 Americo 7hipa de CarraOho

Coaqao (§§ 32-35) Art. 154^

32 b) Sendo o rim ilegitimo, a coacqdo sera ilicita, mesmo que o meio

utilizado (a ameaq.a) seja em si licito . A ilicitude ou ilegitimidade do fim
tanto pode derivar da propria ilicitude penal da conduta objecto de coacqdo
como da ilegitimidade da vantagem para o coactor. Exemplo da primeira
situagao : ,q, atraves da ameaga de queixa criminal (fundada), ou da nao reno-
vagao do contrato de trabalho a termo, constrange B a praticar uma conduta
(acgao ou omissad) punivel, como, p. ex ., a falsificar um documento. Exem-
plo da segunda situagao : F', atraves dal mesmas ameagas, constrange D a
vender-lhe determinado bern por um determinado pre~o manifestamente infe-
rior ao seu valor.

§ 33 e) Sendo o meio ilicito, a coacqdo sera, em geral, ilicita, mesmo que

o fim seja legitimo . Exemplo: A, senhorio de B, que jd ha muitos meses nao
page a respective renda, quer que este desocupe o imovel, e, com tal objec-
tivo, destroi parte do telhado. Ora, sendo embora legitima a pretensao do A,
tal nao impede que a sue conduta constitua o crime de coacgao, uma vez que
a lei preve meios proprios (actgao de despejo) para realizar tais pretensoes .
O mesmo se diga a proposito dal chamadas "cobrangas forgadas" de dividas.

§ 34 Ha, todavia, casos em que o 6m justifica o meio coactivo, quer este

consista em "violencia" ou na amea~a de um mal importante . Precisamente, a
al. b) do n° 3 do art. 154" refere dual situagoes que configuram hipoteses em
que e o fim que justifica a ac~ao de coacgao: o facto n5o e punivel, se visar
evitar suicidio ou a pratica de facto ilicito tipico. A justificagao da acgao de
constrangimento, mesmo que corn recurso a "violencia", para impedir o suicidio
ou a pratica de um facto ilicito tipico, pressupoe a proporcionalidade entre o
meio utilizado (a ac~ao de coac~ao) e o bern juridieo cuja lesao se pretende
impedir. Mas sendo - como deve ser - assim, entao a disposirao constante
da al. b) pode considerar-se desnecessaria e, de certa forma, inaplicavel, uma
vez que a justificagao de tais acgoes de coacgao ja, primeiramente (cf. supra
§ 27), se afirma crrm base nas causal gerais de justificagao .

§ 35 a) O impedimento, mediante coacgao, do suicidio justifica-se pelo

direito de necessidade (art . 34°), pois que, embora o suicidio nao seja puni-
vel, o bern juridico vida nao e um hem disponivel . Assim, apesar de, p. ex .,
o CP alemao, § 240, o CP austriaco, § 105, e o CP sumo, art. 181, nao con-
terem qualquer disposigao sobre a coacgao para impedir o suicidio, as doutrinas
e jurisprudencias desses paises sao, praticamente, coincidentes na afirmagao
da sue justificagao corn base no direito de necessidade (S / S / ESEtz § 240 19

Amcri(o 7iupa dc Camulho 36 3

Art. 154" (§§ 35-38) Crimes contra as pessoas

e 32 ; STRATENWERTH I § S 16). Mas, mesmo que se nao defendesse a aplica-

bilidade do direito de necessidade a esta situagao, sempre permanecia desne-
cessaria a al . b), pois que parece inequivoco que uma tal situagao seria cla-
ramente abrangida pela clausula da "nao censurabilidade" (causa de justificagao
especial) da al . a).

§ 36 b) Raciocinio analogo vale para a justificagao do facto coactivo,

quando o agente visa impedir a pratica de facto ilicito tipico . Com efeito,
se o facto ilicito tipico constituir uma agressao contra os bens juridicos sus-
ceptiveis de legitima defesa,a utilizagao da "violencia" ou da amea~a para
impedir tal agressao esta justificada com base no direito de legitima defesa .
Se, diferentemente, o facto ilicito tipico pusesse em perigo de lesao bens Juri-
dicos supra-individuais e nao susceptiveis de legitima defesa, mesmo assim a
acgao coactiva estaria justificada, desne que respeitada a sua indispensabili-
dade, adequagao e proporcionalidade . Com efeito, se e possivel deter alguem
em flagrante delito, por maioria de razao ha-de estar justificada a acgao que
visa impedir um crime. Mas, tambem aqui, mesmo que nao se optasse por esta
justificagao geral, sempre se teria de considerar que, respeitada a propor~ao
meio-fim, a agao coactiva era "nao censuravel", isto e, caia no ambito nor-
mativo da causa de justifica~ao especial da al . a).

§ 37 Estas considera~6es devem levar-nos a evitar o equivoco de pensarmos

que a al . b) - urea vez que parece taxativamente indicar situag6es em que
o fim legitimo exclui a ilicitude do meio de coacgao utilizado - apenas per-
mite a justificagao da coacgao, quando o ob,jectivo ou o fim 6 evitar a pratica
de um facto previsto como crime. Tal ila~ao seria inadmissivel, a16111 de
esquecer que pode haver interesses (individuais ou supra-individuais) que,
apesar de nao estarem protegidos penalmente, podem ser tao ou mais valio-
sos que outros que o estao, sucedendo apenas que a sua nao protecgao penal
se deva a raz6es politico-criminais, ou seja, ao facto de o legislador considerar
desnecessaria, sob o ponto de vista preventivo, a aplica~.ao de uma pena aos
agentes que os lesem (pr6xima delta argumentagao, SCHAFER, LK § 240 103,
o qual apela a uma justifica~ao etico-socialmente fundamentada, mesmo em
relagao a coacg6es a omissao de contra-ordenag6es perigosas).

VI. As causal de exclusao da culpa

§ 38 A causa de exclusao da culpa mais frequente e a falta de consciencia

da ilicitude nao censuravel (art . 17°-1) . Este erro sobre a ilicitude tanto pode

36 4 America %icipa de Cawalho

Coac~fio (§§ 38-40) Art . 154"

ser directo como indirecto, ou seja: tanto pode consistir na ignorancia de que
a acgao praticada (art. 154'-1) e ilicita, como pode consistir na erronea con-
vicgao de que o fim visado pela coacrao praticada (art. 154°-3) exclui a ili-
citude desta . Como exemplo de uma falta de consciencia da ilicitude, even-
tualmente nao censuravel, de uma determinada conduta coactiva pode ser o caso
em que o coactor pensava que uma ameaga com uma omissao de uma acgao
nao juridicamente imposta. (o nao renovar o contrato de trabalho a termo,
p. ex.), nunca pode ser considerada (coacgao) ilicita, amea~a que ele fez como
meio de constranger o amea~ado a abandonar certa religiao . Exemplos de
uma erronea convicgao da justificagdo ("nao censurabilidade" do art . 154°-3)
eventualmente nao culposa : os pais encerram o filho no quarto, durante mais
de uma semana, com o fim de o forgarem a ser mail aplicado nos estudos (fim
este que nao so nao justifica a violencia - o manter a crianga fechada no
quarto, sem qualquer possibilidade de visitas dos seas amigos - corn base no
directo de col-rec~ao paternal, como tambem nao faz corn que a coacgao exer-
cida seja justificada com base na al . a) do n" 3); os grevistas impedem,
mediante ameagas,, que os seas colegas nao aderentes A greve entrem nas ins-
talagoes da fabrica, porque estao convencidos que a sua (objectivamente) jus-
tificada greve justifica um,a tal forma de coacgao.

VII. As formas especiais do crime

1. Tentativa.

39 O n° 2 deste art . 154° estabelece que a tentativa e punivel . Conside-

rando o legislador que, neste crime, e, politico-criminalmente, necessdria a puni-
bilidade da tentativa, tal disposirgao expressa era indispensavel, uma vez que
a pena estatuida para a consumagao nao tem um limite maximo superior a 3
anos de prisao (cf. art . 23('-1) .

§ 40 Havera tentativa punivel, quando o destinatario da adequada (cf. supra

§ 19) acgao de coacgao adopta um comportamento que objectivamente esta con-
forme a imposi~ao do coactor, mas nao por medo da coacgao, mas exclusi-
vamente porque tal corresponde A sua vontade, quer esta vontade ja se tenha
decidido antes da actgao de constrangimento (antes de receber a ameaga coac-
tiva) ou so se tenha formado posteriormente . O comportamento do sujeito
passivo ou destinatario da coacgao nao e, neste caso, efeito directo da actsao
de constrangimento e, portanto, apesar da adequagao desta, nao ha consuma-
qao mas apenas tentativa (cf. supra § 20), tentativa esta que, sendo em ambos

America 7ihipa de Carvalbo 36 5

Art. 154" (§§ 40-41) Crimes contra as pessoas

os casos punivel, qualificar-se-a como tentativa impossivel (por inexistencia

de objecto), na hipotese de o destinatario da ameaga ja se ter anteriormente
(ao momento da prolagao da amea~a coactiva) decidido a adoptar o compor-
tamento clue, agora, veio a constituir objecto de coacgao.

§§' 41 No caso inuito debalido dos bloqueios ou cortes de estradas (ou

de vias ferroviarias), como forma de (ilegal) manifestagao, ha eoac~ao con-
sumada, quando e relativamente aos automobilistas clue se viram obrigados
(coagidos) a inverter a marcha, por cause da oposigao ameagadora (para
corn os clue tentassem furar a barreira ou bloqueio) dos manifestantes. Mas,
em relagao aos automobilistas clue, por indicagao da policia (clue, tendo
tornado conhecimento da intengao de cortar a estrada, tomou precaugoes,
mesmo antes de a estrada set- cortada), nao chegaram a aproximar-se da
barreira, recorrendo a outra via, ha apenas tentativa. A tese da coacgao
tentada, para este segundo caso (tese seguida pela maioria da doutrina e
jurisprudencia alemas : p . OX ., S / S / ESER § 240 14; SCHAFER, LK § 240 58),
parece a mais correcta, embora nao deixe de ser discutivel. Contra a solu-
q5o da tentativa, e em favor da consumagao, esta a seguinte e razoavel con-
sideragao: se e comprensivel e aconselhavel clue as forgas da autoridade
procurem evitar c;onflitos de clue podem resultar danos pessoais e patrimo-
niais graves, tat nao parece clever isentar os ilegais bloqueadores da impu-
tagao objective do resultado clue, efectivamente, causaram : a liberdade de
acgao de circular por aquela estrada foi realmente lesada . A favor da solu-
q5o da tentativa esta o argumento de clue, para haver consumagao, e neces-
sario clue o resultado (neste caso, a omissao da agao de circular em deter-
minada estrada) tenha sido, efectivamente, determinado pela aegao de
coacgao, isto e, pelo medo da concretizagao da ameaga; ore, na verdade, os
automobilistas omitiram passar por aquela estrada, devido A indicagao-impo-
sigao da policia . Esta consideragao - clue fez corn clue acabe por ter de se
defender a solugao da tentative - nao e invalidada pelo facto de se poder
objectar clue, se nao estivesse presente a policia, a maioria dos automobilistas
teria cedido a coacgao dos manifestantes e, portanto, o resultado (de cons-
trangimento) ter-se-ia procluzido . A resposta a esta objecgao e a seguinte : na
verdade, assim seria; todavia, para se poder imputar objectivamente o resul-
tado e, portanto, para se afirmar a consumagao, e indispensavel clue o efeito
de constrangimento, resulte, directamente, da acgao de constrangimento
(cf. supra § 20); ore, a acgao de coacgao dos bloqueadores, apesar de ade-
quada a constranger, nao foi a clue, efectiva e directamente, constrangeu, mas
situ a acgao (legitima) da policia.

366 Americo Taipu de Curvulho

c'oac~ao (§§ 42-45) Art. 154"

42 A solu~ao da tentativa tamb6m se afirma, por raz6es analogas as aca-

badas de apresentar no § anterior, no caso em que o ameagado executa o
comportamento imposto pelo coactor, nao por causa do medo da concretiza-
ao da ameaga, mar, espontaneamente ou por sugestao da policia, com o
objectivo de descobrir (p . ex ., no caso de o coactor ter utilizado o telefone e
nao se ter identificado) ou de deter em tlagrante o coactor (assim, S / S / ESER
§ ' 240 14; SCHAFER, LK § 240 58) .

2. Concurso

§ ' 43 O crime de coacgao, previsto no art . 154°, constitui o crime funda-

mental relativamente a um grande nutnero de crimes (p. ex ., crime de coac-
~ao sexual -- art. 163° -, crime. de extorsao - art . 222°) que tem naquele
(isto 6, na coacgao, mediante violencia ou com mal importante, a um deter-
minado comportamento) uma parte da sua estrutura tipica . Todos ester tipos
de crimes estao para com o crime de coacgao (art . 154°) numa relagao de espe-
cialidade. Assim, entre cada um dos crimes especiais de coac~ao, como,
p. ex ., o crime de coacgao sexual, o crime de coacgao de 6rgao constitucio-
nal, o crime de extorsao, e o crime geral de coacgao, ha um mero concurso
aparente, aplicando-se, obviamente, a pena estatuida para aqueles . Observe-se,
ainda e apenas, que o facto de o legislador nao ter mantido sempre, nor cri-
mes especiais de coacgao, a mesma formula descritiva dos meios de coacgao
- "por meio de violencia ou de amea~a com mal importante" - utilizada no
art. 154°-1, devera ter-se por irrelevante.

44 A Revisao do CP 1982, operada em 1995, procedeu bem ao elimina-

rar a disposigao (constante do n° 4 do art. 156° que era o artigo que, antes da
revisao, continha o crime de coacgao) que dizia: "A punigao por este crime nao
consome aquela que, couber aos meios empregados para o executar". Na ver-
dade, esta disposigao, para al6m de inteiramente desnecessaria, poderia at6
ser perturbadora . Esta mat6ria do concurso e, portanto, tamb6m os proble-
mas da consungao, ou nao, de infracgbes t6m que ser resolvidos com as regras
gerais .

45 Ha uma relagao de consun~ao (concurso aparente) entre os crimes de

coacgao (art . 154°) e de ameaga (art . 153°-1) . Se o crime de ameaga for o pre-
visto no art. 153°-2 (ameatga com a pratica de crime punivel com pena de pri-
sao superior a 3 anos - cf. art. 153° § 29), entao a relagao ja 6 entre crime
de coacgao grave do art. 155"-1 a1 e o crime de ameaga (grave) do art. 153°-2.

,imerico Taihu de Carralho 367

Art. 154" (§§ 46-51 ) Crimes contra as pessoas

46 Entre os crimes de coacqdo e de ofensas corporais simples (art. 143")

tambeln deve afirmar-se uma relatsao de consungao, visto que estas ofensas
corporais leves estao tipicamente associadas ao meio de coacqdo "violencia" .
Isto e, a pena estabelecida para o crime de coacqdo jd tem em conta um
minimo de violencia (que se pode consubstanciar em ofensas corporais leves)
que a coacqdo pressupoe (assim, p . ex., SCHWAIGHOFER,WK §105 81-a, apesar
de a pena estabelecida para o crime de coacqdo pelo CP austriaco ser prisao
ate l ano, portanto muito inferior a estatuida pelo CP portugues). O mesmo
se aplica ao crime de dano (alt. 212°), quando a violencia utilizada como meio
de coactgao e contra coisas .

§ 47 Entre os crimes de coacqdo e de ofensas corporais graves (art. 144")

ha um concurso efectivo. O mesmo se passa quando a violencia assume a
forma de dano qualificado (art. 213°) .

§ 48 As coacgoes, mediante ameagas ou ofensas corporais simples, exerci-

das imediatamente a seguir a executgao do roubo e com o unico objectivo de
impedir a perseguigao, sao consumidas pela punitgao do roubo .

§ 49 Ja haves concurso efectivo (real) entre os crimes de roubo e as coac-

g6es praticadas contra alguem ('p . ex ., taxista) com o objectivo de coagir este
a adoptar determinado comportamento (p. ex., a conduzir o assaltante a deter-
minado local).

§ 50 Se a coacqdo tiver por objecto a pr6tica, pelo coagido, de um facto puni-

vel (trate-se de um ilicito penal ou contraordenacional), o coactor responde pelo
crime de coacgao e pelo crime praticado pelo coagido, a titulo de instigador
ou de autor mediato, consoante os casos . Por exemplo, A coage B a prestar,
em juizo, falsas declaraQ6es . No caso de o objecto da coacqdo (p. ex., exer-
cida por C sobre D) ser a pratica do crime de coacgao (a praticar por D con-
tra E), o primeiro coactor realiza um concurso efectivo de dois crimes de coac-
qdo, sendo, portanto, punido pelos dois crimes .

VIII. A pena

§ 51 O crime de coac~ao e punido corn pena de prisao ate 3 anos ou com

pena de multa (art. 154°-1) . Ndo estabelecendo este artigo o limite maximo
da pena de multa - o que parece ter correspondido a uma regra, seguida
pela reforma de 1995, de nao mencionar, explicitamente, o limite maximo

368 America Taiha de Carvalho

Coac~ao (§C 51-52) Art. 154"

da pena de multa, quando esta aparece como alternativa a uma pena de pri-
sao at6 3 anos -, a conclusao e a de que, por forga do regime regra consa-
grado no art. 47°-1, o limite maximo 6 de 360 dias de multa.

IX . A queixa

52 A reforma de 1995 tornou o procedimento criminal dependente de

queixa, quando o facto tiver lugar entre c6njuges, ascendentes e descen-
dentes ou adoptantes e adoptados, ou entre pessoas que vivam em situa-
qao analoga a dos c6njuges . Tendo em atengao que, no caso de coactgao
grave (art . 155°), nao se estabelece o pressuposto processual da queixa, as
raz6es que terao determinado o legislador de 1995 a estabelecer esta condi-
qao de procedibilidade foram, cumulativamente, a nao elevada gravidade da
infracgao e o interesse institutional em nao afectar a comunidade familiar ou
coabitacional de clue partilliam o infractor e a vitima, deixando ao crit6rio
desta, ou das pessoas indicadas no art. 113°-3 e 2 (no caso de a pessoa ofen-
dida ter menos de 16 anos ou ser inimputavel), a decisao de desencadear, ou
nao, a acgao penal.

Americo Taipa de Carvalho

Arneriro Taiha de Canalho 369

24 - Com . no C6d. Pcnnl - I
Art. 155° (§ I) Crimes contra as pessoas

Artigo 155"

(Coaefado grave)

1. Quando a coacgao for realizada:

a) Por meio de ameaga com a pratica de um crime punivel com
pena de prisao superior a 3 anos; ou
b) Contra pessoa particularmente indefesa, em razao de idade, defi-
ciencia, doenga on gravidez ;
c) Contra uma das pessoas referidas na alinea j) do n° 2 do artigo 132°,
no exercicio das suas fungoes on por causa delas;
d) Por funcionario com grave abuso de autoridade ;
o agente e punido com pens de prisao de 1 a 5 anos .
2. A mesma pena e aplicada se, por forga da coacgao, a vitima ou
a pessoa sobre a qual o mal deve recair se suicidar on tentar suicidar-se.

1. Generalidades

1 A Revisao do CP de 1982 levou a cabo algumas alterag6es da redac-

qao originaria . Sendo duas de natureza sistematica e uma de natureza mate-
rial, todas parecem razoaveis e, portanto, justificadas . Correcta foi a elimina-
q5o da disposigao constante do n° 2 da redacrgao de 1982 (art . 157°-2: "No caso
da alinea b) do numero anterior - coacgao exercida por funcionario com
grave abuso da sua autoridade -, se a coacgao visar obter dinheiro, servigos
ou qualquer outra coisa que nao seja devida, a prisao podera elevar-se a 5
anos"), uma vez que uma tal conduta configura crime de concussao (art. 379°-2)
e, portanto, 6 no artigo sobre este crime que esta a sistematica adequada .
Tambbm foi correcta a autonomizagao da coacgao de que resulte suicidio ou
tentativa de suicidio (n° 2) relativamente as duas espbcies de coacgao descri-
tas no n° 1 (actuais als. a) e d)), uma vez que a qualificagao (agravagao) des-
tas esta, directamente, ligada a um maior desvalor da acgao, enquanto que a
qualificagao da coacgao prevista no n° 2 parte do maior desvalor de resultado,
embora, evidentemente, se reconduza a um maior desvalor da acgao de coac-
qao. Por fim, tambbm parece, politico-criminalmente, defensavel a elevagao
da pena de prisao de 6 meses a 3 anos (redacgao de 1982) para 1 a 5 anos.
- A revisao penal de 1998 (L 65/98, de 2-9) acrescentou as actuais als. b)
e c). O disposto na al . b) segue a regra ou principio norteador desta reforma,
segundo o qual a especial debilidade (fisica, psiquica, mental, ou derivada
do estado de gravidez) da vitima determina um maior, um qualificado desvalor

370 Americo Taiha de Carvalho

Coacgao grave (§§ I-3) Art. 155"

de acgao e, portanto, deve levar a agravagao legal da pena. A alinea c) visa

reforgar a protecoao da plena liberdade da acgao dos titulares de fung6es de
soberania, dos agentes da administragao p6blica e dos titulares de funrgbes
de relevante interesse publico, social ou religioso.

11. O bem juridico

2 Bern juridico protegido pelo crime de coac~ao grave (art. 155°) 6 rigo-
rosamente o mesmoque o tutelado pelo crime de coacgao (art. 154°): a liber-
dade de acgao (cf. art. 154° § 5). E certo que o n° 2 tamb6m faz referencia
ao bem juridico vida . Todavia, a tutela conferida por este n° 2 e, digamos, uma
tutela indirecta (pois o que directamente se criminaliza sao as les6es da liber-
dade de acgao) e, alum de ser indirecta, esta tutela tanto se exerce, quando sao
praticadas coacg6es simples (art . 154°) como coacg6es graves (art . 155°-1). Ja,
quanto ao bem juridico patrim6nio, este nem directs nem indirectamente se
inclui na ratio protectors do crime de coagao grave. Assim, nao parece
defensavel a anotagao de MAIA GON(~AL.VES, art. 155° 3, de que a al. d) (antes
da revisao de 1998, era al . b)) do no 1 preve uma modalidade do crime de con-
cussao previsto no ail. 379°. E que a razao da agravagao da pena para a coac-
qao feita por funcionario nao tern nada que ver com a obtengao de vanta-
gem patrimonial indevida, o que 6 pressuposto tipico da concussao, mss sim
com a qualidade do agente da coacgao, que, sendo funcionario publico ou
equiparado (v. art. 386°), agrava o ilicito de coacgao, quando aquele se serve,
abusivamente, da sua qualidade para constranger uma pessoa a adoptar deter-
minado comportamento . Se a coacgao exercida pelo funcionario visar uma
vantagem patrimonial (para si, para terceiro ou para o Estado), com o con-
sequente prejuizo para o administrado, entao o que ha 6 um crime de concussao
coactiva (art. 379°-2), isto 6, um crime de extorsao cometido por um funcio-
nario com abuso da sua autoridade ou fung6es . Assim se compreende que a
pena estatuida para o crime de concussao coactiva (art . 379°-2: 1 a 8 anos de
prisao) seja duplamente agravada em relagao ao crime de coacgao do art. 154°:
agravada em fungao da qual idade do coactor (art. 155°-1 d)) e agravada em
fungao da lesao do ]-.)em juridico patrim6nio (art . 222°-1) .

111. O tipo objectivo de ilicito

§ 3 a) Logicamente que, aqui, s6 cabe fazer referencia aos elementos espe-

cializadores do crime de coacgao ja analisado em comentario ao art. 154° .

Am&ico Taiha de Curvullo 37 1

 Art. 155" (§§ 4-6) Crimes contra as pessoas

§ 4 Relativamente act meio de coacgao violeneia, o artigo nada refere . A razao

que tera levado o legislaclor a nao incluir a violencia grave como causa de qua-
lificat ao-agravagao da coacgao tern sido o facto de ter pensado clue, se a vio-
lencia for grave (p . ex ., ofensas corporais graves, dano qualificado), entao
esta sera, praticamente, sempre crime e, assim, havera sempre concurso efec-
tivo do crime de coacgao e do crime clue foi praticado como meio de exer-
cer a coacgao. Logo, havera sempre uma agravagao relativamente a punigao
tao so pelo crime de coacgao do art . 154".

§ 5 Quanto a ameaga como meio de coacgao, o legislador elevou-a a pos-

sivel causa de qualifica4ao da coacgao e, consequentemente, de agravagao
da pena. Tal acontece, quando o mal amea~ado constituir crime punivel com
pena de prisao superior a 3 anos - art . 155°-1 a) . Duas observagees sobre
esta disposigao . Apesar cle se falar, aqui, em "crime punivel", e evidente que
a expressao (alias, nao raramente, utilizada pelo CP) deve tomar-se no sen-
tido de "facto ilicito tipico", pois clue a ameaga tanto pode ter por objecto um
ilicito juridico-penalmente tipificado a praticar pelo preprio coactor-ameaga-
dor como por um terceiro claramente inimputavel . A segunda observayao e cri-
tica quanto ao criterio exclusivamente penal para definir a gravidade da
ameaga (enquanto meio de coacgao) e, consequentemente, a qualificagao-agra-
vagao da coacgao . Contra este criterio - clue, alias se afasta do criterio uti-
lizado, pelo art . 154°, para caracterizar a ameaga como meio de coacgao sim-
ples - esta o facto de poder haver ameagas causadoras de grandes danos
(pessoais, familiares, afectivos ou patrimoniais), apesar de o mal ameagado nao
constituir em si um crime, on, constituindo, apesar de nao ser punivel com pena
de prisao superior a 3 anos. Assim, em muitos casos, a ameaga de nao reno-
var o contrato de trabalho a termo, ou a ameaga de divulgar, atraves de meio
de comunicagao social, clue determinada pessoa esta infectada com SIDA
(cf. arts . 192 °-1 d) e 197 ° h);) deveriam considerar-se como amea~as graves
(ou, utilizando o criterio do art . 154"-1 : ameagas com mal muito importante),
e, consequentemente, determinarem a agravagao da coacgao respective. Toda-
via, tal nao pode aeontecer, pois clue, no primeiro exemplo, o mal ameagado
nao confiaura crime nem sequer qualquer outro ilicito, e no segundo exem-
plo, embora constitua crime, a pena e inferior a considerada pelo art . 155"-1 a)
como condigao de agravargao da coacgao.

6 Talvez que o legislaclor austriaco tenha seguido um criterio mais adequado, quando,
relativamente a gravidade clas amea~as como f indamento da qualifica~5o-agravagao da coac-
q5o, em vez do criterio, em certa medida, formal cla pena legal estabelecida pare o facto

37 2 Anierim Taiha de Craralho

Coac~ao grave (§§ 6-7) Art. 155"

objecto da amea4a, utilizou um criterio material da gravidade das condutas objecto de

amea4a (referindo, laxativamente, estas condutas, entre as quais se inclui a amea~a de
morte e a ameaga de. sequestro), dos efeitos dolorosos e duradouros da ameaga, e da
especial importancia dos prejuizos (inclividuais ou familiares; afectivos ou patrimoniais)
que o comportamento, objectivo da <tc~ao de coagao, a ser adoptado por forga desta,
traria ao coagido ou a Lima pessoa do seu "circulo existencial" (sobre o sentido desta expres-
sao, cf. art. 153" §§' 16) ; sobre a analise das causas da agravagao da coacgao no CP aus-
triaco, cf. SCHWAIGHOPLR, WK § 106) .

7 Outro fundamento da coacqdo grave e a qualidade de funcionario do

agente da coacqdo - art . 155°-1 d): "Por funcionario corn grave abuso de
autoridade" . Algumas observa~6es (para alem das ja tecidas no § 2) merece
esta disposigao . A primeira 6 para afirmar a evidencia de clue ndo se trata de
um crime especifico dos funcionarios p6blicos ou equiparados: isto e, a
razao da agrava~ao ndo deriva da circunstancia de a coacgao exercida estar
inserida no contexto da pratica de Lima acgao para a qual o funcionario
tenha competencia abstracta . Os crimes proprios (de abuso de autoridade) dos
clue exercem funq.6es publicas remeteu-os o legislador, na linha do preconi-
zado pelo Anteprojecto do (:,P de 1982 (Actas 1979 84), para capitulo aut6-
nomo (Cap. IV do Tit . V) . A segunda observagao e para referir clue, para
haver a agravagao, ndo basta clue o coactor seja funcionario publico ou equi-
parado, sendo necessario que, apesar de a coacqdo exorbitar claramente da
sua competencia abstracta ou das suns fung6es, ele a tenha exercido, ins-
trumentalizando a sua. qualidade de funcionario . Exemplos: comete o crime
de coacqdo grave o agente da policia clue, mediante violencia ou ameaga, entra
no domicilio de um cidadao, ostentando a sua qualidade de agente da auto-
ridade. Ja comete o crime de coacqdo simples (para alem do crime de vio-
lagao do domicilio) o agente da policia clue, a paisana e juntamente corn
um seu amigo ndo policia, invade, mediante violencia ou ameagas, o domi-
cilio de determinada pessoa . - Assim, nao parece correcta a decisao cons-
tante do Ac . da RL de 15-12-1992 (CJ XVII 175), pois clue, a nao se con-
siderar que a actuagao dos agentes policiais configurava coacqdo grave (por,
porventura, ndo se poder qualificar o "abuso de autoridade" como "grave"),
parece inequivoco clue houve, no minimo, coacqdo simples exercida por
esses agentes policiais (que., mediante ameagas de actuagao violenta, e sem
clue houvesse qualquer decisao judicial, entraram numa casa de habitayao e
expulsaram os seus ocupantes, corn fundamento em clue tinha havido usur-
pagao de itn6vel).
A estas duas circunstancias agravantes da coacqdo (a da al . a), relacio-
nada corn a gravidacle do meio da coacgao ; a da al. d), relacionada corn a qua-

,1mc" rico Tailra de Carvalho 373

Art. 155" (§§ 7-10) Crimes contra as pessoas

lidade publica do agente da coacgao) acrescentou a revisao penal de 1998

duas outras . A circunstancia qualificativa-agravante, prevista na al. b), refere-se
a especial debilidade da vitima da coacgao, debilidade resultante da idade
(crianga/adolescente ou idosa), deficiencia (fisica, psiquica ou mental), doenga
ou gravidez . A circunstancia prevista na al. c) refere-se as relevantes fungoes
(de soberania, de administragao publica, de seguran~a publica, de realizatgao
da justiga, de docencia, ou religiosas) exercidas pelas pessoas referidas
na al. j) do art . 132.", sendo pressuposto da qualificagao-agravagao o objec-
tivo de constrangimento das decisoes dos respectivos titulares.

§ 8 b) Dispoe o n° 2 que "A mesma pena e aplicada se, por forma da

coacgao, a vitima ou a pessoa sobre a qual o mal deve recair se suicidar
ou tentar suicidar-se" . Trata-se de um caso de agravatgao da pena por causa
do resultado (art. 18 ). Esta agravagao pressupoe, necessariamente, a previ-
°

sibilidade do resultado, ou seja, pressupoe que, nas circunstancias concretas

conhecidas ou que o agente devia conhecer, a coacgao aparecesse como sus-
ceptivel de levar o coagido ou o terceiro "sobre o qua] o mal deve recair" (cf.
art . 153" § 15 e art. 154" § 10) a suicidar-se ou tentar suicidar-se. A analise
sobre a verificagao deste pressuposto da previsibilidade do resultado pelo
agente obriga a consideragao quer da gravidade da acgao de coactgao em si
mesma considerada quer das caracteristicas psiquicas do coagido e das rela-
g6es de dependencia (economica, afectiva, etc.) do coagido face ao coactor ou
do terceiro face ao coagido. Assim, afirmar-se-a esta circunstancia qualifica-
tiva se B, filha de A, se suicidou, em consequencia dos graves maus tratos que
o seu pai vinha infligindo a mae, e das tendencias depressivas que tinha e que
o pai bem conhecia, como forma de constranger a filha a romper o namoro
com um rapaz que o pai da rapariga detestava. Este exemplo pretendeu tam-
bem demonstrar que o meio de coacgao, a que se refere o n" 2 do art. 155",
tanto pode consistir em ameagas como em violencias .

§ 9 Segundo pressuposto da agravagao e, por forga do principio da culpa, que

o resultado (suicidio ou tentativa de suicidio) possa ser imputado ao coac-
tor a titulo de negligeneia (art . 18°) . Significa isto que e necessario que,
face as circunstancias concretas, o agente pudesse e devesse ter representado
que a sua conduta coactiva continha serios fscos de levar o coagido ou o ter-
ceiro a suicidar-se ou tentar suicidar-se.

§ 10 Embora inserido no art. 155", a agravagao por causa do resultado,

prevista no n" 2, tanto pode ocorrer quando a acgao de coac~ao e qualificada

374 Americo Taiha (it, Carcalho

Coacgao grave (§§ 10-12) Art. 155"

(art. 155°-1) como quando e simples (art. 154°). Neste sentido vai a razao
material de que pose haver coacgoes que, apesar de legalmente subsumi-
veis A coacqdo simples (art.. 154°-1), sejam mais graves do que muitas sub-
sumiveis a al . a) do no 1 do art. 155° (cf. supra § 5). Tambem a Comissao
Revisora (Attar 1993 235 s.) se pronunciou nesta direcgao . No caso de a coac-
q5o ser duplamente grave (maior gravidade do desvalor da acgao de coacqdo
- art. 155°-1 ; maior gravidade em fungao do resultado "suicidio ou tenta-
tiva de suicidio"), nem por isso a pena podera ultrapassar o limite dos 5 anos
de prisao ; cabers ao julgador ter em conta, na medida da pena, a existencia
desse duplo fundamento de agravagao da pena, especialmente quando a agra-
vagao do desvalor de acgao resulta da circunstancia de a coacqdo ter sido rea-
lizada por funcionario tom grave abuso de autoridade . Este mesmo limite
maximo de 5 anos de prisao impoe-se, mesmo na hipotese de se verificarem
duas ou mais das circunstarlcias previstas no art. 155°-1 e 2 . E evidente que
outra sera a pena, no caso do meio de coacqdo ser um acto de violencia
grave (p. ex., ofensas corporais graves ou sequestro), pois, numa tal hipotese,
haves um concurso efectivo (ideal) do crime de coacqdo grave e do crime
praticado (a violdncia grave) como meio de coacgao.

IV As formas especiais do crime

1 . Tentativa

§ 11 Como crime de resultado que e, a tentativa e possivel (cf. art. 154°

§§ 20 e 39). E, uma vez que o limite maximo da pena e superior a 3 anos de
prisao, inutil seria que o art. 155" se referisse a sua punibilidade, pois que esta
ja e imposta pela regra geral estabelecida pelo art. 23°-1 . Evidentemente que
o resultado em causa e o resultado tipico do crime de coacgao: a conduta
(acgao, omissAo ou tolerdncia) que constitui o objectivo da acgao de cons-
trangimento.

§ 12 Ja se viu (cf'. supra § 10) que o disposto no n° 2 do art. 155° tanto se

aplica quando a coacqdo e simples (art. 154°-1) como quando a coacqdo e grave
(art. 155°-1). Ora, quer esteja em causa uma tentativa de coacqdo simples
quer se trate de uma tentativa de coacqdo grave (o que pressupoe a adequa-
qao da acgao a produzir um efectivo constrangimento e a nao ocorrencia
deste), a pena aplicavel ao autor da coacqdo tentada sera a de prisao de l
a 5 anos, desde que., obviamente, se tenha verificado suicidio ou tentativa de
suicidio e se afinnem os pressupostos da sua imputagao (cf. supra §§ 8 e 9).

America Taipa de Carvalho 37 5

 Art. 155" (§§ 13-17) Crimes contra as pessoas

2. Comparticipa~ao

§ 13 Onico aspecto a referir e o de que a qualidade de funcionsrio, referida

na al . d) do no 1, devers considerar-se ineomunieavel aos outras compartici-
pantes . Assim, os comparticipantes ndo funcionsrios deverao responder ape-
nas por coacgao simples (art . 154°), quando nao se verificar qualquer uma das
outras circunstancias previstas no no 1 ou no no 2.

3. Concurso

§ 14 Mesmo que a coacgao grave (n .° 1 a)) fique na tentativa, as ameagas

graves (cf. art. 153°-2) exercidas sao consumidas pela punigao da tentativa de
coacgao grave .

§ 15 Se a violdncia, utilizada como meio de coacgao, se traduzir em ofen-

sas corporais graves (art . 144°), ha concurso efectivo deste crime e do crime
de coacgao simples (art. 154°) - cf. supra § 4.

§ 16 Se o agente, mediante ameaga grave (p . ex ., de morte ou de les6es

corporais graves), invade o domicilio alheio, responders, em concurso efec-
tivo, pelos crimes de coacgao grave (art . 155°-1 a)) e de violagao do domi-
cilio (art . 190°) .

V A pena

§ 17 A reforma de 1995 elevou, substancialmente, a pena do crime

de coacgao grave, passando-a de 6 meses a 3 anos para a de 1 a 5 anos de
prisao .

Americo Taipa de Carvalho

37 6 Americo 7idha de Carvalho

Intervengoes e tratamentos m&lico-cir(i rs ;icos arhitrmos (§ 1) Art. 156"

Artigo 156"
(Intervenfoes e tratamentos midico-cirurgicos arbitrkrios)

1. As pessoas indicadas no artigo 150" que, em vista das finalidades

nele apontadas, realizarem interven~6es ou tratamentos sem consenti-
mento do paciente sao punidas com pena de prisao ate 3 anos on com pena
de multa.
2. O facto nao e punivel quando o consentimento:
a) S6 puder ser obtido corn adiamento que implique perigo para a
vida ou perigo grave para o corpo on para a saude; on
b) Tiver sido dado para certa interven~ao on tratamento, tendo
vindo a realizar-se outro diferente por se ter revelado imposto
pelo estado dos conhecimentos e da experiencia da medicina
como melo para evitar um perigo para a vida, o corpo on a
saude;
e n5o se verificarem circunstancias que permitam concluir com segu-
ran~a que o consentimento seria recusado.
3. Se, por negligencia grosseira, o agente representar falsamente os
pressupostos do consentimento, e punido com pena de prisao ate 6 meses
ou corn pena de multa W. 60 dias .
4. O proced mento criminal depende de queixa .

1 . Generalidades

1 Como observagao preliminar, talvez possa afirmar-se deste preceito o que

KIENAPFEL refere a prop6sito da incriminagao hom6loga do cbdigo penal aus-
triaco : "O § 110 regula uma materia politico-criminalmente estimulante, dog-
maticamente interessante, mas desprovida de significado forense" . E into
porquanto, argumenta o penalista austriaco, desde a entrada em vigor do
cbdigo penal, nao foi publicada "uma 6nica decisao dos tribunais superiores
sobre o § 110" (BT 232). O panorama e outro do lado da experiencia alema,
onde abundam os pronunciamentos dos tribunais superiores, censurando pre-
cisamente os tratamentos arbitrarios . Significativamente, e na Alemanha, que
nao dispt)e ainda da incriminagao directa das intervenCoes arbitrarias - para
desconforto dos autores que, apesar de tudo, continuam a acreditar que "o que
entretanto o legislador austriaco logrou, tera se ser igualmente possivel ao
alemao" (ESER, ZStW 1985 19), que a liberdade face aos tratamentos medicos
recolhe uma mais consistente e eficaz tutela penal. Mesmo que para tanto os
tribunals alemaes se vejam compelidos a alargar a area de tutela das Ofensas

Manuel da Costa Ambade 377

Art. 156" (§§ I-4) Crimes contra as pessoas

corporals para alem dos limites consentidos pelo programa positivamente

codificado.

§ 2 Para alem dos problemas dogmaticos, a incriminargdo dos tratamentos

arbitrdrios confronta o interprete e aplicador do direito com questues de fundo
politico-criminal cuja complexidade ndo sera ocioso enfatizar. Por um lado,
a incriminagdo procura escrever direito (penal) sobre um terreno "ocupado" por
muitas e vivas controversias filosdficas, morals e teologicas. Por outro lado,
a incriminagdo procura definir um equilibrio (necessariamente instavel e pre-
cario) entre direitos t5o fundamentals como: de um lado, a liberdade e auto-
determinaCdo pessoal, um dos "nomes" da propria dignidade pessoal ; do outro
]ado, a integridade ftsica, a saude e a vida, afmal de contas o pressuposto exis-
tencial da dignidade . Um conflito que ganha acuidade e resulta particular-
mente exposto no tema do esclarecimento (cf. art . 157° e CosTA ANDRADE, Con-
sentimento 402 ss.) . Se a liberdade reclama a verdade sem limites - o
"servigo de Moloch da verdade" esconjurado por IHERING - pode, nao raro,
por em causa a vida do paciente (BERTEL, WK § 110 3) . Alem do mais e por
via de regra, os problemas juridico-penais so ganham relevo face a situagoes
marginais e quase-escatologicas (eutanasia, suicidio), marcadas pelo sofri-
mento (cancro) e emo~do . Tudo a multiplicar e amplificar os ruidos do
ambiente do interprete e aplicador do direito penal.

§ 3 A puni4ao dos tratamentos arbitnirios, como incriminayao autonoma, e, tanto no

piano nacional como comparatistico, relativamente nova . Como a historiografia regista, no
seculo XIX nao se conhecia a consciencia nem do bem juridico protegido nem da digni-
dade penal da conduta, que sb era punida quando atingisse o limiar da Coacpdo ou do
Seguestro. E mesmo neste caso o tratamento arbitrdrio era considerado legitimo se neces-
sdrio para salvar a vida do paciente . Uma ideia de que, jd no inicio do seculo XX, se fazia
eco BELING : "Ndo serd ilicita a operargdo destinada a salvar a vida do paciente, mesmo que
realizada contra a sua vontade expressa, quando sem ela a morte seria inevitdvel . Pois, a
luz do direito vigente, a vontade de morrer e irrelevante para outrem" (ZStW 1924 236) .

§ 4 Para a emergencia e afirmagao do bem juridico, jd em pleno seculo XX, concorre-

ram dual grandes linhas . Por um ]ado, as experiencias totalitdrias dos meados do seculo,
que trouxeram com elas a ideia da "totale Inpflichtnahme" dos cidaddos e da redugao da
pessoa a uma mera fungdo ao servi4o dos interesses comunitdrios, e, por vias disso, a defesa
de programas de tratamento coactivo . Uma representaydo das coisas de que se fez eco o
prbprio Tribunal do Imperio ao admitir um dever "de preservar a saude e a vida de cada
membro singular da comunidade". Foi para esconjurar esta ameaga que, logo em 1939,
escreveu ENGISCH o primeiro estudo sistemdtico e dogmaticamente sustentado em defesa
da liberdade individual -pessoal face ao tratamento medico (ZStW 1939 1 ss .) . Por outro
lado, os progressos das ciencias medicas e das tecnicas cirurgicas que despertaram na

37 8 Manuel da Costa Andrade

Interven~c)es e tratamentos medico-cinir ;icos arbitririos (§§ 4-7) Art. 156"

consci6ncia colectiva um sentimento de ambival6ncia - "de fascinio e inquietagao"

(ESER) - e puseram em evid6ncia, tamb6m eles, o valor da liberdade (e da dignidade pes-
soal) face ao tratamento coercivo . Uma ideia a que a denuncia da ideologia do thereapeutic
state (KITrRIE, SzAsz) feita nos anon sessenta e setenta viria emprestar eco e plausibilidade .

5 Estavam assim criadas as condig6es para a incriminagao dos tratamentos arbitra-

rios como uma manifesta(do aut6noma da ilicitude penal. E isto pot se ter concluido pela
impossibilidade de proteger a liberdade no contexto e nos limites das ofensas corporals .
E pot nao poderem acompanhar-se os autores que sustentam que o tratamento arbitrArio
s6 tern dignidade penal quando p6e em cause a integridade fisica ou a sa6de (assim
KRAUss, Bockelmana--FS 1979 575) . Ou os que defendem uma solugao de "dupla via"
e segundo a qual a irtcrirnina~ao das ofensas corporals protege, simultanea e cumulati-
vamente, dois bens juridico-penais distintos : a integridade frsica e a autodetermina~do (v. g .
HORN, SK § 223 35).

§ 6 Em Portugal foi o Cddigo Penal de 1982 (art . 158°) que introduziu a

incriminagao aut6noma das interven~oes e tratamentos medico-cirurgicos
arbitrarios . Dentre as alterag6es operadas pela Reforma de 1995 avulta - pot
mais evidente, embora talvez nao como a mais importante - a eliminagao do
3: "O agente ndo sera igualmente punido quando a intervenvao ou
anterior no
o tratamento forern impostos pelo cumprimento de uma obrigaVao legal" .
Uma eliminagao que tera ficado a dever-se ac, facto de se ter considerado
aquele dispositivo legal como uma menVao meramente redundante da ilicitude,
tendo em conta o disposto no art . 31' . Para al6m disso, devem ter-se presen-
tes as modificag6es operadas noutros preceitos mar corn reflexos directos no
regime das interveng6es arbitrarios . Como as que atingiram o art . 157° (Dever
de esclarecimento) que, been vistas as coisas, 6 parte integrante da discipline
vertida no art . 156" . Tamb6m nao pode desatender-se o alcance normativo do
aditamento de um novo preceito ao art . 154" (Coac~do), mais precisamente a
al . b) do n ." 3 segundo a qual o facto ndo e punivel ".se visar evitar suicidio" .
Trata-se duma solugao id6ntica A vigente no direito penal austriaco (ex vi § 105,
n ." 2 do OStGB) e substancialmente sobreponivel A proposta constante do
§ 116, n" 3, do AF ("Ofacto ndo sera punido como coac~a"o quando prati-
cado para impedir um suicidio") .

11 . O bem juridico

§ 7 O crime de interven4,oes e tratamentos medico-cirurgicos arbitrarios

configure um atentado contra a liberdade . E o que claramente inculca o ele-
mento sistemdtico, sc ., a insergao da infracgao no Capitulo Dos crimes con-
tra a liberdade pessoal e a suit colocagao simb6lica entre dois dos crimes

Manuel rlct Costa Andrade 37 9

 Art . 156" (§{ 7-R) Crimes contra as pessons

paradigmaticos contra a liberdade : a Coacr'do e o Sequestro . Quando, nesta

linha, os tribunais e os autores procuram referenciar e definir a dimensao
da liberdade erigida a categoria de bem juridico-penal as respostas, se bem
que nao inteiramente coincidentes nas formulagoes, revelam-se, particular-
mente sobreponiveis na substancia . Trata-se, na formulagao do BGH alemao
(Myom-Fall) do "livre direito a autodeterminagao da pessoa sobre o seu
corpo" . O medico - precise o mesmo tribunal superior no citado aresto -
tem como "seu direito por excelencia, e mesmo indeclinavel dever, curar e na
medida do possivel, libertar o paciente do sofrimento . Simplesmente, este
direito e este dever encontram a sue fronteira no direito do Homem a livre auto-
determina~ao sobre o seu corpo" . Por vies disso, acrescenta-se, a intervengao
nao consentida, mesmo que medicamente indicada, sera "uma agressao ilicita
contra a liberdade e dignidade da pessoa humane" . Obedecendo a mesma
impostagao considera FIGUEIREDo DIAS que o bem juridico protegido e aqui
"a liberdade de dispor do corpo e da propria vida" ("O Problema da Orto-
tanasia" 1973 33) . E nao e outra a ligao da experiencia austriaca, face a um
preceito homologo (§ 110, "Fratamento arbitrafo"), igualmente inserido no capi-
tulo dos crimes contra a liberdade . Na interpretagao de KIENAPFEL, o bem
juridico e a "livre decisao sobre a realizagao de um tratamento, mas nao a inte-
gridade fisica como tal" (BT 1 232; no mesmo sentido, desenvolvidamente, ZIPF,
Bockelmann-FS 578 s .).

§ 8 Como e proprio dos bens juridico-penais que tem a estrutura de ulna

liberdade pessoal, tambem a liberdade face aos tratamentos medicos se ana-
lisa numa dupla dimensao : positiva e negativa . "E que este direito de auto-
determinagao pole ser agredido de dois lados : em primeiro lugar e na medida
em que pode ser levada a cabo uma intervenrgao contra a vontade do paciente,
este carece de tutela contra a actua~ao arbitraria do medico ; em segundo
lugar, e na medida em que as intervengoes levadas a cabo com o consentimento
ou mesmo a pedido do paciente devem ficar impunes tambem para o medico,
ha-de respeitar-se a vontade do paciente, como cause de exclusao da punibi-
lidade" (ESER, ZStW 1985 17) . Tambem aqui o exercicio da liberdade active
- o consentimento para a realiza~ao de uma intervengao medicamente indi-
cada - afirma e actualize a expressao do bem juridico tipicamente prote-
gido . Nada, por isso, menos indicado do que representar o consentimento
como uma renlincia ao bem juridico ou a pretensao de referenciar aqui um
ofendido (assim, v. K., CAVALE-IRO DE FERREIRA ao mencionar o "consenti-
mento do gfendido coma ( . . .) condigao do exercicio da medicine", Li~oes
1987 174) . Na sintese de BENINCASA : o paciente que decide submeter-se a um

38 0 Manuel ale Cosla Ancbnde

 l
Interven~oes e tratamentos medico-ciruri l icos arhitr5nos (§§ 8-11 ) Art . 156"

tratamento curativo nao autoriza que seja violada a sua liberdade mas exer-
cita um direito de liberdade; de 1gual modo, o medico que cura a pessoa nao
viola a liberdade, embora a coberto do consentimento, antes torna efectiva a
liberdade do paciente" (RitaIDPP 1980 734) .

9 A partir da elevagao desta liberdade a categoria de bem juridico-penal,

o medico nao pode apenas sacrificar ao velho mandamento hipocratico: salus
aegroti suprema lex esto! Tern tambem de prestar homenagem ao imperativo :
voluntas aegroti suprema lex esto! Por outro lado, a estrutura do bem juridico
tipico empresta sentido a concordancia do portador concreto, predeterminando
o seu estatuto dogrnatico e o respectivo regime juridico-penal . Trata-se, con-
cretamente, de um caso de acordo-que-exclui-a-tipicidade .

111. O tipo objectivo

1 . Remissao

10 No desenho da factualidade tipica da ineriminagao - e em conformi-

dade com o que prescreve o n° I ("As pessoas indicadas no art. 150" que, em
vista das . finalidades nele apontadas") - deve ter-se presente o disposto no
art. 150° (Interven(- oes e tratamentos medico-cirurgicos) e no art. 157° (Dever
de esclarecimento), dois preceitos a que lei cometeu a descrigao de alguns dos
pressupostos tipicos das interven(ires e tratamentos medico-cirurgicos arbi-
trar-ios. Por um lado, e o art . 150° que define o universo dos agentes que
podem figurar corno autores da infracgao ("medico ou outra pessoa legal-
rnente autorizada"), E ainda este preceito que determina o sentido e o alcance
do conceito juridico-penal de interven~ao ou tratamento medico-cirur-
gico, extremando-o de outras acg6es, que mesmo quando realizadas por
medico, caem ja fora daquele conceito e do pertinente regime juridico-penal .
E, por vias disso, c:onfiguram autenticas ofensas corporais tipicas. Por outro
lado, e o art. 157° clue define as exigencias de esclarecimento de que depende
a validade e eficacia do acordo . E tambem por esta via se prejudica o alcance
tipico da incriminagao .

2. Uma area de tutela de fragmentaridade refor~ada

11 Como e pr6prio dos bens j~, ridicos com a estrutura duma liberdade
que se afirma e realiza na comunica~ao intersubjectiva, tambem aqui a tutela
penal se mostra claramente assimetrica. No sentido de que tende a circun-

Manuel chi Coda Andc-acle 38 1

Art. 156" (§§ 11-14) Crimes contra as pessoas

crever-se a chamada dimensao negativa : em principio so e punivel a inter-

ven(-do arbitrdria e nao JA a frustragao da dimensao positiva . De novo ape-
nas a circunstancia de a tutela penal, mesmo circunscrita a dimensao negativa,
resultar aqui invulgarmente fragrnentaria ou descontinua. O que se explica
tendo presente a conflitualidade que opoe o bem juridico tipicamente prote-
gido, a liberdade de dispor do corpo e da propria vida, a bens juridicos com
a dignidade da vida e da saude. Em termos tais que a tutela penal do bem juri-
dicos se fez normalmente a custa do sacrificio da vida e da saude. A frag-
mentaridade qualificada da incriminagao obedece, assim, a uma intencionali-
dade clara : in dubio pro vita (ou pro salute) .

§ 12 Este favor vitae (ou salutis) espelha-se a actualize-se tanto no

regime material -substantivo como no plano adjectivo-processual . Deste
61timo lado avulta, mais do que o cardcter semi-publico da infracgao (n° 4),
o disposto no n° 3 in fine : que legitima a intervengao sem consentimento,
em determinadas constelagoes tipicas desde que, pare alem delas, "ndo se
verifiquem circunstdncias que permitarn concluir com seguran~a que o con-
sentimento seria recusado". Como facilmente se intui, uma formula de que so
pode esperar-se a redugao consideravel das expressoes concretas a punir como
tratamento arbitrdrio . E o que ajudara a clarificar o confronto corn a for-
mula homologa da justificagao poi consentimento presumido: para se punir o
medico nao sera bastante supor razoavelmente (art. 39°-2) que o consenti-
mento seria recusado, antes tera de se produzir prova que permita concluir com
seguranVa que o consentimento seria recusado . Devendo nos termos gerais
(in dubio pro reo) valorar-se a favor do medico e, poi vies disso, no sentido
da fragmentaridcade, as d6vidas subsistentes .

§ 13 No piano substantivo, a fra-mentaridade actualize-se tanto ao nivel da

tipicidade como da ilicitude / justifa`ca~do . No que respeita A tipicidade (sobre
a ilicitude / justificagao, infra § 34 ss.), comegam poi avultar, pelo seu relevo
pratico-juridico, quatro constelagoes tipicas: os tratamentos em menores; os tra-
tamentos nos estadios terminals; e as duas hipoteses previstas nas als . a) e b)
do n° 2 do art. 156° (sobre a redu~,ao da tipicidade decorrente do regime do
esclarecimento, cf. art. 157°).

§ 14 a) Estando em cause inenores ou, em geral, incapazes sem o discer-

nimento bastante para compreender o sentido e alcance do tratamento ou da
intervengao, o consentimento cabe normalmente ao representante legal . Um con-
sentimento que em -era] se reveste de significado numa perspective terapeu-

382 Manuel da Costa Andrade

Intervenoes e tratamentos medico-cinirgicos arbitrarios (§§ 14-16) Art. 156"

tica e pode, por isso, corresponder As exigencias das legas artis. As dificul-
dades surgem quando o representante legal recusa o consentimento para um
tratamento medicamente indicado e indispensavel para salvar a vida do menor
ou afastar uma doenrga grave. Caso de escola : A e B, pais da crianga C, nao
autorizam, por motivos de indole religiosa, que esta seja submetida a uma trans-
fusao de sangue indispensavel para ultrapassar doentga grave ou debelar,
mesmo, o perigo de morte . O direito portugues nao dispoe de mecanismos
legais de ultrapassagem desta oposigao, como acontece, v. g., na Austria, em
que se preve o apelo A intervengao directa do tribunal . Uma intervengao que,
se-undo a doutrina dominante, deve mesmo dispensar-se na hip6tese de a
demora p6r seriamente em perigo a vida ou a saude do menor (BERTEL, WK
110 24 s. ; KIENAPFEL, BT 1235 ; FLEISCH, OJZ 1965 436) .

15 Nao consignando o direito portugues a superagao do problema pela via

do apelo ao tribunal, e nossa convicgao que o medico deve realizar o trata-
mento ou intervengao medico-cir6rgica: se o fizer - como deve - nao incor-
rera em responsabilidade criminal a titulo de tratamento arbitrdrio . A liberdade
de dispor do corpo ou da pr6pria vida 6 uma liberdade pessoal, que nao se
comunica ao representante legal, nem e violada s6 por se contrariar a vontade
do representante. Corn ENGISCH : "O consentimento necessAfo dos pais nao e ema-
nagao do direito de autodeterminagao do pr6pfo paciente, mas do direito de assis-
tencia dos pais que 6, ao mesmo tempo, um dever de assistencia" (Juristische
Praxis 1965 4). No mesmo sentido joga, de resto, o argumento literal, certo como
e que o preceito se reporta expressamente ao "consentimento do paciente" . Em
termos tais que s6 praeter legenr se poderia levar a afronta A vontade do repre-
sentante legal A conta de conduta tipica. Tudo, parece, em sintese, conjugar-se
a favor de uma intencional "lacuna de punibilidade", consonante corn um pro-
grama de tutela penal que, A partida, se quis, de fragmentaridade reforgada.

§§' 16 b) Tamb6m os estadios terminais de pessoas atingidas por doenga

mcurAvel tendem a provocar o que GEISEN designa por "perda de autonomia"
(Autonomieverlust, cf. do auior, Euthanasie 1975 23). Corn reflexos evidentes
em materia de acordo, maxirne na direcgao do esclarecimento, que tern de ver
as suns exigencias reduzidas . De outra forma, o "paciente que ainda nao tern
conhecimento do carActer desesperado da sun situagao, ao autorizar o tratamento
destinado a tomar o tratamento toleravel, ver-se-ia imediatamente confrontado
corn a morte, o que the roubaria a 61tima esperanga. Nao pode ser este o con-
tetido do direito justo" . (ENGISCH, Bockelmann-FS 1979 533. No mesmo sen-
tido, GEISEN, cit., e, numa perspectiva medica, BAUER, Bockelmann-- FS 506) .

Manuel da Costa Andrade 383

Art. 156" (§§ 17-20) Crimes contra as pessoas

§ 17 c) Nos termos da al . a) do n° 2 ndo e punivel o tratamento realizado

sem consentimento, quando este "s6 puder ser obtido coin adiamento que
implique perigo para a vida ou perigo grave para o corpo ou para a .saude" .
Um dispositivo hom6logo ao do n° 2 do § 110 do CP austriaco, segundo o qual,
"se o agente ndo obteve o consentimento da pessoa tratada na convicCao de
que o adiamento do tratamento poria gravemente em perigo a vida ou a
saude, nao serai punido" . Na caracterizagdo de KIENAPFEL "uma causa de
justificagao sui genet-is, dogmaticamente assente puma combinagao de ele-
mentos do estado de necessidade justificante e do consentimento presumido"
(BT 1236) . Isto sem prejuizo das diferengas que, apesar de tudo, separam o
direito portugues do austriaco . E que resultam do inciso "e nao se verificarem
circunstdncias, . . .", que nao tem correspondencia na lei austriaca que, por
vias disso, parece levar mais longe o favor vitae ou salutis.

§ 18 A al . a) aplica-se fundamentalmente ao tratamento de doente incons-

ciente, cuja vontade ou preferencia nao e possivel representar coin a indispen-
savel seguranga . Trata-se, de resto, de uma fenomenologia em expansao, dadas
as transformagbes do chamado sociograma do tratamento medico-cirurgico, no
sentido da desfamiliariza~ao, anonimato e indiferenciagao (desenvolvidamente,
ESER, JZ 1986 787). Basta ter presentes os contigentes de sinistrados da estrada
que quotidianamente chegam dos bancos dos hospitais e cujo tratamento e res-
pectivas modalidades terao de decidir-se A margem da vontade real ou presumida .
Muitas vezes nem sequer serA possivel lan~ar mdo dos (ja de per si precarios)
testamentos de paciente nem das informag6es trazidas por familiares .

§ 19 d) Por seu turno, a al . b) dispensa o consentimento quando ele "tiver

sido dado para certa interven(-do ou tratamento, tendo vindo a realizar-se
outro diferente por se ter revelado imposto polo estado dos conhecimentos e
da experiencia da medicina como rneio para evitar um perigo para a vida, o
corpo ou a saude". E uma situagdo frequents em cirurgia . Muitas vezes, coin
efeito, s6 depois de iniciada a intervengao e coin o paciente ja anestesiado, e
que o medico verifica a necessidade de tratamentos nao cobertos pelo con-
sentimento a seu tempo dado pelo paciente .

§ 20 A dispensa do consentimento - e reflexamente, a atipicidade do tra-

tamento "arbitrario" -- nas hip6teses previstas nas als . a) e b) do n° 2 tem,
contudo, um limits : poder concluir-se coin seguran(.a que o consentimento
seria recusado . Para se afirmar este limite ndo bastard normalmente a existencia
do chamado testamento tie paciente (living-will) : declaragao escrita em que o

38 4 Manuel da Cosia Andrade

Intervengbcs c tratarnenlos medico-cirurgiros :Irhiu ;Ino, (§§ 20-23) Art. 156"

paciente declara, para a hip6tese de vir a ser encontrado inconsciente e com

viola, clue nao quer ser submetido a qualquer tratamento indicado para the
salvar a vida. O testamento de paciente s6 permite saber o clue o paciente que-
ria no momento em clue o redigiu ; mas nao permite refereneiar com seguranca
o clue ele quer no momento do tratamento . Por vias disso, nao pode adscre-
ver-se ao testamento de paciente mais do clue um valor indiciario, nao podendo
ser assumido em tennos vinculativos no sentido de a sua violagao determinar,
sem mais, a responsabilidade criminal do medico (neste sentido, por todos,
STERNBERG / LIEBEN, NJW 1985 2738) .

3. Conduta tipica

21 A acgao tipica e toda e qualquer interven~ao ou tratamento medico

medico-cir6rgicos, com o sentido e alcance clue o art . 150° empresta a este
conceito (cf. art . 150°) : terapia, diagrrostico, prevencao, profilaxia, etc. Pode
nao implicar uma lesao da integridade,isica em sentido corrente, como sucede
quando se administra um medicamento (comprimido ou xarope) por via oral .
A este prop6sito nao pocle desatender-se a distingao acolhida nas rubricas
tanto do art . 150° como do art . 156" (interven( , Jes e tratamentos) .

22 A intelvengao ou tratamento arbitrario e tipico mesmo quando a sua

recusa se revele, em concreto, injustificada ou irracional, porque claramente
prejudicial para o paciente . Como GIESEN acentua, tem de assistir ao paciente
"o direito de tomar decisbes erradas ou irracionais segundo os padr6es medicos
ou os do p6blico em geral . O medico tem, em qualquer caso, de respeitar
uma decisao objectivamente irracional do paciente" (JZ 1987 286) . Um enten-
dimento diferente, clue reservasse e reconhecesse ao medico uma "soberania
de razao" representaria uma "lesao do direito de autodeterminagao do paciente
clue nao seria suportavel numa sociedade livre" (KAUFMIANN, Strafi-echt zwis-
chen Gestern and Morgen 1983 139) . Dito em linguagem cloutrinal, a recusa
do tratamento nao esta limitada pela clausula dos bons costumes (infra § 31)
nem por qualquer sucedaneo clue apele v. g., para a razao ou a aprova~ao moral
(por todos, SOWADA, Juro 1985 85) .

ti 23 tratamento arbitritrio e tipico quer guando a sua recusa se faz a

O
custa da saude ou integridade tisiea, quer quando se faz a custa da vida.
A obediencia a vontade do paciente - clue se op6e a um tratamento indicado
para the salvar ou prolongar a vida, ou reclama a interrup~ao do tratamento
,ja indciado e indispensavel para assegurar a sua sobrevivencia - nao colide

,44mmel da Costa Mdrade 385

_ . - Com . a o ('6d. P""I - I

 Art. 156" (§§ 23-25) Crimes contra as pessoas

com a ineriminagao do Homicidio a pedido da vitima (art . 134°). Nao assiste,

por isso, razao as vozes (cf. BOTTKE, Suizid and Strafrecht 1982 272 ss.) clue,
ao arrepio do entendimento sufragado pela doutrina dominante e pela juris-
prud6ncia, consideram clue esta manifestagao de eutanasia passiva realizaria,
por omissao, o crime do art. 134° . Como, nesta linha e do lado da doutrina
maioritaria argumenta HIRSCH : "Em caso de vontade contraria do paciente,
extingue-se, sem mais, o dever de garante do medico . Nao ha nenhuma pos-
sibilidade de uma cura coerciva. O dever de tratamento do medico deixa de
subsistir quando, por decisao livre, o doente o recusa". E ainda: "Resulta
assim liquido nao ser punivel o medico clue respeita a vontade de um paciente
atingido por doenga incuravel e clue, de forma livre e seria, recusa uma ope-
ragao clue the poderia prolongar a vida por alguns meses. Acresce clue o des-
respeito da vontade do paciente configura um tratamento arbitrario, susci-
tando-se deste modo o problema da punibilidade do medico, no quadro das
possibilidades oferecidas pelo direito vigente" (Lackner-FS 1987 600 s.).
Enquanto isto e do lado da jurisprudencia, sustenta (em aresto de 1984) o
BGH : "Mesmo em caso de intervengao indicada para salvar a vida, o direito
de autodeterminagao de um paciente exige clue o medico the deixe a pos-
sibilidade de ser ele pr6prio a decidir sobre a operagao e, sendo caso disso,
de recusa-la" (apud GIESEN, JZ 1987 287) .

§ 24 O tratamento arbitrario 6 tipico quer em relayao ao paciente "normal",

quer em relagao ao suicida, isto 6, aquele clue, em consequencia de uma ten-
tativa (falhada) de suicidio, se colocou em situagao de perigo de vida . De
especifico apenas a circunstancia de em relagao ao suicida valeram possibi-
lidades mais amplas e consistentes de justificafao (infra § 35) . O clue nao dove,
em qualcluer caso confundir-se com a afirmagao de um dever juridico de
intervengao. E menos ainda de um clever contrafacticamente afirmado a custa
das reac~Jes criminais, nomeadamente pela via da punigao a titulo de euta-
ndsia passiva (cf. arts . 131°, 134° e 135°). Na sintese de ROxIN, "tera de
negar-se o clever de afastamento do resultado em caso de suicidio autorres-
ponsavel de um adulto" (LK § 25 149) .

4. Consentimento/acordo

§ 25 Como ficou assinalado (supra § 9) a concordancia do paciente confi-

gure (tanto em termos doutrinais como pratico-juridicos) um acordo-que-
-excdui-a-tipicidade . A existencia de um acordo eficaz retira ao tratamento a
qualificagao de arbitrario, afastando, por isso, a sue relevancia tipica . Como

38 6 Manuel da Co.sla Andrade

Intervengoes e tratamentos medico-cirdrgicos arbitrJu -ios (§§ 25-28) Art. 156"

exercicio da liberdade de dispor do corpo e da pr6pria vida, o acordo vale ape-

nas para o tratamento e para o tnedico em relagao aos quais foi concreta-
mente dado.

26 O acordo s6 sera eficaz se for esclarecido e nao estiver inquinado por

erro-vicio, nomeadamente por erro fraudulentamente induzido . Na verdade, "s6
a margem de erro o consentimento representa um acto de livre autodetermi-
nagao e s6 como tal ele pode ser eficaz" (BOCKELMANN, Strafrecht des Arz-
tes 1968 57) . Isto nao significa que todo e qualquer erro implique, sem mail,
a ineficacia do acordo e, por vias disso, a ilicitude do tratamento . Pelo con-
trario, tal s6 vales para "o erro que, em concreto, compromete a liberdade de
dispor do corpo e da vida, naquele nacleo irredutivel e ultimo cuja integridade
o legislador (penal) se prop6e salvaguardar" (CosTA ANDRADE, Consenti-
mento 664) . Ou, como outros preferem, o erro "sobre o signifzcado medico da
interven~do" (v. g ., BOCKELMANN, cit . 38; HIRSCH, LK § 226a 18) .

§ 27 Mesmo a vista destes enunciados - cuja pertin6ncia de principio se aft-

gura irrecusavel -- nem sempre sera tarefa facil separar com seguranga as
express6es concretas de erro irrelevante das que devem determinar a inefi-
cacia do consentimento . Para o efeito podem o int6rprete e aplicador da lei
penal portuguesa contar corn < importante e decidida redugao da complexidade
operada pelo legislador no art . 157" (Dever de esclarecimento) . Que, ao pres-
crever os topicos do esclarecimento, aponta ao mesmo tempo express6es pas-
siveis de erro relevante . E, reversamente, circunscreve o ambito do erro rele-
vante . Nestes termos, sera ineficaz o acordo inquinado por erro sobre qualquer
dos t6picos do esclarecimento prescritos no art . 157°, salvo se o erro estiver
coberto pelo chamado privilegio terapeutico (cf. art . 157 °) . Inversamente,
devem considerar-se irrelevantes erros como os atinentes ao pre~o, data, ou
implica~des sociais ou economico-prgfrssionais da interven~do .

§ 28 O erro sobre os t6picos de esclarecimento legalmente prescritos

(art. 157°), nao esgota o ambito do erro relevante . Tamb6m determinadao a
ineficacia do acordo os erros sobre a necessidade do tratamento ou mesmo
sobre a sua pr6pria natureza. Tenham-se, para o efeito, presentes constela-
g6es como as figuradas por HARDWIG: o medico (M) comunica ac, paciente (P)
que sofre de Lima infecgao na vesicula, estando indicada a sua extracgao, nao
esclarecendo, todavia, o doente - nessa medida cerceando o espectro de
opg6es e a sua margem de decisao - da alternativa de poder evitar a extrac-
tsao do 6rgao mediante a observancia de determinadas limita~6es no seu quo-

Manuel du Costa Andrade 38 7

 Art. 156" (§S 28_29) Crimes contra as pessoas

tidiano; recusando-se o doente (D), por raz6es de indole religiosa, a aceitar urea
transfusao de sangue, o medico realiza o tratamento, fazendo-o acreditar clue
nao se trata de sangue (GA 1965 164 e 167). Nesta linha, cremos clever acom-
panhar-se a doutrina austriaca, clue se pronuncia pela ineficacia do acordo
obtido por um medico clue faz dolosamente o seu paciente acreditar clue a
sue doen~a e mais grave oil perigosa ou clue o tratamento e mais urgente e efi-
caz do clue na verdade se passam as coisas (KIENAPFEL, BT 1234; BERTEL, WK
§ 180 17) .

§ 29 Tambem o erro sobre a identidade do medico clue realiza a interven-

rgao ou tratamento determinara, por via de regra, a ineficacia do acordo . Uma
regra clue comports excepg6es .
A comNar, ha erros sobre t6picos ou elementos clue colocam a intervewdo
fore do conceito e do regime das interveng6es medico-cir6rgicas e cuja dis-
cipline juridico-penal tern de buscar-se no ambito das Ofensas corporais . E o
clue acontecera com o crro sobre a qualifica~do do agente conro medico oil
pessoa legalmente autorizada : o agente faz-se passar falsamente por medico,
levando a cabo indevidamente - isto 6, A margem de toda a legitimagao ins-
titucional - tratamentos clue s6 um medico esta autorizado a empreender.
De acordo com o BGH (23-12-1986) : "quem, fazendo-se passar por medico
legalmente habilitado, obtiver fraudulentamente o consentimento para a rea-
lizatsao de um pretenso tratamento, comete, ao ministrar injecg6es, uma ofensa
corporal perigosa (§ 223a StGB) (NStZ 1987 174) .
Suposta a pertinencia do caso A categoria e ao regime das intervenhoes
medico-cirurgicas, nem sempre o erro sobre a identidade do medico determine
a ineficacia do acordo. E o clue permite ilustrar a doutrina do chamado
Famuli-Fall, um leading case da experiencia alema (decisao do BGH
de 1-2-1961) . Resumidamente : dois estudantes de medicine trabalhavam conro
preparadores contratados (Famuli) num hospital, onde realizavam, sob permissao
e orientagao dos respons"iveis clinicos, pequenas interveng6es e tratamentos em
doentes clue acreditavam tratar-se de medicos . Com aplauso generalizado da
doutrina, o Tribunal Federal considerou o erro irrelevante . Depois de procla-
mar clue "quando o paciente considers erradamente clue aquele em quem con-
fia e a clue permite a intervengao 6 um medico diplomado, "o consentimento
6 ineficaz, precise o Tribunal : "Into nao vale sem excepgoes ( . . .) Nem todas
as interveng6es terapeuticas exicem os conhecimentos especificos de um
medico ( . . .) Em tais casos o consentimento abrange tamb6m, no seu sentido
objectivo, um tratamento realizado por um nao medico" . Declinando o seu
aplauso A decisao, considers Roxw 390 clue "se um estudante tivesse realizado

38 8 Manuel da Co .cia Andradr

Interven~oes e Iratamenlos medico-ci"irgicos arhiuario, (§§ 29-31) Art. 156"

Lima operagao ao apendice, ja o correspondents erro do paciente excluiria a efi-

cacia do consentimento" . Segundo o mesmo autor : "O erro do paciente sobre
a qualificagao de medico da pessoa que procede ao tratamento sb retira efi-
cacia ao consentimento ( . . .) quando a circunstancia de o tratamento ser feita
por um medico ou por um preparador assume relevo para um paciente normal .
Se nao e o caso -- porque um outro tecnico de saude pode prestar o neces-
sario socorro tao bent e com tanta seguranga como um medico - entao o con-
sentimento sera eficaz . E isto independentemente do que o paciente poderia
ter pensado, se antes tivesse podido saber que nao viria a ser tratado por um
medico diplomado" . (RoxIN, Entscheidungssanzlung 1984 99, onde pode
colher-se Lima referencia mais desenvolvida ao Famuli-Fall).

30 Nos casos em que o paciente declara expressamente que so aceita sub-

meter-se a intervenrgao se realizada por um especialista concretamente iden-
tificado, dificilmente podera furtar-se A responsabilidade por intervened"o
medico-cirurgica arbiti-lria aquele que operar o paciente frustrando as expec-
tativas e a relagao de confianga que o ligava ao mbdico . Em tais casos sem-
pre podera, alem do mais, sustentar-se que a intervengao se faz sem consen-
timento (HIRSCH, LK § 226a 18 e 30; BERTEI,, WK § 110 7) . No extremo
oposto - da irrelevancia do erro - estarao as situagoes normais em que o
doente se dirige ao hospital ou a clinica e se relaciona com eles em termos
forma is-burocraticos . O que equivale a declinar o acordo em relagao aos
medicos e profissionais que, nos termos da propria organizagao da instituigao,
estejam, concretamente, "de servi~.o" .

§ 31 A manifestagiio da vontade do paciente nao obedece a qualquer exi-

gencia de bons costumes, Lima clausula estranha ao regime geral do acordo
(COSTA ANDRADE, Consentimento 559 ss.). E que, pela natureza das coisas, s6
poderia ganhar sentido na hip6tese de recusa de tratamento (dimensdo nega-
tiva) . Esta foi Lima ideia que chegou a ter acolhimento no ProjPE de EDUARDO
CORREIA que, nos termos do art . 162", prescrevia a censurabilidade etica como
limite da liberdade de recusar tratamento. (Segundo a proposta: "O dissentimento
ndo ser(i relevante se for eticamente censuravel") . Embora este dispositivo
nao tenha logrado consagragao positivada, a verdade e que o direito positivo
portugues nao e de todo indiferente ao pensamento politico-criminal que o
inspirava . E assim pelo menos em rela~ao ao tratamento do suicida, nos ter-
mos da al . b) do n" 3 do art . 154° . Uma solugao que presta homenagem a
Lima representagao das coisas antecipada por BELING e que hoje ganha um
peso crescents na experidncia juridico-penal . Segundo a qual e na proclama-

Manuel rla Cwla Andradr 38 9

Art . 156" (§$ 31-34) Crimes contra as pessoas

yao do BGH, "a lei moral condena veementemente todo o suicidio" (JZ 1954
639 . Desenvolvidamente, CosTA ANDRADE, Consentimento 439 ss .).

IV O tipo subjectivo

32 O crime e punivel a titulo de dolo - sendo suficiente o dolo even-

tual - e, nos termos do n.° 3, a titulo de negligencia . O dolo exige a repre-
sentagao, por parte do agente, de que actua sem consentimento ou de que o
consentimento esta inquinado por circunstancias (v. g., erro) capazes de deter-
minar a sua ineficacia .

33 A semelhanga do que em geral acontece (cf. art . 16°), tamb6m aqui o

erro sobre qualquer pressuposto da factualidade tipica - v. g., a convicgao de
que ha consentimento ou de que nao e necessario esclarecimento (porque o
paciente renunciou a ele ou e uma pessoa, a partida, esclarecida) - exclui o
dolo. A negligencia s6 c" punivel verificadas que sejam as exig8ncias do n° 3:
"se por negligencia grosseira, o agente representar falsamente os pressupos-
tos do consentimento" . Nao cremos que possa qualificar-se este preceito como
"uma derrogagao" do regime geral do art . 16° e, por vias disso, como "uma
forma algo sofisticada de prever o crime de intervengao e tratamento
medico-cir6rgicos arbitrarios negligente" (neste sentido, Rut PEREIRA, apud
LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 202). Por um lado, o n° 3 s6 faz sentido
tendo como pano de fundo precisamente o regime geral do art . 16°; por outro
lado, o preceito da corpo a decisao legislativa - tao legitima como linear -
de limitar a punibilidade da negligencia As manifestagoes qualificadas desta
modalidade de ilicito, e identificadas atrav6s da f6rmula negligencia grosseira .
E isto pesem embora as dificuldades do tratamento doutrinal e pratico-juri-
dico deste conceito de que "ate hoje ainda nao se logrou uma concretizagao con-
sensualmente reconhecida" (JAKOBS 326. Para uma refer6ncia mais desenvol-
vida, RoxIN 948 ss. ; EDUARDO CORREIA 1 430 e 443 ; supra art . 137" § 16 ss.).

V Ilicitude e justificalI;ao

§ 34 Como possiveis derimentes da ilicitude dos tratamentos medico-cirur-

gicos avultam as autoriza~6es legais . E isto mesmo depois de a Reforma
de 1995 ter eliminado, por redundante, o anterior n" 3 ("O agente nao sera
igualmente punivel quando a interven~ao ou o tratamento formm impostos
pelo cumprimento de urna obrigaCao legal") . Dentre as derimentes gerais, e
uma vez que a concordAncia do portador concreto do bem juridico (o paciente)

390 Manuel da Cosla Andrade

Interveng6es e tratamentos medico-cirurgicos arbitrArios (§§ 34-36) Art. 156"

vale como acordo-que-exclui-o-tipo, nao sobra margem para a intervengao

do consentimento-justificante . Pela natureza das coisas, tambem nao se afigura
facil representar situag6es de justificagao a titulo de legitima defesa ou direito
de necessidade. No que especificamente respeita ao direito de necessidade, ele
nao podera justificar um tratamento ou intervengao nao consentidas, mesmo
quando empreendidos como indispensaveis para preservar a salide ou salvar
a vida do paciente . Ressalvado o regime particular, previsto para o caso de ten-
tativa de suicidio (infra § 35) e A vista da prevalencia assegurada a autode-
terminagao ("e nao se verifiquem circunstdncias que permitam concluir corn
seguranVa que o consentimento seria recusado"), "um tratamento levado a
cabo contra a vontade do paciente nem sequer pode pedir a ajuda do direito
de necessidade justificante" (KIENAPFEL 1236 . No mesmo sentido, ZIPF, Wiir-
tenberger-FS 1977 162) .

35 Nos tennos do art. 154°, n° 3, al . b), nao e punivel por Coac~do o agente
que actua para "evititr suicidio" . Tambem devera aproveitar da eficacia derimento
desta autorizaCdo legal o medico que, face a uma tentativa falhada de suicidio,
leva a cabo tratamentos para salvar a vida do "suicida". Corn a adopgao deste
regime, tambem a lei penal portuguesa acaba de aderir a tese de um tratamento
diferenciado do suicida face ao paciente "normal" . Neste contexto so podem sub-
sistir d6vidas nos casos em que o "suicida", depois de falhada a tentativa, con-
tinua, de forma perfeitamente hicida e consciente, a opor-se ao tratamento que o
pode salvar. No contexto do direito vigente - sc ., depois da reforma de 1995 -
nao parece que deva negar-se a eficacia justificativa do art. 154°, n° 3, al . b),
ao medico que, contrariando a vontade expressa do "suicida"-paciente, leva a cabo
tratamentos para the salvar a vida . (Esta e tambem a opiniao dominante na
Austria face a um direito positivo, a este prop6sito, substancialmente identico .
Em sentido contrario, advogando a punigao do medico por tratamentos arbi-
tr6rios, BERTEL, WK § 110 29) . Esta e, podem, uma solugao que nao tern como
reverso necessario a imposiq.a o ao medico de um dever de agir, no sentido de
que a sua omissao irnplicaria a responsabilizatgao (do medico) por eutandsia pas-
siva . Na sintese de GEISEN : "Mesmo que o desejo de morrer do doente nao
tenha de ser tornado em conta, ele sempre pode, pelo menos, ser tornado em
conta caso se trate apenas de renunciar a um tratamento destinado a prolongar
artificialmente a vida" (GIESEN, Enthanasie and Selbstbestimmung 1975 10).

§ 36 As autorizaf-6es legais podem ainda justificar as acgbes medicas que,

embora portadoras de uma fiinalidade mais ou menos directa de terapia ou diag-
n6stico, estao primordialmente preordenadas a promo~ao de interesses juri-

Manuel da Cosla 4nd ade 39 1

Art. 156" (§§§' 36-38) Crimes contra as Pcssoas

dicos supra-individuais, no contexto de preven~do cle epidenrias, doen(as

contagiosas, etc (sobre o tema, ENGISCH, Heiclelberg Jahrbiicher 1960 53 ss.;
FIGUEIREDo DIAS / SINDE MONTEIRO, cit . 56; e, contestando a sua legitimidade
constitucional, SILvA DIAS, A Relevancia Juridico-penal clan Decisoes de Cons-
ciencia 1986 136 ss.) . C) mesmo valendo para os tratamentos compulsivos
impostos a pessoas com determinados estatutos profissionais (v. g. militares)
ou integradas em instituig6es como a prisdo .

37 No clue a pris5o especificamente respeita, cabe reter clue o direito

penitenciario vigente (DL 265/79, de I de Agosto, corn as alteraq6es do
DL 49/80, de 22 de Marqo) admite expressamente a aplicagao de tratamentos
coercivos ou de alintentct(Oo joqwda (em caso de greve da fome) aos reclu-
sos . Into non termos do art . 127" do citado diploma : "l . So podem inrpor-se
coercitivamente aos rec/usos exames medicos, tratamentos ou alimentacdo
em caso cle perigo para a sua villa ou grave perigo para a saude" . Trata-se,
alias, de uma solugao comum a generalidade don ordenamentos juridicos
(paradigmatico o § 101 da Strafvollzugsgesetz alema. Para uma sintese com-
paratistica, cf. o Parecer 99/82 da PGR, BMJ 321' 1982 195 ss.). Tanto na dou-
trina nacional como comparatistica e particularmente controvertida a legiti-
midade constitucional deste regime, clue priva o recluso de uma dimensao
importante do seu direito de autodeterminagao (entre n6s e para alem do
Parecer, cit., cf. FIGUEIREDO DIAS / SINDE MONTEIRO, cit . 56; SILvA DIAS, cit .
130 ss .; COSTA ANDRADE, Consentimento 408 ss.). E nossa convicgao clue a
equacionagao da solvabilidade constitucional do regime em exame deve ser pre-
cedida da sua "interpretagilo conforme a Constituigao" . Um exercicio clue
pode resultar numa redu~ao significativa do seu alcance, no sentido de ele valer
para o recluso clue necessita de tratamento em consequencia de uma tentativa
de suicidio ("suici(fio activo", incluida a "greve de fume") e nao ja para o
recluso "normal mente" doente e clue recusa o tratamento ("stdcidio passivo") .

VI. A culpa

§ 38 O medico pode nao cumprir integralmente as exigencias do dever cle

esclarecimento (art. 157°) por estar erradamente convencido quanto ao alcance
dente dever. Pode, por exemplo, estar (infundadamente) convencido clue nao
e obrigado a dar conhecimento do diagn6stico, porque tal e a praxis corrente
na clinica ou no hospital em clue trabalha . Trata-se de erro sobre a ilicitude,
clue excluir-a a cull)a se ndo Jor censttrcivel, nos termos gerais (art. 17°) (no
meslno sentido, BERTEL, WK § 1 10 10 ; KIENAPFEL, BT l 236).

392 Manuel da Cosla Anrlnute

Interven~3es e iratamenlos medico-cirurgicos arhitririos (§§ 39-41) Art. 156"

VII. As formas especiais do crime

1 . Comparticipa~ao

39 A infracgao configure um crime especifico pr6prio, uma vez que so

podem figurar comp autores os "medicos ou outras pessoas legalmente auto-
ri adas" (art . 150°). Uma qualificagao que, naturalmente, condiciona o regime
da comparticipa~do, nos termos gerais .

2. Concurso

40 A separagao das agues operada pelo legislador portugues entre as Ofen-

sas corporais e as Interven~bes e tratamentos medico-cirurgicos arbitrkrios
afasta a ocorrencia de concurso ideal entre as duas infracgbes. Uma acgao que
realiza o tipo do art. 156° nao pode preencher o tipo das Ofensas corporais.
Isto vale tanto para as Ofensas corporais dolosas como para as Ofensas cor-
porais negligentes, sc., provocadas por violagao das leges artis. Isto por-
quanto a violagao clan leges artis afasta sem mais a subsungao nas Interven-
~oes e tratamentos medico-cirurgicos arbitr6rios . E, por principio, converters
o facto em ofensa corporal negligente, a que se aplicara, nomeadamente, o dis-
posto no n" 2, al . a), do art . 148°. O que fica exposto vale, mutatis mutandis,
para o Homicidio.

VIII . Procedimento

§§' 41 Nos termos do n" 4 "o procedimento criminal depende de queixa" .

Titular do direito de queixa e o paciente que sofre o tratamento arbitrario e,
em caso de morte, as pessoas indicadas no art. 113° . O legislador portugues
nao seguiu o modelo da lei austriaca que (§ 110, n° 3) prescreve o direito de
queixa como exclusivo do paciente, sendo como tal intransmissivel . O que sig-
nifica que em caso de morte do paciente esta precludida a perseguigao criminal
dos autores do crime de intervengao medico-cirurgica arbitraria (neste sentido,
BERTEL § 1 10 33 ; KIENAPFEI_, BT 237) .

Manuel da Costa Andrade

Mauuel da costs ltndrade 39 3

Art. 157" (§§ 1-2) Crimes contra as pessoas

Artigo 157"

(Dever de esclarecimento)

Para efeito do disposto no artigo anterior, o consentimento s6 e eficaz

quando o paciente tiver sido devidamente esclarecido sobre o diagn6stico
e a indole, alcance, envergadura e possiveis consequencias da interven~ao
ou do tratamento, salvo se isso implicar a comunica~a`o de circunstancias
que, a serem conhecidas pelo paciente, poriam em perigo a sua vida ou
seriam susceptiveis de the causar grave dano a saude, fisica ou psiquica .

1. Generalidades

1 O preceito sobre o dever de esclarecimento fecha a ab6bada do sistema

juridico-penal das interven~Oes e tratamentos medico-cirurgicos . O esclare-
cimento do paciente 6 um pressuposto conatural do consentimento e da
expressao concreta da autodeterminagao que ele mediatiza . O dever de escla-
recimento configura, por isso, parte integrante da disciplina da incriminagao
das interven~des e tratamentos medico-cirurgicos arbitrdrios, rectius do seu
momento tipico-negativo "sem consentimento". Nestes termos, um preceito
com o sentido e alcance do art . 157 ° seria, em rigor, dispensavel . Recorde-se
que o C6digo penal austriaco nao s6 nao contem nenhum preceito equivalente
como nem sequer na disciplina das interveng6es arbitrarias (§ 110) faz qual-
quer mengao As exigencia do esclarecimento . Mas nem por isso os autores e
os tribunais deixam de convergir na afirmagao de um dever de esclareci-
mento, corn uma compreensdo e extensao, no essencial, sobreponiveis as que
the adscreve a lei penal portuguesa. Que correspondem, no fundo, as que
sao em geral sustentadas pela doutrina dominante (por todos, KIENAPFEL,
BT 1235 ; BERTEL, WK § 1 10 8 ss .) .

2 Apesar disso, nao deixa de fazer sentido uma opyao legislativa, como a portuguesa,
que ponha em evidencia e assegure autonomia a proclamayao do dever de esclareci-
mento. E isto porquanto nao sera exagero acreditar que o "problema do dever de esclare-
cimento constitui a questao central e principal" do regime das interven~6es medico-cirur-
gicas (KIENAPFEL, BT 235) . Resumidamente, e no topos do esclarecimento que mais
avultam as antinomias politico-criminais e a conflitualidade axiol6gico-normativa - de um
lado: autodetermina~ao, logo verdade e esclarecimento, e do outro lado: saude e vida -
subjacentes aquele regime . Nao se estranhara, por isso, que seja aqui que vem fazendo crise
a proverbial controversia entre medicos e juristas - chegou mesmo a falar-se de "guerra
fria entre medicos e juristas" (cf . Ku1tLENDAIII , Bocklemann-FS 1979 469) . Como,
fazendo-se eco das representac6es dos medicos refere BAUER: "Antes da operagao colocaram

39 4 Manuel da Costa Andrade

Dever de esclarecimento (§§ 2-5) Art. 157"

os deuses - e depois deles os juristas - o consentimento; e antes do Consentmento o escla-

recimento" (NJW 1976 1122) . Tambem nao deve estranhar-se que os debates a prop6-
sito do esclarecimento tenham apelado para formulas de inusitada veemencia . Nesta linha
- e procurando contrariar os adeptos de uma autodetermina~ao exagerada que defendiam
uma absolutizada "verdade a cabeceira do paciente" -, denuncia 111FRING o "servi~o de
Moloch da verdade" e as "hienas da virtude" . E acrescenta: 'Pode o mais decantado mora-
lists chamar a mentira trevas e a verdade luz . Oxala que no quarto de um doente dos
olhos, depois de urea operagao as cataratas dominern as trevas, ja que a luz seria aqui a
etema noite dos olhos. De modo analogo se passam as coisas com a verdade . Quando a
sua luz traz a morte, e um dever apaga-la" (apud CosiA ANDRADE, Consentimento 403).

3 O esclarecimento de que aqui se trata e o esclarecimento-para-a-auto-

determinagao, indispensavel ao livre exercicio do direito de dispor do corpo
e da pr6pria vida. Numa fr:Irmulagao apodictica: "O reverso da autodetermi-
nagao livre" (GIESEN, J7, 1987 287) . Nao deve, por isso, confundir-se com o
chamado esclarecimento terapeutico . Que, em vez de valer como pressuposto
da liberdade pessoal, releva antes no contexto dos deveres objectivos de cui-
dado, das leges artis preordenadas a tutela da integridade jisica ou da vida.
Na caracterizagao de ESER, e o esclarecimento necessario para "afastar os
medos e preocupa~:bes do doente, reforgar a sua atitude positiva e o seu apoio
a terapia e acautela-lo contra os perigos em que ele proprio pode incorrer
com condutas contra- indicadas pela terapia" ("Arztliche Aufklarung" 189 .
Sobre o terra e para maiores desenvolvimentos, ENGlscii, BockelmannFS
521 ss.; KRAUSS, cit. 572 ss.).

§ 4 A reforms de 1995 introduziu algumas e significativas alteragiies em rela-

qao ao texto vigente (art. 159") desde 1982. Desde logo, alterou-se a rubrics
do preceito : de Requisites do consentimento para a formula, mais consonante
com o conteado normativo, Dever de esclarecimento . Em segundo lugar,
acrescentou-se o diagnostico ao elenco dos topicos a abranger pelo esclare-
cimento. Por ultimo, alterou-se a redacgao relativa ao chamado privilegio
terapeutico . Onde antes se dizia : salvo se isso implicar o esclarecimento de
circunstancias que a serem conliecidas pelo paciente "seriam susceptiveis de
the provocar perturbapoes comprometedoras da ftnalidade visada" ; diz-se
agora: "poriam em perigo a .sua vida ou seriam susceptiveis de the causar
grave dano a saude, jisica ou psiquica".

11. Principios e exigencias gerais do dever de esclarecimento

§ 5 O conte(ldo normativo do art . 157° integra dois momentos distintos mss

complementares entre si: em primeiro lugar, a enumera~ao dos topicos do

Manual ela Costa Andrade 39 5

 Art. 157" (§§ 5-7) Crimes contra as pcssoas

esclarecimento ; em segundo lugar, a consagrag5o do privilegio terapeutico,

sc., a previsdo da possibilidade de recusar ou relativizar o esclarecimento
quando em conflito corn a vida ou a saude. Estes dois momentos nucleares n5o
esgotam, todavia, o regime juridico-penal do dever de esclarecimento . Eles
devem, pelo contrario, ser lidos e interpretados tendo como pano de fundo um
paradigma geral do dever de esclarecimento que se analisa num conjunto de
principios ou exigencias mail amplas e 6 consensualmente subscrito pela dou-
trina e pelos tribunais . Um paradigma para que o pr6prio art . 157° abre inten-
cionalmente as portas ao sancionar a exigencia de um esclarecimento devi-
damente feito.

6 Em primeiro lugar, 6 hoje consensual - tanto entre juristas como

m6dicos - a ideia de que s6 6 eficaz o consentimento assente em esclareci-
mento bastante . Segundo a Declaragao de Lisboa (1981) da Associagdo Inter-
nacional de M6dicos : "o paciente tern o direito de consentir ou recusar trata-
mento na base de esclarecimento adequado" . Na mesma linha, proclama o
BGH (Elektroschok-Fall, 10-7-54, NJW 1956 1106) que o dever de escla-
recimento dimana directamente do direito d autodetermina~do e da digni-
dade humana do paciente . Ainda segundo o mesmo BGH (21-9-82, NJW
1983 373) : "a entender-se que a concordancia do paciente numa dada opera-
qao ha-de ser algo mail do que um mero formalismo, ele tern de ter uma
representagao adequada da intervengao para que concretamente declare a sua
autorizagao" . Enquanto isto e do lado da doutrina, refere BOCKELMANN : "A efi-
cacia do consentimento pressupoe a representagao correcta de todas as cir-
cunstancias relevantes para a motivagao da decis5o de aceitayao ou recusa
de uma interven4do do benero da indicada" (Strafrecht des Arztes 1968 57) .
E ainda : pouco sobraria do "direito a autodeterminagao do paciente se se the
recusasse o necessario esclarecimento sobre a indicagdo, os resultados previ-
siveis, os riscos da operatsao planeada, como id antes Hip6crates recomendava"
(BOCKELMANN, Z,5tW 1981 135 . No mesmo sentido, ENGISCH / HALLERMANN,
Die drztliche Attfkldrungshflicht 1970 11 ; e, tornando mais explicito o
nexo entre o dever de esclarecimento e a autodeterminagao, ENGISCH Boc-
kelmann-FS 1979 523).

§ 7 Nesta compreens5o do sentido e fundamentag5o do dever de esclareci-

mento vai ja implicita a resposta As quest6es nucleares do respectivo regime,
maxime as atinentes ao conteiido e ao modo do esclarecimento . Quanto ao con-
teudo, o esclarecimento deve ser de molde a "colocar o paciente na situa~5o
de poder ponderar correctamente os pros e os contras da intervengdo" (HIRSCH,

396 Manuel ela Costa Ane(rade

Dever de esclarecimento (§§ 7-9) Art . 157"

LK § 226a 10). Na formula~ao convergente e adoptada pelo 449 Congresso dos

Juristas alemaes (1962), o consentimento s6 sera eficaz quando "a pessoa
com legitimidade para o dar esta esclarecida sobre a especie, dimensao e
necessidade do tratamento, bem conic, dos demais factor a que ela consabi-
damente atribui significado para aquela decisao" (aped ENGISCH / HALLERMANN,
cit . 38) . Como se compreendera, exig6ncias que ultrapassam os topoi de escla-
recimento recenseados no art . 157°. Para al6m deles, o medico ha-de, por
exemplo, esclarecer o paciente sobre a necessidade (relativa) da intervenVdo .
O que implica a informagao sobre a exist6ncia (ou nao) bem como sobre as
vantagens relativas dos meios alternotivos de diagnostico ou terapia . (Quanto
ac, erro-vicio sobre ester t6picos, cf. supra art . 156° § 28) .

§ 8 Quanto ac, modo, o esclarecimento deve privilegiar a orienta~do para

o caso concrete . Isto por forma a produzir a indispensavel comunicagao entre
dois discursos distintos : o da experiencia e prglissdo medicas e o da expericncia
comum, perturbada pela presen~a da doenga. Dai que seja consensual a rei-
vindicagao de "uma mais decidida individualizagao do teor dar exig6ncias", na
direcgao de uma "adaptatgao intuitiva a atmoslera da comunicayao de escla-
recimento" (GEILEN, Eimvilligung urrd iirztlilche Aufkldrungspflicht 1963 189 s.
No mesmo sentido, ESER, ZStW 1985 21) . A orientaddo para o caso con-
creto pode igualmente reflectir-se sobre os topoi do esclarecimento . Como
ENGISCH precisa, na determina~ao do conteudo do esclarecimento, "deve assu-
mir-se como principio orientador mais decisivo o que poderiamos designar por
relatividade ( . . .) A medida do esclarecimento depende, em primeira linha,
da pessoa do paciente, da sua necessidade de esclarecimento e da sua capa-
cidade de juizo" (ENGISCH i HALLERMANN, cit . 33) . O que sugere uma expe-
riencia diferenciadcl do esclarecimento tanto no que toca ac, conteudo como a
forma. E abre as portas a solug6es simplificadas ou mesmo de exclusao do
esclarecimento .

111. O conteudo do esclarecimento

§ 9 O legislador portugues optou por enunciar os t6picos do esclareci-

mento . F6-lo na esteira do AE alemilo (§ 123 4) e das conclus6es do 44° Con-
gresso dos Juristas alemaes (1962) . E ac, arrepio do Projecto de 1962 (§ 162 3)
que adoptava uma clausula geral : "as circunstdncias essenciais para o con-
sentimento" . Duas notas caracterizam o direito vigente . Em primeiro lugar, a
mengao expressa do diagnestr'co, introduzida em 1995 . Uma novagao legislativa
clue operou uma transformagiio da conotagao simb6lica e da compreensac,

hlanuel du Costa Audr-cule 397

Art. 157" (§§ 9-11 ) Crimes contra as pessoas

normativa do dever de esclarecimento, no sentido da sua aproximagao ao

desenho do esclarecimertto-para-a-autodetermina~do . Sendo certo que, no
modelo de 1982, o dever de esclarecimento aparecia primacialmente preor-
denado a assegurar ao paciente o controlo sobre a medida da renuncia a inte-
gridade fisica (CosTA ANDRADE, Consentimento 461). Em segundo lugar, a
insuftciencia dos t6picos de esclarecimento expressamente enunciados pelo
art. 157° (supra § 7).

§ 10 Apesar de tudo, esta longe de ser inteiramente pacifica a inclusao

- pelo menos a inclusao sistematica e irrestrita - do diagn6stico no escla-
recimento. Por um lado e no piano dos principios, nao pode questionar-se a
pertin6ncia do diagn6stico no contexto de um esclarecimento-para-a-autode-
terminaCdo . Na verdade, "o conhecimento - possivel em termos e na esfera
do leigo - do diagn6stico assume invariavelmente grande relevo na decisao
de algu6m se submeter ou nao a uma intervengao, bem como na sua escolha
do m6dico a que ha-de ser confiada" (HIRSCH, LK § 226a 24) . Na mesma
linha consideram KERN / LAUFs que "o primeiro pressuposto da autodetermi-
nagao do paciente 6 precisamente saber que esta doente e conhecer o essen-
cial da sua doenga" (Die krztliche Aufklkrungspflicht 1983 54) . Nao admira,
por isso, que a doutrina maioritaria continue a pronunciar-se pela inclusao
do diagn6stico no esclarecimento . Uma solutgao que tern outrossim contado corn
o aplauso univoco da jurisprud6ncia . Desde o conhecido e marcante pronun-
ciamento do Reichsgericht de 1932 segundo o qua] : "mesmo no caso das
doengas mais graves, como o cancro, o paciente tern interesse e assiste-the o
direito de ser informado corn verdade sobre a natureza do seu mal" (apud
ENGISCH / HALLERMANN, cit. 8) .
Por outro lado, nao tern deixado de se ouvir vozes a p6r em evid6ncia as
contra- indicag6es duma comunica~ao generalizada e irrestrita do diagn6stico.
E a advogar solug6es mais mitigadas e compromiss6rias que, em maior ou
menor medida, sacrificam A ideia de privilegio terapeutico. Isto na fnha do
Strahlen-Urteil do BGH (1959) segundo o qual sera licito ocultar o diagn6s-
tico no casos -- e s6 neles --- em que a sua comunicagao pudesse causar
"dano grave e irreversivel para a saude do paciente".

§ 11 Uma interpretagao teleol6gica do preceito - sc., a partir da com-

preensao do esclarecimento como esclarecimento-para-a-autodetermina~do -
reclama a densificagao do sentido do inciso "possiveis consequencias da inter-
ven(do ou do tratamento". Que ha-de reportar-se nao apenas as consequ&ncias
sobre a integridade fisica e as demais (e negativas) sequelas da intervengao.

39 8 Manuel (lei Cosla Andrade

Dever de esclarecimento (§§ II-14) Art. 157"

Mas abarcar tamb&m as virtualidades (hip6teses de sucesso) terapeuticas do

meio utilizado .

IV Privilegio terapeutico e outras situa~6es de recusa ou redugao do

esclarecimento

12 Como resulta do exposto, o esclarecimento nao tern de obedecer a um

modelo 6nico de densidade e intensidade. Ele pode ser reduzido em maior ou
menor medida ou ser, pura e simplesmente, recusado . E isto logo em nome
do favor vitae vel salutis clue aflora em muitos outros aspectos do regime
juridico-penal das interveng6es m6dico-cir6rgicas (cf. art. 156° § 11 ss.) . Uma
experiencia clue pode ditar a nao comunica~ao de factos ou circunstancias
quando o seu conhecimento pelo paciente pode p6r em perigo a sua villa ou
intensidade frsica. E a este prop6sito clue se fala de privilegio terapeutico, uma
ideia a clue a lei penal portuguesa acordou guarida expressa ao dispensar a
"comunicaCdo de circunstancias clue, a serem conhecidas pelo paciente poriam
em perigo a sua vida ou seriam susc-eptiveis de the causar grave dano a
saude, fsica ou psiquica".

§ 13 De origem arnericana (therapeutic privilege), a expressao tern vindo a

ganhar terreno na doutrina e nos tribunais alemaes sob a f6nnula therapeutische
Privileg (cf. v. g. DEUTSCH, NJW 1980 1305 ss . A ideia foi tamb6m acolhida
pelo Projecto de 1962, § 162-3, e pelo AE, § 123-4) . Normalmente associado
ao diagnostico, o privil6gio terapeutico pode justificar (ou ditar) tamb6m a nao
comunicagao de circunstancias como os riscos da intervengao ou tratamento .
A16m do mais, o privilegio terapeutico visa evitar colocar o m6dico na situa-
qao contradit6ria de : poder ser condenado por nao esclarecer; e, ao mesmo
tempo, poder ser tamb6m condenado pelos danos desencadeados pelo escla-
recimento (violagao das leges artis) . Ha, na verdade, doengas (v. g. cancro) cujo
conhecimento pelo paciente pode provocar estados de prostragao, desanimo,
desespero (nao raro ., suicidio) clue comprometem a cura possivel . De todo o
modo, ha-de, em concreto, tratar-se de perigos assentes nao em "suposi-
46es vagas ou gen6ricas, antes se reclamando pontos concretos de apoio"
(S / S / ESER § 223 42) .

§ 14 Para al6m do privilegio terapeutico outras raz6es podem justificar a

recusa do esclarecimento . A comegar pela ren6ncia do paciente : nao tern de
haver esclarecimento quando o paciente declara ao m6dico clue o dispensa e
clue aceitara tudo o clue ele venha a decidir. Tamb6m se dispensa o esclare-

Manuel cla Cosla Andrarre 399

Art. 157° (§§ 14-15) Crimes contra as pessoas

cimento em relagao a tratamentos de rotina : tratar um dente cariado ou

ministrar uma injecgao. Ou quando o paciente (u g. m6dico ou enfermeiro) pos-
sui conhecimentos bastantes sobre o tratamento a empreender. (Desenvolvi-
damente, BERTEL, WK § 1 10 9 ss .) .

15 Tamb6m os "estadios terminais", na medida em que determinam uma

perda de autonomia da pessoa, podem legitimar formal mitigadas de escla-
recimento ou mesmo a sua omissao (cf. art . 156° § 16).

Manuel da Costa Andrade

400 Munuel du CovCa AndrurR"

Sequestro (§§'§ 1-2) Art. 158"

Artigo 158"

(Sequestro)

1 . Quem detiver, prender, mantiver presa on detida outra pessoa

ou de qualquer forma a privar da liberdade e punido com pena de pri-
sao ate 3 anos on com pena de multa.
2. O agente e punido com pena de prisao de 2 a 10 anos se a pri-
va~ao da liberdade:
a) Durar por mais de 2 dias ;
h) For precedida on acompanhada de ofensa a integridade fisica
grave, tortura on outro tratamento cruel, degradante on desu-
mano ;
c) For praticada com o falso pretexto de que a vitima sofria de ano-
malia psiquica ;
d) Tiver comp resultado suicidio ou ofensa a integridade fisica grave
da vitima .
e) For praticada contra pessoa particularmente indefesa, em razao
de idade, deficiencia, doenga ou gravidez ;
f) For praticada contra uma das pessoas referidas na alinea j) do
n° 2 do artigo 132", no exercicio das suas fung6es on por causa
delas;
g) For praticada mediante simula~ao de autoridade publica on por
funcionario com grave abuso de autoridade .
3. Se da privagao da liberdade resultar a morte da vitima o agente
e punido com pena de prisao de 3 a 15 anos .

1. Generalidades

§ 1 Entre os crimes de seduestro (art . 158°), rapto (art . 160°) e tomada de

refens (art . 161") ha. grandes e nitidas afinidades . Todos t6m na privagdo da
liberdade de locomogdo ou de movimento o seu elemento nuclear. Assim,
esta correcta a sua inserrgao sistematica no capitulo (IV) dos "crimes contra a
liberdade pessoal" .

§ 2 A interliga~ao e demarcagao dos tipos relativos a estes crimes ado e

tarefa facil. A esta dificuldade ja se referiu FIGUEIREDo DIAS, nos trabalhos de
revisao do CP de 1982 (Actas 1993 239) . Precisar o que, juridico-penal-
mente, distingue o rapto do Sequestro; o que, por sua vez, distingue a tomada
de refens do rapto e do seduestro; questionar a (in)justeza da exclusao do

America Taiha de Carcallro 401

26 - Corn . ao C6d. Penal - 1

 Art. 158" (tiff 2_q) Crimes contra as pessoas

sequestro do beneficio do privilegiamento (art. 162") e a insergao sistema-

tica do tipo de escravidao (art. 159°) entre o sequestro (art. 158°) e o rapto
(art. 160°), eis alguns problernas com importancia, nao apenas te6rica mas
tamb6m pratica .

Compreende-se, pois, que c6digos penais de outros paises adoptem diferentes for-
nurla46es e sisternatizay6es para estes crimes. P. ex. : o CP sumo reline, no mesmo art. 183,
os crimes de sequestro e de rapto, dedica o art. 184 as circunstancias agravantes tanto do
sequestro como do rapto e autonomiza no art . 185 a tomada de refens . JA o CP austriaco
autonomiza, no §§' 99, o crime de rapto face ao de sequestro, distribui varias esp6cies de
rapto por diferentes artigos (§§ 100, 101 e 102), e nao dedica qualquer artigo a tomada
de ref6ns .

3 Sao, pelo rnenos, dois os elementos ou crit6rios que podem concorrer

para a delimitayao legal reciproca dos crimes de sequestro, rapto e tomada
de refens : os meios de execugao e as finalidades das respectivas condutas pri-
vadoras da liberclade . A primeira vista, parece que, no nosso CP, a distingao
entre sequestro e rapto e clara : o rapto seria, quanto aos meios de execu(;ao
da conduta, igual ao sequestro, distinguindo-se somente pelas finalidades, as
quais, para que a conduta de privagao da liberdade fosse qualificada como
rapto (e nao como sequestro), teriam de ser uma das referidas nas quanro
alineas do n° 1 do art . 160°. Por6m, se assim for, into e, se estas figuras
apenas divergirem no aspecto subjectivo das finalidades ou inteng6es - pois
que o tipo de crime de rapto nao exige a concretizagao da intengao -, e difi-
cil justificar Lima tao grande diferenga na punigao: no sequestro, prisao
ate 3 anos ou multa; no rapto, prisao de 2 a 8 anos. E que nao pode, ainda,
esquecer-se que, para alem das finalidades que especializam o rapto face ao
sequestro, pode haver outras finalidades tamb6m muito reprovaveis que moti-
vem o sequestro,

§ 4 Isto leva a questionar se nao haves, ja no piano do tipo objectivo,

diferengas entre o crime de sequestro e o crime de rapto . Vejamos . Enquanto
a Reforma Penal de 1995 manteve a descrigao tipica do sequestro (cf. CP
de 1982, art . 160"-1 ; CP de 1982 revisto, art . 158°-1), ja, diferentemente, alte-
rou a descrigao tipica do rapto, suprimindo a alternativa "ou privar da liber-
dade" (cf. CP de 1982, art . 162°-1 ; CP de 1982 revisto, art . 160"-1) . -- Tera
tido alguma motivagao esta supressao? Significara que, mesmo no piano
objectivo, nao ha coincid6ncia total entre as formas de sequestrar e as de
raptar, tendo a palavra raptar um sentido, um ambito mais estreito que o de
sequestrar, de modo que se possa afinnar que todo o rapto 6 um sequestro (i. 6,

402 Antericu Taipu de Carvalho

Sequestro (§§ 4-5) Art. 158"

tambem pode ser qualificado como Sequestro), mas nem todo o sequestro e um
rapto (i. e, nem tudo o que pode ser considerado sequestro pode ser qualifi-
cado como rapto)?

Olhando para diversos c6digos penais europeus (de paises que tiveram tanta preo-
cupagao como Portugal em criar legisla~ao penal adequada a enfrentar a realidade crimi-
nil6gica aos sequestros, raptos e tomadas de refens, em crescendo a partir aos anos 60/70,
como foi o caso, p. ex., da Alemanha e da Italia), verificamos tres aspectos importantes .
Em primeiro lugar, constata-se que, diferentemente do nosso CP, arts. 158"-1 e 160"-1, as
penas, estabelecidas para o sequestro e para o rapto, ou sao iguais (caso, p. ex., do CP suigo,
art . 183), ou nao sao muito diferentes (caso, p. ex., do CP alemao, §§ 239 e 239a, em que
o sequestro e punido com pena de prisao ate 5 anos e o rapto extorsionario e punido
corn pena de prisao nao inferior a 5 anos) . Verifica-se, em segundo lugar, que a agrava-
(wo da pena estatuida para o sequestro (figura que abrange o rapto em geral) nao deriva,
em regra, das finalidades dos agentes . mas sim de circunstdncias objectivas, relacionadas
corn actos de violencia ou de amea~a praticados sobre as vitimas da privaryao da liberdade .
Em terceiro lugar, observa-se que os c6digos penais destes paises (austriaco, alemao,
sumo) atribuem as palavras sequestro e rapto significados diferentes. E, quando se [rata
de abranger o sequestro e o rapto em sentido pr6prio, empregam a expressao comum (ao
Sequestro e ao rapto) "priva4ao da liberdade" . Assim, p. ex ., o CP alemao emprega como
vocabulo comum o termo Freiheitsentziehung e como vocdbulos especificos o termo Frei-
heitsberaubung para designar o sequestro, e o termo Entfuhrung para designar o rapto em
sentido pr6prio, corn a particularidade de, querendo equiparar juridicamente o "apode-
rar-se"de outra pessoa -- "sich bemachtigen" - ao rapto em sentido pr6prio (que implica,
tal como na linguagem comum, a transferencia de um lugar para o outro), utilizar o termo
Menschenraub . A conclusao e a de que estes c6digos penais, apesar de serem iguais ou
aproximadas as penas estabelecidas para o sequestro e para o rapto, tiveram a preocupa-
~ao de distinguir, objectivamente, os significados de rapto e de sequestro; opostamente, o
nosso CP, onde a diferenga punitiva entre o sequestro e o rapto 6 muito grande, parece dis-
tingui-los apenas pela finalidade .

§§' 5 A Reforma Penal de 1995 operou, entre outras, as seguintes alteragaes:

no tipo de crime de rapto, eliminou a expressao "ou privar da liberdade",
restringindo este crime a acga.o de raptar em sentido pr6prio, que exige trans-
ferencia da vitima de um lugar para o outro ; autonomizou, formalmente, o tipo
de crime de tomada de refgns face aos tipos de crime de sequestro e de rapto ;
e introduziu o "privilegiamento" s6 para os crimes de rapto e de tomada de
refgns, sendo certo que o tipo objectivo de ilicito deste 61timo crime tanto pode
consistir numa conduta (acgao ou omissao) de sequestro como numa acgao de
rapto. Parecendo certo que a diferenga da gravidade das penas do crime de
rapto e do crime de sequestro nao corresponde a uma proportional diferenga
da gravidade aos ilicitos objectivos (a transferencia, ou nao, da vitima de um
local para o outro) e nao se pode fundamentar, inteiramente, na existencia, ou

America Taipa de Carvalho 403

Art. 158" (ti` 5-7) Crimes contra as pessoas

nao, de determinadas inten~6es, entao o tribunal devera reduzir a grande supe-

rioridade da pena de rapto, atravcs da medida da pena (art. 71 °-2 a)) . Quanto
a exclusao do sequestrador do heneficio do privilegiamento (exclusao que
nao parece, politico-criminalmente, defensavel, e que nao se podera fundamentar
no facto de o crime de sequestro nao estar, tipicamente, associado a uma
determinada intengao, pois clue o sequestrador tern, no geral, uma determinada
finalidade que podera ser tao perversa como as finalidades que o legislador
associa, tipicamente, ao rapto), podera o tribunal, se for caso disso, proceder
a atenuagao especial da pena, com base na disposigao geral do art . 72"-1 (cir-
cunstancias que diminuam a neccssidade da pena) e/ou 2 c) (arrependimento
sincero do agents) .
A Revisao Penal de 1998 (1_ 65/98, de 2-9) acrescentou as alineas e) e f.
O disposto na alinea e) 6 expressao do principio norteador desta revisJo,
se-undo o qual a especial debilidade (fisica, psiquica, mental, ou derivada
do estado de gravidez) da vitima determina um qualificado desvalor de ac~ao
e, consequentemente, deve levar a abravagao legal da pena. O texto da alineaf)
corresponds ao texto do anterior n" 4, agora suprimido, situando-se a infrac-
qao legal apenas no facto de o estatuto (politico, profissional, etc.) da vitima
deixar de constituir fundamenao para uma segunda agravatgao modificativa
da pena.

11. O bem juridico

§ 6 Bern juridico protegido pelo art . 158" e a liberdade de locomo~ao, isto

e, a liberdade fisica ou corp6rea de mudar de lugar, de se deslocar de um sitio
para o outro. O tipo de crime de sequestro nao visa a tutela da liberdade de
permanecer em determinado lugar ou da liberdade de aceder ou dirigir-se a
determinado lugar; o constranger alguem a que abandone determinado lugar
ou o impedir alguem de se dirigir para determinado lugar nao e subsumivel
ao tipo de sequestro, mas sim ao tipo de coacgao (constrangimento ou impe-
dimento estes que, obviamente, poderao, ou nao, justificar-se - ver comen-
tario ao art . 154° § 23 ss.).

111. O tipo objectivo de ilicito

§ 7 Agente do crime de sequestro pode ser qualquer pessoa: "quem" -- crime

comum.

404 America Tailaa de Carvalliac

Sequestro (§§ 8- 1 0) Art. 158"

8 Sujeito passivo do crime de sequestro pode ser qualquer pessoa : "outra

pessoa" (art. 158°- I ).

9 Unanimidade existe, na doutrina e na jurisprudencia, no sentido de que

tanto os inimputaveis como os incapazes de se movimentarem sem o auxi-
lio de outra pessoa ou de mews mecanicos (cadeira de rodas, canadianas, pro-
teses, etc .) podem ser objecto do crime de sequestro. Relativamente aos inim-
putaveis, tal resulta, desde logo, do facto de tambem eles gozarem do direito
fundamental constitrlcional da liberdade fisica (CRP, art. 27°-1 e 2), e da cir-
cunstdncia de este direito de liberdade fisica ndo pressupor uma vontade
imputavel, bastando uma vontade natural . Relativamente aos incapazes de
autolocomogdo, tambem e evlldente que o impedimento do auxilio alheio (caso
em que haves, ndo apenas crime de sequestro sobre a pessoa do por si inca-
paz de se deslocar, mas tambem o crime de coac~do sobre o terceiro que
dueria auxiliar o incapaz, so ndo o fazendo por causa do constrangimento
exercido pelo agente), constitui crime de sequestro .

1(l Divergencias ja existem em relagao a questdo de se os absolutamente

incapazes de uma decisa"o natural de se deslocarem ou de se fazerem des-
locar por terceiros podento ser objecto do crime de sequestro, ou se o nao pode-
rdo ser, havendo, neste caso, apenas crime de coacgdo relativamente a pessoa
clue e impedida, pela violencia ou ameaga, de se deslocar ate junto do abso-
lutamente incapaz. Esta em causa o problema de saber se os bebes, os que estao
a dormir, os que estdo sera sentidos, os ernbriagados ou drogados em estado
de inconsciencia e de impossibilidade de se moverem, podem ser sujeito pas-
Sivo ou vitima do crime de sequestro . Duas teses se contrapoem nesta mate-
ria: uma, afirmando que o bem protegido pelo tipo de sequestro e a liberdade
potential de deslocagao, defende que tambem sobre esta categoric de pes-
soas pode ser consumado o crime de sequestro (SCHAFER, LK § 239 13;
SCHWAIGHOFER, WK § 99 7); a outra tese, partindo da consideragdo de que o
bem juridico protegido e a liberdade actual de deslocagao e de que o tipo
legal de sequestro exige, a contrario (uma vez que o consentimento do "pri-
vado" da liberdade exclui a propria tipicidade do facto), a oposigdo da von-
tade do privado da liberdade, defende ou a impossibilidade do crime de
sequestro sobre esta categoric de pessoas (havendo apenas crime de coacgao
relativamente a pessoa que for inrpe(lida de se aproximar do incapaz) ou a pos-
sibilidade de uma mera tentativa impossivel de sequestro, impossibilidade de
consumagdo esta resultante da inexistencia de objecto da acgdo de sequestro
(S / S / EsER § 239 3; D / TRONDLE § 239 1 ; TRECHSEi- art. 183 2).

ilmcri~'a hails de ('urralho 405

Art. 158" (§§§§ I I-12) Crimes contra as pessoas

11 A razao, em nosso entender, estd com a tese da possibilidade do

crime de sequestro (consumado) contra esta categoria de pessoas . Os fun-
damentos desta tese si-lo, em sintese, os seguintes : apesar de naturalmente
incapaz, durante o impedimento, de poder decidir quanto a permanencia no
lugar ou a mudanga para outro lugar, nem por isto merece menos protecgao
a sua dignidade de pessoa humans, nao podendo, portanto, ser instrumen-
talizado, nao podendo ser tratado como coisa; o direito-liberdade funda-
mental e constitucional Cie se deslocar ou ser deslocado pelas pessoas que
tem o Clever de cuidar do incapaz (CRP, art . 27°) afirma-se com o mesmo vigor
em relagao a todo o ser humano, independentemente das suss actuais capa-
cidades naturais de decisao e de movimentagao . Contra o argumento de Clue
o crime de sequestro pressupde que o facto vd contra a vontade da vitima, pode
objectar-se que esta vontade nao tem de ser actual, mss pode ser potencial oil
presumida; ors e de presumir que, se jd possuisse a capacidade natural de efec-
tivar a liberdade de desloca~ao ou se nao estivesse inconsciente, o sujeito
passivo se oporia ao acto de impedimento da sua deslocagao por acgao de ter-
ceiro . Sendo geralmente aceite (mesmo por parte dos autores que defendem
a tese da impossibilidade de o sequestro ter por sujeito passivo os naturalmente
incapazes) que e irrelevante o conhecimento on consciencia do afectado,
bastando a situagao objective de privagao da liberdade (p . ex., D / TR()NDLE
239 1), entao nao parece razodvel ou, pelo menos, necessdrio exigir a
actualidade da capacidade natural de realizagao ou efectivatgao desta liberdade
de movimentos . Se esta categoria de pessoas pode ser objecto de crimes de
rapto ou de tomada de refens (e penso que nao se nega esta possibilidade),
nao se ve razao para Clue nao possa ser objecto ou vitima do crime de seques-
tro . Se a vontade natural actual (p . ex., Cie quem tem apenas dez anon de
idade) e irrelevante, no sentido de excluir o sequestro, mesmo que vd no
sentido da vontade do sequestrador, entao tambem a actualidade da vontade
natural da vitima nao pode ser considerada como pressuposto do crime de
sequestro (com argumenta~ao proxima desta, SCHAFER, LK § 239 10 ss.) .
Assim, corrects foi a decisao do Supremo Tribunal de Justiga, ao considerar
que "mesmo um recem-nascido pode ser sequestrado, desde Clue a sua liber-
dade de locomogao para ele it (ser levado) para junto dos pais, ou pare
onde os seus pais dese,jam que vd, seja coarctada dolosamente pelo agente"
(Ac . do STJ de 5-5-93) .

§ 12 A conduta prevista pelo tipo de sequestro consiste em privar outra pes-

soa da liberdade de se deslocar, da liberdade de mudar de lugar.

406 America 7hiha de Ccu valho

Sequesuo (§§ 13-IS) Art. 158"

13 A conduta pode ser uma acgao - "detiver, prender" (a distingao pro-

cessual-penal destas duas palavras e, aqui, irrelevante ; neste contexto, estas duas
palavras tern o mesmo significado ; assim e que os c6digos penais estrangei-
ros utilizam apenas uma palavra para significar o sequestro activo) - ou
uma omissao - "mantiver presa ou detida" . E claro que a omissao da acgao
de libertagao s6 configurara uma conduta de sequestro (s6 sera subsumivel ac,
tipo de crime de sequestro),, desde que sobre o omitente recaia o dever juri-
dico de garante : caso do guarda prisional que nao cumpre a ordem de liber-
tagao do preso, caso dos pais que nao libertam o filho que ficou retido numa
casa, etc. (sobre este dever, cf. art . 200° § 14 ss.) .

§ 14 A descrigao legal cant&m, ainda, a cla6sula geral "ou de qualquer

forma privar da liberdade". Nao se trata de uma alternativa as condutas de
deter, prender, manger presa ou detida, mas sim de uma referencia aos meios da
conduta privadora da liberdade (deter, prender, manter presa ou detida), indicando
que sac, relevantes e, portanto, subsumiveis ao tipo legal todo e qualquer
meio, desde que adequado a impedir a liberdade de desloca~ao. Assim, e evi-
dente e unanimemente reconhecido como meios de sequestro a violencia ou
ameaga (sobre estes conceitos, cf. art . 154° § 9 ss.). Sao, pois, meios adequa-
dos a hipnose, o embriagar ou intoxicar, que sao formal de violencia psiquica .

§ 15 Discutido e se a subtrackao de roupas (p . ex., daquele que se encon-

trava na praia) pode constituir meio de sequestro . A resposta, salvo algumas
excepg6es (p. ex., TRECHSEL, Cit . art . 183 6), 6 afirmativa. As objecg6es que
alguns autores (p. ~OX ., STRATENWERTH I § 5 24) levantam, e que se recondu-
zem ao seu entendimento de que o sequestro e um caso especial de coacgao
e consequentemente os meios de sequestro n<to poderiam deixar de coincidir
corn os meios do crime de coacgao, nao sao procedentes . Corn efeito, por
um lado, enquanto o tipo legal de coacgao cont6m uma enumeragao taxativa
dos meios, ja tal nao acontece corn o tipo legal de sequestro que, depois de
referir que a conduta de sequestro tanto pode ser activa ("detiver, prender")
como omissiva ("mantiver I)resa ou detida"), se limita a empregar uma cla6-
sula geral (processo atipico), cujo sentido 6 o de abranger todos os meios, desde
que adequados a prender ou manter presa determinada pessoa ; por outro lado,
embora o crime de coacgao possa ter por objectivo a afectagao da liberdade
de movimentos (cf. § 6), impedindo alguem de dirigir-se para determinado local
ou constrangendo a abandonar determinado local, ja, diferentemente, no crime
de sequestro nao se trata de uma mera restrigao da liberdade de movimentos,
mas da sua (total) priva~ao .

Anuer-i(o Pupa de Curralho 407

 Art . 158" (§§ 16-19) Crimes contra as hessoas

16 As raz6es acabadas de aduzir ja respondem, afirmativamente, a ques-

tao de se podem constituir meios de sequestro a astucia e o engano . Decisivo
e necessario e apenas que estes meios sejam, na situagao concreta, conside-
rados adequados a privar ou manter privado da liberdade de mudar de lugar
outra pessoa . Assim, aquele que, enganosamente, faz crer a uma crianga (ou
a um adulto, tudo dependendo de, na situagao concreta, tal engano ser adequado
a provocar o medo de sair da casa) que a sua casa, onde ela se encontra,
esta rodeada por lobos ou que a porta esta fechada, comete o crime de seques-
tro (assim, SCHAFER, LK § 239 17 s .; S / S / ESER § 239 5 s .; D / TRONDLE
§ 239 3 ; contrariamente, TRECHSEI, art. 183 6)

§ 17 Do exposto jd resulta que a impossibilidade de a pessoa se libertar

nao precisa de ser absoluta, nao precisa de ser invencivel, mas basta que o meio
utilizado constitua um impedimento serio, isto 6 adequado . Esta rela~ao de
adequaydo entre o meio utilizado e o efeito de sequestro tem, natural-
mente, de ter em conta as cireunstancias coneretas da situagao, nomeada-
mente as pr6prias caracteristicas pessoais do sujeito passivo . (Sao transponi-
veis, para aqui, as considerag6es desenvolvidas a prop6sito da seriedade da
amearya - cf. art . 153 ° § 7 ss .).

§ 18 O lugar ou local, de onde o sujeito passivo 6 impedido de sair, tanto

pode ser um im6vel (urbano ou rilstico, ou uma parte daquele, como um
quarto de dormir) como um m6vel, por exemplo, um autom6vel, um autocalro,
uma caravana de campismo, um barco, etc.

§ 19 Nao estabelece o art . 158°-1 qualquer dura~ao da privagao da liber-

dade para qUe o crime de sequestro se considere consumado . Mas 6 enten-
dimento geral da doutrina (TRECHSEL art . 183 7; SCHWAICHOFER, WK § 99
15 SS . ; SCHAFER, LK § 239 21 s.) que as priva~6es insignificantes nao bastam,
isto 6, nao sao subsumiveis a durargao minima da privagao da liberdade que
se deve considerar pressuposta pela ratio do tipo de crime de sequestro .
O principio bagatelar (irrelevancia das condutas que, s6 de forma insignifi-
cante, atingem o been juridico protegido, apesar de formalmente subsumiveis
a descrigao legal) aplica-se a este crime tal como, por exemplo, se aplica ao
crime de ofensas corporais simples (assim, p. ex., SCHAFER, LK § 239 22).
Qual seja a duragao minima da privagao da liberdade, para se considerar o
sequestro como consumado, eis uma pergunta para cuja resposta nao ha um
crit6rio quantitativo . Os autores falam em tempos variaveis : uns referem um
minimo de dez minutos, outros falam em meia hora. Correcta, nesta linha de

40 8 Amcricu Tuiha de Carralho

Sequestro (§§ 19-22) Art. 158"

pensamento, a doutrina constante do Ac . do STJ de 3-10-90 : "O crime de

sequestro ( . . .) c urn crime de execu~ao permanente e nao vinculada, que
nao exige o preenchimento de um especifico periodo de tempo ( . . .). Em
todo o caso, a privagao da liberdade, do 'jus ambulandi', para que possa ter
algum significado e relevancia como elemento do crime, nao devera ter uma
duragao tao diminu'ta que, verdadeiramente, nao afecte a liberdade de loco-
mogao" . Ja ndo defensavel a seguinte afirmagao constante do Ac . da RE
de 28-7-87 : "A simples conduta do 'segurar' para que nao escape atinge,
sem mail e de imediato, a liberdade . Esta, assim, ficara criminalmente
fericia, na forma injusta de priva~ao (maior ou menor), a traduzir Sequestro
'ab initio' (... ;1" .

20 Ao dizer-se que o tipo cle crime de sequestro pressupoe uma duragao

minima, tal reporta-se it consurna~ao do sequestro, e nao a tentativa . E claro
clue, num caso como o da criticada decisao da RE, havia sequestro tentado (se
houvesse, no agente, o dolo de priva~ao da liberdade por varios minutos ou
horas) . E, ndo podendo o agente tier pumdo por tentative de Sequestro (pois
o limite maximo da pena ndo e superior a 3 anos de prisdo - art. 23°-I -
e o art . 158"-I nao estabelece a punibilidade da tentative), tal ndo levava a
impumbilidade do agente, pela razao de que havia uma tentative de coac-
(uo: e clue, num caso como este, o ineio utilizado e a violencia (portanto,
um dos meios tipicos do crime cle coacyao), e, por outro lado, apesar de a pena
ndo ser superior a :4 anos de: prisdo, o n" 2 do art . 154° estabelece a punibi-
lidade da tentative de coacc:ao.

§§' 21 O bem juridico liberdade -- em qualquer das suns manifestagoes e, por-

tanto, tambem na dimensao de liberdade de movimento - e um bem indes-
trutivel : apenas pode ser comprimido, isto e, temporariamente afectado.
O crime de Sequestro e, prec:isamente, o exemplo classico do crime perma-
nente on duradouro . A sue consumaFao material (o resultado/dano privagao
da liberdade) ocorre (inicia-se) coin a efectiva privagao da liberdade e so ter-
mina coin a liberta~-do da vitima. O conteudo ou gravidade do ilicito (desva-
lor de acgdo e desvalor de resultado) e tanto maior quanto maior for a dura-
~ao da priva~.ao da liberdade .

IV O tipo subjectivo de ilicito

§§' 22 O crime de sequestro exige dolo: mas ja e suficiente o dolo eventual .

Aou.~ric'o Tupa ale Carrallu, 409

 Art. 158" (§§ 2.1-25) Crimes comas as pessoas

V As causas de justiflca~ao

23 O eonsentimento exclui, naturalmente, a ilicitude (quer se qualificlue

como causa de justificagao quer como causa de exlusao da pr6pria tipicidade
da conduta -- sobre esta divergencia doutrinal, ver CosTA ANDRADE, Con-
sentimento e Acordo 1991 364 e 653 ss.). Naturalmente clue esta eficacia do
eonsentimento pressup6e "uma vontade seria, livre e esclarecida do titular" da
liberdade de locomogao afectada (ou a afectar) e pode ser livremente revogado
ate ao termo da consumagao material do facto (art. 38°-2), isto e, ate a liber-
tagao do "sequestrado" . Sobre a idade minima, para a eficacia do eonsentimento,
e de considerar clue nao pole set- inferior a 16 anos. Deve ser esta a idade con-
siderada como indispensavel "para avaliar o sentido e alcance" (art. 38"-3
2`' parte) do seu eonsentimento, e nao os 14 anos da dispositgao geral sobre
o eonsentimento (art. 38"-3 1" parte) .

§ 24 No caso de erro do "seduestrador" sobre a idade do sujeito passivo,

a solugao devera ser a seguinte : sendo erro sobre a verdadeira idade do sujeito
passivo (p. ex., o agente pensa clue tern 17,118 anos, quando tern 15 anos), ha
exclusao do dolo e, consequentelnente, exclusao da pena, pois o sequestro
pressup6e o dolo ; sendo erro sobre a permissao legal, isto e, sobre a idade
minima exigida por lei para a validade do eonsentimento (p. ex., o agente sabe
clue o "sequestrado" ten-1 14 anos mas, erroneamente, pensa clue a lei nao
exige mais de 14 anos), poder-se-a considerar clue ha exclusao do dolo, pois
clue esta em causa um desconliecimento de uma exigencia legal "cujo conhe-
cimento" pode ser considerada "razoavelmente indispensavel para clue o agente
possa tomar consciencia da ilicitude do facto" : aplicagao, pelo menos anal6-
gica, da 2" parte do n° 1 do art . 16" (ver FIGO EIREDo DIAS, O problema da cons-
ciencia da ilicitude 1969 372 ss . c 439 ss.). Diferente ja sera a solu~ao para
o caso do agente, sabendo clue a vitima tern 8 anos, pensar clue o eonsentimento
desta e valido; aqui, havera uma falta de consciencia da ilicitude clue, prova-
velmente, sera considerada censuravel (art. 17°-2) .

§ 25 Muitissimo frequente e a justificagao do sequestro coin fundamento

nas senten4as penais (ein pena de prisao), nas medidas processual-penais de
coacgao (nomeadamente, a obrigagao de permanencia na habitagao - CPP,
art . 201° ---- e a prisao preventiva --- CPP, art. 202°), na medida cautelar e
de policia de detengao para identificagao (CPP, art . 2_50°-3), no direito de
detengao em flagrante delito (CPP, art . 255°), direito este clue se converte
em direito-dever ou direito funcional, quando o clue observa a pratica do

41 0 Ameriru ltdlm ale Curralho

sequcsvo (§§ 25-26) Art. 158"

crime (punivel com pens de prisao e cujo procedimento criminal nao dependa
de acusagao particular - CPP, art . 255°-1 e 4) e uma autoridade judiciaria ou
uma entidade policial (CPR art . 255"-l a)), e na deten~ao fora de flagrante
delito, ordenada polo juiz ou, nos casos em que for admissivel prisao pre-
ventiva, pelo MP ou pelas autoridades de policia criminal (CPP, art . 257°) .
A justificagao da privagao da liberdade de movimento com base nestes direi-
tos funcionais (no caso da ~detengao em flagrante por particular, direito deri-
vado e subsidisrio - CPP, art . 255"- l b)) eats dependente da existencia dos
pressupostos materiais e formais respectivos . Nao se verificando estes pres-
supostos, o facto da priva(;ao da liberdade constituirs ilicito de sequestro .
Quanto a eventual responsabiliclacle penal do agente, temos o seguinte : sendo
particular (caso da deteng5o em flagrante delito), responders por crime de
sequestro, se tiver feito a detengao com dolo, bastando que, na d6vida sobre
quem foi o verdadeiro autor do crime, o detenha, conformando-se com a
eventualiclade de estar a deter um inocente; sendo autoridade publics (juiz,
Ministerio P6blico ou agente da policia), regers o art . 369"-1 e 3 . Observe-se,
por6m, clue a refericla suficiencia do dolo eventual quanto A nao verificagao
do pressuposto (o cometimento do crime) do direito de detengao por um par-
ticular, se, por um lado, parece impor-se em nome do direito de liberdade
do clue 6 considerado suspeito, js, por outro lado, parece demasiado rigorosa,
quando se verifica clue o legislador parece exigir, pelo menos, o dolo neces-
ssrio, quando o agente e uma entidade p6blica .

§ 26 A justificayao do acto de sequestro pode basear-se no clever de obe-

diencia hierarquica . Assim, p. ex., nao e ilicito, mss aim justificado o acto
de detengao praticado pelo agente policial, em cumprimento de um manclado
de detengao exarado pelo competente juiz, procurador da rep6blica ou inspector
da policia judiciaria (cf. CI'P, art . 257°, e DL 295-A/90, de 21-9, art . 9°-1),
mesmo clue a ordem dada seja criminosa (o superior hiersrquico, clue a
deu, labia clue a pessoa, cuja deten~ao ordenou, era inocente, mss apenas
quis prejudicar e vingar-se dela) . O superior hiersrquico (o juiz, o procura-
clor ou o inspector) responders pelo crime de sequestro (e sequestro qualifi-
cado - art . 158°-2 g) 21' parse : "grave abuso de autoridade") . Mas o infe-
rior hiersrquico inteiramente desconhecedor das motiva~6es e da natureza
criminosa da ordern, clue the foi dada, e sendo-lhe objectivamente impossivel
sindicar a ilegitimidade criminal de uma ordem clue cabe nos poderes discri-
cionsrios do seu superior, nao cumpriu mais do clue o seu clever. A respon-
sabiliclade juridico-penal (civil e disciplinar) e, exclusivamente, do superior hie-
rsrquico . O inferior foi, rigorosamente, instrumentalizado pelo superior. (Sobre

Am~ric n 7id/ui de Curru(po 41 1

Art. 158" (§§ 26-291 CRITICS comm as pessoas

a justiflcagao do comportamento do inferior/executor, ver TAIPA DE CARVALHO,

Legitinia Defesa 1995 202 ss .) .

27 A justificagao tambem pode fundamentar-se na ac~ao directa

(CC, art . 336 ° ) . I?m casos excepcionais e desde que respeitada rigorosamente
a exi-encia da proporcionalidade, tal pode acontecer, quando a detentgao do
devedor for indispensavel para a sua identificagao, e nao se puder recorrer ao
direito de detettcgao em flagrante delito, ou porque o acto (por ele acabado de
praticar e gerador do debito) nao constitui crime (p . ex. : o h6spede nao paga
ao hotel, porque verifica que nao tern dinheiro, e nao porque ja tivesse inten-
q5o de nao pagar - cf. art . 220()-l ), ou porque, constituindo crime, este e ape-
nas punivel corn multa ou, se corn prisao, o procedimento criminal depende
de acusagao particular .

§ 28 O direito de educa~ao-correc~ao dos pats tambem pode constituir

cause de justifica~ao . Necessario, para tal, e que se verifiquem os respectivos
pressupostos, entre os gtlais se destaca a proporcionalidade (na sua triplice
dimensao de indispensabilidade, adequatgao e proporcionalidade em sentido
estrito) e a finalidade educative da precaria privagao da liberdade de sair de
case ou do quarto. O abuso da utilizagao destas medidas correctives (tal como
o abuso de ofensas corporais simples : cf. art . 152 ° § 11) pode constituir o crime
de maus tratos (art. 152"-I a) 2'' parte : "lnaus tratos psiquicos" ou Arata-
mento cruel") . No caso de uma excessivamente longa (p. ex ., 24 horns de
ininterrupto encerramento no quarto) e nao habitual (pois, se o for, sera apli-
cavel a pena de crime de maus tratos, pots que e superior a estabelecida para
o crime de sequestro simples, previsto no n" 1 do art . 158") privagao da liber-
dade, ha crime de sequestro (art . 1_58°-1), sendo aplicavel a pena respective.
Se o encerramento for superior a 2 dias, entao a pena aplicavel sera a esta-
belecida para o sequestro qualificado previsto na al. a) do n° 2 do art . 158(',
pena que vat de 2 a 10 anos de prisao .

§ 29 O sequestro pode justificar-se corn fundamento na legitima defesa

(art. 32 °), desde que, obviamente, se verifiquem os respectivos pressupostos .
Tambem podera ser relativamente frequents a justifica~ao do sequestro coin
base no direito de necessidade, quando aquele e necessario para impedir
ataclues pessoais ou patrimoniais a cometer por familiares (ou equiparados) ern
momentos de grave perturba~ao psiquica (sobre into, pode ver-se TA11'A nE
CARVA1 .H0, Legithna Def" so 1995 299 s .) .

41 2 Americo Tuba clc Carralho

scqucstIo (§§ 30-32) Art. 158"

VI. As causas de exclusao da culpa

§§' 30 Nao podendo excluir-se, liminarmente, a possibifdade de excessos nao

censuraveis, no exercicio dos direitos de intervengao ou causas de justificarao
referidas, deve dizer-se que a lnais verosimil causa de exclusao da culpa sera
a falta de consciencia da ilicitude nao censuravel (art. 17°-1) . E claro que
nao esta em causa o erro sobre a ilicitude directo (isto e, o pensar, erronea-
mente, que o acto de sequestrar nao e ilicito) - pois que um tal erro, a exis-
tir, seria censuravel -, mas o erro sobre a ilicitude indirecto, ou seja, o erro
sobre a causa de justifica~ao ou sobre os limites da respectiva causa de jus-
tifica~ao. Este erro, que se reconduz a uma falta de consciencia da ilicitude,
podera, em determinadas situagoes concretas (nomeadamente, em casos de
nao grave ultrapassagen dos limites (to direito de correcgao), ser considerado
nao censuravel .

VII. Formas especiais do crime

1 . Tentativa

31 A tentativa de sequestro simples (art. 158°-1) e possivel, mas n5o e

punivel por forga da regra geral estabelecida no art. 23°-l . Disto ndo resulta,
necessariamente, a impunibilidade do agente, uma vez que, se os meios uti-
lizados por este forem a violencia ou ameaga com mat importante (cf. art. 154"
§ 39 ss.), o agente sera punido por tentativa de coacgao (art . 154°-2), pois ten-
tar sequestrar outra pessoa e, sempre e necessariamente, tentar constranger a
pessoa a omissao da acgao de deslocagao para um outro lugar (art. 154°-1).
Cf . supra § 20 .

§ 32 A tentativa dos sequestros qualificados, previstos nas als. a), b)

T' parte ("for precedida de ofensa .. ."), c), f) e g) do n° 2 do art. 158°, e puni-
vel, pois que, sendo claramente possiveis, a pena estatuida para estes seques-
tros agravados e superior a 3 anos de prisao . (Sobre estes sequestros qualifi-
cados, ver IX deste comentdrio). E transparente que, em relagao aos sequestros
qualificados pelas circunstancias previstas na 2`' parte da al . b) ("For acom-
panhada de ofensa ...") e na al . d) ("tiver come, resultado suicidio ou ofensa a
integridade fisica grave da vitima") do no 2, e no no 3 ("Se da privagao da liber-
dade resultar a morte da vifma . .."), nao e pensavel a tentativa, pela razao de
que todos estes pressupoem a consumagao do sequestro .

Anierico Taihu clc Currullto 41 3

 Art. 158" (§ 33) Crimes contra as pessoas

2. Comparticipa~ao

33 Sao possiveis as diferentes modalidades de autoria (mediata, coautoria e

instigadoo) e a cumplicidade . Destaque especial merece a autoria mediata . JA
nos referimos aos casos de sequestro (qualificado - art . 158"-2 g) 2' parte)
cometidos por autoridatles da investiga(do criminal mediante ordens que,
apesar de serem criminalmente ilicitas, nao pode o inferior deixar de as exe-
cutar, detendo a vitima (cf. § 26) . Mas outras categories de pessoas tambem
podem ser autores mediatos do crime de sequestro . Por exemplo, o medico psi-
quiatra que, consciente da falsidade das sues declara~6es e de que estas leva-
rao (ou poderao levar) ao internamento (for~ado ou mesmo que por iniciativa
da pr6pria pessoa objecto das falsas declarats6es, pois que o sequestro tambdm
pode ser realizado por ast6cia ou engano - cf. § 16), atesta que determinada
pessoa sofre de perturbagbes psiduicas gravemente perigosas para a vida ou
integridade fisica das outras pessoas, nomeadamete, daquelas com quem coa-
bita. Neste caso, mesmo que a pessoa nao venha a ser efectivamente internada,
o medico pode ser punido por tentativa de sequestro (art . 158 °-2 c)) . Debatido
pela doutrina (cf. SH,SFER, LK §§ 239 31 ; S ' S / ESER § 239 10) 6 o titulo a
que, relativamente ao sequestro, deve ser punida a testemunha que presta jal-
sos depoimentos, com a consciencia e vontade de que determinada pessoa
(o arguido ou o suspeito) seja presa: a titulo de autor mediato, a titulo de
instigador ou a titulo de cumplice? No direito portuguds, uma vez que a ins-
tigagao 6 uma espbcie de autoria (diferentemente do direito alemao, em que
6 uma forma de comparticipagao interm6dia entre a autoria - mediata ou
coautoria - e a cumplicidade), a importAncia prdtica esta em determinar se
tal conduta se integra na autoria (seja mediata ou instigadoo) ou configure cum-
plicidade . As objectg6es a qualificagao como autor mediato fundamentam-se na
circunstancia de ser dificil considerar que a testemunha det6m o "dominio
do facto" da decisao a proferir pelo tribunal (cf. autores cit .); e, quanto A
qualificatgao como instigador, no facto de o juiz nao ter consciencia de que esta
a proferir uma decisao injusta . Que dizer? Parece que o problema se reduz A
alternative : autoria mediata ou cumplicidade. A qualificatgao como autoria
mediata, como cumplicidade ou a exclusao de qualquer forma de comparti-
cipagao (e, portanto, a exclusao de qualquer responsabilidade pela prisao)
Parece ter de passer pelas seguintes considerag6es . Sendo determinante da
sentenga condenat6ria em prisao (determinagao que se fare segundo o juizo ex
ante, atentas as concretas circunstancias da idoneidade que era reconhecida a
testemunha, a inexistencia de provas em contrario, etc.), o agente deve ser qua-
lificado como autor mediato, pois provocou no tribunal um erro decisivo .

41 4 America Taipa de Carvalho

Srqucstro (§§ 33-35) Art . 158"

Camplice nunca o podera ser, pois a cumplicidade, face ao direito positivo

(art . 27"-1), pressupoe que o autor tenha consciencia do facto (injusta prisao)
que provoca. Donde que, na hip6tese de o falso depoimento nao poder ser con-
siderado como determinante, comp decisivo, nao havera qualquer responsa-
bilidade juridico-penal pela injusta privagao da liberdade da pessoa conde-
nada . Permanece, obviamente, o crime de falso depoimento previsto no
art . 360°-1 ou 3.

34 Como crime permanente ou duradouro (cf. § 21), e possivel a coau-

toria e a cumplicidade sucessivas, as quais pressupondo, enquanto suces-
sivas, ja iniciada a privagao da liberdade, podem verificar-se ate ao momento
em que esta priva~ao termina, into e, ate ao momento da libertatgao do
sequestrado.

3. Concurso

§ 35 Sabe-se que a violencia e prevista como meio tipico da realizagao de

uma multiplicidade de crimes . Tal e o caso, p. ex ., da coacgao, da coacgao
sexual, do roubo, da extorsao . Tambem e evidente que esta violencia pode tra-
duzir-se na privagao da liberdade de movimentos . Ora esta consideralgao e deci-
siva para a questao do concurso ; para resolver, em muitos casos, a questao da
unidade ou pluralidade de crimes . Com efeito, sempre que a durapdo da pri-
vaCdo da liberdade de locorno~ao ndo ultrapasse aquela medida natural-
mente associada a prdtica do crime-firn (p . ex ., o roubo, a ofensa corporal
grave, a viola do) e como tal j6 considerada pelo proprio legislador na des-
crigao tipica e na estatuigao d.a pens, deve concluir-se pela existencia de con-
curso aparente (rela~ao de subsidiariedade) entre o sequestro ("crime-meio")
e o crime-fim: roubo, violagao, extorsao, etc., respondendo o agente somente
por um destes crimes (assirri, p. ex ., SCHWAIGHOFER, WK § 99 31 ss .) . Ja
havera um concurso efectivo, quando a duragao da privagao da liberdade de
movimento ultrapassa aquela. medida . Assim, se, p. ex ., A, para constranger
B a realizar copula com ele, prendeu B, durante mais de 24 horas, respon-
ders pelo crime de violalgao e de sequestro, e se nao chegou a consumar a
violagao (art. 164°), porque, ao fim de 4 horas de sequestro, apareceu uma
terceira pessoa, responders pelo crime de sequestro (art . 158°-1) e pelo
crime de violagao tentada . O mesmo se diga para o caso de C, querendo
constranger D a vender-lhe um terreno, o encarcerar durante algumas horas:
C responders pelo crime de sequestro (art . 158°-1) e pelo crime de coactgao
(art. 1549-1) .

Americv) 7hipu de Carvalho 41 5

Art. 158" (`§ 3x39) Crimes contra ns pessoas

36 Argumenta~ao identica vale para os casos em que o sequestro 6 o

ob,jectivo da conduta ("crime-fim"), sendo as ofensas corporais o meio (vio-
lento) de realizar ("crime-meio") aquele ob,jectivo . Ha mero concurso aparente
entre o crime de ofensas corporais simples (art. 143°) e o crime de sequestro,
respondendo o agente apenas por este crime. A pratica de ofensas corporais
(Traves, imediatamente antes ou durante a privagao da liberdade, esta prevista
no n° 2 b) comp sequestro qualificado (cf. § 43) .

§ 37 Entre o crime de prevaricatsao previsto pelo art . 369"-3 e o crime de

sequestro previsto no art . 158°-I ha uma relagao de consungao, parecentlo
dever aplicar-se o art. 369('-3 . E que esta dispositgao protege, simultanea-
mente, o bem juridico liberdade de movimentos e o bem juridico realizatgao
da justiga . Todavia, Ht que nao esquecer a 2' parte da al . g) do n° 2 do
art . 158": "Se a priva~ao da liberdade for praticada com grave abuso de auto-
ridade", "o agente is punido coin pena de prisao de 2 a 10 anos" . Esta dispo-
sigao, que tamb6m protege o intcresse da realizargao da justiga e que tamb6m
pressup6e a qualidade publica do agente, entra em verdadeiro cotlffito com o
n" 3 tlt> art . 369°. Como resolver este conf1ito? Nao pode deixar de aplicar-se
o art . 158°-2 g), o qual estabelece uma pena mail grave que a do art . 369°-3.
A justifica~ao desta solu~-ao basta-se com uma pergunta: que justiga havia
em punir com pena de prisao de 2 a 10 anos aquele que, simulando ser agente
da autoridade, :priva outra pessoa da liberdade, mesmo que tao s6 por um
dia, e, diferentemente, s6 punir com prisao de 1 a 8 anos o funcionario i juiz,
procurador da repfiblica, etc.) que dolosamente priva uma pessoa da liber-
dade durante quatro dias ou quatro meses?

§ 38 Entre o art . 158°-1 e 2 a) e o art. 3_59" ou art. 360°-1 ou 3 ha concurso

efectivo, pois o bem juridico protegido pelo art . 158°-1 e 2 a) (a liberdade de
movimentos) 6 diferente do bem juridico protegido pelos arts. 359" e 360"
(a realizatgao da justirga) . .la entre o art . 158°-1 e 2 a) e o art . 361°-2 ha uma rela-
q5o de exclusao, na medida em que o primeiro artigo exige dolo do resultado
(da privagao da liberdade) e o n° 2 do art . 361° pressup6e a inexist6ncia do dolo
em relagao a priva~ao da liberdade, exigindo apenas a neglig6ncia (art. 18°).

VIII. A pena

§ 39 A Reforma Penal de 1995 elevou a pena do sequestro simples de pri-

sao at6 2 anos (CP de 1982, art . 160°-1) para prisao ate 3 anos ou pena de
multa (art. 1 .58"-1) .

41 6 America Tailtu de Carvulho

Sequeslro (§§'§§' 40-41) Art . 158"

40 O sequestro e um crime permanente ou duradouro (cf. § 21) . Assim, o

prazo de prescri~ao do procedimento criminal s6 corre "desde o dia em
clue cessar a consumagao" (art. 119°-2 a)), ou seja a partir do dia em clue o
sequestrado for libertado . O procedimento criminal nao depende de queixa .
Isto refere-se, obviamente, ao sequestro como crime aut6nomo. Ja se o seques-
tro constituir apenas um meio de realizalgao ("crime-meio") de um outro
crime ("crime-fim", p . ex ., viola~ao) --- nao ultrapassando a duragao da pri-
vagao da liberdade a medida da duragao necessaria a pratica do "crime-fim"
(cf. § 35) -, a desnecessidade ou necessidade da queixa apenas depende do
clue a lei estabelecer para o "crime-fim" . Assim, nao foi correcta a seguinte
posi~ao do Ac . do STJ de 1-4-87 (R,WJ 366° 245): "O crime de violagao
reveste natureza p6blica quando for cometido por meio de outro crime clue nao
dependa de queixa, como o de sequestro". E certo clue, logo a seguir, o STJ
invocava o disposto no n° 2 do art . 211 ° do CP de 1982 (referindo-se aos
crimes sexuais, estabelecia este n" 2 clue a necessidade de queixa, "nao se
aplica quando ... o facto for cometido por meio tie outro crime clue nao dependa
de acusagao ou queixa . . ."). Mas o STJ . ao invocar, como fundamento legal da
sue posigao, a disposi~ao transcrita, incorria no equivoco de considerar clue a
priva~ao da liberdade de movimentos da vitima de violagao constituira "outro
crime", quando, na verdade, nao constituira outro crime, mas apenas um meio
(tal como o meio ofensas corporals simples) da realizagao do 6nico crime
clue foi praticado e clue foi o de viola~ao. Assim, contra o clue decidiu o STJ,
o procedimento criminal dependia de queixa . Refira-se, por fim, clue a trans-
crita disposi~ao do n° '2 do art . 21 I° do CP de 1982 foi suprimida, e bem, pela
reforma penal de 1995 (cf. actual art . 178 ° -1).

IX. Sequestro qualificado (art . 158"-2 e 3)

§§'41 Os n°' 2 e 3 descrevern circunstancias clue qualificam o sequestro e, con-

sequentemente, agra.vam a pena estabelecida para o tipo fundamental de crime
de sequestro . As circunstancias previstas nas als . a), b), c), f) e g) do n° 2 refe-
rem-se e consubstanciam un1 maior desvalor de agao. Por isto, a condena-
~.ao do agente polo respectivo sequestro qualificado pressupoe o dolo relati-
vamente a circunstancia cjualificadora . A exigencia deste dolo tem relevancia,
sobretudo nos casos da duragao do sequestro por mais de 2 dias (n(' 2 (1)) e
de a pessoa seguestrada ser uma das referidas na al. j) do n° 2 do art . 132°
(n° 2 .f)) . E clue, havendo erro do agente sobre estas circunstancias, ficara
excluido o dolo respectivo, deixando de funcionar, consequentemente, a qua-
lifica~ao e, portanto, a agrava4ao penal respective .

,Amerm, 7id)ru de Currallln 417

27 - . Co m . ao Cod . Penal I
Art. 158" (§§ 41-43) Crimes contra as pessoas

Grande parte da doutrina alema (p. CV, SCHAFER, LK § 239 35 ; S / S / EsER § 239 13 ;
D / TRONDLE § 239 11 ) defende que a qualificayao relacionada corn a dura4ao da priva-
4ao da liberdade e unla qualiticat;ao pelo resultado, nao se exigindo, assim, o dolo do
agente relativamente a esta circunstancia, rnas bastando que, de acordo corn o estabelecido
pelo § 18 do StGB (correspondente ao nosso art. 18°), haja negligencia . Posi4ao diferente
e a defendida por SCHWAIGHOFTR (WK § 99 41) que afirma que a dura(;ao da priva~ao da
liberdade (superior a I mes, no CP austriaco, enquanto o CP alemao se basta corn a ultra-
passagem de I semana -- diferenya esta, quanto a duragao fundamentadora da agrava~ao
da pena que nada influencia a questao em apreyo) se refere ao desvalor de acyao e, por-
tanto, tern de ser abrangida pelo dolo do sequestrador. A razao esta, em meu entender, corn
esta segunda posi~ao. y

42 E claro que, tambem em relagao as circunstancias previstas nas als . b),

c) e g) do n° '2, tern de haver dolo. Simplesmente, a exigencia de dolo apa-
rece, nestes casos, como algo de evidente. Uma palavra apenas merecera a cir-
cunstancia descrita na al. c) : "For praticada corn o falso pretexto de que a
vitima sofria de anomalia psiquica" . E a questao podera ser a seguinte: e se
a vitima sofria mesmo de anomalia psiquica?, embora o sequestrador o des-
conhecesse . A resposta, que tern a ver corn a especie de responsabilidade
penal do agente, deve ser a seguinte: a agravagao da pena, corn fundamento
na al . (,I), pressupoe a inexistencia de anomalia psiquica na pessoa seques-
trada (falso pretexto) e pressupoe clue o agente represente que tal anomalia nao
existe na vitima (invoca uma suposta anomalia como pretexto); donde que, exis-
tindo realmente anomalia psiquica, nao pode considerar-se consumado o crime
de sequestro qualificado previsto nessa al . c); havera, relativamente a esta
especie de sequestro qualificado, tentativa impossivel punivel, se a anomalia
psiquica nao for manifesta (art . 23"-3) . E evidente que havera responsabilidade
por sequestro qualificado, se outra circunstancia qualificativa se verificar.

43 Alem das circunstancias relativas a duragao do sequestro (al . a)) e ao

falso pretexto de existencia de anomalia psiquica (al . c)), funcionam como cir-
cunstancias qualificativas de sequestro, em consequencia de um maior desvalor
da act;ao, a pratica de ofensas fisicas ou psiquicas graves, precedentes ou
simultaneas a privagao da liberdade (al . b)), a simulagao, pelo agente, de que
e autoridade publica ou, tendo esta qualidade, o abuso grave ou grosseiro
dos poderes inerentes As suas fungoes pt6blicas (al . g)), e a natureza publica
(politica, religiosa ou docente) das fungoes exercidas pela vitima (al . f)) . Rela-
tivamente a qualificaaao prevista na al. b), devem autonomizar-se as duas cir-
cunstancias : "ofensa A integridade fisica grave" e "tortura ou outro tratamento
cruel, degradante ou desumano" . A primeira circunstancia consiste na pratica

41 8 AmOico Taiha ale Carvalho

Sequestro (§§ 43-45) Art. 158"

de alguma das ofensas a integridade fisica previstas no art. 144". Mas deve
observar-se, criticamente, que, pressupondo esta qualificagao o dolo do seques-
trador relativamente as lesoes corporais graves, a agravagao estabelecida
- clue se traduz na elevagao da pena para prisao de 2 a 10 anon, e que con-
some a pena do crime autonomo de ofensas corporais graves consagrado no
art. 144° -- parece ser inadequacla por insuficiencia, uma vez que so o crime
de ofensas corporais graves e pumdo com esta mesma pena de prisao de 2 a
10 anos . Quanto a circunstancia "tortura ou outro tratamento cruel, degradante
ou desumano", abrange toda uma multiplicidade de violencias (excluidas as
ofensas corporais graves) ou sofrimentos fisicos ou psiquicos. De acordo com
o art. 243°-3, pode considerar-se "tortura, tratamento cruel, degradante ou
desumano, o acto clue consista em infligir sofrimento fisico ou psicologico
agudo, cansago fisico ou psicologico grave, ou no emprego de produtos qui-
micos, drogas ou outros meios, naturais ou artificiais" . Exemplos: encerrar a
vitima num armario, separar a crianga da mae (ambas sequestrados), dizer ao
pal sequestrado que. o seu filho ja foi morto, cuspir na cara, etc.

44 A razao da qualificagao estabelecida na al. g) esta, fundamental-

mente, no facto de as circunstancias ai previstas (simular o agente que e auto-
ridade publica, ou abusar o agente da sua posigao de autoridade publica)
facilitarem a realiza~ao do sequestro, ao diminuirem, psicologicamente, a
capacidade de. resistMcia da vitima . Finalmente, a razao da qualifica~ao cons-
tante da al. f) esta na especial relevitncia publica da liberdade (politica, judi-
cial, religiosa, docente, etc.) afectada pelo sequestro ou cujo exercicio, passado
ou futuro, o sequestrador pretendeu vingar ou impedir.

45 O art. 158" estabelece, na al. d) do no 2 e no no 3, duas agrava~oes

pelo resultado. A agravagao pelo "resultado suicidio ou ofensa a integridade
fisica grave da vitima"de sequestro (al . d) do n° 2) traduz-se na elevagao
da pena para prisao de 2 a 10 anos . A a(,ravagao pelo resultado "morte da
vitima" do sequestro consist,,," na cleva~ao da pena para prisao de 3 a 15 anos .
A "ofensa a integridade fisica ` rave" tambem abrange, tal como no crime do
mesmo nome e previsto no art. 144' (cf. als . h) e c)), a lesdo grave da saudc
psiguica e mental . Quanto aos pressupostos da responsabilidade penal do
sequestrador pelo resultado suicidio, les5o grave para a saude ou morte da
vitima do sequestro, indispensavel e que entre o resultado e o sequestro haja
uma conexdo causal (imputagdo objectiva) e que, de acordo corn o art. 18°,
este resultado possa ser imputado ao sequestrador a titulo de negligencia .
Nao clizemos que, "pelo menos" (cot-no diz, p. ex ., SCHMTR, LK § 239 39),

Anrerwo 7iupa ale Carra(ho 41 9

 Art. 158" (` 45) Crimes contra .is pessoas

possa ser imputado ao agente a titulo de negligencia, para evitar o equivoco

de se poder pensar que, mesmo que haja dolo realtivamente a morte, o agente
continuars a responder apenas por sequestro qualificado (art. 158°-1 e 3). Nao!,
pois que o n° 3 do art . 158° pressupoe (de. acordo com o art . 18°) a negligencia
e, simultaneamente, pressupoe a inexistencia de dolo; assim, se este existir, o
agente responders, em concurso efectivo, pelo crime de sequestro (simples ou
qualificado, se se verificar uma das eircunstancias previstas nas als . a), c), f)
ou K) do n° 2) e de homicidio doloso (art . 131°) . O mesmo vale para o resul-
tado suicidio (sobre a imputa~,so objective do resultado suicidio, aplica-se,
aqui, mutatis mutandis, o referido no art . 155 °-2 § 8 s .) e lesao grave da
saude. O momento da ocorrencia do resultado (morte, lesdo da saude ou
mesmo suicidio, sendo certo que este, a ocorrer em consequencia adeduada do
sequestro, por regra so acontecer<t durante o sequestro ou depois da liberta~do),
e irrelevante : que seja durante o sequestro ou depois da libertagao, e indife-
rente (assim, p. ex., SCtIAFFR . LK § 239 39) .

Amirico Taipa de Carvalho

42 0 America Taiha de Carralho

 I .scravidalo (§§ I-2) Art. 159"

Artil ;o 159"

(Escravida"o)

Quem:
a) Reduzir outra pessoa ao estado ou a condi~ao de escravo; ou
b) Alienar, ceder ou adquirir pessoa ou dela se apossar, com a inten-
~ao de a manter na situa~ao prevista na alinea anterior ;
c punido corn pens de prisao de 5 a 15 anos.

1. Generalidades

1 Portugal ratificou a Convengao de Genebra sobre a escravatura (assi-

nada em 25 de Setembro de 1926) e a Convengao Suplementar de Genebra
relativa a abolilgao da Escravatura, do Trafico de Escravos e das Instituigoes
e Praticas Analo2as a Escravatura (assinada em 5 de Setembro de 1956).
Estas conven~6es tiveram e tem o objectivo de empenhar os diferentes
Estados na eliminacao efectiva desta redugao da pessoa humana ao plano
de um mero objecto, redugao essa que foi instituigao legal durante tantos
s6culos, e que, apesar da evolulgao da consciencia 6tico-social da humani-
(lade. e da monstruosidade e iniduidade essenciais da conduta redutora de um
ser humano a condigao de escravo, continuara a ser praticada em certos
Estados e, mesmo nos ditos civilizados, podera acontecer, conquanto muito
esporadicamente .

ti 2 Este tipo de crime foi introduzido, no nosao direito, pelo CP de 1982 .

Designado pelo Autor do respectivo Anteprojecto por "escravatura", foi esta
clenominagao substituida pela de "escravidao" (cf. art. 161" da versao primi-
tive do CP de 1982). EDUARDO CORREIA, Autor do mencionado Anteprojecto,
salientou, na respective Comissao Revisora (cf. Actas 1979 90 s.), duas ideias
justificativas da existencia, no C6digo Penal, duma disposigao sobre a escra-
vidao e do ambito dos comportamentos desumanos a qualificar como crime
de escravatura ou escravidao . A primeira ideia foi traduzida da seguinte forma:
"de acordo coin as nossas concepgoes etico-sociais, em que a liberdade das pes-
soas surge como valor fundamental, a escravatura deve nao s6 ser punida
como deve ser punida duramente" ; a segunda ideia, dirigida a justifica~ao das
express6es "escravatura, conditgao analoga a de escravatura ou estado seme-
Ihante", apresentou-a EDUARDO CORREIA com as seguintes palavras : "o facto
de no IV 1 se utilizarem as express6es "condigao analoga" e "estado semelhante"
nao deve ser considerado como repeti~ao in6til . Ha a inten~ao de alargar o

Ameriro Impel de Curralho 42 1

Art . 1 ;9" §§ 2-4)
(w ('rime, contra as pessoas

ambito tipico dente artigo . "Estado" e uma situa~ao mais permanente clue
"condigao" .

3 O CP de 1982, art . 161 ", incorporou o tipo de crime de escravidao e esta-

tuiu-Ihe a pena de prisao de 8 a 15 anos, pena, portanto, quase igual a pena
do crime de homicidio (clue era, e continua a ser, de 8 a 16 anos de prisao),
e pena superior ou muito superior as penas estabelecidas pelo CP 1982 para
os crimes de rapto ou de sequestro, e pelo CP 1982 revisto em 1995 para os
crimes de rapto, tomada de ref6ns ou de sequestro . - Isto parece suficiente para
extrair duas conclus6es . I'' -- a redugao de uma pessoa a condigao de objecto,
de coisa (escravidao) e muito main grave do clue um atentado a liberdade
fisica de movimento em clue se consubstanciam o sequestro e o rapto, pois clue
implica e significa a nega4ao nao apenas desta esp&cie de liberdade ou das
outras rnanifestag6es da liberdade (de decisao, de acFao, sexual, religiosa,
etc .), man a negagao cla raiz de todas as expressoes da personalidade humana
(liberdade, honorabilidade, etc .), clue e a dignidade humana . (Sobre a dig-
mdade da pessoa humana, di gnidade fundamentante do direito -era] de per-
sonalidade, direito este clue constilui a matriz dos diferentes direitos especiais
da personalidade, ver RAIANDRANA'1'H CAPELO DE SOUSA, 0 direito geral de per-
sorrcrlidade 1995 84 ss. 256 ss . 415 ss . 557 ss. 605 ss.) . A escravidao e a
destrui~ao da dignidade ou personalidade humana e, portanto, constitui um ver-
ciadeiro "homicidio" moral ou, por outras palavras, um quase-homicidio. S6 nao
6 um verdadeiro homicidio, porclue, na escravidao, diferentemente do homi-
cidio, o estatuto de pessoa humana 6 recuperavel . 2'' - Destas considerargo-es
parece resultar a conclusao de clue a inser~ao sistematica do crime de escra-
vidao entre o crime de sequestro e o crime de rapto nao foi a mais correcta .
O crime de escravidao deveria encerrar o capitulo dos crimes contra a liber-
dade pessoal, logo vir depois dos crimes de rapto e de tomada de ref6ns .

4 Em Portugal, tanto quanto se saiba, nao houve nenhuma condenagao

por crime de escravidao . Situa~ao analoga parece ocorrer na generalidade dos
ocltros paises . Talvez poi- esta razi(o e por se ter em conta clue o direito penal
nao dove reduzir--se a uma fun~ao meramente simb6lica (isto 6: ou um tipo legal
tern efectivo campo de aplica~ao ou, enti(o, deve ser expurgado do C6digo
Penal), foi colocada a Comissao de Revisao do CP 1982 a questao se este
tipo legal se devia lnanter no CP ou se devia ser eluninado . A Comissao con-
siderou util a manutengao do artig)o, apresentando, como exemplo do alcance
pratico deste tipo de crime, a necessidade "de protec~ao de portugueses no
estrangeiro" (cf. Actas 1993 241) .

42 2 AmJriro 7hilm ale C'onolho

Hscravidao (§§ 5-7) Art. 159"

11. O bem juridico

5 A autonomia e especificidade deste tipo de crime passa pela recondu-

~do do bem juridico tutelado A dignidade on personalidade humana indi-
vidual (cf. § 3), enquanto prius ontol6gico relativamente nao s6 As varias
liberdades humanas mas tarnb6m a todas as outras dimens6es desta digni-
dade ou personalidade fundamentante (como, p. ex ., a honorabilidade, a pri-
vacidade, a patrimonialidade) . Reconduzir o bem juridico tutelado exclusiva-
mente a liberdade equivaleria a esvaziar de conte6do pratico este tipo de crime,
atribuindo-Ihe apenas uma fi.lngao simb6lica, pois que as diversas manifesta-
~6es da liberdade humana (liberdade de decisao, de actgao, de movimento,
sexual, religiosa, politica, etc. ja estao previstas e tuteladas pelos diversos tipos
de crime contra as liberdades (cf. CARLo MORE, EncG LibertA V. 2.1) . Nao
parece, pois, de partilhar a opiniao de, p . ex ., MONACO art. 600 l: "objecto da
tutela 6 o status libertatis : nao e esta ou aquela forma de manifestagao da liber-
dade individual, mas o complexo das manifestag6es que radicam no estado de
l iberdade" .

111. O tipo objectivo de ili'cito

§ 6 O crime de escravidao consiste na redu(.-do de outra pessoa ao estado

ou d condi~do de escravo (art. 159° a)). Reduzir uma pessoa A condigao de
escravo e reduzi-la a uma coisa, trata-la como sua propriedade, colo-
cando-a num estado de suje'igao total . Esta nogao de escravidao estA contida
na Conven~ao de Genebra de 1926: "A escravidao e o estado ou condigao de
um individuo sobre o qual se exercem os atributos do direito de propriedade
ou alguns destes".

§ 7 Elemento essencial e suficiente da caracteriza~ao de uma conduta

como escravidao 6 que uma pessoa seja em sii mesma tratada como uma
coisa de que o agente disp6e como sua propriedade. Nao basta, portanto,
que uma pessoa seja instrumentalizada como meio para a realizagao de
determinados objectivos : assim, tanto o rapto como a tomada de refbns nao
configuram Lima situa~ao dc, escravidao, porque, embora a pessoa seja uti-
lizada como instrumento, ela nao e considerada em si mesma como um
objecto, como uma coisa . Mas, por outro lado, a escravidao nao pressu-
p6e a exploragito econ6mica ou sexual (cf . art. 169° - trafico de pessoas)
da vitima, explora~:ao esta que, historicamente, andava associada A escra-
vatura .

4merit'o 7hipa de ca) valho 423

Art. 159" (§ti R-10 ; ('rimes Comm as pessoas

ti8 A Convengao Suplementar de Genebra de 1956 indicou, a titulo exem-

plificativo, varies condutas clue c1ualificou de "eonditgoes analogas" a de
escravidao. Trata-se de comportamentos clue tern o elemento tipico da escra-
vidao, ou seja a redo(Jao de uma pessoa a categoria de mero objecto, coisa ou
mercadoria . Sao elas : a serviddo por divides, a servidao da gleba, a alienagdo
ou aquisi4iio, a qualquer titulo, do direito de disposi~ao total sobre mulher ou
menor (cf. LEAE.-HENRIQUES / SINIAs SANTOS, C(idigo Penal 2" 1996 216) .
Estas condutas subsumem-se <i descri~do constants da al. b) do presente
art. 159" --- "alienar", cccler oi+ adyuirir pessoa ou dela se apossar corn a inten-
~ao de a manter na situa~ao prevista na alinea anterior" (isto e, no estado on
condi~do de escravo) --, cluando esteja em cause o acto de transmissdo ou
de aquisi~ao da propriedade ou plena disposi~do sobre uma pessoa clue jd se
encontra na situa4ao (logo, duradoura, tal como o pressup6e a al . a)) de escravo .

9 Sujeito passivo do crime de escraviddo pode ser qualquer pessoa, se ja

homem ou mulher, adulto ou crianc~a, imputavel ou inimputavel . Sendo certo
due, tratando-se de imputaveis, a redu~ao ao estado de escraviddo pressupora,
no geral, a pratica de coacS:6es (fisicas ou psiquicas) ou a explora~Jio de Lima
clepcndencia econ6mica, o certo c clue ndo ha qualquer exigencia tipica quanto
aos meios, sendo apenas neccss<irio clue a pessoa seja, objective e factica-
mente, tratada como uma coisa, como um ser destituido de dignidade humana
e, portanto, como algo clue 6 nao titular de personalidade juridica, mas ape-
nas objecto de direitos, objecto do dominio do agente . Assim, relativamente
a inimputaveis profundos, pode o tipo objectivo do ilicito de escraviddo veri-
ficar-se sem clue o agente; rccorra a qualquer tipo de coaergao. Object ivamente
(outra e a ques(ao no plano do tipo subjectivo de ilicito), existira escraviddo
relativamente aquele inimputavel clue, por habito mecanicamente adquirido,
passa parte da sue existencia humana em condig6es semelhantes as dos ani-
mais: donne num anexo, come acluilo clue the deitam no recipients clue the e
destinado, nao beneficia de cluaisquer humanas condic~6es higienicas, ndo 6 des-
tinatario de quaisquer preocupa4~6es humanas corn a sue saude; enfim, ndo e
objectivamente tratado como al11uem clue tern direitos (a clue correspondem
deveres dos outros) teas apenas como objecto de deveres semelhantes aos
clue o dono tern pare corn OS seus animais .

IV. O tipo subjectivo de ilicito

10 Relativamente a conduta duradoura prevista na al. a), exige-se o dolo

directo ou necessario ; ndo haste o dolo eventual, isto e, nao basta clue o

424 Am6ri, o 7hilw dc ('m rallio

Bcr:1vid,lo (§C 10-13) Art. 159"

agente pence que a. forma como trata outra pessoa possa ser vista e equiva-
ler objectivamente a uma ariiquila~ao total da dignidade e personalidade juri-
dica da vitinra . Exige-se que o agente, sejam quais forem as suas motivagoes
ou finalidades, represente e queira reduzir a outra pessoa A categoria de mero
objecto do seu poder factico de disposigao.

§§' 11 Relativamente As condutas de aliena~ao on cedencia referidas na

al. b), devera afirmar-se a t.",xigencia do dolo directo ou necessario quanto a
objectiva situagao de escravidao em que ate. ao momento da aliena~ao ou
cedencia se encontra a pessoa ; mas, ld quanto A possibilidade de o adquirente
minter a pessoa na situa~ao de escravo, devera ser suficiente a conforma-
qao com o risco ou eventualidade de a pessoa continuar nessa condigao
de escravidao apos a transferencia do dominio, bastando, portanto, o dolo
eventual .

12 Os casos +ie, tanto em Portugal como na generalidade dos paises

descnvolvidos, poderao levantar duvidas quanto A qualificagao como crime de
escravidao referem-se, especialmente, a determinadas situagoes em que inim-
putaveis por forga de anomalia psiquica sao colocados pelos seus familiares
ou por institui~oes em conditsoes de existencia fisica verdadeiramente desu-
manas . Parece, porem, que, salvo rarissimas excepgoes, o comportamento
adoptado por estes familiares, ou pessoas a cuja tutela foram entregues, difi-
cilmente podent configurar crime de escravidao pelo facto de, por muito
insensivel e desumano que tal comportamento seja, tais agentes nao verem nes-
ses inimputaveis uma mera coisa que esteja sujeita ao seu pleno poder factico
de disposigao .

V Causas de justifica~ao?

13 A dignidade humana e a consequente personalidade juridica indivi-

dual c o fundamerito de todos os bens juridicos ; donde a indisponibilidade
absoluta do bem juridico protegido por este tipo de crime e, consequentemente,
a absoluta impossibilidade humana c juridica de uma qualquer justificagao de
uma situa~ao ou acto de escravidao . Acresee, sem que tal fosse necessario,
que a redutgao de uma pessoa a condigao de mero objecto nunca contribui-
ria para preservar fosse que bem juridico fosse . Logo, sao impensaveis quais-
quer possibilidades de justificagao do comportamentos tao radicalmente desu-
manos .

itmcrhw liiipa'lc Carrolha 42 5

Art. 159" (§§ 14-16) Crimes contra as pessoas

VI. Causas de exclusao da culpa?

14 Sob o ponto de vista ontol6gico, moral e filos6fico-juridico, pode con-

siderar-se a escravidao comp o mais grave de todos os crimes : se, p. ex., no
homicidio ou no genocidio, se destr6i a vida de uma ou varias pessoas que sao
reconhecidas como tais pelo agente, na escravidao e a pr6pria humanidade e
dignidade pessoal que 6 negada pelo agente, ao transformar a pessoa em seu
objecto. Nao significa isto que, politico-criminalmente, a pena da escravidao
deva ser superior a do homicidio ou do genocidio, pois que a "destruigao" da
dignidade humana 6 recuperavel na escravidao, o que nao acontece no geno-
cidio mortal ou no homicidio. Significa, sim, que sao impensaveis quaisquer
hip6teses de desculpa~ao.

§ 15 Conv6m, por6m, distinguir duas situag6es: eventuais casos de escravi-

dao onde a "escravidao de facto" praticamente nao existe e os casos de escra-
vidao em locais onde esta 6 uma pratica institucional consuetudinaria, cujas
respectivas autoridades estaduais toleram. Relativamente aos primeiros, 6 clara
a inexist6ncia de qualquer falta de consci6ncia da ilicitude nao censuravel ; ja,
relativamente a segunda hip6tese, nao 6 impensavel uma eventual falta de
consci6ncia de ilicitude nao censuravel .

VII. Concurso de crimes

§ 16 Deixando de lado as quest6es da tentativa e da comparticipagao, que

podem, efectivamente, verificar-se, consideremos brevemente a questao do
Concurso de crimes . Nao ha pluralidade de crimes, mas sim Concurso apa-
rente com os crimes, p . ex ., de sequestro, rapto, ameatsa ou coacgao. JA hit
Concurso efectivo com, p. ex ., os crimes de homicidio ou de ofensas cor-
porais graves .

Americo Taipa de Carvalho

426 ' Ameri(o Tuiha de Curvulho

Rapto (§ I) Art. 160"

Artigo 160"

(Rapto)

1 . Quem, por meio de violencia, amea~a ou astucia, raptar outra

pessoa com a inten~ao de :
a) Submeter a vitima a extorsao ;
b) Cometer crime contra a liberdade e autodeterminagao sexual da
vitima ;
c) Obter resgate ou recompensa ; on
d) Constranger a autoridade publica ou um terceiro a uma actgao on
omissao, on a suportar uma actividade ;
e punido com pena de prisao de 2 a 8 anos .
2. Se no caso se verificarem as situa~oes previstas:
a) No n° 2 do artigo 158°, o agente e punido com pena de prisao de 3
a 15 anos ;
b) No no 3 do artigo 1_58°, o agente e punido com pena de prisao de 8
a 16 anos ..

1. Generalidades

1 Sobre a complexidade don problemas da distingao entre o rapto e

o sequestro e as consequ6ncias juridico-penais resultantes desta distingao, ver
art. 158° §§' 1 ss .
A Revisao Penal de 1998 (L 65/98, de 2-9) suprimiu os anteriores n°s 3
e 4. Esta supressao nao implicou alterag6es do conte6do normativo do tipo legal
de crime de rapto . Corn efeiito, o conte(ido do anterior n° 3 ("Se a pessoa rap
tada for menor de. 16 anos ou incapaz de se defender ou de opor resist6n-
cia (. . .J) consta, actualmente, da al . a) do n.° 2, alinea que, ac, remeter para o
n.° 2 do art. 158", assuma como circunstancia qualificativo-agravante do rapto
a situa~ao actualmente prevista na al . e) dente n° 2 do art. 158°: rapto de "pes-
soa pail iculannente indefesa, em razao de idade, defici6ncia, doenga ou gravidez"
(cf. art. 158(' § 5) . Por sua vez, o remissivamente disposto pelo anterior n° 4
"'E correspondentemente aplicavel o disposto no n° 4 do art. 158°") consta,
agora, tamb6m de forma remussiva, da actual al . a) do n° 2, que, ac, remeter para
a al . ,f) do n° 2 do art. 158", remete, indirectamente, para a al . f) do n° 2 do
art. 132" (pessoa raptada ser membro de 6rgao de soberania, do Conselho de
Estado, etc .) . A inovagao legislativa traduziu-se em retirar a estas duas cir-
cunstancias a capacidade de fundamentarem uma segunda agravatgao modificativa
da pena estatuida para o came fundamental (art . 160°, n° 1) de rapto.

Amen co 7uilm de Cm valho 42 7

 Art. 160" (§§ 2-5) Crimes contra as pessoas

11. O bem,juridico

§ 2 Bern juridico tutelado c, tal como no tipo legal de sequestro (cf. art . 158°
§ 6), a liberdade de locomo~ao .

111. O tipo objectivo de ilicito

§ 3 A maior parte dos elementos do crime de rapto sao comuns aos cor-
respondentes elementos do crime de sequestro e tem o mesmo tratamento
juridico . Deste lnodo, apenas nos cabe remeter para o art . 158" § 7 ss. Aqui,
ha que fazer referencia apenas aos elementos que diferenciam o rapto, descrito
no art . 160"-1, do sequestro, descrito no art. 158 °-1 .

§ 4 O que caracteriza c; distingue o rapto do sequestro 6 a conduta e os

meios de a praticar. A conduta de rapto pressup6e e exige (diferentemente
do sequestro) a transferi'ncia da vitima de um lugar para outro diferente
(cf. art . 158° § 4 ss. e § 12 ss.). Na generalidade dos casos, a conduta assume
a forma de ac~ao. A segunda diferenta esta nos meios : violencia, ameaqw oru
asuicia (crime de execu~ao vinculada ou de processo tipico), diferentemente
do crime de sequestro que nao tipifica os meios, utilizando a cladsula geral
"de qualquer forma a privar da liberdade" (cf. art . 158° § 14) . Sobre o con-
ceito de violencia, cf. art . 154° § 10; sobre o conceito de ameap, cf. art . 153 °
§ 7 ss.; sobre o conceito de ast6cia, que significa engano, aproveitamento do
erro, etc., cf. art . 158° § 16.

IV O tipo subjectivo de ilicito

§ 5 Naturalmente que o crime de rapto exige dolo relativamente a acgao e

ao resultado de privagao da liberdade da pessoa transferida, coactiva ou astu-
ciosamente, de um lugar para o outro . Exige, porem, o art . 160°-1 que o rapto
tenha uma das seguintes finalidades : extorsion(iria (al . a): "submeter a vitima
a extorsao") ; atentatdria t1a liber(hde sexual (al . b): "cometer crime contra a
liberdade e autodeterminagao sexual da vitima") ; de obtenFdo de resgate ou
recompensa (al . c): "obter resgate ou recompensa" ; e de observar que esta
alinea era dispens"ivel, pois o que ela disp6e ja era abrangido pela al . a)); coac-
tiva (al . d): "constranger a autoridade p6blica ou um terceiro a uma acgao ou
omissao, ou a suportar uma actividade" - cf. art . 154") .

Ndo abordarnos as causas de justifica~do e as causas de exclusdo da culpa, pois

que, exigindo o tipo de crime de rapto, tal como esta descrito no art . 160", uma finalidade

428 America Tdpa de Carvalho

I6pto (§§ 5-7) Art. 160"

criminosa, nunca pocte haver lugar 5 juslificayao (assim, p. ex., SCiiwAiGHOFER, WK

§§' 102 25) ou A desculpayao.

V As formal especiais do crime

1. Tentativa

6 Relativamente a tentativa, tal e, obviamente, possivel e punivel . Mas

delimitar a tentativa face a consunla~-do, eis o que, tendo muita importancia
pratica, nao 6 tarefa facil. Diferentemente de outros c6digos penais (p. ex., ale-
mao e austriaco - cf. supra art . 158" § 4), o nosso art . 160"-1 nao consagra
como altemativa ao "raptor" (que pressup6e e significa transferir de um lugar
para outro) o "apoderar-se" de outra pessoa pela forga (e coloca-la sob o seu
dominio fisico) . Assim, o nosso tipo de crime de rapto exige, para haver con-
sumagao, que a vitima tenha sido transferida do lugar onde se encontrava
para um outro lugar, onde permanece sob o dominio do agente . A consuma-
~ao parece, portanto, exigir que a vitima se encontre num novo lugar, diferente
daduele em que livremente se encontrava, embora este novo local possa nao
ser aquele para onde o raptor pretende levar a vitima . Sendo assim, o rapto
sera apenas tentado ate to momento em que a vitima tenha sido colocada
num primeiro local, diferente. daquele em que se encontrava. Nao basta, por-
tanto, o apoderar-se da vitima, com intengao de a transferir para outro local
e com a finalidade criminosa . Ate alcangar um novo local, parece dever afir-
mar-se apenas tentativa de rapto . Deste modo, nao 6 de acolher, face ao
novo texto legal do crime de rapto (texto do qual a Reforma de 1995 elimi-
nou a altemativa ou privar da liberdade"), a afirrna~ao da RC (Ac . de 25-6-86,
CJ XI-3 99) de que "o rapto consuma-se logo que o sujeito passivo (. ..) entra
em poder do raptor", id Sendo de acolher estoutra afirma~ao constante do
mesmo accirdao : "se a ofend.ida e afastada da estrada por onde se deslocava
para o seu trabalho e foi levada para local ermo pelo raptor, houve rapto" .

2. Comparticipa~ao

7 Problemas podern exisilir em mat6ria de comparticipagao. Que sao pos-

siveis as diversas especies de autoria (mediata, instigadoo e coautoria) e a cum-
plicidade, parece claro que sim. Necessario e, porem, que tamb6m o autor
mediato, o instigador, o coautor e o cumplice tenham a finalidade (ou saibam
que o outro ou os outros agentes tem essa finalidade) de sujeitar a vitima a
extorsao, a crime sexual, de obter resgate ou de coagir outrem . Se um dos com-

'010 - im 7aiha de Carvalho 429

Art. 160 ° (§'+§ 7-12) Crimes contra as pessoas

participantes nao tiver qualquer das finalidades tipificadas (ou delas ndo tiver
conhecimento), esse apenas responders por crime de sequestro (cf. art . 158('
§ 3 ss. e supra § 4).

3. Concurso

§ 8 O crime de rapto (consumado) ndo exige a consumatgao do "crime-fim"

(isto e, ndo exige a realiza~ao da intengao do raptor), nem sequer o inicio da
tentativa deste crime; baste-se com a finalidade ou intengao de o praticar.
Deste modo, se o raptor concretize a sue intengao, responders, em concurso
efectivo, pelo crime de rapto (art. 160°) e pelo "crime-fim", isto 6, pelo crime
de extorsdo (art . 222"), pelo crime sexual (p. ex., violagdo, art . 164° ) ou pelo
crime de coacf-do (arts . 154° ou 333°).

§ 9 Relativamente d hip6tese de concurso de rapto (consumado) com tentativa

do "crime -Jim" (p. ex., tentativa de extorsao ou de violagdo), severs consi-
derar-se que, apesar de o teor literal ser perfeitamente compativel coin a afir-
magdo de um concurso efectivo de crimes, todavia a gravidade da pens do
crime de rapto (que pode it std 8 anos de prisao) js 6, politico-criminalmente,
adequada, devendo a respective tentativa considerar-se consumada (assim,
TRECHSEi, art . 185 5) .

§ 10 O comparticipante no crime de rapto - que, para o ser, ters tambdm

de ter a intengao referida no tipo de crime de rapto - responders por este
crime, e ndo polo concurso efectivo (real) deste crime e do "crime-fim" con-
sumado, a nao ser que tambdm, efectivamente, tenha comparticipado na exe-
cugdo deste crime. Nao dove, por6m, excluir-se inteiramente a possibilidade
da responsabilidade pelo concurso efectivo, no caso de autoria mediata, em que
o autor imediato (do rapto e do "crime-fim") seja um inimputsvel .

§ 11 As ofensas corporals simples (art. 143°) e as ameaFas, mesmo que de

morte, (art . 153'°) sao consumidas pelo crime de rapto, pois que tanto aque-
las como estas estdo tipicamente contidas nos meios viol6ncia e ameaga
(art. 160°) .

VI. A pena

§ 12 A pena estatuida pare o crime da rapto 6 de prisao de 2 a 8 anos

(art. 160°-1) . Verifica-se que a Reforma Penal de 1995 manteve o limite
msximo, baixando o limite minimo de 4 para 2 anos de prisao .

43 0 America 7hilra dc Carvollu,

Rapto (§§ 13-14) Art. 160"

VII. Rapto qualificado (art. 160"-2) .

13 Todas as circunstancias clue qualificam o sequestro e, consequente-

mente, agravam a pena deste crime, tamb6m qualificam o rapto e, conse-
quentemente, agravam a pena deste crime. Assim, de forma t6cnico-legislati-
vamente adequada, o legislador limitou-se a remeter (art . 160°-2) para as
circunstancias descritas no crime de sequestro (art. 158°-2 e 3). - Sobre
estas circunstancias ., cf art. 1.58° § 41 ss.

14 Quanto a circunstancia, clue se relaciona com a debilidade lisica, psi-

quica on mental da vitima : ("pessoa particularmente indefesa, em razao da
idade, defici&ncia, (:Ioenga ou gravidez" - art. 158°-2 e), por remissao do
art. 160°-2 u)), 6 de registar clue andou bem a Reforma Penal de 1995 e a revi-
sao penal de 1998, ao estenderem o reforgo da tutela penal de menores con-
tra o crime de rapto (refor~o este clue a versao origindria do CP de 1982,
art. 163", s6 destinava aos menores de 16 anos, alias na linha da tradigao
dos c6digos penais, tradigao clue ainda perdura em vdrios c6digos actuais)
aos idosos, doentes e inimputdveis . A agravagao da pena consistia no aumento
de um tergo nos limites minimo e maximo da pena estatuida para o crime de
rapto,simples ou jd qualificado por uma das circunstancias para clue remete o
art . 160" . Tal como acontecia quando a vitima do rapto era uma das entida-
des referidas no art. 132°-2 h) (antes da revisao de 1998) e o rapto era pra-
ticado quando estas enticlades estivessem no exercicio das suas fung6es ou
fosse praticado por causa destas (art. 160°-4, antes da revisao de 1998), tam-
b6m, quando a vitima fosse uma pessoa d6bil, a pena do crime fundamental
de rapto (art . 160°-1) podia ser duplamente agravada: agravada por forga
das circunstancias para clue remetia o n° 2 e agravada por forga da debilidade
da vitima referida no n" 3. A. Revisao Penal de 1998 estendeu, formalmente,
esta tutela qualificada aos iclosos, gravidas e fisicamente d6beis . Mas a ver-
dadeira inovagao desta revisao foi ter eliminado a possibilidade de estas
caracteristicas da vitma constituirem causa de uma segunda agravagao modi-
ficativa.
Amirico Taipa de Carvalho

Imc" rico 7i ipa de Carralho 43 1

Art. 161" (§ I) Crimes contra as pessoas

Artigo 161"
(Toenada de rcfens)

1 . Quem, corn inten~ao de realizar finalidades political, ideol6gi-

cas, filosdficas on confessionais, sequestrar on raptar outra pessoa,
amea~ando mats-la, infligir-Ihe ofensas a integridade fisica graves
on mante-la detida, visando desta forma constranger um Estado,
uma organiza~ao international, uma pessoa colectiva, um agrupa-
mento de pessoas ou uma pessoa singular a uma acgao ou omissao,
on a suportar uma actividade, e punido tom pens de prisao de 2
a 10 anos.
2. E correspondentemente aplicavel o disposto no n° 2 do artigo 160".
3. Quem se aproveitar da tomada de refens cometida por outrem,
tom a inten~ao e para as finalidades de constrangimento referidas no
n" 1, e punido corn as penas previstas nos numeros anteriores.

1. Generalidades

I Algumas consideragoes sobre as afinidades entre o crime de tomada

de refens e os crimes de rapto e de sequestro ja foram feitas (cf. art . 158"
§ 1 ss .) . 0 clue singulariza a tomada de refens e o facto de, neste crime, a
vitima (principal, isto e, o refem, pois clue ha uma outra vitima clue e a pes-
soa objecto da coac~ao i ser sempre reduzida ao papel de puro objecto ou
instrumento (assim, p . ex ., STRATENWERTH I § 5 51 ; TRECHSEL art . 185 1).
E certo clue tambem no rapto isto pode acontecer (art. 160"-1 d)), s6 clue,
diferentemente da tomada de refens, pode nao acontecer (p. ex., art . 160"-1 h),
em clue a vitima do "crime-mcio", ou seja, do rapto, e tambem vitima do
"crime-fim", ou seja da coacgao sexual, p. ex.) . Assim, desde ja se ve clue
a pessoa vitima da coac~ao ou constranbimento e, sempre e necessaria-
mente, diferente do refem . Prosseguindo, v&-se clue, nos casos de rapto
tom a intenrao ou finalidade de constranger um terceiro a um determi-
nado comportamento (ate aqui, ttldo elementos comuns ao rapto previsto no
art. 160 °-I d) e a tomada de refens, art . 161°-1), o clue vai deeidir pela
qualifieagao como tomada do refens ou como rapto e a existencia ou inc-
xistencia cle uma motiva~ao politica, ideologica, filosofica on confessional
(art . 161"-1) .

0 texto do n." 2 deste art . 161" era, antes da revisao de 1998, o seguinte:
"2. E correspondentemente aplicavel o disposto: a) No n" 4 do art . 158" 1= se o refem
fosse uma dal pessoas agora referidas na actual al . j) do n" 2 do art. 132"l; e h) Nos n"I 2

432 Anu%riro hd/za de Curculh, ,

I'omada de refens (§§ I-3) Art. 161"

e 3 do art. 160" [= actuais als . a)., b), c), d), e) e g) do n" 2 do actual art. 158°]. Portanto,
as situay6es a que se. refere, remissivamente, o actual n" 2 do art. 161° coincidem, prati-
camente, corn as jd referidas ap6s a Reforma Penal de 1995. Apenas, tal como nos crimes
de sequestro e de rapto, deixou de haver lugar a uma dupla agravagao modificativa da pena
legal.

2 Este art . 161", que conferiu autonomia formal e sistemdtica A figura da

tomada de ref6ns, foi introduzido pela Reforma Penal de 1995 (DL 48/95,
de 15 de Margo) . Na Comissdo Revisora, foi discutida a vantagem ou inuti-
lidade da criagao deste tipo legal de crime, defendendo alguns e reconhe-
cendo outros membros da Comissdo a sua desnecessidade, pela razao de que
a materia proibida por este artigo JA estaria proibida pelos arts. 158° e 160°,
nomeadamente pela al. d) do n° I do art . 160 °. Alguns outros membros da
Comissdo entendiam que era uma obrigagdo intemacional do Estado criar a
figura do crime de tomada de refens (cf. Actas 1993 244 s.). Acabou a Comis-
sdo por aceitar a introdugdo tae um amigo expressamente dedicado e designado
por tomada de ref6ns . E, para evitar uma duplicagdo da proibigao da mesma
mat6ria, teve de recorrer A motivadoo do agente . E conhecido que a tomada
de ref6ns comegou por ter, nos anos sessenta/setenta, uma motivadoo poli-
tico-ideol6gica : passaram a ser relativamente frequentes os raptos de figuras
de Estado, ideologicamente motivados e visando, p . ex ., a libertagdo de cor-
relegiondrios politicos presos . Para fazer frente a esta realidade criminal, os
c6digos penais dos diferentes Estados adoptaram uma de duas vias: criagdo de
um aut6nomo crime: de tomada de ref6ns ou reconfiguragao dos jA existentes
tipos de crime de sequestro e/ou de rapto, de modo a abrangerem e a puni-
rem mais pesadamente a tomada de ref6ns ou o aproveitamento da tomada de
ref6ns por grupos com os objectivos referidos . Os legisladores que, como o
nosso de 1995, decidiram incluir, no tipo legal de tomada de ref6ns, a refe-
rencia A motiva~do, consideraram que, para nao restringir demasiado o alcance
deste tipo de crime, era adequado alargar o leque das motivag6es, tamb6m por-
que comegavam a despontar outras formas de radicalismo, para al&m do poli-
tico-ideol6gico, como 6 o caso do fundamentalismo religioso .

3 No caso do CP portugues revisto em 1995, a criagao do crime de tomada

de refens acaba por satisfazer a necessidade politico-criminal prdtica seguinte :
evitar que a punigdo da tornada de ref6ns mediante sequestro (mesmo que
pela forga) nao possa ser punida com pena de prisao superior a 3 anos
(art. 158°-1) ; 6 que, nao se podendo, por forga do principio da tipicidade,
equiparar o "apoderar-se" de algu6m ao rapto (que implica transferencia de lugar

4merico Taipa tie Carrulhu 433

_'8 - Com . i o Cod. Pe-I - I

Art. 161" (§§'` 3-6) Crimes contra as pessoas

- cf. supra art . 160" § 4), teriamos que, a nao se criar o art . 161° sobre a
tomada de ref6ns e a nao se incluir o sequestro como meio da acgdo de
tomada de refgns, o sequestro (p. ex ., dos passageiros de um aviao), a nao se
verificar qualquer das circunstancias previstas nos nos 2 e 3 do art . 158", nao
podia ser punido com mail de 3 anos de prisao (art . 158 °-1).

11. O bent juridico

§ 4 Bem juridico tutelado 6, tal como no tipo legal de sequestro (cf. art . 158"
§ 6), a liberdade de locomo~ao .

111. O tipo objectivo de ilicito

§ 5 A ac~do pode consistir em sequestro (cf. art . 158° § 12 ss .) ou em

rapto (cf. art . 160° § 4). A consumagao do crime ocorre corn a efectiva pri-
vagao da liberdade de movimentos (cf. art . 158° § 21) .

§ 6 Elemento tipico 6, ainda, a exist&ncia de amea~a de morte, de lesao cor-

poral grave ou de manter a vitima detida : "ameagando matd-la, infligirdhe
ofensas a integridade fisica graves ou mant6-la detida" . Dissemos (supra § 4)
que esta exig6ncia era inconveniente . E 6 inconveniente pelas seguintes razoes :
sendo evidente que estas ameagas nao se referem a eventuais ameagas pro-
feridas como meio de conseguir sequestrar ou raptar (de vencer a natural
resistencia ou oposigao A acgao de sequestro ou de rapto), mas sim a amea-
qas proferidas contra o jii sequestrado ou raptado, isto 6, durante o estado de
privagao da liberdade, daqui results um estreitamento do crime de tomada
de ref6ns, estreitamento este que 6, politico-criminalmente, injustificado .
A ameaga de morte ou de lesao corporal grave poderd e deverd ter relevan-
cia juridico-penal, mas nao no sentido de condicionar o crime de tomada de
ref6ns, mas apenas no sentido de constituir Lima circunstancia agravante da pens
do crime de tomada de ref6ns (assim, o considers o CP suitgo, art . 185-2) .
O nosso C6digo, act conf`igurar como elemento tipico do crime de tomada de
ref6ns a prolagao, durante a privatsao da liberdade, de ameagas deste tipo,
impede, na inexistencia deltas, clue o agente seja punido por tomada de ref6ns .
Inexistindo as amea(;as descritas no n" 1, o tomador de ref6ns s6 poderd ser
punido pelo crime de rapto (art . 160°-1 d)) ou tao-s6 pelo crime de seques-
tro (art. 158"-1),. Esta segunda hip6tese verificar-se-d quando a tomada de
ref6ns nao tiver sido conseguida por rapto e nao se verificar qualquer das
circunstancias descritas nos n"s 2 e 3 do art . 158°.

434 Arnerh o Taipa de Carvalho

Tomada de refens (§§ 7-8) Art. 161"

IV O tipo subjectivo de ilicito

7 O art . 161°-1 exige urna dupla componente subjective : "inten~ao de

realizar finalidades political, ideol6gicas, filosoficas ou confessionais" e
inten~ao de "constranger" um terceiro, trate-se de pessoa colectiva ou sin-
gular, publica ou particular. A intengao, referida em primeiro lugar, e sin6nimo
de motivagao, objectivo ou finalidade mediata do agente ; a segunda inten-
~ao e sin6nimo de objectivo ou finalidade imediata do agente e da sue con-
duta de tomada de refdm(s) . Como ja referimos (cf. § 2), o tipo legal, ao
exigir a finalidade ou motivagao politica, religiosa, etc ., estreitou, grande-
mente, o seu ambito de aplicagao . Assim, deixam de poder ser considerados
como agentes do crime de tomada de refens (art. 161°) os assaltantes de um
banco que, ap6s o roubo, detenham duas pessoas que la, casualmente, se
encontravarn, e que as transportem no seu autom6vel, ameagando s6 as liber-
tar, cluando a policia deixar de os perseguir . Neste caso, s6 poderiam ser qua-
lificados de raptores (art. 160"-1 d)) . Tambgm, e ainda a titulo de exemplo, os
presos que, com o objectivo de conseguirem uma amnistia ou um perdao par-
cial, detenham uma visita, que se encontre numa sala do estabelecimento pri-
sional, nao podem ser considerados tomadores de refens no sentido do art . 161 °,
uma vez que a motivagao ou finalidade desta detengao (que tern por objectivo
coagir a AR a aprovar a por eles desejada medida de clemencia) nao e poli-
tica, nem ideol6gica, nem filos6fica, nem confessional, mas, pure e simples-
mente, a sue liberta~ao ou redugao do tempo de prisao . Neste caso, tal crime
s6 pode ser qualificado coma sequestro, pois: tomada de refens nao pode ser
por nao haver uma d.as motivagdes exigidas ; rapto tamb6m nao pode ser, pois
houve uma mera detengao e rlao transferencia de local; e se, por hipdtese, nao
houve amea~as configuradoras de tratamento cruel (art. 158°-2 b) 2" parte) e
a priva~do da liberdade nao foi superior a 2 dias (art. 158 °-2 a)), a pena nao
podera ser superior ,a 3 anos de prisao (art. 158 °-1).

V. A pena

ti8 A pena estatuida para o crime de tomada de refens e a prisao de 2

a 10 anos. Sendo a pena cominada pare o crime de rapto coactivo (art. 16(Y°-1 d))
de prisao de 2 a 8 anos, parece que a agravagao daquela face a esta deriva das
motiva~6es exigidas pelo crime de tomada de refens . Todavia, embora ao
arrepio desta ratio agravante, nem sempre assim acontecera. Referimo-nos A
hipdtese em que, durante a priva~ao da liberdade, o(s) agente(s) ameaga(m),
com morte ou com ofensa corporal grave, a vitima. Se a conduta em cause con-

Americo 7i ipa de Carnalho 435

Art. 161" (§§ 8-10) Crimes contra as pessoas

figurar rapto, a pena sera de prisao entre 3 e 15 anos, pois que estas amea-
qas de morte ou de ofensa corporal grave (que nao se confundem com as
amebas como meio da ac~ao de raptar -- art . 160°-l) configurarao a cir-
cunstancia Aratamento cruel", a que se refere a al . b) do n° 2 do art . 158° e
para a qual remete a al. a) do n° 2 do art . 160°. Ja, se a conduta em causa con-
figurar tomada de refens, a pena sera de prisao de 2 a 10 anos e, portanto,
embora contraditoriamente com a ratio agravante por forga da motivagao,
inferior Aquela que seria aplicada, se nao tivesse havido uma das motivargoes
previstas no art . 161". E isto tern de ser assim, uma vez que as ameagas de
morte ou de ofensa corporal grave, proferidas durante a privagao liberdade,
sao elemento do tipo fundamental de tomada de refens, e nao poderao ser con-
sideradas como circunstancia agravante (cf. art . 161°-2, art . 160°-2 a), all.. 158°-2
b)), sob pena de dupla valoragao .

VI. Tomada de refens qualificada (art. 161°-2)

§ 9 A al . a) do n° 2 estabelecia, ao remeter para o n" 4 do art . 158", uma qua-

lificagao do crime de tomada de refens, era fungao da relevAncia pbblica da
qualidade da vitima, isto e, da pessoa sequestrada ou raptada . Neste caso, a
pena de 2 a 10 anon de prisao era agravada de um tergo nos limites minimo
e maximo . -- Actualmente, por forga da Revisao de 1998, a remissao con-
tinua a ser para as circunstancias agravantes do sequestro, embora atraves do
n° 2 do art . 160°. Donde que a natureza pbblica da qualidade da vitima da
tomada de refens (arts . 161 )-2, 160°-2 a), 158°-2 f) e 132 °-2 j)) continua a ser
causa da agrava~ao modificativa da pena de crime de tomada de refens . S6 que,
tal como nos crimes de sequestro e de rapto, tal circunstancia deixou de poder
fundamentar uma segunda agravagao modificativa, a acrescer a agravagao
modificativo-legal deterininada em fungao de uma outra circunstancia a qua]
a lei atribui tal efeito qualificativo-agravante .

§ 10 A al . b) do n" 2 estabelecia, ao remeter para o n" 2 do art . 160", que

tambem funeionavam como circunstancias qualifieativas da tomada de refens
as circunstancias previstas no n" 2 do art. 158 ° como agravantes do crime de
sequestro e de rapto, detenninando a aplicagao da mesma pena que e aplicada
As correspondentes espbcies qualificadas de rapto : 3 a 15 anos de prisao .
- A Revisao Penal de 1998 mant6m (alem da qualidade pbblica da vitima)
como modificativo-agravantes as circunstancias previstas nas alineas a), b), c),
d), c) e g) do n" 2 do actual art . 158 °, por forga da remissao feita pelo vigente
n° 2 deste art . 161° para o n" 2 do art . 158", via art . 160°-2 a). Tambem, aqui

436 America Taiha de Carvalho

Tomada de refens (§§ 10-12) Art. 161"

e coerentemente, esta revisao penal de 1998 excluiu a possibilidade de a debi-

I idade (em razao da idade, doen~a, deficiencia ou gravidez) da vitima funcionar
como segunda agravagao modificativa da pena legal do crime fundamental de
tomada de refens .

11 Por forga da remissao, via al . h) do no 2 do art . 160°, para o no 3 do

art . 158°, a morte da vitima, em resultado da privagao da liberdade, determina
a pena hiperagravada de 8 a 16 anos de prisao (cf. art . 158° § 45) .

VII. Aproveitamento da tomada de refens (art. 161°-3)

§ 12 O no 3 do art, 161° equipara o aproveitamento da tomada de ref6ns A

pr6pria tomada de refdns . Esta figura pressupoe, no nosso direito (diferente-
mente, p. ex., do CF' alemao ., § 239b, e do CP sumo, art. 185, que ndo refe-
rem qualquer motivagao ou finalidade mediata, quer para a tomada de ref6ns
quer para o aproveitamento fiesta), que os agentes criadores da privagao da
liberdade (os sequestradores ou raptores originarios) tenham, ao tomar algu6m
como ref6m, uma das motivag6es ou finalidades descritas no inicio do no 1,
e pressupoe, obviamente, que 7a tomada (o sequestro ou rapto) de ref6ns jd esteja
consumada (embora, evidentemente, ainda perdure), pois, caso nao esteja ja
concretizada a priva~ao da liberdade, o que havia era comparticipagao ou
autoria paralela relativamente a tomada de ref6ns (no 1), e nao aproveita-
mento de uma tomada de refens cometida por outrem (no 3) . As penas comi-
nadas para os que se aproveitam de uma tomada de ref6ns, para prosseguirem
esta tomada, sao iguais as aplicaveis aos tomadores de ref6ns .

Americo Taipa de Carvalho

Aineric'n pupa de Ccuvalho 437

Art. 162" (§§§' I-4) Crimes contra as pessoas

Artigo 162"

(Privilegiamento)

No caso dos artigos 160" e 161°, se o agente voluntariamente renun-

ciar a sua pretensao e libertar a vitima, ou se esfor~ar seriamente por con-
segui-lo, pode a pena ser especialmente atenuada.

1 Este artigo preve a possibilidade de atenuagao especial da pena (art. 73°)

para os agentes (autores ou c6mplices) dos crimes de rapto (art. 160°) e de
tomada de refens (art. 161 0), desde clue se verifiquem os seguintes pressupostos :
libertaqdo da vitima ou esforgo serio para conseguir a libertaqdo fiesta, e
ren6ncia a sua pretensao .

§ 2 A voluntariedade da liberta~,ao da vitima (i . e, do raptado ou do refem)

tem o mesmo sentido e exigencias clue a voluntariedade da desistencia da
tentativa (sobre esta, ver JOLio GoMES, Desistencia da Tentativa 1993 77 ss .
e 158 ss.). Sao hTelevantes os motivos, sendo necessario apenas clue a liber-
tagao nao seja a consequencia da intervengao (real ou suposta) de terceiros (for-
qas policiais ou particulares) . Tal como na exclusao da pena devida a desis-
tencia da consuma~ao, tambem esta atenuado especial se fundamenta na
necessidade pragmatica politico-criminal de fazer cessar, no caso conereto, a
continuagao da lesao do been juridico liberdade . Trata-se de estimular o infrac-
tor a clue cesse com a sua conduta privadora da liberdade alheia . E este inte-
resse pratico clue fundamenta a possibilidade de atenuagao especial da pena,
e nao a atitude interior de "re(,resso ao direito". Por isto, nao e correcta a uti-
lizatsao frequente da expressao "arrependimento activo" .

§ 3 O esfor~o serio em conseguir a libertaqdo e ecluiparado, para este efeito,

a efectiva libertagao . Esfor~o serio e esforto activo, e sin6nimo de realizagao
das diligencias possiveis em ordem a libertaqdo da vitima . Este comporta-
mento tem apliea~ao, nomeadamente no caso de coautoria, embora seja tam-
bem perfeitamente verosimil nas outras formas de comparticipagao . Potventura
mais frequents nos casos de comparticipa~,ao, ele pods verificar-se tambem
no caso de autoria individual: p . ex ., o agente decide libertar a vitima e,
quando cliega ao lugar onde esta se encontrava, verifica clue ela ja conseguiu
fugir ou clue foi liberada pela policia (assim, p. ex., SCHAFER, LK § 239a 29) .

§ 4 O privilegio, ou seja, a possibilidade de atenuagao especial, pressup6e,

ainda, a ren6ncia do agente a sua pretensao de constranger terceiros, de obter

43 8 Americo Tai/)a de Carvalho

Privilegiamento (§§ 4-6) Art. 162"

resgate, de extorquir ou de cometer crime sexual contra a vitima . Esta ren6n-

cia tern de ser definitiva, na.o podendo, portanto, o agente impor condig6es .

§§' 5 O art . 162° fala em "renunciar a pretensao". E evidente que, quando

esta pretensao 6 de coagir ram terceiro, se este, no momento da libertagao
(ou realizagao do esforgo s6rio), ja adoptou, por causa do constrangimento, a
conduta respectiva, nao ha lugar a possibilidade de atenua~ao especial . Ape-
nas podera o tribunal relevai a voluntaria liberta~ao no quando da medida da
pena (ou, se houver arrependimento sincero, atenud-la especialmente, com
base no art . 72°-2 c)) . D6vidas, por6ln, se podem levantar, quando a intengao
ou pretensao (a que o agente renuncia no momento da libertagao) tinha por
objecto a entrega de um resgate ou de coisas. Do teor literal parece resultar
a impossibilidade de concedes o privil6gio da atenuagao especial, quando a
vitima ou terceiro ja entregou tao s6 uma paste destes (assim, por forga de
semelhante expressao legal --- "renunciar a prestagao" -, a doutrina dominante
na Alemanha; Cf. SCHAFER, LK § 239a 28; S / S / ESER § 239a 39) . Nesta hip6-
tese, o tribunal apenas podera valorar a libertagao voluntaria no ambito da
medida da pena (ou como "arrependimento sincero") . Todavia, atendendo a que
o objectivo primeiro da concessao do privil6gio 6 o da libertagao do raptado
ou ref6m e considerando-se que este privil6gio (possibilidade de ver a sua pena
atenuada) tern uma natureza politico-criminal de estimulo ("ponte dourada")
ao agente para que lliberte a vitima, entendemos que o tribunal podera atenuar
especialmente a pena, mesmo que a prestagao JA tenha sido realizada (mesmo
que a pretensao do agente ja tenha sido satisfeita), quando o agente, em cone-
xao com a libertagao, devolver a totalidade ou a parte da prestagao ja rece-
bidas . O texto legal nao parece poder impedir esta solugao, al6m de que nao
se esta a possibilitar a agrava~ao de uma pena, mas a sua atenuagao (esta
conclusao 6 defendiida, p . ex, ., por SCHWAIGHOFER, WK § 102 36) .

§ 6 A atenuagao especial 6 facultativa : "pode a pena ser especialmente ate-

nuada" . Facultativa jinas nao arbitraria. Quando deve, e quando nao deve, o tri-
bunal atenuar especialmente a pena, eis o que s6 em concreto se pode deci-
dir, com base nos principios e crit6rios politico-criminais . Mas sempre se
devera dizer o seguinte : a pena nao deve ser objecto de atenuagdo especial,
quando a pessoa privada da liberdade sofreu s6rios danos, durante a acgao de
rapto ou de sequestro ou durante a situa~ao de privagao da liberdade . Assim,
sera de nao recorrer a atenuagao especial, quando se verificarem as circuns-
tancias descritas nas als . b)  d) do n" 2 e no n0 3 do art . 158 0 (para as quais
remetem os arts. 1600 e 161 °) . Note-se que nao ha qualquer absurdo na refe-

AnO ico 72uha de Cm vedfu ; 439

Art. 162" (§§ 6-7) Crimes contra as pessoas

r6ncia as circunstancias previstas na al . d) do no 2 e no n° 3, uma vez que os

resultados ai considerados (suicidio ou morte da vitima) nao tem, necessa-
riamente, de ocorrer durante a privatgao da liberdade, mas podem acontecer
depois da libertatgao da vitima (cf. art. 158° § 44). O CP austriaco, § 102(4),
estabelece, expressamente, como condigdo da redutgao obrigat6ria da pena de
rapto (redurgao de prisdo de 10 a 20 anos para prisao de 6 meses a 5 anos),
que o agente nao tenha causado danos s6rios na vitima.

§ 7 O objectivo principal do "privilegiamento" 6, pois, a libertagao . O que

interessa e fazer cessar a consumatgao do crime contra a liberdade fisica .
Assim, nao e, politico-criminalmente, razoavel que o art. 162° exclua o seques-
trador (art. 158°) da possibilidade deste privil6gio . Uma eventualmente justi-
ficada atenuagao especial da pena podera ser decidida, mas com base nas
causas gerais previstas no art. 72°, nomeadamente na al. c) do n° 2: arrepen-
dimento sincero do agente (cf. supra art. 158° § 5).

Amirico Taipa de Carvalho

440 Americo Tuipa de Curralho

Crimes contra as pessoas Antes do art. 163°

CAPITULO V
DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE
E AUTODETERMINAC'AO SEXUAL

N6tula antes do art. 163°

1 Como id atrds ficou dito (n6tula antes do art. 131° § 2), a Reforma
de 1995 fez dos chamados crimes sexuais autenticos (e exclusivos) crimes con-
tra as pessoas e contra um valor estritamente individual, o da liberdade de deter-
minagdo sexual (assim tambem CosTA ANDRADE, Consentimento e Acordo 1990
391 ss.); deixando definitivamente de os considerar como crimes atentat6rios
dos "fundamentos etico-sociais da vida social", ligados aos "sentimentos gerais
de moralidade sexual" (assim ainda o CP de 1982, cap. I do titulo III da PE
e art. 205°-3) e portanto iluminados por bens juridicos supra-individuais, da
comunidade ou do Estado (sobre quanto se segue nesta n6tula, em sintese e
por ultimo, RCUEIREDo DIAS i PEDRO CAE?IRO, "Crimes contra a liberdade e auto-
determinagdo sexual", Polis' ; importantes sdo as considerag6es a prop6sito
constantes do Relat6rio da Comissdo parlamentar que apreciou a a proposta da
Reforma de '1995: AR Reforma 1 140 ss.) . As alterag6es introduzidas no CP
em 1998 (L 65/98), tendo incidido sobre muitos destes crimes - concretamente,
os dos arts. 163" a 167°, 169°, 170° e 172° a 179° - nao modificaram no
que quer que seja (depois de a1gumas hesitagoes que conduziam, v. g., nos estu-
dos legislativos preparat6rios, a reintrodugdo da nogdo de "atentado ao pudor")
esta opgdo politico-criminal Apesar desta considerayao aparentemente unitaria
dos crimes em questdo, a Reforma de 1995 dividiu o capitulo em tr6s secg6es:
uma a que deu a epigrafe de crimes contra a liberdade sexual, outra que
denominou crimes contra a autodetermina~ao sexual, outra ainda que contem
as disposig6es comuns as duas secg6es anteriores . A distingdo entre as duas
primeiras sec~6es exige uma palavra de explicagdo, que servira para melhor
apreender a natureza dos bens juridicos que a uma e a outra presidem .

2 Que as duas secg6es em causa perten~am a um mesmo capitulo deno-

minado crimes contra a liberdade e autodeterminagdo sexual e coisa que se
compreende e justif'ica pela circunstdncia de, em uma como na outra, estarem
em causa bens juridicos que- primariamente se presdem corn a esfera sexual
da pessoa (cf. em todo o caso as interessantes considerag6es a prop6sito de
MUNOZ CONDE 175 ss.) . Seria todavia apressado - e em definitivo equi-
voco - que se pensasse, seguindo literalmente as express6es utilizadas pela
lei, que na primeira secgdo o bem juridico 6 a liberdade sexual, no Segundo

Jorlc de Figueiredo Dies 44 1

Antes do art . 163" Crimes conu_a ;as pessoas

a autodeterminaVdo sexual, e se procurasse, muito provavelmente sem exito,

tragar a linha de, fronteira por sobre a via clue hipoteticamente separaria a
liberdade da autodeterminagdo . A razdo de ser da distingdo e toda uma outra :
a de clue a Secgao I protege a liberdade (e/ou a autodeterminalgdo) sexual de
todas as pessoas, sem fazer acepgdo de idade; enquanto a Secqdo 11 estende
essa protecgao a casos clue ou ndo seriam crime se praticados entre adultos,
ou o seriam dentro de limites menos amplos, ou assumiriam em todo o caso
uma menor gravidade ; e estencle-a porque a vitima 6 uma crianga ou, em
todo o caso, um menor de certa idade. O clue conduz A conclusdo de clue, se
na Secgdo II o bem juridico protegido e tambbm, como na Secgdo 1, a liber-
dade e autodetermina~do sexual, e-o quando ligado a um outro bem juridico,
a saber, o do livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera
sexual . Numa palavra, a Secgao 11, se trata efectivamente de crimes sexuais,
pode eonsiderar-se com razdo como um capitulo importante da fungao de
protecgao penal das crian4as e dos jovens ate certos limites de idade (cf.
FIGUEIREDO DIAS, Actas 1993 247) . Se todavia o codigo acentua, ainda aqui,
a cireunstdncia de se tratar de crimes atinentes A esfera sexual (do menor), entdo
o respectivo bem juridico complexivo deve com propriedade designar-se,
numa formula abreviada, como o do desenvolvimento da vida sexual (assim
tambbm M / S / MAIWALD I fi 20 4 ss.). (No sentido de uma decisdo poli-
tico-criminal paralela pode ver-se o AE-BT Person § 130 ss., clue alias foi ate
ao ponto de integrar os crimes correspondentes aos previstos na Secrgdo 11
do nosso CP num titulo clue designou como Crimes contra menores .)

3 'Iodo o presente capitulo e dominado pela propositrao politico-criminal

segundo a qual em caso algum constitui crime a actividade sexual levada a cabo
em privado por adultos clue nela consentem (sobre este principio, insistente-
mente, Fi(iuEIREDo Di .as, ROA 1976 88 s . e por ultimo FIGUEIREDO
DIAS / PEDRO CAEIRO, Cit .). Uma tal proposigdo politico-criminal, pr6pria de
um Estado de Direito democratico, laico e pluralista, apresenta-se como con-
sequencia de uma concepgao clue ve como fungdo exclusiva do direito penal
a protecgdo subsidiaria de hens juridicos (art. 40°-1 e CRP, art . 18°-2) e cul-
mina uma complexa e intranquila evolugdo hist6rica, moral e social (resumi-
damente sobre o ponto, por ultimo, MAIA GONQALVEs art . 163 ° Consider(q -6es
germs. . .) . Uma evolu~ao clue vai (alguns pormenores em FIGUEIREDO
DIAS / PEDRO CAEIRO, cit .) ciesde uma certa concepgao individualists do direito
romano -- em consequencia da dual a intervengao estadual na materia se
fazia ndo em nome da moral individual, mss fundamental mente em vista da
pureza de costumes dos submetidos A patria potestas e clue, deste modo, limi-

44 2 .lout' de ri,quctredo Dies

Crimes contra as pessoas Antes do art. 163"

tava basicamente a interveligao penal aos crimes de incestus, lenocinium,

adulterium e stuprum -, passa por uma mundividencia estreitamente ligada
a do direito can6nico - conducente a punigao de principio de toda e qual-
quer actividade sexual extra-matrimonial ou mesmo "contra o pudor" (ditos "cri-
mes morais") -, sofre a partir do sec. XVIII a influencia reducionista pr6pria
da ideologia iluminista - onde comega a ganhar corpo a ideia de que estes
crimes devem ser postos ein conexao com a liberdade sexual das pessoas -
para, sobretudo por influencia da filosofia idealista do sec. XIX, lograr um novo
alargamento e extender a mancha da criminalizagao as actividades considera-
das contra os (bons) costumes ou a honestidade, em suma, contra aquilo que
em cada lugar e momento fosse considerada a "moralidade sexual" vigente.

4 Os anos 60 do nosso seculo introduzem uma modificagdo radical neste

ponto de vista (fundamental ainda aqui, de novo, o AE alemao, por oposigao
ao E1962: cf. A1:-Bit' Sexualdelikte 9 ss.), de que sao expressdo, entre n6s, estu-
dos como - alem de outros - os de FIGUEIREDo DIAS, ROA 1976 69, 88 s.
e "Crimes contra os costumes" in : Polis 1 1372 ss ., de K . NATSCHERADETZ,
O Direito Penal Sexual: Conteudo e Limites 1985, de CARMONA DA MOTH,
RMP 4-14 1983 9 ss. e Jornadas 1998 199 ss ., de FERREIRA RAMOS, RPCC
1993 53, RMP 15-59 1994 29 e Jornadas 1998 181 ss., de MOURAZ LOPES,
Os Crimes contra a Liberdade e Autodetermina~do Sexual no Codigo Penal
ap6s a Revis(io de 1995 1995, de FIGUEIREDO DIAS / PEDRO CAEIRO, cit. pas-
sim, de TERESA BELEZA, Jornadas 1996 159 ss. e de RUI PEREIRA, SubJud 11
1996 41 (cf. tambem, embora de forma algo equivoca, REIs ALVES, Crimes
Sexuais. Notas e Comentarios aos Arts . 163" a 179" do Codigo Penal 1995).
De um lado, repete-se, ao ligar-se ao direito penal uma fungao exclusive de
tutela subsidiaria de bens juridicos, assim se assinalando, do mesmo passo, a
falta de legitimagao da interven~ao penal para tutela da moral ou de uma
qualquer moral (como de resto ja em seu tempo afirmara, relativamente ao que
chamava a "moral objective", o pr6prio S . TGMAS, Summa Theologica V-2'
q . 96 art. 2). De outro ]ado ao ter de se levar em conta a profunda transfor-
magao plural dos costumes Sexuais e do seu relevo para o livre desenvolvi-
mento da personalidade que nesta altura teve lugar nas sociedades liberais. De
outro lado ainda ao colocar-se a protecgao da pessoa e da sue livre realizagao
como nhcleo primordial de iloda a actividade do Estado de Direito. Assim se
alcanga a justificagdo sem reserve da proposigao politico-criminal com que se
iniciou o S 3 .

Jorge de Figueiredo Dias

lorge do l i,Cucirrdu Diu .e 44 3

Art. 163" (§§ I-2) Crimes contra as pessoas

S t?C(~AO I
CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

Artigo 163"
(Coacfao .sexual)

1. Quem, por meio de violencia, ameaga grave, on depois de, para

esse rim, a ter tornado inconsciente on posto na impossibilidade de resis-
tir, constranger outra pessoa a sofrer on a praticar, consigo on com
outrem, acto sexual de relevo e punido com pena de prisao de 1 a 8 anos.
2. Quem, abusando de autoridade resultante de uma rela~ao de
dependencia hierarquica, econ6mica ou de trabalho, constranger outra
pessoa, por meio de ordem on ameaga nao compreendida no n6mero
anterior, a sofrer on a praticar acto sexual de relevo, consigo on com
outrem, e punido com pena de prisao ate 2 anos.

1 O art . 163", na versao do CP de 1995, continha aquilo clue, por diversas razoes clue
se espera tomar claras A frente, pode e deve chamar-se o crime de coacgao sexual em sen-
tido pr6prio (Onico politico-crinfnalmente justificado) . As alterag6es introduzidas ao CP
em 1998 fizeram desse crime o conte6do do art. 163°-1 ; e acrescentaram a este artigo um
n" 2 onde se conl6m uma figura criminal hibrida, clue todavia vai buscar as suas claras e
indiscutiveis raizes ao crime, acolhido muito recentemente em alguns c6digos, de assedio
sexual ; com um desenho tipico, embora, clue procura (julgamos clue com pequeno exito)
de alguma forma integra-lo no crime de coac~ao sexual . O clue, em nossa opiniao, existe
de mais reprovavel, do ponto de vista politico-criminal, nesta tentativa nao e tanto a incri-
mina4ao nova do "assedio / constrangimento" sexual (sera interessante seguir nos anon pr6-
ximos o destino jurisprudencial desta figura, para eventual confirma4ao da nossa suspeita
da sua desnecessidade), quanto sobretudo o perigo clue arrasta consigo de furtar ao crime
de coact;ao sexual em sentido pr6prio o scu significado central na tutela da liberdade e auto-
determina~ao sexual . Por isso parece preferivel tratar em dois apartados distintos a coac-
~ao sexual em sentido pr6prio e o assedio / constrangimento sexual ; sem com isto se
querer significar, obviamente, clue nao existam espagos comuns As duas figuras, em todo
o caso muito menos extensos do clue poderia ser-se tentado a concluir do facto de os
dois crimes estarem integrados no inesmo artigo e subordinados a mesma epigrafe .

A. O crime de coac~ao sexual em sentido pr6prio do art. 163°-1

1. A questao do bem juridico

§ 2 Em poucas secgoes do CP como nesta sera tao unitario o bem juridico

protegido pelos diversos tipos clue a comp6em, apesar da heterogeneidade da
sua estlutura e da sua confonnagdo. Efectivamente, se no presente art . 163"-1 o

444 Jorge de Fi,quciredo Dia,'

('oac~ :io sexual (§§ 2-4) Art. 163"

bem juridico protegido aparece de uma forma particularmente limpida e imposi-

tiva, em todos os tipos da presente sec~ao deve dizer-se que esse bem juridico 6
o da autoconforma~ao da vida e da pratica sexuais da pessoa: este 6 o con-
ceito superior a que todos os outros se submetem e de que participam essencial-
mente. Cada pessoa adulta tern o direito de se determinar como quiser em matd-
ria sexual, seja quanto as praticas a que se dedica, seja quanto ac, momento ou
ao lugar em que a el<ts se entnega ou ao(s) parceiro(s), tambdm adulto(s), corn quern
as partilha - pressuposto que aquelas sejam levadas a cabo em privado e este(s)
nelas consinta(m). Se e quando esta liberdade for lesada de forma importante a
intervengao penal encontra-se legifmada e, mais do que isso, toma-se necessdria.

3 Ndo se trata de resto, nesta determinagao do bem juridico, de um proce-

dimento de interesse ", predominantemente teor6tico; antes a concepgao apontada
tern inegavel efeito pratico para delimitagao do ambito de protecgao de varias
norrnas atinentes tanto a secFiio enr que se inscreve o preceito em anotagao, como
a outran deste capitulo . Conv6m por outro lado salientar que o bem juridico assim
desenhado ganha autonomia perante o bem juridico da liberdade pessoal que ilu-
mina genericamente o Capitulo IV e 6 mais amplo do que ele (cf. tambdm ja
art. 154° § 2 s.). Ef'ectivamente, enquanto nos preceitos do Capitulo IV 6 ape-
nas em ultimo termo tutelada a liberdade geral de acgao ou de omissao e, em
certa medida, de livre decisao sobre o fazer ou o omitir (cf. supra art. 153°
§§ 1 ss., 6), aqui 6 toda uma livre e pr6pria conformagao da vida (na esfera
sexual) que se intenta proteger. Por isso mesmo 6 pelo menos equivoca a afir-
magao de alguns alltores (cf, M / S / MAIWALD I § 17 16 e § 18 6) de que os
crimes sexuais protegem a liberdade sexual (negativa) perante actos sexuais e
nao a liberdade (positiva) para actor sexuais (como aqui RoxIN, NJW 1967
126; e sobre o ponto tambdm FIOUFIREDo DIAS / PEDRO CAEIRO, "Crimes con-
tra a liberdade e autodetermina4ao sexual", Polis2). Em compensagao, os meios
de acgao referidos no art. 163°-1 nao mais estritos e exigentes do que na gene-
ralidade don crimes contra a liberdade pessoal, impondo a lei como que uma sua
especializargao; a ponto de poder afirmar-se, corn razodvel correcrgao, que estes
preceitos indicam as condi~des sob as quais os comportamentos que abrangem
ndo sdo punidos como crimes contra a liberdade pessoal.

11. A questao da sistematiza~ao . Coac~ao sexual em sentido proprio e

viola~ao

§ 4 Segundo o seu conte6do de ilicito proprio e a sua gravidade, os crimes

de coacgao sexual em sentido proprio e de violagao constituem o micleo da

Jorge ale Fi,gueiredo Dias 44 5

Art. 163° (§§ 4-5) Crimes contra as pessoas

protecgao da liberdade sexual (assim tamb6m MOURAZ LOPES, Os Crimes

Contra a Liberdade e Autodetermina~-do Sexual 1995 14, cf. todavia 23; e tam-
b6m TERESA BELEZA, RMP 15-59 1994 51) . Certamente porque se considers
- com razao ; cf' . tambem PRADEI. / DANTI-JUAN n" 699 - a viola~ao como
a forma mais grave da coacgao sexual, 6 frequente que os c6digos anteponham
aquela a esta (assim mesmo o A1.'-BT Person §§ 124 e 125). Esquece-se toda-
via, deste modo, que a violagao, como quer que se conforme o seu desenho
tipico e o seu ambito de protecgao (cf. art . 164° §§ 1-5), 6 apenas uma espe-
cializaCdo da coac~ao sexual do art . 163°-1, constituindo esta, por isso, ver-
dadeiramente o tipo fundamental (sobre a discussao aqui referenciada Actas
1993 247 ss.) . Nao 6 consequentemente correcto - nem sistematica, nem
teleologicamente - "opor" ou "cindir" os tipos de coacgao sexual e de vio-
latsao, como se o ceme do primeiro residisse no "acto sexual de relevo" e o
do segundo em coisa diferente, a saber, a "c6pula" (cf. todavia FERREIRA
RAMOS, RPCC 1993 55 s.) : a c6pula 6 obviamente, ela tamb6m, um acto
sexual de relevo para efeitos do disposto no art . 163° (assim ja, embora a
prop6sito de problema de todo diferente, o Assento do STJ de 1-5-36) ; so que
particularizada pela lei no art . 164° por for~a da sua natureza especial .

5 Completamente incorrecta, consequentemente, era a decisao valorativa do

CP de 1982 de atribuir molduras penais extremamente diversificadas aos cri-
mes de violagao (art. 201": prisao de 2 a 8 anos) e de coacgao sexual em sen-
tido pr6prio (chamada de "atemado ao pudor com violencia", art . 205°: prisao
at6 3 anos) . O que conduzia a considerar a copula como o elemento que por
si mesmo tinha a capacidade de modificar substancialmente a gravidade (se nao,
ao que parecia, a pr6pria natureza) do crime, porventura por se pensar que
deste modo se is ao encontro das representagc)es dominantes da comunidade em
mat&ria de moralidade sexual . Aproximando sensivelmente as duas molduras
penais (coacgao sexual, prisao de l a 8 anon; violagao, prisao de 3 a 10 anos),
a Reforms de 1995 deu a compreender ser todo um outro o seu entendimento
das coisas, e exactamente o clue acima se formulou : o de que a violagao cons-
titui apenas tlma coagao sexual especial . Com uma consequencia: a de
que assim se justificaria (como foi entendimento da Comissao - Actas 1993
246 ss. -, todavia obscurecido pelo texto definitivo) que o conceito de vio-
lagao se restringisse ao seu figurino tradicional, a saber, o da c6pula obtida por
violencia ou meios analogos com uma mulher (sobre tudo isto art . 164° § 4) .
De todo o modo, do ponto de vista aceite pelo CP bem pode afilmar-se que os
crimes previstos nos arts . 163° e 164° constituem na sua maior medida urns uni-
dade e sao, nessa precisa medida, passiveis de tratamento unitario .

446 Jorge de F'i,gueiredo Dia,

('oac~ao sexual (§§ 6-8) Art. 163°

111. O tipo objectivo de ilicito

1 . O agente e a vitima

6 Agente do crime de coac~do sexual pode ser qualquer pessoa, ndo se

tratando aqui nem de um tipo de mao pr6pria, nem sequer de um tipo espe-
cifico, como se revela pela circuristancia de ele compreender aeg6es pratica-
das por terceiros e em terceiros. Por outro ]ado nao se verifica qualquer acep-
4ao de sexo, podendo tanto o homem, como a mulher assumir a qualidade de
autor ou de participarite, em qualquer das suas formas, a de vitima ou a de Aer-
ceiro" . Irrelevante para efeito de preenchimento do tipo 6 igualmente a cir-
cunstancia de se tratar de pessoa casada ou solteira (ndo assim, p . ex., no
direito alemdo vigente, onde punida e s6 a coagao a actos sexuais "extra-matri-
moniais" e por conseguinte redo pode ser agente o c6njuge da vitima) . Irrele-
vante e ainda, obviamente, a f ima sexual tanto do agente, como da vitima,
sendo por inteiro destituida de sentido a questao clue se punha face ao antigo
crime de atentado ao pudor de saber se, v. g., Lima prostituta podia ser vitima
de um tal crime; em sentido rlegativo BELEZA DOS SANTOS, RIJ 58° 290 s., mas
v . do mesrno, relativamente ao crime de violagdo, RL,J 57° 339 ; e para o
direito espanhol VfvEs ANT6N / OKTs BERENGUER 907 e MU&OZ CONDE 183 s.

2. Acto sexual de relevo

7 a) Como se disse ja o cerne do tipo objectivo de ilicito e constituido

pelo acto sexual de relevo. "Acto sexual" 6, no sentido do art . 163° , todo
aquele (comportamento activo, s6 muito excepcionalmente omissivo : talvez,
p . ex., em certas cireunstaneias, permanecer nu) que, de um ponto de vista pre-
dominantemente objectivo, assume Lima natureza, um conte6do ou um sig-
nificado directamente relacionados corn a esfera da sexualidade e, por aqui,
com a liberdade de determinagdo sexual de quem o sofre ou o pratica. A ques-
tao que se suscita z a de saber se a esta conotagdo objectiva deve acrescer
ulna outra subjectiva, traduzida na inten~do do agente de despertar ou satis-
fazer, em si ou em outrem, o excita~-do sexual (dita tamb6m inten~a"o libidi-
nosa).

8 'Ires posi~6es a este respeito podem ser (e t6m na verdade sido) defen-
didas (cf. em sintese sobre toda a questao, com indicag6es bibliograficas sui-
(~as de interesse, 'TRECHSEL art . 191 15) : 1) a acima exposta interpretagao
objectivista (assim a doutrina alema dominants, pela qual pode ver-se, p. ex.,
Ill / TR6NDI-E antes do § 176 6 s. e M / S / MAIWALD I § 17 30 s.; cf. tam-

Jorge de Figueiiedo Dius 447

Art. 163" (§§ 8-11) Crimes contra as pessoas

bem o AE-BT Sexualdelikte 15) ; 2) uma outra, mais estrita, que exige nao s6
a conotagao objectivista, comp ainda a subjectivista do conceito (assim a dou-
trina entre n6s dominante a prop6sito do "atentado ao pudor" do direito ante-
rior : por todos EDUARDO CORREIA 1 282 e agora ainda MAIA GON(~ALVES
art . 163° 2 ; e na doutrina alema p . ex . S / S / LENCKNER § 184c 6 ss .) ; 3) uma
outra ainda, menos exigente, que defende ser o conceito integrado tanto pela
sua acepgao objectiva, comp subjectiva (assim p . ex . LACKNER § 184c 1 a,
seguindo o que afirma ser a jurisprudencia alema dominante) .

§ 9 A interpretagao objectivista deve conferir-se prevalencia decidida,

considerando irrelevante, por consequ6ncia, o motivo da actuagao do agente .
Sem todavia deixar de acentuar-se que it circunstancia de se nao conferir
relevo tipico 1 intenrgao libidinosa nao significa, atenta a multiplicidade de for-
mas que a sexualidade pode assumir, que o caracter sexual do acto deva set-
examinado na sua pura individualidade exterior ; relevante para determinagao
do seu conteudo e significado pode ser tamb6m o circunstancialismo de lugar,
de tempo, de condi~oes que o rodeia e que o faga ser reconhecivel pela vitima
como sexualmente significativo .

§ 10 As doutrinas que fazem intervir a inteng5o libidinosa como elemento integrante

do conceito de acto sexual - seja de forma aut6noma, seja de forma complementar -
visam, por um lado, afastar do Ambito de tutela situa46es como a do pai que acaricia, abrlcya
ou beija um filho (v. g., no quadro de Lima disputa familiar), ou a do m6dico que examina
o corpo de um paciente ; por outro lado, oferecer uma protecyao intensificada dos senti-
mentos de pudor e de moralidade sexual (o que era particularmente visivel na doutrina
desenvolvida a prop6sito do conceito de "atentado ao pudor", antecessor do conceito de
"acto sexual" ; cf. por outros BI LFZA DOS SANTOS, RLJ 59" 177 ss .) . Nenhum destes pro-
p6sitos procede . Quanto ao primeiro, cle sera melhor assegurado pela interventyao de cau-
sas gerais de justificaydo, nomeadamente o exercicio do direito paternal, do consenti-
mento, do exercicio da interven4ao m6dica (arts . 150", 156") . Quanto ao segundo, ele nao
corresponde hoje mais a teleologia pr6pria dos crimes sexuais, onde decisiva 6 a tutela da
liberdade sexual no sentido rnencionado supra, na n6tula antes do art . 163" . Ora esta
liberdade tamb6m pode ser posta em causa por actos que da parte do agente nao sao
dominados por urna inten(;~ao libidinosa, mas por um sentimento de desprezo, de cinismo,
de curiosidade m6rbida pela reac4ao da vitima, etc . ; e que do lado da vitima nao the
provocam ('nem sao adequados a provocar-Ihe) excita~ao sexual, mas pelo contrario sen-
timentos de repugnAncia, de vergonha, de desespero .

§ 11 b) Actos sexuais integrantes do tipo objectivo de ilicito do crime de

coacgao sexual sdo apenas aqueles que, na perspectiva do bem juridico tute-
lado, devam considerar-se de relevo . A esta exigencia poderia desde logo
atribuir-se exclusivamente uma funt;ao negativa, destinada a excluir do tipo

44 8 Joi,ge de Fi,gueiredo Dias

('oac~ :io sexual (§§ II-13) Art. 163"

os actor considerados insignificantes ou bagatelares (assim a doutrina alema

dominante, pela qual pode ver-se M / S / MAIWALD I § 17 32 s.) . Caso em que
afinal o tipo bem poderia ter renunciado a esta precisao, se simultaneamente
se aceitar a ideia de. que toda a hermeneutica tipica deve, em direito penal,
subordinar-se a chamada clausula (ou principio) da significdncia (fundamen-
tal PALIERO, "Minima non carat pr(etor" 1985) .

§ 12 Nao parece que deva ser assim. Ao exigir que o acto sexual seja de
relevo a lei impcie ao interprete que afaste da tipicidade nao apenas os
actor insignificantes ou bagatelares, mar que investigue do seu relevo na
perspectiva do bem juridico protegido (fun~ao positiva) ; e dizer, que deter-
mine - ainda aqui de um ponto de vista objectivo - se o acto representa um
entrave com importancia para a liberdade de determmagao sexual da vitima
(assim tambem S / S / LENCICNER §§ 184c 14 na esteira da pr6pria defini~ao
contida naquele preceito do CP alemao: sao actor sexuais "so aqueles que, em
fun(-do do respectiro bem juridico protegido, assumam tlm certo relevo") .
Com o que ficam excluidos do tipo actor que, embora "pesados" ou em si "sig-
nificantes" por impreprios, desonestos, de mau gosto ou despudorados, toda-
via, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, nao
entravem de forma importante a livre determina~ao sexual da vitima. E ver-
dade, em todo o caso, que o que aqui se afirma nao tern grande relevo pra-
tico no caso do art . 163 °, em virtude de se tratar ai de um crime de coagdo
e esta, em muitos casos que se diriam pouco significativos, emprestar por si
mesma "relevo" ao acto .

§§' 13 c) Sao irrecusaveis, como acabou de ver-se, as dificuldades e as hesi-

tagoes com que deparara o interprete e aplicador na aferigao do que seja um
acto sexual de relevo . May, convem acentuar que elas serao, de qualquer
forma, muito menores e muito mais susceptiveis de serem correctamente
ultrapassadas do que as que derivavam do conceito de "atentado ao pudor"
que, nor termos do art . 205"-3 do CP de 1982, se definia como "o compor-
tamento pelo qual outrem e levado a sofrer, presenciar ou praticar um acto que
viola, em grau elevado, os sentimentos gerais de moralidade sexual" (anote-se
que o preprio CP frances de 1994 substituiu a expressao attentat d la pudeur
pela de attentat seruel; e analoga evolugao - embora talvez num sentido
menos terminante e inequivoco : Cf . MuNOZ CONDE 179 ss. - sofreu o direito
penal espanhol desde 1989) . Para alem de ser hoje inaceitavel, como se disse
ja, o reenvio do interprete, nesta materia, para a "moralidade" sexual, cuja tutela
nao pode pura e simplesmente caber legitimamente ao direito penal, o "grau

Jur,4e de Figueiredo Dills 449

29 -- Com. ao C6d. Penal I

 Art. 163" (§§ 13-14) ('rimes contm as pessoas

elevado de violagao de sentimentos gerais" (?!) 6 coisa muitissimo mais cus-

tosa de investigar e de provar do que o "relevo" de um acto sexual perante o
bem juridico da livre determinagao sexual da vitima . De todo o modo, o que
seja tanto de um ponto de vista psicofisico, como normativo um "acto sexual"
6 inquestionavelmente coisa mais segura de saber do que aquilo que possa vio-
lar sentimentos gerais de moralidade sexual (assim tamb6m a generalidade
da doutrina alema actual a prop6sito da substituigao paralela do conceito de
"Unzucht" pelo de "sexuelle Handlungen": cf. por todos S / S / LENCKNER
184c 4 ss.; e entre n6s MAIA GON(;AtVEs art. 163 ° 2) . Por fim - tnas tal-
vez nao por 61timo --, a substituitsao dA claramente a perceber que deixou de
ter relevo o caracter moralmente negativo, censuravel ou pecaminoso que,
por natureza, parecia ligado ao "atentado ac, pudor" (cf. tamb6m AR Refbrma 1
143) . Uma leitura da principal jurisprud6ncia sobre o ponto na vigbncia
dos CPs de 1886 e de, 1982 (versao original) dao imediatamente a perceber o
largo ambito de descriminalizagao (politico-criminalmente justificada) que
por via desta substituigao deve ser alcan~ado. A interpretagao do elemento
tipico tem por isso hoje de ocorrer - e esta 6 a modificagao essencial - A
margem de todo o conteildo ou significado moralists. Ela nao pode set- levada
a cabo apelando para as representagbes moralistas da sociedade, mutaveis e con-
flituantes, mss apenas para as valoratg6es materiais que suportam a ordenagao
juridica vigente e nela encontram expressao

A mais chocante "contradi~ao normativa" seria por isso introduzida no sistema se

tivesse merecido aceita~ao a reintrodu4ao nele do conceito de "atentado ao pudor" que. a
Proposta de lei 80/VII preconizava (por mais limitado que fosse o ambito em que tal ocor
ria) para o art. 172"-3 a) : cf . sobre a falta de fundamento da proposta infra art. 172" § 6.

3. As modalidades da ac~ao
14 a) O art. 163°-1, perante o caracter acentuadamente interpessoal da
sexualidade, distingue diversas constelagbes de actos que se traduzem na f6r-
mula "constranger a vitima a sofrer ou a praticar actos sexuais de relevo, com
o agente ou com outra pessoa" . A distintgao entre sofrer e praticar quer sig-
nificar apenas a distin~ao entre um comportamento, do ponto de vista sexual,
puramente passivo ou antes activo da vitima . O que conduz logo a urns pri-
meira e importante conclusao: a de que nao 6 punido como coacgao sexual (mss
apenas como acto exibicionista do art. 171° ou eventualmente - tamb6m -
como crime contra a liberdade pessoal, nomeadamente como coacq.ao dos
arts. 154° ou 155 ° ) o constrangimento a acto sexual de relevo praticado pelo
agente ou por terceiro(s) perante a vitima (diferentemente do que sucedia

450 Jor,Ge de Figueiredo Dias

(bac~ao sexual (§§ 14-16) Art . 163"

corn o conceito geral de "atentado ao pudor", constante do art. 205°-3 do CP

de 1982, enrbora logo contrariado pelo n° 1, que apenas considerava tipico o
"praticar contra outra pessoa"; cf. sobre a questao, concluindo a favor do
alargamento da area de tutela tipica, BELEZA DOS SANTOS, RL1580 305 s.), mas
apenas o constrangirnento a acto praticado na vitima (na conclusao tambem
REIs ALVES, Crimes Sexuais 1995 13 ss .) .

15 Pode questionar-se o born fundamento desta decisao legislativa. A ver-

dade e que, quando esta em causa a pratica de actos perante a vitima, 6 ainda
de materia atinente A esfera sexual que se trata e, por ai, de actuag6es lesivas,
em 61timo ten-no, da liberdade sexual da vitima . Em primeira linha porem, con-
trapor-se-a, nao e a autodeternrinagao sexual da vitima que directamente se p6e
em causa, mas verdadeiramente a sua liberdade pessoal de ac~do ou omissdo;
e 6 nesse sentido que vai a li~ao geral do direito comparado em terra de
coacgao sexual (cf. p. ex . o§,' 178 do CP alemdo). O que todavia s6 lograra
em definitivo justificar-se tendo em conta que a lei considerou ainda decisivo,
na materia, o tocar o corpo da vitima, reconhecendo ai um perigo intensi-
ficado para a sua autodeterminagao sexual ; podendo ver-se aqui, como bem
acentuam M / S / MAIWALD I § 17 26, "uma concepgao em demasia fisiol6-
gico-externa da sexualidade ("noli me tangere')" . No sentido da nossa lei is de
resto o pr6prio § 125 (1) do AE-BT Person, avanrgando corn a justificagao
seguinte : a acgao tern de ter lugar "'em' outra pessoa, por isso imediatamente
no seu corpo' ; e tambem o direito espanhol vigente, cf. MUfivOZ CONDE 182 .
"Pode, e verdade, acontecer que coactg6es a outran formas de comportamento
possuam por vezes um conte6do de ilicito comparavel . Mas s6 raramente
sera esse o caso (HANACK, Gutachten zum 47 . dt. Juristentag 1968 40) e por
isso se nao justifica fazer perder ao tipo os seus claros contornos" .

§ 16 Importa atentar, por outro lado, que o aludido toque no corpo da vitima
nao tern de ser levado a cabo pelo corpo do agente ou de terceiro: ndo e
indispensavel o mfituo contacto corporal (contra, no direito espanhol, MU&voz
CONDE 182) . Podern bastar, para integrar o conceito de actos sexuais de relevo
do art. 163°, toques corn objectos ou mesmo acg6es como as de ejacular ou
urinar sobre a vitima (assim tambem a jurisprudencia suprema alema: cf.
M / S / MAIWALD I §; 17 26). A expressAo "sofrer" contida no art. 1630 da per-
feitamente azo a que se considere tipica esta especie de actos . Nem e neces-
sario, como pensa MOURAz LOPES, cit. 21, que o objecto tenha uma "natureza
sexual" (v. g., vibradores, penis artificiais, etc.) . A introdugao violenta na
vagina ou no anus de um qualquer objecto pode constituir sem d6vida um acto

Jorge ale Figueiredo Dias 45 1

Art. 163° (§§ 16-I8) Crimes contra as pessoas

sexual de relevo. Ja n5o parece por6m - como corresponde a doutrina e A

jurisprud6ncia dominantes na Alemanha - que baste p. ex . o desnudar algu6m
para observagao ou para fotografia, desde que o corpo da vitima nao padega
com um acto sexual subsequente : aqui estara apenas em causa, em princi-
pio, o tipo geral de coacgao (arts . 154° e 155'; v. comentarios respectivos) .

Assinale-se, por dltinio, que o acto sexual tipico para efeito do presente artigo nao
pode ser a ebpula nem o coito anal on o coito oral, uma vez que estes actor integram
a coae4ao sexual especifiea do art. 164° (violagao) .

17 b) Relativamente a todo o acto sexual de relevo compreendido pelo

art . 163° nao se torna necessario o seu acompanhamento consciente pela
vitima, uma vez que o tipo abrange tamb6m aqueles casos em que o acto
teve lugar com pessoa tornada inconsciente ou possa na impossibilidade de
resistir. Muito menos se exige a compreensao pela vitima do significado
sexual do acto (concep~ao dontinante na doutrina alema ; contra todavia
S / S / LENCKNER § 184c 1 1); e ainda menos a apreensdo do seu caracter
sexualmente "imoral" . O problema releva principalmente, como bem se com-
preende, perante actor praticados em ou com crian~as (infra art . 172° §§ 1-4).

3. O constrangimento da vitima e os seus meios tipicos

§ 18 A conduta tipica traduz-se em um acto de coacq5o (cf. art . 154° e

comentario respectivo) imediatamente dirigido A pratica, active ou passive, de
um acto sexual de relevo. A coac~ao 6 pois aqui especializada atrav6s da sue
finalidade, tendo de existir entre ela e o acto sexual uma relagao meio/rim.
Tipica nao 6 por isso a coac~ao a que simplesmente se siga - mesmo numa
estreita relagao naturalistica espAcio-temporal, mas estando ausente a aludida
relagao imediata meio/fire --- um acto sexual (v. g., A fecha B num quarto coin
a exclusive finalidade de privagao da liberdade - ius ambulandi -, mas os
dois praticam depois voluntariamente actos sexuais) . A expressao "para esse
rim" utilizada no preceito em andlise vale para todos os meios de constran-
gimento e nao apenas para o de tornar a vitima inconsciente ou a ter posto na
impossibilidade de resistir. Quando se exige que o acto de coacq5o vise ime-
diatamente o acto sexual nao deve todavia esta exig&ncia ser entendida em
sentido temporal, mas intencional : podem ser meios tipicos de coacg5o, v. f.,
o transporte da vitima, contra <t sua vontade, de um para outro lado, ou uma
ameaga grave feita Aquela al-um tempo antes ; mas bem se compreende que
a passagem de dias ou semanas entre o acto de coacq5o e o acto sexual possa
p6r em causa a conclud6ncia da especial relag5o que aqui deve interceder

45 2 Jor,Se de Figueiredo Dius

Uoac~ao sexual (§§ 18-20) Art . 163"

A coacgao ou constrangimento a acto sexual pode ter lugar, por outro lado,
num duplo enquadramento factico relativamente a vitima : ou levando-a a
sofre-lo no seu corpo; ou levando-a a pratica-lo, com o agente on com um
terceiro .

19 Nao basta nunca a integragao do tipo objectivo de ilicito da coacgao

sexual que o agente tenha constrangido a vitima a sofrer ou a praticar acto
sexual de relevo, isto 6, que este acto tenha tido lugar sem ou contra a von-
tade da vitima (contrariamente a uma jurisprud6ncia muito difundida dos
nossos tribunais tanto a prop6sito da violagao, como do atentado ao pudor com
viol6ncia, que considerava existir "sempre" viol6ncia quando o acto tivesse sido
praticado contra ou sem a vontade da(o) ofendida(o) - sic Ac . da RC
de 17-2-93, CJ 1-1993 70 -- ou "sempre" que o consentimento nao tivesse
sido "livre" - sic Ac. da RP de 6-3-91, CJ 2-1991 287 . E certo que podera
dizer-se que logo que isto ocorra tern existido uma limitagao da liberdade
de determina~,ao sexual da vitima . Mas o consabido caracter fragmentario da
tutela penal leva ainda a exigir que a coacgao ou constrangimento tenha ocor-
rido atrav6s da utilizagao de um meio tipico de coagao: ou da viol6ncia, ou
da ameaga grave ou de o agente ter tornado a vitima inconsciente ou a ter
posto na impossibilidade de resistir (ao contrario do que preconizava uma
jurisprud6ncia e Lima doutrina difundidas na vig6ncia do CP de 1886 : cf.
OLIVEIRA MATOS, Slvr Vl7 505 ss .). Actos sexuais subitos e inesperados pra-
ticados sem ou contra a vontade da vitima, mas aos quais nao preexistiu a uti-
lizagao de um daqueles meios de coacgao, nao integram o tipo objectivo de
ilicito.

20 Meio tipico de coac~ao 6 pois, antes de tudo, a violencia. Dir-se-ia,

a primeira vista, nac> haver qualquer razao para que se considere este meio
em termos diferentes daqueles que valem para o tipo objectivo de ilicito da
coacgao, onde o mesmo conceito 6 utilizado (cf. supra art. 154° § 9). Nao
parece por6m, em ultimo termo, que assim deva ser, em virtude de um alar-
gamento do conceito, que se. pretende valido para a coacgao (pelo menos) a
certos casos de "viol6ncia psiquica" ou de "viol6ncia moral", poder ocasio-
nar, na esfera sexual, uma inadmissivel confusao entre processos (tipica-
mente ilicitos) de viol6ncia e processos (atipicos) de sedugao (vis haut
ingrata) ; ou, quando menos, uma inadmissivel confusao tipica entre os meios
de coacgao do art. 163°-1 e os de constrangimento/ass6dio do art. 163°-2.
Como tal devera pois ser considerado, no contexto do art. 163°, apenas o use
da forga fisica (como vis absoluta ou como vis compulsiva) destinada a ven-

Jor e de Fi,~ucircclo Dia .c 45 3

 Art . 163" (§§ 20-22) Crimes contra as pessoas

cer uma resistencia oferecida ou esperada (assim jd tom inteira correcgao, no

dominio do CI' de 1886, o Ac . da RL de 3-11-67, JR 1967 824, contra a juris-
prudencia -- e a. doutrina: cf. s6 BELEZA DOS SANTOS, RLI 57° 321 ss. e, para
a violagdo, 372 ss . - entao largamente dominantes; assim tambdm, relati-
vamente ao direito italiano, CRESPI / STELLA / ZUCCALA / BERTOLINO 863;
e para o direito espanhol vigente VIVEs ANTON / ORTs BERENGUER 915 ss.) .
Na expressao correctissitna de S / S / LENCKNER § 177 4, a violencia tem de
assistir uma qualquer eorporalidade do meio de coacgao. Nao e necessdrio
que a forga usada deva qualificar-se de pesada ou grave, mas serd em todo
o caso indispensdvel que eta se considers id6nea, segundo as circunstdn-
ciczs do caso nos termos conhecidos da doutrina da adequagao, a vencer a
resistencia efectiva ou esperada da vitima (exigencia duvidosa segundo a
doutrina e a jurisprudencia alemds: cf. de um lado D / TRONDLE § 177 3
e do outro M / S / MAIWALD § 18 I1) . Sob certas circunstAncias concretas,
nomeadamente em fungao da debilidade, fisica ou psiquica, do carActer teme-
roso ou assustadigo da vitima pode bastar, i~ g., uma bofetada, o fechd-la con-
tra a sua vontade num quarto ou mesmo num autom6vel, o transports-la de
um lugar para outro : 6 aqui decisiva em principio a perspectiva da vitima
(R6SSN13R, Leferenz--FS 1983 527). A violencia pode ocorrer em simulta-
neidade corn o acto sexual . Uma resistencia efectiva nao se toma indispen-
sdvel, bastando que devesse contar-se corn eta e o use da violencia se des-
tine a vent&-la .

§ 21 Importa por outro lado sublinhar que a violencia pode ser dirigida con-
tra terceiro, nomeadamente quando ests em causa uma pessoa ligada por
lassos de parentesco ou de proximidade existential com a vitima e por isso 0
meio usado representa tambdm para esta uma violencia destinada a vencer a
sua resistencia (questdo em todo o caso muito discutida e diversamente deci-
dida na jurisprudencia e na doutrina alemds: cf. por outros S / S / LENCKNER
§ 177 4) . Decisivo e, em todo o caso, que a violencia tenha afectado de
forma relevante a liberdade de determinagdo sexual da vitima .

§ 22 Quanto ao segundo meio de coacgAo individualizado, a amea~a, deve

por tal entender-se a manifestatsao de um prop6sito de causar um mal ou um
perigo se a pessoa ameagada nao consentir no acto sexual. Nesta medida
podera reentrar neste conceito, em parte, a "violencia psiquica" de que foi
questdo no inicio do § 20: assim tambdm CRESPI / STELLA / ZUCCALA / BER-
TOLINO 863 e VIVEs ANT6N / ORTs BERENGUER 918 (devendo em todo o caso
ter-se em atencao que o art . 178 do CP espanhol exige a "intimidatgao" e nao

45 4 Jnr,Sv tie Figuciredu Dias

Coacg5o sexual (§§ 22-24) Art. 163"

a simples ameaga) . Em todo o restante pode remeter-se para o conceito de

ameaqa constante do art . 153° (cf. supra art . 153° §§ 7-9).

§ 23 Importa considerar por outro lado que o preceito fala de "amealga

grave" e ndo, como no art. 154°, de "ameal a com mal importante" (cf. art. 154°
§ 13 ss .). A diferenga entre um e outro elemento, a considerar-se subsistente,
parece indicar que aqui esta em causa sobretudo a medida ou a intensidade
da amearga, enquanto no art . 154° esta em questao o seu conteudo . Mas, ana-
lisada a diferenga A luz dos casos prdticos que na coacgao sexual e na coac-
qao geral estao em questdo e, sobretudo, posta em evid&ncia a teleologia de
um e outro preceito, parece dever concluir-se que tamb6m a ameal a aqui
considerada deve ter por conteudo um mal importante . Logo porque uma
ameaqa com mal insignificante nao pode considerar-se grave . Mas porque,
em definitivo, a ameaqa relevante para efeito deste artigo deve considerar-se
tipicamente mais exigente do que a que ocorre no art . 154°. Nesse sentido fala
desde logo a circunstancia de a punigao prevista neste caso ser mais grave do
que a prevista para a coacgao geral . Deve requerer-se por isso, para integra-
qao do conteudo deste elemento tipico, que a ameaqa seja grave nao s6
segundo o seu conteudo, mas tamb6m segundo a sua medida e a sua inten-
sidade . O CP alemao, no preceito correspondente ao nosso - cuja pena
maxima 6 alias apenas a de 5 anos de prisao -, exige que a ameaqa acarrete
"um perigo actual para o corpo ou a vida". Mesmo que, em teoria, a inter-
pretagao da lei portuguesa deva ser nesta parte mais liberal do que a da alema,
nao parece facil excogitar outras hip6teses que preencham cabalmente o ambito
de protecgao da norma do nosso c6digo e nao apenas a do art . 154°. Seguro
sera, em todo o caso, que o mal da ameaqa nao tern de ser dirigido contra o
agente, mas pode ser dirigido contra terceiro, sempre que por esse facto
represente tamb6m para o agente uma ameal a grave. Ja por6m uma ameaqa
contra o proprio agente --- ameaqa de suicidio - devera considerar-se irre-
levante para preenchimento do tipo; como igualmente a convie~ao erronea de
ameaga, pelo menos sempre que ela nao possua fundamento objectivo .

§ 24 Quanto ao ultimo meio de coacgao tipificado, ele traduz-se em o agente

constranger a vitima ao acto sexual "depois de, para esse fim, a ter tornado
inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir" . Na interpretagao
deste meio importa distingui-lo do que integra o tipo objectivo de ilicito do
art . 165 °-1 : acto sexual praticado "com pessoa inconsciente ou incapaz de
resistir" (cf. art . 165° §§ 2-4). Decisivo para a distingao 6 o momento em que
funeiona o dolo: se A coloca B em estado de inconsci6ncia ou na impossi-

Jorge de Figueiredu Diav 45 5

 Art. 163" (§` 24-27) Crimes contra as pessoas

bilidade de resistir, v. g ., por ingestao de bebidas alco6licas ou de drobas,

para constranger a vitima a acto sexual, preenche o tipo do art . 163"-1 (rela-
qao meio/fim) ; se a coloca nessa situagdo por divertimento e depois decide apro-
veitar-se dela para fins sexuais preenche o tipo do art . 165 °. Por isso - diver-
samente do due sucede no direito alemao, onde este meio de coactsao nao 6
individualizado neste contexto - preenche o tipo da coacgdo sexual em sen-
tido pr6prio, e nao apenas o de abuso sexual de pessoa incapaz de resisten-
cia, aquele que faz a vitima ingerir, com o acordo delta, o meio entorpe-
cente, mas ja no prop6sito (desconhecido da vitima) de a constranger a acto
sexual. S6 neste contexto, de resto, se compreendendo que a nossa lei tenha
individualizado este meio de coagdo ; de outra maneira ere estaria completa-
mente contido no constran-imento por meio de "violencia" e a sua mengao
expressa tornar-se-ia inutil .

25 A concordancia da vitima com o acto sexual de relevo nao assume a

forma de um "consentimento" que justificaria o facto, mas de um acordo que
exclui a tipicidade (para os termos da distingao CosTA ANDRADE, Consenti-
mento e Acordc> em Direito Penal 1990 643 ss .). Logo porque uma tar situa-
qao ndo permite considerar a conduta do agente como coactgao ou constran-
;imento.

IV O tipo subjectivo de ilicito

26 O tipo subjectivo de ilicito exige o dolo, em qualduer das suas formas .

Hip6teses de dolo eventual suscitar-se-do sobretudo, na pratica, relativamente
A falta de acordo ou A vontade contrdria da vitima. O agente tem de actuar
representando pelo menos como possivel a resistencia e, nos termos do
art . 14°-3, conformer-se com a realizatgao do tipo objectivo, isto 6, com a uti-
lizatsao da coacgao (exactamente nestes termos, para o direito sumo, TaECH-
sEi, art . 187 9). Se o agente actua convencido de que a objecrgdo da vitima
- maxime, porque era se exprime, durante todo o processo, apenas por pala-
vras, mas nao por qualduer resistencia corporal - ndo 6 s6ria, o dolo nao deve
ser afirmado . Isso podera acontecer na pratica com frequencia quando os par-
ticipantes se encontram em estado alco6lico on entorpecido .

27 A solugdo por 61timo referenciada - cm si correcta - nao deve toda-

via ser levada longe demais (importante neste contexto SICK, ZStW 1991 57
e JR 1993 164), nomeadamente no sentido amplo em que a doutrina tradicional
falava na vis haut ingrate que acompanharia frequentemente ou quase neces-

45 6 Jor,ge de Figuoredo 1)ias

 Coac~ao sexual (§§ 27-29) Art. 163"

sariamente o tracto sexual . E; verdade, por outro lado, nao ser de excluir que,
no decurso de todo o processo, a vitima possa mudar de uma atitude de dis-
cordancia para uma de concordancia corn o acto: uma tai mudantga porem,
possivelmente induzida pela excitagao sexual provocada, nao pode considerar-se
em principio relevante no sentido de excluir o dolo inicial . Inversamente pode
a vitima mudar a sua atitude de concordancia para a de discordancia, pas-
sando a ser usados, a partir de certo momento do processo, meios reais de coac-
qdo . Nestes casos devera todavia ser-se particularmente exigente em materia
de aferigao do dolo e dar-se especial credibilidade A possivel alegagdo de
erro, nomeadamente de erro sobre a anuencia da vitima ; sem todavia chegar
ao ponto de uma certa doutrina segundo a qual o agente so poderia actuar na
certezo daquela anuencia (criticamente, corn razao, sobre a manipulagao do dolo
que aqui iria implicada, M / S / MAIWALD § 18 18) .

V A culpa

ti 28 O que de especifico costuma neste campo ser acentuado e a altissima frequencia

(nao existem dados estatisticos em Portugal, mas tudo leva a crer que a situagao nao sera
diferente da de outros paises pertencentes ao nosso circulo cultural) corn que nele se
deparara corn factos condicionados por estados alco6licos ou entorpecentes . Por ai sera
o juiz necessariamente enviado para a possivel intervenrgao do art. 20° ou eventualmente
do art . 295° (v. o comentario respectivo) . Por outro lado e indiscutivel em toda a parte (e
nao precisa por isso de ser encarecida) a altissima frequencia corn que crimes desta natu-
reza se ligam a anomalias psiiquicas determinantes de completa inimputabilidade
(art. 20('-]) . Mais uma vez, faltam completamente em Portugal estatisticas crediveis a
este respeito; mas talvez nao seja inuito aventuroso afirrnar que uma tai ligagao a nivel judi-
cial - corn a consequente declara4ao de que o crime sexual foi cometido em estado de
inimputabilidade - se encontra entre n6s sensivelmente subrepresentada.

VI. As formas especiais do crime

1. Tentativa

29 A consuma~ao verifica-se corn a realizagao de um qualquer acto sexual

de relevo, nao apenas daquele que, no piano do agente, deveria culminar o pro-
Gesso . Se o agente desiste (art. 24°) deste ultimo, qualquer um dos actos
sexuais de relevo ate ai praticados e suficiente para fundar a punibilidade a
titulo de consumagao.
A tentativa contega corn o inicio do use do meio de coac~ao quando ele
se dirige directamente contra a vitima, nao quando se dirige contra terceiro

lnr,~c " <!c 1"I tueiiedo Dirr .s 45 7

Art. 163" (§§ 29-311 O'IOles owl-8 as (k;ssoas

o pai, o empregador) sera representar ainda qualquer constrangimento

(v. g.,

da vitima .

2. Comparticipa~ao

30 Como resulta do § 5 co-autor 6 - como o prova a circunstancia de

o acto sexual de relevo poder ter lugar "com outrem" - tanto aquele que se
limita a usar o meio de coacgao e renuncia a participar no acto sexual ; como
inversamente aquele que participa no acto sexual, mas nao no acto do
que exerce a coacgao (desde que com este tenha estabelecido acordo): assim
correctamente (em todo o caso para o crime de violagdo) o Ac. do STJ
de 18-10-89, BMJ 390° 142. O aproveitamento, por quem participa no acto
sexual, da situagao para ele criada por acordo basta para fundar a co-autoria.
A chamada "co-autoria sucessiva" nao e aqui todavia possivel, porque a coac-
q5o deve ocorrer por meio de violdncia, ameaga, etc ., com o fim de realizar
o acto sexual (supra § 17 s.) . Possivel 6 por6m tanto a autoria, como a par-
ticipagao por omissao .

3. Concurso

§ 31 Concurso aparente (nao concurso efectivo, sob a forma de "concurso

ideal") podera existir entre o preceito em analise e os arts. 165°-1 e 166°-1 :
cf. a discussao no dmbito destes preceitos, arts. 165° § 15 e 166° § 18. Con-
curso efectivo podera existir ja por6m com o art. 168°. Crime continuado
podera existir se se verificar uma pluralidade de actor sexuais de relevo com
a mesma vitima, todos eles recondutiveis ac, use continuado de coacgao. Com-
plexas podera ser as relag6es com o crime de violagao do art. 164° que, de
acordo com o que ficou dito supra § 3, se apresenta como lex specialis: em
principio, por conseguinte, a punigao por violagao consome (ao contrario do
que maioritariamente entendia a nossa jurisprud6ncia : Acs. do STJ de 12-11-86,
8-4-87, 20-4-88, 23-5-90, 17-6-92, BMJ 361 - 259, 366" 318, 376° 379, 397"
232 e CJ 2-1992 244) as coacg6es sexuais que devam considerar-se inte-
grantes do processo que conduziu a violagao (como aqui Ac . do STJ
de 13-2-91, BM,1 404° 218, MOt1RAz LOPES, cit . 27 ss . e REis ALVES, cit.
15 s .). S6 assim nao sera se. puder considerar-se que, no caso de espdcie, os
actos de coacgao sexual possuem um desvalor aut6nomo, apesar de a viola-
q5o ter chegado depois a consumar-se; mas isso sucedera precisamente quando
tais actor nao possam ser vistos como integrantes do processo que conduziu
a copula ou ao coito anal ou oral .

45 8 Jorge de Figueirerlo Dias

 (oacE o sexual ($§ 32-36 Art . 163°

§ 32 O problerna praticamente mais importante e frequente sera o do con-

curso com as ofensas d integridade ,fisica (eventualmente com o homicidio)
que tenham tido lugar durante o inteiro processo executivo do crime de coac-
q5o sexual . Se, apesar do sincronismo, as ofensas (ou a morte) tiverem sido
inflingidas sem conexdo corn o constrangimento ou corn o acto sexual, o con-
curso nao podera deixar de ser efectivo . Se tiverem conexdo por6m importa
distinguir : se se tratar de ofensas A integridade simples deve considerar-se
que o concurso 6 aparente (como aqui o Ac. da RC de 18-10-89, BMJ 390°
474 e a doutrina suirga prevalente : TRECHSEL art. 188 14, cf. todavia STRA-
TENWERTH I § 24 23); se se tratar de ofensas A integridade fisica graves (even-
tualmente de morte), a nossa lei resolveu expressamente o problema no
art. 177°-3, considerando existir em tais casos uma agravag5o especifica da
coac~ao sexual em sentido pr6prio ; salvo se os resultados "ofensa A integri-
dade fisica" ou "morte" forem produzidos com dolo, casos em que haves
concurso efectivo (.cf. infra art. 177" § 9) .

§ 33 O concurso com o sequestro (art. 158°) sera efectivo sempre que (mas
s6 quando : altamente duvidoso por isso, pelo menos, o Ac. do STJ de 18-10-89,
BMJ 390° 160) a privagao da liberdade exceda aquilo que seria indispensavel
A prAtica do crime sexual .

34 Pluralidade, nao unidade de crimes existira se A constranger B e C a praticarem

entre eles actos sexuais de relevo . Apesar de ser outrora hip6tese muito discutida na juris-
prud6ncia e na doutrina espanholas, vai agora fundadamente neste sentido, com razao, a
li4ao de Vnlt.s ANr6n[ / ORTs BERENGUI?R 926 .

VII. A pena

§ 35 O crime de coacgao sexual em sentido pr6prio, que na versao original

do CP de 1982 era punido com a pena de prisao at6 3 anos, passou a ser punido
com a pena de prisdo de 1 a 8 anos, constituindo assim um dos casos de mais
sensivel agravamento da punig5o operado pela Reforma de 1995. Agravamento
plenamente justif7cado (cf. jilt supra § 5), sobretudo quando se considera que a
violagao ndo 6 mais do que uma coacgao sexual especializada e que, como quer
que esta especializagao se conceba, existem coacg6es sexuais, na imensidade e.
diversidade das condutas susceptiveis de a integrar, cujo peso para o bem juri-
dico protegido pode, de diversos pontos de vista, ser quase igual ao da violagao .

§ 36 Particular cuidado merece neste contexto a circunstancia frequente de

o agente ser um menor imputAvel (arts. 9° do CP e 4° do DL 401/82). Rele-

Jorge de Figuciredo Dias 459

Art . 163" (§§ 36-39) Crimes contra as pessoas

vante sera tamb6m a circunstancia de o agente e a vitima serem ambos meno-

res imputaveis, pelo significado que ela pode assumir para estabelecimento
da pena adequada ds exig6ncias de prevengao especial positiva ou de socia-
lizagao .

37 Considera~6es em tema de medida da pena -- infelizmente nao raras

na jurisprud6ncia - como a de que o agente actuou dominado pelo instinto
sexual, demonstrou desprezo pela autodeterminagdo sexual da vitima ou tra-
tou esta como objecto sexual violam evidentemente o principio da proibi~-do
de dupla valoraCdo (art. 71 "-2 e sobre ele FIGUEIREDo DIAS, DP II § 314 ss.
e ANABELA RODRIGUES, A Medida da Pena 1995 594 ss .). Diferentemente,
podem ser consideradas na medida da pena, no sentido da agravagao, cir-
cunstancias como a de que o agente violou uma especial relagao de con-
fianga, de depend6ncia hierdrquica ou de trabalho, comportou-se com especial
brutalidade, multiplicou os meios de coagao ou os singulares actor sexuais
de relevo; ou, no sentido da atenuagao, a de, que a vitima deu particular azo
- atrav6s de provocag6es, sobretudo de indole sexual, ou mesmo de se reve-
lar agradada com um processo (avangado) de sedugao em curso - a pratica
do facto .

§ 38 Sobre a nao consagra4ao, pela Reforma de 1995, de uma proposta da Comissao

Revisora no sentido de se introduzir um preceito segundo o qual "se a vitima, atrav6s do
seu comportamento ou da sua especial liga4ao coin o agente, tiver contribuido chi forma
sensivel para o facto, a pena 6 especial mente atenuada" cf. infra art. 164° § 21 .

B. O crime de assedio/constrangimento sexual do art . 163°-2

I. A questao politico-criminal

§ 39 Uma injustificavel "cronolatria" leva hoje a considerar demodee (se

nao tamb6m "sexista", embora, de um ponto de vista estritamente normativo,
nao costume fazer-se aqui acep~,ao de sexo) qualquer reforma do direito penal
sexual que. nao conduza a consagra~ao do crime de assedio sexual (falta de
ousadia da revisao de 1995 no entendimento de FERNANDA PALMA, Jornadas
1996 142; favoravel tamb6m, entre outros, Rui PEREIRA, AR Reforma 11 41) .
Com raizes no direito penal norte-americano, esta moda invadiu ja algumas
legislag6es europeias, como 6 o caso do CP franc6s de 1994 (elementos infor-
mativo sobre a situagao juridica comparada em CASQUEIRA CARDOSO, SCIVI-
1996 155). Segundo o seu art . 222-23 6 punivel "o facto de assediar outrem
usando ordens, amea~as ou constrangimentos, com o fim de obter favorer de

460 Jorge de Fi,gueiredo t)ias

Coac~ao sexual (§§ 39-40) Art . 163"

natureza sexual, par uma pessoa abusando da autoridade que the conferem as
suas fung6es" (sobre esta nova incriminagao e os seus antecedentes cf. AA .VV,
De l'abus de pouvoir se.ruel -- le harcelement sexuel au travail 1990, DEKEU-
WER-DEFOSSEZ, JCP 1993-1 3662 e PRADEL / DANTI-JUAN no 687) . Parece tor-
nar-se claro, atrav6s desta tipificagao, que ou estas condutas caem ja, por
for~a de outros tipos (coacgao sexual em sentido pr6prio - maxime, sob a
forma de tentativa, cf. LABORINHo L,ucio, AR Reforma 111 65 -, coacgao,
ameagas, abuso de poder, etc.) sob a algada da lei penal; ou nao possuem de
todo nem been juridico a proteger, nem dignidade penal. No sentido desta
conclusao tamb6m MAIA GON(~ALVEs art . 163"-4; criticamente face ao art . 184
do CP espanhol de 1996 igualmente VIVEs ANT6N / ORTs BERENOUER 1951 ss.,
que falam da "destiecessidade e disfuncionalidade do delito de ass6dio sexual"
(957). 'Podiamos passar perfeitamente sem ele . . . E seguro que press6es de sinal
mais emotivo e sentimental que racional foram aqui determinantes" . Assi-
nale-se., ainda por outro lado, que o contefdo essencial do ilicito do ass6dio
sexual 6 considerado pelo art . 177"- I b) - muito correctamente, em perspectiva
politico-criminal --- como razao de agrava~-do da generalidade dos crimes
sexuais (cf. infra art . 177 ° § 2).

§ 40 A argumentagao politico-criminal contraria a introdugao desta novi-

dade Parece completamente fundada . Desatendendo-a, todavia, ja a malograda
Proposta de lei 80/VII pretendeu introduzir no sistema esta incriminagao ; e o
prop6sito foi logrado pelas alterag6es do CP de 1998 . A forma encontrada
pelo legislador para limitar a area de tutela tipica foi (como logo se assina-
lou supra § I) a de acrescentar ao art . 163° um no 2 que renuncia a caracte-
rizagao tipica da acgao atrav6s da utilizagao de um elemento puramente nor-
mativo ("ass6dio", correspondente ao in(,l&s harassement ou ao franc6s
harasement) e antes procura uma decidida aproximagao ao tipo da coacgao
sexual em sentido pr6prio, atrav6s do elemento tipico "constranger" ; mas que
especializa sobretudo os meios de acgao (aqui a "ordem ou amearga nao com-
preendida no numero anterior") e a pr6pria forma de conduta (ao exigir que
esta tenha lugar "abusando [o agente] de autoridade resultante de uma relagao
de depend6ncia hierarquica, econ6mica ou de trabalho"). Com tudo o que se
pode exprimir o fundado receio de que a contengao legislativa - que a uma
primeira aproximagao se diria politico-criminalmente saudavel - tenha deter-
minado um hibridismo da figura que crie obstaculos pouco menos do que
intransponiveis A sua aplicagao . O que, a ser tal receio fundado, fara com
que a inova~ao em nada tenha contribuido para uma mail eficaz e consistente
protecgao da liberdade sexual das pessoas .

Jorge de Fi,gUeiredo Dias 46 1

Art . 163° (§§ 41-42) Crimes contra as pessoas

11. A questao normativo-pratica

1 . O bem juridico

§ 41 As dificuldades comegam logo quando se procure estabelecer com

precisao qual 6 o bem juridico protegido pela incriminagao em exame. A
primeira vista ser-se-a tentado a avangar com a ideia - e existem boas
raz6es de texto, sistematicas e analogas para o defender - clue ele se ana-
lisa ainda naquela autoconforma~ao da vide e das praticas sexuais da
pessoa clue, logo supra § 2, se p6s como distintivo de todo o presente capi-
tulo . Mas ha tamb6m boas raz6es, materiais e de sentido, para p6r em d6vida
esta assergao ; ou pelo menos para se duvidar clue seja esse o 6nico ou mesmo
o principal dos hens juridicos aqui defendidos . Decerto clue ordens e amea-
qas nao graves podem p6r em causa a liberdade de determinagao sexual ;
mas nao pode ser - nunca foi -- missao ou prop6sito do direito penal defi-
nir at6 ac, bltimo extremo a forma como algu6m se determina a pratica de um
acto sexual de relevo, definir aquilo clue o legislador entende pela pureza e
incolumidade da determina~ao sexual . Sobretudo, diversissimas formas do
complexo e imemorial processo de seduCdo (entre adultos) podem parecer a
muitos, ou ate a generalidade dos membros da comunidade, entraves a uma
liberdade absolute de determinagao (e isto mesmo clue se nao enquadrem
numa relagao de supra-infra ordenagao, mas, v. g. e desde logo, numa rela-
tsao de infra-supra ordenagao); sem clue todavia o legislador deva ou sequer
esteja legitimado para ai intervir. Sob pena, de outro modo, de o valor pro-
tegido poder ja nao ser, em certos ou em muitos casos, o da autodetermina-
qao da pessoa, mas o das concepg6es de moral sexual da maioria da popu-
lagao ou da camada dominante; e sob pena de se querer impedir (com os
meios do direito penal) a pr6pria relatgao amorosa ou sexual no ambito das
relag6es hierarquicas, econ6micas, ou de trabalho (chefe e subordinado ; rico
e pobre; patrao e empregado) . O clue, facilmente se convira, poria muitissimo
mail em causa a liberdade de determinagao sexual do clue aquilo clue a pro-
tegeria.

§ 42 Assim, pois, nao fica longe ou infundamentada a assergao de clue o clue

aqui se protege nao 6 (ou nao 6 tanto) a autodeterminagao sexual da pessoa,
quanto (ou sobretudo;) a pureza e incolumidade das rela~oes de depen-
dencia hierarquica, econ6mica ou de trabalho com influencia na esfera
sexual . Dir-se-ia clue, sendo embora assim, se passaria afinal aqui algo de ana-
logo com o clue sucede no art . 166° (v. ai §§ 1-4) ; mas, em perspective poli-

462 Jorge de Pigueiredo Dies

 Coacyao sexual (§§ 42-43) Art. 163"

tico-criminal, as situag6es sao diferentes : pode proteger-se compreensivel-

mente a liberdade de determina~ao sexual de pessoas internadas; mas ja nao
pode, com igual facilidade e, sobretudo, necessidade, proteger-se aquela
mesma liberdade relativamente a toda e qualquer pessoa posta numa relagao
(duradoira ou mesrno perp&tua) de depend&ncia hierarquica, econ6mica ou de
trabalho . Ai aparecera entao com muito maior forga e consist6ncia a tutela
directa, ou em primeira linha, da pureza ou incolumidade dessa relagao de
depend6ncia, antes que do contacto sexual que tenha lugar no seu contexto
(sobretudo se se der o devido relevo, como no § 39 se apontou, a circuns-
tancia de os casos mais graves terem tutela bastante atrav6s de crimes como
os de abuso de poder, coacyao, ameagas) . Caso em que o crime em analise
deixaria de ter significativos pontos comuns com o crime de coacgao sexual,
para os ter com crimes que ja nao t6m significativamente a ver com a esfera
sexual, mas com outros valores da pessoa ou mesmo da sociedade ou do
Estado como tais .

2. O tipo objectivo de ifcito

43 O que atras ficou dito, para a coacgao sexual, relativamente ao agente

e a vitima (§ 6), ac, que deva considerar-se acto sexual de relevo (§ 7 ss .) e
as modalidades da ac(do (§ 14 ss.) pode, no essencial, repetir-se para a incri-
minagao contida no art. 163°--2. Mas ja existem diferengas, e de monta, no que
toca aos meios tipicos de constrangimento : em vez da "viol6ncia", da "ameaga
grave" ou de "ter tornado inconsciente [a vitima] ou posto na impossibili-
dade de resistir", requer aqui o tipo que o agente tenha usado de "ordem ou
ameaVa ndo compreendida no numero anterior". Ordem 6 uma injungao
impositiva no sentido de que a vitima sofra ou pratique, com o agente ou
com outrem, acto sexual de relevo . Mais dificil 6 determinar o que seja
amea~a nao compreendida no numero anterior . Mas porque o numero
anterior, como se viu (§ 22 s.), contempla qualquer ameaga desde que grave,
o principio da legalidade conduz pura e simplesmente a que aqui se veja con-
tida a ameatsa nao grave; mal se compreendendo todavia que a qualificagao
da ameaga como nao-grave possa fazer "saltar" a moldura penal aplicavel de
prisao de 1 a 8 anos para prisao ate 2 anos, quando a medida e intensidade
da gravidade e o seu significado para a autodeterminagao sexual parecem
constituir nitidamente um continuo . E tanto mais ainda quanto - como em
toda a hermen&utica do tipo penal, mas aqui, por raz6es ja acima aduzidas, de
forma muito particular - a amea(a parece ter de ficar limitada pela clausula
da insigniftcdncia: amea~as insignificantes nao preenchem a area de tutela

Jorge ale Figueireclo Dias 46 3

Art . 163" (§§ 43-46) Crimes contra as pessoas

tipica, sob pena de se p6r definitivamente em causa a fragmentaridade da

tutela penal e, pior ainda, a sua necessidade.

44 Uma restritgao decisiva da area de tutela tipica 6 levada a cabo atrav6s

da exig6ncia de que a conduta tenha lugar "abusando [o agente] de autori-
dade resultante de uma rela~ao de depend6ncia hierarquica, econ6mica ou
de trabalho". E atrav6s desta exig6ncia que, como no § 41 logo se p6s em
relevo, se reconforma o pr6prio bem juridico tutelado e se confere a incri-
minagao verdadeiro sentido. E assim necessario que o agente exerga autori-
dade de facto sobre a vitima, que a coloque relativamente aquele numa rela-
qao de depentlencia ; como 6 ainda necessario que esta depend6ncia assuma
natureza hierarquica (sendo duvidoso que tenha de tratar-se de uma relarao
hierarquica de direito pablico, antes abrangendo, v. g., a relagao entre um
professor e um aluno), cconomica (nao bastando que exista uma despropor-
q5o de situagao econ6mica entre o agente e a vitima, mas sendo indispensa-
vel que esta dependa economicamente daquele) ou de trabalho (i . e., que se
inscreva numa rela~ao juridico-laboral): sobre todos estes elementos cf. tam-
b6m infra art. 177° § 2 . Indispensavel 6 ainda, por outro lado, que o agente
abuse da autoridade que the 6 conferida por aquela rela~,ao: nao basta pois que
o agente se aproveite das fung6es que exerce ou do lugar que ocupa (como
sucede nos arts . 166°, cf. § l 1 s., e 177°-1 b), cf. § 2), antes que se verifiquc
o referido abuso de autoridade, em termos materialmente analogos aos dos deli-
tos de funcionarios, nomeadamente dos referidos dos arts . 378° e 382" (cf. infra
os comentarios respectivos) .

§ 45 Verdadeiramente essential 6, de todo o modo, que a conduta do agente

se traduza em constranger a vitima a um acto sexual de relevo . E por esta
via que o crime de ass6dio /constrangimento do nosso direito vigente se dis-
tingue da generalidade dos crimes de puro ass6dio sexual, onde eles t6m sido
consagrados (cf. ja supra § 39 s.); como 6 por esta via yue, de algum modo,
ganha justificagao o parentesco substantial que o legislador portugu6s pretendeu
ainda estabelecer entre este crime e o de coacgao sexual em sentido pr6prio
(cf. ja supra §§ 1 e 41 s.) . E indispensavel portanto que a conduta, na sua ima-
gem global, se apresente como um aeto de coac~ao imediatamente dirigido
(relagao meio/fim) a pritica de um acto sexual de relevo (cf. supra § 18).

§ 46 Do exposto resulta a consequ&ncia fundamental de que, ainda e tam-

b6m aqui, a concordancia da vitima tom o acto sexual de relevo nao assume
a forma de um "consentimento" que justificaria o facto, mas logo de um

464 JOI;,e de hi,gUc" iredn Dine

('oac~ao sexual (§ 46) Art . 163"

acordo que exclui a tipicidade, pois que uma tal situagao nao permite con-
siderar a conduta do agente como coacgao ou constrangimento (cf. supra § 25 ;
e tambem, com grande importancia, as considera~oes feitas infra, art. 166°
§ 12) . E sendo assim, de novo e agora mais fundadamente se pode duvidar da
conveni6ncia e da necessidade politico-criminais de uma ineriminagao como
a contida neste art . 163°-2 ; ainda mais quando se considere que, atenta a
moldura penal prevista para o facto (prisao ate 2 anos), a tentativa nao e
punivel.
Jorge de Figueiredo Dias

Jor,~e do I-i,Queired, Dice' 465

;p - Con, an Cod. Penal - I

 kit . 16"x" (§ti 1 Z) Crimes contra as pessoas

Artigo 164"

(Violafao)

1 . Quem, por meio de violencia, ameaga grave, on depois de, para

esse rim, a ter tornado inconsciente on ponto na impossibilidade de resis-
tir, constranger outra pessoa a softer on a praticar, consigo on com
outrem, c6pula, coito anal on coito oral e punido corn pena de prisao
de 3 a 10 anos .
2 . Quem, abusando de autoridade resultante de uma relagao de
dependencia hierarquica, econ6mica ou de trabalho, constranger outra
pessoa, por melo de ordem ou ameaga nao compreendida no n6mero
anterior, a sofrer on a praticar c6pula, coito anal on coito oral, consigo on
coin outrem, e punido coin pena de prisao ate 3 anos .

1. A questao do bem juridico e a constru~ao do tipo

ti I Como na totalidade dos crimes deste capitulo, o bem juridico prote-

do e o da liberdade de determinagao sexual . Ao perguntar-se porem porque
cspccializa a lei o crime de viola~ao face act de coac~ao sexual, e ainda de uma
cspecializa~ao do pr6prio be.m juridico que se trata . Tradicionalmente essa
especializa~ao imputava--se a circunstancia de da copula corn mulher - e
nao do qualquer outro acto sexual - poder resultar a gravidez : seria esta
circunstincia (ou, de todo o modo, sobretudo ela) que justifiearia a especia-
liza~jao . Ao que nao deixava de se acrescentar que -- segundo as representa-
~des cornuns de moralidade sexual - a c6pula forgada representaria para a
mulher (nomeadamente para a mulher virgem, ou a mulher casada quando
praticada por alguem que nao o niarido) um ataque particularmente e incom-
paravelinente grave ac, seu pudor tanto do ponto de vista individual, como social
(assim BtiITZA DOS SAN'ros, RLI 570 338 e MAIA GOrv4At,VEs art . 164° 2 ; de
"relcvancia acrescida do contacto fisico" nestes casos falam FIGUEIREDO
DIAS ;' PFDRO CAEIRO, "Os crimes contra a liberdade e a autodeterminatyao
sexual", Polis'-) . Dai que o - crimc de violag5to fosse tradicionalmente cons-
truido como constrangimento da mulher, atraves de certos meios tipicos,
a c6pula extra-matrimonial .

13sta concept;.ao lot, eni tempo recente, objecto de viva critica sob diver-
sos pontos de vista (cf . entre n6s, por muitos outros, FERREIRA RAMOS, RPCC
1993 53, RMP l5-_59 1994 29 c Jornadas 1998 191) . Em primeiro lugar,
dir-sc, a consequencia da (possivel) gravidez ndo s6 se torna cada vez menos

46 6 Jorge ale Figueirerlo Dias

Violaoo (§§'§§' 2-3) Art . 164"

provdvel, pela utiliza~ao sistematica de contraceptivos, comp de todo o modo

6 uma consequencia extra-tipica clue por isso nao pode ter influencia nem na
especializagao do been juridico protegido, nem na modelagao concrete do tipo
legal de crime. Depois, acrescenta-se, a considerargao de clue a c6pula repre-
senta, do ponto de vista sexual, o ataque mais pesado a liberdade sexual nem
se adequa necessariamente as representagoes hoje dominantes nas sociedades
liberais, nem de todo o modo dove ser levada em conta pelo direito penal clue
e urn instrumento na.o seguramente de castigo da imoralidade, mas de tutela
subsididria de bens juridicos . E absolutamente inadmissivel, ainda por outro
lado, clue se restrinja a violagao a c6pula extra-matrimonial : tamb6m a pes-
soa (nomeadamente a mulher) casada tem um direito intacto a liberdade de
determinatgao sexual, nos ternnos gerais (assim 'id entre n6s, em critica ao CP
de 1886, OSORIO 111 240 e BELEZA DOS SANTOS, RLI 57° 355 ; em sentido
contrdrio todavia ainda o ProjPE, art . 244) e mesmo o AE-BT Sexualdelikte
9, 10, bem como o direito ainda hoje vigente na Alemanha -- se bem clue, no
nlomento ern clue se escreve, esteja JA pare apreciagao do Parlamento um
projecto de lei clue fez desaparecer a limitagao - e na Suiga) . Finalmente, no
tempo igualitario clue se vive, torna-se inadmissivel fazer acepgao de sexo
relativamente ao crime de violagao, considerando clue s6 a mulher pode ser
objecto da acgao: a especializagao da violagao, se clever existir, haves de
alcangar-se por uma via clue se livre da acusagao de "sexismo" clue sobre o tipo
legal tradicional se fez recair.

3 Estranhamente., a critica massi~a clue desabou sobre o desenho tradi-

cional do crime de violagao nao conduziu em quase nenhurna parte (TERESA
BELEZA, Jornadas 1996 166 fala em todo o caso da "lei canadiana") ao clue
deveria ser a sue precipua conclusao : a da eliminagao desta especializagao
(neste sentido is todavia entre n6s uma proposta do PCP, DAR 11 S6rie B,
de 8-4-95), com a consequencia de clue tudo seria deixado para o crime de
coacgao sexual e nele seria integrada a violarao como acto sexual de relevo
clue sempre 6 (assim correctamente tamb6m MOURAZ LOPES, Os Crimes Con-
tra a Libertlade e Autodetermina4 -ao Sexual 1995 19) ; desde clue, natural-
mente, se criasse para puni~ao da coac~ao sexual uma moldura penal com limi-
tes mdximos Suficientemente altos pare conter o conte6do de ilicito tipico da
violagao. As legislag6es mais sensiveis a critica aludida seguiram antes outro
caminho, a saber, o de manter a viola~ao como coacgao sexual especializada,
mas agora em fun~ao de toda e qualquer penetragao de natureza sexual ope-
rada, atrav6s de coacgao, por uma pessoa no corpo de outra (exemplar, a este
prop6sito, o CP frances de 1994, art . 222-23, ja na esteira da alteragao intro-

Jorge (lc Figueircdo Uito 46 7

Art. 164" (§§ ?-6) Crimes contra as Pessoas

duzida no CP anterior pela lei cie 23-12-1980) . Com o clue, na verdacle, pare-
ceria ter-se, tambem deste modo, dado satisfagao por inteiro As considera-
~6es criticas clue sobre a formulagao tradicional se lancgavam .

4 Posta perante as cluas concepg6es acima referenciadas, a Comissao a

quem coube rever o CP de 1982 decidiu - ap6s uma longuissima e apro-
fundada reflexao clue as Actas 1993 246 ss., 502, nao poderiam reflectir em
todas as suas incidencias -- manter-se feel, no essencial, ao desenho tipico tra-
dicional do crime de violatgao. Jet no CP de 1982, desde logo, a exigencia do
caracter extra-matrimonial da copula fora afastada e nao foram invocadas
quaisquer raz6es para clue ela fosse ressuscitada (como bem aponta MAIA
GON(~ALVEs art . 164° 4). Mas o crime de violagao manteve a sua caracteris-
tica de crime cometido, atrav6s de coacgao, contra uma mulher para realiza-
qao da copula . Decisivas para esta opgao normativa foram raz6es de diversa
indole, invocadas quer positivamente a favor da eleigao feita, quer negativa-
mente contra a concepyao altemativa da violagao como "qualquer penetra-
qao". Estas raz6es deviam, em geral, considerar-se politico-criminalmente
procedentes .

§ 5 E indiscutivel desde logo clue s6 a copula pode arrastar como sua con-
sequencia adequada (se se abstrair por ora da procriagao artificial, clue aqui
nao dove entrar em considera~ao : v. o comentario ao art . 168°; e do chamado
"coito vestibular" clue, cle todo o modo, nao tera nunca a gravidez como sua
consequbncia normal e frequents, numa palavra, "adequada") a gravidez da
mulher, nao outro acto sexual de qualquer esp6cie (dao o relevo devido - e
s6 esse - <t esta circunstancia CosTA ANDRADE, AR Reforma It 42 s. e Mou-
RAz LopEs, tit . 24 e no direito sumo p. ex . TRECHSEL alt . 188 1). Por isso, inde-
pendentemente de qualquer consideragao de moral individual, ou social, a
copula representa - do ponto de vista do bem juridico protegido - um
atentado especial e incomparavelmente grave A liberdade de determmagao
sexual da mulher, porque a esta liberdade se liga, pela natureza das coisas, o
pr6prio direito de escolher o pai de um seu filho . E tanto a lei confers a esta
circunstancia um particular peso pessoal-social clue permite a interrupgao
da gravidez quando ela results de crime sexual contra a mulher (v. art . 142 °
§ 41 ss.) .

§ 6 Nao tent relevo argumentar contra esta consideragao, politico-criminal-

mente decisiva, tom a circunstancia (exacta) de a gravidez constituir, relati-
vamente ao crime de vic~la~ao, uma circunstancia extra-tipica : circunstancias

468 Jorge de Figucirerlo Dial

Viola4~iio (§§ 6-8) Art. 164"

extra-tipicas, 6 geralmente sabido, servem por vezes, tanto ou mais forte-

mente clue elementos tipicos, para definir o bem juridico protegido - mesmo,
como 6 o caso, nos crimes de dano - e relevam do ponto de vista juri-
dico-penal, maxime, em materia de medida da pena (FIGUEIREDo DIAS, DP II
§§' 312 s., 324 ss., 339 e ANABELA RODRIGUES, A Medida da Pena 1995 671 ss .) .
Trata-se s6 da situagao, bem conhecida da doutrina, de clue crimes ha clue,
sendo tipicamente crimes de dano, sao simultaneamente e ao menos em parte,
quando se considers a inteira ratio legis, crimes de perigo abstracto . Brandir
contra esta consideragao, por outro lado, a critics da acepgao de sexo e do
sexismo significa defender a especificidade da mulher ou antes negd-la pura
e simplesmente consoante as inteng6es do momento e sem nenhuma relagao
com a igualdade de tratamento de sexos: CRP, art . 13°-2; e de novo - mesmo
clue contra as melhores inteng6es dos arguentes - confundir politics crimi-
nal, socialmente condicionada, com moralidade (mesmo clue de uma nova
moralidade se trate), individualmente assumida.

7 Residindo nisto o essencial, nao vales a pena levar muito longe a critics ao modelo
alternativo clue p6e o acento da violagao na penetragao corporal. Sem prejuizo das con-
sidera~6es acabadas de fazer, podera aceitar-se clue penetrag6es sexuais existam cujo con-
te6do e significado il'icito se aproxime do da c6pula (o coito anal, o cunnilingus, a fella-
tio) . Que dai se passe por6m para a ideia de constituir a viola~ao atrav6s de qualquer
penetraCao sexual (atente-se no texto do ja citado art. 222-23 do CP franc6s de 1994 : "todo
o acto de penetragao sexual, de qualquer natureza clue seja, contetido sobre a pessoa de
outrent por viol6ncia, coacgao, ameaga ou surpresa 6 uma violagao") - sendo certo clue,
como no art. 163" §§ 14-16 se assinalou relativamente ao conceito geral de acto sexual,
este nent sequer sup6e necessariamente nt6tuo contacto corporal -, 6 coisa clue contra-
ria a especializagao segundo o hem juridico clue a distin~ao entre violagao e coacgao
sexual necessariamente sup6e. E clue faz corn clue se considere violagao (cf. todavia as
actuais d6vidas e hesitay6es da jurisprudencia francesa, de clue dao noticia p. ex . PRA-
DEl_ / DANTI-JUAN n" 708 s.; e tamb6ni para o direito espanhol MUNOZ, CONDE 186 s.) tanto
a c6pula violenta corn outra pessoa, como qualquer outra penetragao, pelo corpo do agente
ou por qualquer objecto, desde clue o acto possua "conotagao sexual".

8 A posigao assumida pela Cornissi`to Revisora em 1991 foi objecto de aca-

lorada discussdo na opiniao hublica e nos pr6prios meios juridicos especiali-
zados . O Govemo, ao apresentar o projecto de revisao a AR, decidiu-se nesta
materia por aquilo clue com razao se configurara como uma via per mezzo
(substancialmente no mesmo sentido MOURAz LOPES, cit . 26) : manteve o
desenho do crime cle violagao tal como tinha sido proposto pela Comissao ; mss
equiparou a esta (de equiparagao quad l)cenam falava TERESA BELEZA, Jornadas
1996 173) a coacgao para o coito anal (recusando todavia uma proposta

J;nge de Fi.Gueircdo hiss 469

Art. 164" (§§ 8-10) Crimes conlra its pessoas

do PCP no sentido da equiparagao tamb6m do "coito bocal") . Corn o que de

modo al-um se ligou a teoria da penetragao corporal (pense-se logo nas hip6-
teses de cunnilingus e de fellatio) ; mar acabou, em todo o caso, por recusar
as consideragbes politico-criminais que haviam presidido a decisao da Comis-
sao -- apesar da forma cuidadosa como a Comissao parlamentar apreciou a
questito no relat6rio (All Re ' rina 1 143 s .) - e criou, em mat6ria de dese-
nho tipico da vi.olagao, um produto hibrido que obrigava a dualizar toda a
construgao dogmatica e toda a aplicagao do direito. Um produto hibrido, deve
acrescentar-se, que havia perdido completamente a eoerencia interna . Pois dei-
xava entao de perceber-se por que teria a vitima de ser uma mulher no caso
do art . 164°-1, mar ja poderia ser um homem no caso dos arts . 164° -2, 165 ° -2,
166"-2 e 167° (na redac4ao de 1995). At6 porque, postas as coisas nestes ter-
mos, deve assinalar-se que se a c6pula pode acarretar para a mullier Lima
gravidez e uma maternidade indesejadas, pode tamb6m acarretar para o homem
uma haterniclade iguallnente indesejada ; donde pareceria dever concluir-se
que tamb6m o art . 164"--1 nao deveria fazer acepgao de sexo .

ti 9 Deve todavia assinalar-se que a concepgao hibrida referenciada nao

constituia nenhuma novidade do direito portugu6s, antes se ligava notoria-
mente a concep~ao da jurisprudencia e da doutrina alemas dos aetos analo-
gos a c6pula (beischlafsuhnlichen Handlungen) . Pode duvidar-se, 6 certo,
que fosse exaetamente este conceito, de raiz germi'tnica, que o nosso legisla-
dor de 1982 plasinou no art . 201')-2, relativamente a "violagao de criangas" .
Tanto mais quanto se tenhaln eln conta as dificuldades e incertezas que a
nossa jurisprudencia experirnentou na sua interpretagao e que se patenteiam,
p . ex. c por 61tirno, no Ac . do STJ de 2-11-94, AASTJ 3-1994 222 (indicag6es
e uma sua discussao pornienorizada encontram-se em CARMONA DA MOTA,
Jorna(las 1998 212 ss .) . Uma coisa parece por6m segura: o conceito de "actor
analogos a copula" de extrac4ao germanica nao pretende abranger, come, pen-
savam LEAL-HEIVRIQUES ! SIMAS SANTOS 1982 111 60, "o mero contacto sexual
dos 6rt;<ios masculinos -oln os iemininos e nada mais", mas bem diversa-
mente a introdu4,ao ('"penetra~ao") do 6rgao sexual masculino no colpo do par-
ceiro (ou mesnlo de tun animal), nomeadamente o coito anal : cf. p. ex.
MEZGER, BT § 23 1, D1rm1_, IX §§ 173 11 e, para o direito suicgo, TRECHSFI .
art . 191 _5 .

10 As alteratg6es ao CP de 1998 se-uindo tamb6m nesta parte o que

constava ja da recusada Proposta de lei 80/VII - vieram, por um ]ado, alar-
gar a area de tutela tipica do crime de violatgao, equiparando a c6pula o eoito

470 Jot, e tic Figuciwdo Diu.,

Viola~ao (§§ 10-13) Art. 164"

anal e o coito oral; eliminaram, por outro lado, o equivoco em que havia caido
a Reforma de 1995 e desenharam o crime de violagao de forma unitaria, sem
acep~ao de sexo; e. acrescentaram ao crime de violagao em sentido pr6prio .,
do art . 164°-1, a incriminagao correspondente a do art . 163°-2, quando a con-
duta conduz a pratica de c6pula, de coito anal ou de coito oral (assedio/vio-
la~ao) . O pronunciamento do legislador de 1998 foi assim no sentido de uma
essencial manutenyao, alargada embora agora ao coito oral, da opgao poli-
tico-criminal basica do legislador de 1995: recusa, por uma parte, da op~ao da
Comissao Revisora de 1991 traduzida no prop6sito de manter o crime de
violagao ligado (e restringido) a c6pula com mulher; recusa, por outs parte,
do modelo da penetra~do pr6prio, p. ex., do direito penal frances ; especiali-
zamao, em 61timo termo, da viola~ao face a coacgao sexual atrav6s da pura natu-
reza fisica do acto sexual de relevo praticado : c6pula ou acto analogo "i
c6pula, traduzido este em coito anal ou em coito oral.

11. O crime de viola~ao do art . 164°-1

1. O tipo objectivo de ilicito

11 O tipo objectivo de ilicito consiste em o agente constranger outra pes-

soa a sofeer ou a praticar, consigo ou com outrem, c6pula, coito anal ou coito
oral, por meio de violencia, amea~a grave ou depois de, para else fim, a ter
tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir. A partir desta
descrigao se compreende que a maioria dos elementos do tipo objectivo de ili-
cito coincide, no seu significado textual e tambem no seu sentido normativo
e teleol6gico, com os elernentos hom6nimos que foram considerados no
art . 163 ° §§ 6 e 14 ss. A doutrina que ai se expes vale completamente neste
contexto e nao deve ser aqui repetida . Unicamente se mencionarao seguida-
mente as novidades introduzidas pelo legislador de 1998 no direito anterior
e, sobretudo, as especialidades que relativamente ao art . 164°-1 tem lugar.

§ 12 Vitima do crime pode ser tanto um homem, como uma mulher. E taln-
b6m agente pode ser, sob qualquer forma de comparticipagao, uma pessoa de
qualquer sexo . Apesar de a natureza do acto exigido exigir sempre a intcr-
vengao de um homem (cf. infra § 14), autor, mesmo imediato, e vitima podclil
ser mulheres ("consigo ou com outrem") .

§ 13 Conteudo da acgao 6, desde logo, a c6pula . No dominio do CP de 1886

tomou-se uma das questoes mais discutidas da nossa jurisprudencia a de saber

Jorge tic Figucirerlo Dias 47 1

 Art . 164" (§§ 13-14) Crimes contra as pessoas

o que devia estender-se por copula, nomeadamente para efeito dos crimes de
estupro e de viola~ao (arts. 392° e 393°) . E assim se discutiu a perder de
vista - e se continuou a discutir na vig6ncia do CP de 1982, crismando o
entendimento a que se chegasse de "c6pula em sentido juridico-nonnativo" (!) :
cf. indicag6es a prop6sito em REis ALVES, cit . 23 - se a c6pula tinha de ser
completa ou podia ser incompleta, se devia ser vaginal ou podia ser vulvar ou
mesmo vestibular, se tinha de haver lugar a emissio ou (e) a imissio seminis
(sobre toda a questdo OS6RIO III 26; BELEZA DOS SANTOS, RLJ 57° 359 ; em
sumula MAIA GON(~ALVEs art . 164) 6 e, por 61timo, CARMONA DA MoTA, Jor-
nadas 1998 212 ss.) . Para se concluir - se 6 que de uma jurisprud6ncia
dominante a este prop6sito pride alguma vez falar-se durante todo este longo
periodo - que c6pula seria ("normativamente") tanto a introdugao do penis
na vagina, ainda que incompleta ou sem emissio, como o coito vulvar com
emissio (o que nao deixava de ser significativo quanto ao considerar-se assim
o risco de uma gravidez como elernento integrante do bem juridico) : cf. por
outros os Acs . do STJ de 8-3-67, 5-4-67 e 5-7-67, BMJ 165° 234, 166° 269
e 169° 141 . Considerado o ambito de protecgao da norms do art . 164°-1 e a
sua teleologia deve considerar-se copula a penetra~ao da vagina pelo penis :
a chamada "c6pula vestibular" ou "vulvar" nao e pois ainda c6pula para efeito
do art . 164"-l (orientagao doutrinal e jurisprudencial absolutamente domi-
nante na Alemanha, pela qual pode ver-se S / S / LENCKNER § 173 3; entre n6s
agora, com absoluta correcgdo, MOURAZ LOPES, cit . 24 e - outrora adepto de
um conceito "6tico-social" de c6pula - MAIA GONQALVEs art . 164° 6; con-
trariamente -- mss sem razao deste ponto de vista -- REIS ALVES, cit . 20 ss.,
louvando-se no Ac. do STJ de 14-4-93, AASTJ 1-2 199, por ele reputado de
"notAvel"). Contra poderia, ate As alterag6es do CP de 1998, invocar-se a cir-
cunstAncia -- que do campo medico se considers hoje em todo o caso impro-
vavel - de. ja o contacto vestibular com ejaculagao poder conduzir A gravi-
dez (assim D / TRONDLE § 173 6). Mas, para al6m de que isto significaria
estender o ambito de protecFao proprio da violagao a casos que nao sao em
geral adequados a lesar a especificidade do bem juridico, uma tat interpreta-
qao nao 6 compativel com o sentido comum do teor literal do preceito
("c6pula") e portanto coin o principio nulluin crimes sine lege.

§ 14 A c6pula 6 equiparado tipicamente, para efeitos do crime do art . 164°,

o coito anal e o coito oral : o primeiro consiste na penetragao do anus, o
segundo na penetragao da boca pelo penis . A questdo que a todo este prop6-
sito pode suscitar-se 6 a de saber se "coito" existe apenas com a penetragao
do anus ou da boca pelo penis, ou se se verifica igualmente quando a pene-

47 2 Jorge rte Fi,queiredo Diva'

 Viola~do (§§ 14-16) Art. 164"

tragao se opera por meio de um qualquer outro 6rgao ou mesmo por objecto
ou artefacto; caso, nesta segunda hip6tese, em que a nossa lei ter-se-ia deixado
conduzir pelo modelo da "penetragao" (supra §§ 3 e 7) . Parece clue s6 a pri-
meira opinido se pode sufragar. Quer porque ela se encontra mais pr6xima da
concepgao da Comissao Revisora de 1991 (supra § 4 s.) clue foi parcialmente
alterada pelas modificag6es legislativas posteriores, mas, em ultimo termo,
nao substituida pela doutrina da "penetragao"; quer decisivamente porque o sig-
nificado comum de coito exige urna conjungao de corpos corn intervengao do
6rgao sexual masculino e n5to apenas do corpo corn outros 6rgaos ou corn
quaisquer objector. A penetra~ao por estes do anus ou da boca pode consti-
tuir assim um acto sexual de relevo para efeito do art. 163°, nao um "coito"
para efeito do art. 164°. Alias, se tivesse sido intengao da lei - mesmo e sobre-
tudo da lei de 1998 - abarcar estas hip6teses, teria seguramente utilizado a
tecnica legislativa pr6pria do rnodelo da "penetragao", clue bem conhecia e tinha
estado mesmo no centro das discuss6es . Tambem por esta razao - porque afi-
nal a violagao exige semhre a intervengao do 6rgao sexual masculino - se
deve diner clue e a natureza puramente fisica do contacto clue especializa este
crime face ao da coacqdo sexual ; e se pode fundadamente perguntar o clue e
clue, sendo assim, se ganhou tom o abandono da concepgao traditional da vio-
lagao em direcgao a uma mais liberal, igualitaria e evoluida ordenagao da
vida sexual .

§ 15 Sendo na violagao os meios de coacqdo e o constrangimento A c6pula

ou ao coito anal on oral exactamente os mesmos clue na coacqdo sexual rela-
tivamente ao acto sexual de relevo ; e sendo exactamente a mesma a relargao
meio/fim que entre aqueles e esta tern de interceder, mereee em todo o caso
referencia a questao do assentimento . Pode acontecer na verdade clue a vitima
tenha resistido aos meios de coacgao, mas cesse a sua resistencia no momento
da c6pula ou durante ela ; ou que tenha assentido nas manobras previas de coac-
~ao ou mesmo na prAtica de certos actos sexuais preparat6rios da c6pula ou
do coito, mas nao consinta nestes . Naquele como neste caso deve considerar-se
que o assentimento (partial) da vitima nao exclui a tipicidade da viola~ao,
se bem que possa relevar para aferi~ao do dolo, para comprovagao do erro ou
para efeito cle medida da pena.

2. As formas especiais do crime

§ 16 a) Em mater!ia de tentativa vale sobretudo sublinhar clue numa boa

parte dos casos enr clue a violacao niro venha a consumar-se persistira, em

.1"ige ale Figueirerlo Dias 47 3

Art . 164" (tip I6-19) Crimes contra as pessoas

todo o caso, a punibilidade do agente pelo crime do art. 163° (se na execu~ao
da tentativa ele houver cometido actos sexuais de relevo), ainda clue a ten-
tativa de violagao possa encontrar-se a coberto da impunibilidade por desis-
tencia.

17 Quest6es de dificil soluyao podem deparar-se efectivamente em materia de desis-

tencia da tentativa . Na doutrina e na jurisprudencia alemas discute-se sobretudo o caso em
clue o agente desiste de praticar a copula (ou, entre n6s, tambem o coito anal ou oral) por-
que verifica clue e conhecido da vitima e tense por isso a queixa conducente ao procedi-
mento criminal (sobre o ponto ein geral e expressamente sobre este caso J(it .to Gomes,
A Desistencia da Tentative 1993 77 ss.); ou o caso em clue a vitima resiste a tentativa, nlas
promete clue consentira na c6pula (ou no coito) noutra data e noutras circunstancias . Nao
parece porem clue estas quest6es devam merecer respostas diferentes daquelas clue em
geral sejam encontradas a luz do disposto no art . 24" e do clue ai deva considerar-se.
desistencia voluntiiria .

§ 18 11) Em terra de comparticipagao merecern especial considerayao as hip6teses

em clue um dos cornparticipantes exerce a coagao e o outro pratica a c6pula ou o coito.
Nada hd aqui porem de especial relativamente aos cases em clue esta em cause nao unla
violagao, mas uma coacgao sexual (supra art. 163" § 30 ; cf., corn inteira correc4ao, o
Ac. do STJ de 18-10-89, BMJ 390" 1989 142) .

§ 19 c) No clue respeita A materia do concurso vale, tambem para a viola-

qao, em geral, o clue no art . 163° § 31 ss. se expels para a coacgao sexual . Ha
todavia aqui um problema especial a considerar. Disse-se jA supra § 16 clue
se a violagao ficar pelo estadio da tentativa a punibilidade per coacgao sexual
pode persistir. Isto porem nao significa clue entre a tentativa de violagao e a
coacgao sexual intercede uma relagao de concurso efectivo, mas s6 de con-
curso legal ; restando saber se o agente deve ser punido por aquela tentativa
ou pela coacq.ao sexual consumada . Em abstracto, a tentativa de violagao e
menos punida clue a coac~ao sexual consumada e nao existem razoes para
clue se de nesta hip6tese prevalencia ao crime de violagao, tanto mais quanto
o crime de coacgao sexual funciona aqui come tipo fundamental ("consungao
impure": cf. sofre o conceito EDUARDO CORREIA 11 207) . Ao menos em via de
principio, por isso, deveru o agente ser punido pela coacoo sexual consumada .
O clue poderii suceder ainda mesmo quando, relativamente A viola~ao, ao
agente possa ser acordada uma desistencia da tentativa relevante . E 6bvio, per
outro lado, clue em caso de plurcdidade de vitimas passiveis do mesmo acto
de coacgao, uma das quais sofre actor sexuais de relevo, a outra sofre c6pula
ou coito anal ou oral, o agente deve ser punido per concurso efectivo dos cri-
mes dos arts. 163 °-1 e 164"- I .

474 Jorge do Figueiredo Dia .s

viola~zio (§§ 20-21) Art. 164"

3. A pena

20 Depois de discuss6es acaloradas na opiniao publica a lei de 1995 deter-

minou que o crime de violagao fosse punido com uma pena de prisao de 3
a 10 anos. Analisando-se a jurisprudencia portuguesa sobre este crime ante-
rior ao CP de 1982 e comparando-a com a jurisprudencia posterior nao parece
dificil, nem arriscado concluir que logo ali se verificou um sensivel agrava-
mento das penas aplicadas . Este agravamento foi plenamente justificavel do
ponto de vista politico-criminal, fruto seguramente da interiorizagao jurispru-
dencial don juizos de valor legislativos que davam entao inicio a progressiva
e inexoravel deslocagao dente crime do ambito don crimes contra a honesti-
dade para o don crimes graves contra a liberdade e autodeterminagao sexual.
Esta evolugao foi consumada pela Reforma de 1995, que, para alem disto,
entendeu dever consagrar punig6es main graves da generalidade don crimes con-
tra as pessoas : de uma e de outra circunstancia resulta a justificagao da mol-
dura penal prevista para este crime.

§§' 21 Merece referencia neste contexto a circunstancia de a Reforma de 1995

nao ter consagrado um preceito --- preconizado pela Comissao Revisora - cor-
respondente ao do n" 3 do art . 201' do CP de 1982 (" . . . se a vitima, atrav6s
do seu comportamento ou da sua especial ligagao com o agente, tiver contri-
buido de forma sensivel para o facto, sera a pena especialmente atenuada ").
Isso tera sucedido, por um lado, pelo receio de que a existencia de um tar pre-
ceito conduzisse a uma sua aplicagao mais lata do que a que correspondia a
teleologia legal ; sobretudo por parte de. aplicadores para quem continuasse a
valer a ideia de que a "moral masculina" nao obriga a resistir a provocaybes
sexuais provenientes de uma mulher e justifica que a "provocadora sofra as
consequencias" (elucidativo, a este prop6sito, o Ac. do STJ de 18-10-89,
BMJ 390° 1989 163, ao sustentar que "as duas ofendidas, raparigas novas
mas mulheres feitas, nao hesitaram em vir para a estrada pedir boleia a quem
passava, em plena coutada do chamado 'macho ibdrico"', com o que "muito
contribuiram para a sua [violaFao] realizagao"!) . E, por outro ]ado, por se ter
considerado que resultados analogos aos que derivariam de. um tar preceito sao
de todo o rnodo impostos pelas regras de atenuagao especial da pena (art. 72°).
O que significa por isso que ern definitivo a doutrina constante do preceito
revogado (e que constava igualmente do § B 1 (2) do AE-BT Sexualdelikte e
era por ere amplarrtente justificada 1 I s .) continua ainda hoje a valer no essen-
cial . Neste sentido tambem MAIA GcxN(~ALVEs art . 163 ° 3 . O que e tanto mais
justifcado quanto, num rnomento como o presente, se imp6e doutrinalmente

forge de Figurilzdo Dias 475

Art . 164" (§§ 21-22) Gimcs con"a as pussoas

um pensamento vitimologico ou vitimodogmktico que procura dar expressao

pratica a (co)responsabilidade da vitima pela preservagao dos hens juridicos
de que 6 portadora (v. uma sintese, entre n6s, em CosTA ANDRADE, Liber-
dade de Imprensa e Liberdade Pessoal 1996 186 ss .) . Principio, de resto, que
na ligao de SCHt1NEMANN, ZSfW 1978 32, conduziria no limite a que "s6
podem subsumir-se na factualidade tipica as acg6es que ultrapassem os meios
de autotutela possiveis e exigiveis da vitima potencial".

111. O crime de "assedio/viola~ao" do art. 164°-2

22 No n° 2 do art. 164" as alterag6es de 1998 ao CP introduziram uma incrimina4ao

paralela a que consta do art. 163"-2 (§ 39 ss .) e que, por isso, se podera chamar de "ass6-
dio/violagao" . Sobre a sua conveni6ncia e necessidade politico-criminal nao haves a
acrescentar ou retirar o que quer que seja ao que ficou dito no art. 163" §§ 1, 39 ss .
Tao-pouco serao necessdrias adui quaisquer precisbes tipicas, porque o art. 164°-2 consiste
num conjunto de elementos que se foram integralmente buscar ou ao art. 163"-2 ou ao
art. 164°-l . Conformado o crime fundamental de assedio/constrangimento como urn crime
de dano/resultado, tem de aceitar-se que tamb6m a circunstancia de este se traduzir em espe-
ciais actor sexuais de relevo -- a copula, o coito anal ou o coito oral - conduza (por para-
lelismo logieo eom a especializayao da viola~ao em sentido pr6prio face a coac4ao sexual
em sentido pr6prio) a especializa~ao tipica do assedio/viola~ao e a previsdo de uma mais
grave moldura penal (prisao at6 3 anos).

Jorge de Figueiredo Dias

476 Jorge ale Figueiredu Dies

Abuso sexual de pessoa incapaz. de resistencia (§§ I-3) Art. 165°

Artigo 165"

(Abuso sexual de pessoa incapaz de resistencia)

1 . Quem praticar acto sexual de relevo com pessoa inconsciente ou

incapaz, por outro motivo, de opor resistencia, aproveitando-se do
seu estado on incapacidade, e punido com pena de prisao de 6 meses
a 8 anos .
2. Quern, nor termos previstos no n6mero anterior, praticar com
outra pessoa copula, coito anal ou coito oral e punido com pena de pri-
sao de 2 a 10 anos .

1. O tipo objectivo de ilicito

1 A especificidade do conte6do do ilicito deste preceito reside em que o

agente nao quebra a resistencia da vitima -- como sucede nos casos dos
arts . 163° e 164P--, mas aproveita-se de uma ja existente incapacidade de
resistencia para praticar com ela um acto sexual de relevo (n° 1), eventual-
mente uma copula, um coilo anal ou um coito oral (n° 2) .

§ 2 1 . O preceito come~a por distinguir formalmente duas situag6es da

vitima : a de ela se encontrar inconsciente ; e a de, por outro motivo, se encon-
trar incapaz de opor resistencia . A esta distingao formal nao corresponde
porem qualquer diferen~.a material, nao existindo entre as duas situag6es cir-
culos secantes, mas concentricos : a incapacidade de opor resistencia cons-
titui o denominador de todas as situag6es tipicas que ocorram corn a vitima,
sendo a inconsciencia apenas uma delas; a qual todavia nao ganha a nivel do
tipo objectivo de ilicito qualquer especificidade juridico-penalmente relevante.
O que importa considerar e antes que sao tipicas tanto a situagao de a vitima
se encontrar incapaz de formar a sua vontade, como a de se encontrar inca-
paz de exprimir a sua vontade ; sendo indiferente que a incapacidade fique
a dever-se a motivos psigtticos ou antes a motivos fisicos.

3 Incapaz ndo 6 pois para este efeito --- como id tern julgado a nossa jurisprudencia,
com o aplauso, p . ex ., de MAi .A GON~'AI .ves art. 165" 3 - quem se revela apenas par-
cialmente capaz ou com uma capacidade diminuida, determinada nomeadamente por
aquilo que tradicionalmente sc ", chamava (cf. por outros EDUARDO CORREIA 1 364 s.)
embriague7 parcial ou incompleta . Uma tal interpretagdo e definitivamente contra legem
e nao atende ao dmbito de protecgito da norma e a sua teleologia ; para al6m de, uma vez
levada as suas ultilnas consequencias, desembocar em uma concepgao politico-criminal
absurda: actor sexuais praticados com ou entre pessoas parcialmente embriagadas ha-os

Jor',~e de Figuciredo Dias 47 7

Art. 165" (§§ 3-5) Crimes contra as pessoas

decerto aos milhees, pelo que qualquer condena~ao que sobreviesse significaria sempre
cair na reconhecidamente inadmissivel politica criminal de "bodes espiat6rios" ou de
"refens".

§ 4 a) Em uma andlise mais minuciosa dos motivos psiquicos que possam

conduzir A incapacidade de opor resistencia, fica pr6xima a tentativa de os apro-
ximar do conceito que, se-undo o ail . 20°-1, constitui o substrato biopsicolfigico
da inimputabilidade (expressamente nesse sentido vai o § 179 (1) 1 do CP ale-
mao). E assim se diria deverem os aludidos motivos reconduzir-se A existen-
cia de uma anomalia psiquica: aqueles deveriam cifrar-se em regra (cf. entre
nfis, por todos, EDUARDO CORRE)A 1 337 ss .) numa psicose, ou eventualmente
numa oligofrenia, numa psicopatia ou numa neurose graves; ao que haveria que
acrescentar estados de periurbagao da consciencia graves, mesmo quando eles
nao determinassem por si a "inconsciencia" da vitima .

§ 5 Esta concepgdo nao pode ser contraditada na base de que assim se

alcangaria o resultado, pessoal e socialmente inadmissivel (e politico-crimi-
nalmente insuportavel), de "condenar" a generalidade das pessoas portado-
ras de uma qualquer anomalia mental a abstinencia de actor sexuais com
outrem, a fazer do sexo uma especie de "tabtl" para aquelas categorias de pes-
soas (cf. todavia ainda BFLEZA DOS SANTOS, RLJ 57° 401 : a proibigao seria
"absoluta") . Porque importa levar a serio a ideia de que o tipo objectivo de
ilicito ndo se esgota com este elemento e o da prdtica de acto sexual, mas
exige ainda que o agente se aproveite da incapacidade da vitima (infra § 7 ;
assim tambem, embora por vezes corn alguma hesitagao, MOURAZ LOPES,
Os Crimes Contra a Liberdade e a Autodetcrmina~do Sexual 1995 35) . Mas
deve conceder-se que, se a doutrina acabada de expor e em geral correcta,
no entanto os conceitos preprios da doutrina da inimputabilidade tem de ser
aqui diversamente interpretados, dada a sua diferente teleologia e a sua
diversa funcionalidade dogmatica (assim tambem a doutrina dominante na Ale-
manha: HANACK, NJW 1974 3 ; S / S / LFNCKNER § 179 5 ; M / S / MA)-
WALD I § 18 29) . Por um lado, podem existir anomalias psiquicas que ndo
relevem em definitivo para a inimputabilidade (mas quando muito para a
imputabilidade diminuida), mas devam relevar para efeito da incapacidade de
opor resistencia ao acto sexual . Por outro lado e inversamente, podem exis-
tir com frequencia anomalias clue conduziriam A inimputabilidade, mas nao
constituem, em concreto e em definitivo, incapacidade para formar e
exprimir a vontade da vitima no sentido da resistencia ao acto sexual .
E este e, como se disse, o criterio que nesta sede deve ser considerado deci-

478 Joige de Fi,quc" Ledu Dills

 Abuso sexual de pessoa incapaz Lie resistencia (§§ 5-8) Art. 165"

sivo . Por isso se pode tamb6m dizer com correcgao que nao importa aqui a
qualificagao m6dica abstracta de uma doenga ou de uma anomalia, mas sim
o efeito concreto que dela resulta para a capacidade e vontade de resist8n-
cia em determinadas condig6es de tempo e lugar (de forma pr6xima AE-BT
Sexualdelikte 17) .

§ ' 6 b) A incapacidade de opor resistencia pode provir de motivos nao psi-

quicos, mas fisicos, ainda mesmo quando estes nao determinem um estado de
inconsci6ncia . Pode p. ex . uma pessoa consciente encontrar-se completamente
paralisada ou (o que sera decerto dificil e raro) em estado de total esgotamento,
casos em que o elemento tipico em analise deve considerar-se preenchido .
Aponta-se tamb6m o caso da mulher deitada na marquesa do ginecologista e
que, por foraa da posigao em que se encontra, nao pode ver o que se passa
no Ambito genital (TRECxsEL art. 190 6). Se por6m a vitima, apesar de tudo,
da a conhecer por qualquer forma a sua oposigao a pratica do acto sexual e
o agente tem de quebrar (na mais pequena medida que seja) por violencia ou
ameaga grave a sua resistencia, o crime sera o de coacgao sexual ou o de vio-
lagao, nao o do art. 165° .

§§' 7 2. Elemento do tipo objectivo de ilicito 6 a pratica de acto sexual de

relevo (n° 1), eventualmente sob a forma de c6pula ou de coito anal ou oral
(n° 2). Estes elementos tipicos assumem no contexto presente exactamente a
extensao e a compreensao que Ihes foram assinaladas no art. 163° §§ 7-13 e no
art. 164° § 13 s.

§ 8 3. Elemento do tipo objectivo de ilicito 6 ainda que o agente se apro-

veite do estado ou incapacidade da vitima . Deste modo assume no art. 165°
a relagao meio/fim (referida nos arts . 163° § 18 e 164° § 15) uma especial
conotagao . O que deva entender-se por aproveitamento nao 6 questao isenta
de toda a d6vida . Diz-se. correntemente que para que ele exista nem 6 neces-
sario, por um lado, que o agente se deixe motivar pelo estado ou incapaci-
dade da vitima, nem 6, por outro lado, suficiente que aquele o conhega
(a formulagao 6 de S / S / LENCKNER § 179 9) . Antes 6 necessario e sufi-
ciente que o estado ou incapacidade torne possivel ao agente o abuso sexual
ou significativamente o facilite . Neste contexto se justifica (cf. supra § 4) que
nao seja sentido do tipo impedir a vitima que sofre de uma anomalia men-
tal de toda e qualquer actividade sexual com outra pessoa : sempre que
aquela seja capaz de formar e exprimir a sua vontade no sentido de anuir ao
acto, ou inclusivamente de tomar a iniciativa dele, nao hd aproveitamento

Jtn',t;e tie Fi,queiretio Dias 479

Art. 165" (§§ 8-11) Crimes contra as pessoas

para efeito do tipo. THECHSEi, art . 190 1 fala, a prop6sito da (inadmissivel)

exigencia de total abstinencia sexual neste contexto - e e o menos que
poderia ser dito -, de um "puritanismo inadequado aos tempos" . Por esta
razao mesmo e que o c6njuge do(a) incapaz nao comete sem mais este
crime de cada vez que pratique coin ele(a) actos sexuais de relevo (agente-se
que, nao obstante, tanto o direito alemao, CP § 179, como o sumo, CP
art. 189, exigem aqui expressamente - mas, do nosso ponto de vista, sem
razao politico-criminal procedente - que se trate de actos "extra-matrimo-
niais") .
De outra parte, e indiferente que a incapacidade derive do acaso ou
tenha sido provocada, sera o prop6sito de prdtica sexual, pelo agente ou por
terceiro ; se foi provocada id coin aquele prop6sito o crime podera ser o do
art . 163° ou o do 164° (cf. ja supra art . 163° § 24) .

111. O tipo subjectivo de ilicito

§ 9 O dolo tern de abranger nao s6 o acto sexual de relevo (eventualmente

a c6pula ou o coito anal), como a inconsci6ncia ou a incapacidade da vitima
de opor resistencia e o seu aproveitamento pelo agente. O dolo eventual sera
suficiente ; como suficiente sera que a representagao ocorra segundo uma valo-
ra~ao paralela na esfera do leigo que 6 comummente exigida para elemen-
tos normativos como os que aqui estao em questao (cf. por todos FIGUEIREDO
DIAS, O Problerna da Conscicncia da Ilicitude 1969 443 s., 470 ss.).

IV As formas especiais dos crimes

1 . Tentativa

§ 10 Considerando a pena cominada (infra § 16), a tentativa e sempre punivel .

2. Comparticipa~ao

§ 11 Trata-se nos casos em considera~ao, segundo os termos da lei, clara-

mente de crimes de mao pr6pria (assim tamb6m no direito alemao, cf. por
todos S / S / LFNCKNER § 179 15). Nao esta inscrito em uma qualquer natu-
reza das coisas que assim tivesse de ser; mas a "intenga"o da norma incrimi-
nadora" (cf. art . 28°-I in fine) torna-se indubitavel pela circunstancia de haver
omitido express6es como as que se encontram nos artigos anteriores : "coin
outrem" (arts . 163 °-1, 164°-1) . 'Ieni assim de concluir-se que s6 sao tipicamente

48 0 Jorge de Figuem, &, Dio.,

 lhuso SCAUa1 de Ixssoa incapar. d o rcsi`b3ncia (§§ 11-15) Art . 165"

abrangidos pelo preceito os casos em que o actor tem um contacto corporal

COm a Vitima,. Donde resulta Lima dupla consequ6ncia .

12 A hrimeira e a de que no caso do n° 1 autor pode ser Lima pessoa

de qualquer sexo, no caso do n° 2 s6 pode ser um homem. A menos que seja
excogitavel Lima clualquer hip6tese em que Lima mulher, aproveitando-se do
estado de inconsci6ncia ou da incapacidade de opor resist6ncia de um homem,
possa levy-lo a praticar com ela c6pula ou coito anal ou oral .

13 A outra consequ6ncia, derivada da natureza dos crimes de mao propria,

6 a de clue fica excluida a coautoria da part(, de quem nao chegue a ter con-
tacto corporal coin a. vitima. Como excluida fica a autoria mediata, p. ex . na
forma de A induzir B a ter c6pula ou coito anal com C escondendo-Ihe o
facto de este se encontrar na impossibilidade de resistir. Caso em que, Lima vez
que o facto de B nao 6 doloso, tamb&m a instigaoo a ele - consider(,-se ainda
forma de autoria ou antes de participagao - nao sera punivel .

3. Concurso

14 Para efeito de concurso a rela~ao entre os n°s 1 e 2 do preceito

em exame correspond(, completamcnte a que intercede entre os arts. 163 °-1
c 164°-I (cf. supra art . 164' § 19) .

ti 15 Problematico 6 saber se, em imidade de ac~ao, este crime pode con-

con-er efectivamente coin os crimes dos arts . 163°-1 e 164°-1 (concurso ideal)
ou se o concurso sera meramente aparente . Se bem que o tipo de ilicito do
art . 165° assuma contornos diversos dos dos arts . 163 °-1 e 164°-1, a verdade
e clue o bern juridico proteg'ido 6 essencialmente o mesmo : o da liberdade e
autodetermina~ao sexual . Por isso parece mais razoavel - insist(,-se : perante
Lima rigorosa unidade de ac~-ao -- advogar a solugao do concurso aparente
e a consequent(, puni~ao do agente pelo crime do alt . 163°-1 ou 164°-1 (a gene-
ralidade da doutrina alema pronrtncia-se todavia pela possibilidade de concurso
- efectivo -- ideal : cf. por todos S / S / LENCKNER § 179 16) . Ja assim nao
sera por6m, como 6 evident(,, face a Lima pluralidade de acgoes, mesmo que
porventura dominadas desde initio pela mesma resolu~ao . V. g ., se o agent(,
1)ratica actos sexuais de relevo numtl vitima adolmecida e que, Lima vez acor-
dada, 6 constrangida a c6pula poi- viol6ncia - mesmo que o agente tenha ab
initio decidido que, caso isto acontecesse, a violaria ; neste caso existira con-
curso efectivo do clime do art . 165°-1 coin o do art . 164°-1 .

./w-";e de Figuriled" Ow., 481

;. Csnn . :u' i~6d . 11-al I
Art. 165" (§ 16) Crimes contra as pessoas

V A pena

16 A pena e a de 6 meses a 8 anos em caso de acto sexual de relevo,

de 2 a 10 anos em caso de copula ou de coito. Pode perguntar-se se uma tao
severe punigao -- equiparada, nos limites maximos, A da coacgao sexual e a
da violagao e s6 especializada nos limites minimos - se harmonize com os
juizos de valor legislativos que subjazem a toda a matdria dos crimes contra
a liberdade e autodeterminagao sexual . Deve reconhecer-se que a tradigao do
nosso direito (cf. CP de 1886, arts . 393° e 391°) is no sentido de equiparar.pura
e simplesmente este crime ao de violagao no caso de copula ; enquanto que,
se nao houvesse copula, mas qualquer outra prdtica sexual o acto nao era
punivel porque de modo algum se poderia considerar -- ac, contrario todavia
do entendimento da nossa jurisprud6ncia entao dominante - "cometido com
viol6ncia" . Como quer que seja, parece que deveria ter-se entendido que o bem
juridico protegido da liberdade de determinagao sexual e em abstracto mais
pesadamente violado em caso de coacgao sexual ou de violatgao, do que no de
aproveitamento da inconsciencia ou da incapacidade da vitima ; e traduzir-se
essa diferentga tambem em termos de maximos de pena (neste sentido ja
BELEZA DOS SANTOS, RLI 57" 388) .

Jorge de Figueiredo Dias

48 2 Jorge de Figuciredo Dius

AhLISO sexual de pessoa frternala (§§ I-2) Art. 166°

Artigo 166"

(Abuso sexual de pessoa internada)

1. Quern, aproveitando-se das fun~6es ou do lugar que, a qualquer

titulo, exerce ou detem em :
a) Estabelecimento onde se executem reag6es criminais privativas
de liberdade;
b) Hospital, hospicio, asilo, clinica de convalescenga ou de sa6de,
on outro estabelecimento destinado a assistencia ou tratamento ; ou
c) Estabelecimento de educagao ou correcgao ;
praticar acto sexual de relevo com pessoa que ai se encontre internada e
que de qualquer modo the esteja confiada ou se encontre ao seu cuidado
c punido com pens de prisao de 6 meses a 5 anos.
2. Quern, nos termos previstos no artigo anterior, praticar com outra
pessoa copula, coito anal ou coito oral e punido com pena de prisao de 1
a 8 anos .

1. O hem juridico

l Ndo e isenta de d6vidas -- longe disso -- a definigao exacta dos con-

tornos do bem juridico (rectior, dos hens juridicos) protegido(s) por este
tipo . Se, com efeito, se avangar apenas com a consideragao estrita da auto-
determina~ao sexual, nao pode concluir-se sem mail ficar ela excluida pela cir-
cunstancia de a vitima se enconrar internada numa prisao, num hospital ou
num estabelecimento de educagao, sendo certo clue o acto sexual de relevo nao
foi obtido nern por violencia on amea~a grave (caso em que teria aplica~do o
art. 163°-1 ou 164°-1), nem ,aproveitando uma incapacidade de opor resisten-
cia (caso em clue teria aplicagao o art . 165°) . M / S / MAIWALD § 18 39 leva
ainda mais longe a critica. a prop6sito do preceito do CP alemao (§ 174a) cor-
respondente ao n" 1 b) do nosso art . 166°, falando de "um exemplo escanda-
loso das consequencias de uma falta de coerencia relativamente ao bem juri-
dico tido em considera0o" .

2 O denominador comum do bem juridico que preside aos tipos contidos

no preceito reside na ideia d, : que a liberdade sexual de pessoas internadas
em certos estabelecimentos (sejam eles de tipo prisional, hospitalar ou educa-
tivo-correctional) -- onde, pela natureza das coisas, se verifica uma "relagao
especial de poder" entre elas e. as pessoas a quern se encontram confiadas, e por-
tanto uma arave depenclenciu daquelas face a esta - se encontra em princi-

,lor~cr de Figurireln Dias 483

Art . 166" (" 2_-1) Crimes contra as pessoas

pio limitada e exige por isso uma particular protegao . O clue fez com-
preender clue mesmo um projecto tdo reconhecidamente liberal como o AE
alemdo contivesse um preceito clue se pode dizer praticamente coincidente com
o nosso art . 166": cf . AE-BT Sexualdelikte B7 e a respective justificagao 31 .

3 Esta ideia e : politico-criminalmente aceitavel, mas ndo oferece ao preceito

em andlise inteira justificatgdo . Por um lado pode acontecer clue em muitos casos
concretos a liberdade sexual da pessoa internada se nao encontre minima-
mente limitada, ou mesmo clue o acto sexual seja da sue iniciativa e da sua
mais livre vontade ; caso em clue a punibilidade do facto significaria ndo uma
protec~ao, mas um ataque ao hem juridico da liberdade sexual! Parece indis-
cutivel por outro lado clue, relativamente a todas ou pelo menos a algumas das
hipoteses contempladas no n" 1, o legislador se deixou guiar tambem pela
preocupayao de asseguramento da incolumidade do exercicio de fun4oes no
estabelecimento respectivo ; e dizer, pelo entendimento de clue o alcance das
finalidades clue o estabelecimento se propoe supoe a correcgao dos procedi-
mentos clue ai tenham lugar em materia sexual (o clue sera patticularmente visi-
vel quando se trate de um estabelecimento prisional, mas poderd valer tam-
bem em alguma medida para estabelecimentos de saade ou de educagdo ou
correctgao) . Este ingrediente - nao a perspective de assegurar a "moraliclade"
dentro do estabeleeitnento, como chegou a ser entendimento de alguma juris-
prudencia e doutrina alemas; criticamente, em todo o caso, o AE-BT Seweral-
delikte 31 -- pode legitimamente acrescer, em todo o caso de forma subsidiaria,
a protectgdo da livre determinaciio sexual.

4 Elevar a ideia da incolumidade do exercicio de fun~oes em certos esta-

belecimentos Ii categoric do bem juridico clue em ultimo termo o preceito
visa proteger constituiria porem urn erro do ponto de vista politico-criminal
e dogmatico. Sem prejuizo de outras componentes poderem fazer parte do
bem juridico aqui em cause, o preceito so 6 politico-criminalmente fundado
e dogmaticamente justificavel se o conteudo essencial do bem juridico con-
tinuar a ver-se radicado na protegdo da livre determina~ao sexual do inter-
nado. O Clue obriga o interprete c aplicador a uma interpretaCdo restritiva, em
jun~do do hem juridico pmtegido, de alguns dos elementos do tipo objec-
tivo de ilicito e nomeadamente do aproveitamento da situagdo da vitima pelo
agente (infra § I I). Tudo isto anotacio e levado em conta, pode porventura
caracterizar-se com razoavel exactidao o bem juridico complexivo clue ilumina
as condutas referidas no art . 166° como o da independencia sexual da pes-
soa internada .

484 surge de Figueiredo Dias

Ahuso sexual de pessoa inteniada (§§ 5-6) Art . 166"

II. O tipo objectivo de ifcito

5 Autor nao pole ser qualquer pessoa, mas s6 aquela que exer~a fun(oes
ou detenha um lugar; a qualquer titulo, num dos estabelecimentos mencionados
nas alineas do n" 1 e a quem a vitima esteja confiada ou se encontre ao seu
cuidado (crime especifico) . Esse podera ser assim o caso de quaisquer fun-
cionarios prisionais, de ministros religiosos, de trabalhadores sociais, de
medicos, enfermeiros ou auxiliares de saude, de professores, educadores ou
auxiliares de acgao educative, etc. Nao se torna em todo o caso necessario que
o agente deva ser considerado ,fioiciondrio, mesmo na acepgao ampla que
vale para efeitos penais (cf. o comentario ao art. 386°) . Tao-pouco deve
fazer-se aqui acepgiio de sexo: autor pode ser uma pessoa de qualquer sexo .
Vitima s6 podera ser a pessoa internada (qualquer que seja a sue idade
ou o seu sexo) em um daqueles estabelecimentos, nao, v. g., o visitante de
algu6m detido numa prisao, o frequentador da consulta de um hospital em
regime ambulat6rio ou o familiar que acompanha o internado num estabele-
cimento de educa~ao ou correcgiio .

6 Questao 6 saber se o conceito de internamento exige que o facto ocorra

em espa~o fechado (expressamente neste sentido, relativamente aos hospitais
ou estabelecimentos de sa6de, o § B7 (3) do AE-BT Sexualdelikte) . Necessario
deve considerar-se que o facto ocorra nos limites espaciais do estabeleci-
mento de onde a vitima nao esta autorizada a sair; o que nao tem de signifi-
car uma cola, ulna enfermaria, um quarto ou espago analogo, mas abrangera
tamb6m os patios, jardins, Iogradouros ou semelhantes . Ja se nao pode con-
siderar tipico por6m o facto que ocorra na case da vitima em cumprimento de
pena de prisao durante, p . ex., uma saida precaria ; ou da pessoa internada
em estabelecimento de educagao ou correcgao durante um fim de semana em
clue foi autorizada a visitar a famfia . Em fun~do do bem juridico protegido
e das necessidades de protecgao o internamento deve ser inteipretado em um
sentido "factico", nao como correlato necessario de uma situargao especifica-
mente juridica. De todo o modo, e em definitivo, parece que a interpretaq,7io
devera ser diferenciada consoante a natureza dos estabelecimentos em que o
internamento ocorre : se a vitima se encontre internada em prisao (infra § 7)
compreende-se que - dada a pressao psicol6gica particularmente forte que
necessariamente se exerce sobre ela - ao "internamento" caiba uma inter-
pretagao mais lata do que tratando-se de outros estabelecimentos (infra §§ 8
e 9) e que abranja por exemplo os trabalhos no exterior ou os transportes
para eles, incluidas mesmo as evcmuids paragens ou interrupgoes .

1rn~ge de Fi,quriredo Dias 48 5

Art. 166" ($§ 7-9) Crimes contra ns pesscnu

§ 7 "Estabelecimento onde se executem reagoes criminais privativas da

liberdade" e conceito suficientemente preciso para que nao de lugar a duvidas .
Salvo quanto a um ponto: o de saber se nele se incluem estabelecimentos onde
se cumpra prisao preventiva ou mesmo a habita~ao do arguido ao qual foi
imposta a medida de obrigacao de permanencia na habitacao (CPP, art . 201") .
Quanto a este ultimo caso a resposta devent ser negativa; quer porque a habi-
tacao do arguido nao cabe. no teor literal da lei (nullum crimen sine lege), quer
mesmo porque na prdtica nao haves muito provavelmente pessoa cuja fun-
cao que exerce ou sugar que detem implique que o arguido the se ja confiado
ou se encontre ao seu cuidado . Mais duvidoso e o caso da prisaopreventiva,
`
relativamente a qual nao vale nenhum don argumentos anteriores . A questao
cifrar-se-a ern saber se pode ainda afirmar-se que a prisao preventiva e uma
"reaccao criminal'; nao o e seguramente em sentido tecnico, mas cabe ainda por-
ventura non sentidos comuns possiveis do teor literal da expressao . Se assim for,
nao pode duvidar-se que a teleologia do preceito em analise e as necessidades
de proteccao do bem juridico estao absolutamente presentes na hipotese .

§ 8 Lugar a maiores duvidas pode dar a paste final da expressao "hospital, hos-
picio, asilo, clinica de convalescentsa ou de saude, ou ourro estabelecimento
destinado a assistencia ou tratamento" . Pode perguntar-se se o denominador
comum de todas estas instituicoes esta em serem elas desttnaads a cuidar da saude
ou diferentemente terem urna finalidade a .ssistencial . O teor literal conduz a
uma conclusao de "nao sii, mas tambem" . Instituic6es de finalidade puramentc
assistencial nao possuem muitas vezes, e certo, o caracter de institui~nes totals
(sobre este conceito, fundamental na sociologia e na criminologia, GOFMAN,
Asylums 1961 e l"IGUEIREDo DIAS / COSTA ANDRADE 351, 376, 425) susceptivel
de Briar uma signifieativa dependencia sexual do internado ; e nem se diga clue
o mesmo sucede com as instituicoes de saude, porque, nestas, a totaliclade da
instituicao acresce o estado de doenca ou de. anomalia do internado . De todo o
modo, foi clara internado do legislador abranger umas e outran, equiparando-as
para efeito de preenchimento do tipo. Mesmo porem sendo assim, devera o
interprete e aplicador, fora don casos expressamente previstos da lei - hospi-
tal, hospicio, asilo, clinica ---, ser iurticularmentc exigente na afericao don cle-
mentos tipicos "estabelecimento" (nem por isso chegar ao ponto de exigir a
existencia de uma instituicao em termos juridico-p(lblicos) e "internamento" .

§ 9 Uma interpretacao exigente (e, se necessario, restritiva) da especie da

que acaba de ser preconizada imp6e-se com igual forca relativamente ao que
seja "estabelecimento de educacao ou correccao" . Nao se trata ai, na ver-

486 Jor,L" de Figuciredo Dice

Abuso sexual de pessoa intemada ($§ 9-12) Art . 166"

dade - sob pena, de outra forma, de a alinea c) se tornar completamente sup&r-

flua -, nem de estabelecimento onde se cumpram reacg6es criminais, nem de
estabelecimento de sa6de ou assistencial . Trata-se de instituigao onde se encon-
tram internadas pessoas para puros efeitos de educagao ou correcgao, u g., inter-
natos de orientagao profissional de pessoas diminuidas ou atrasadas (todavia
sem fung6es de cure ou de assistencia), col6gios internos, lares com interna-
mento para cumprimento de medidas tutelares correctives, etc. Dadas as carac-
teristicas de tais estabelecimentos, por6m, bem se compreende que a medida
da depend6ncia sexual susceptivel de ser criada seja muitissimo menor do
que nos casos contemplados na alinea a) e mesmo em alguma coisa menor do
que nos contemplados na alinea b) . Dai as particulares exig6ncias que devem
ser postas na aferigao do que seja para este efeito o "estabelecimento" e o
"internamento" .

§ 10 A conduta tipica analisa-se na pratica pelo agente de um acto sexual

de relevo "com" a vitima (no 1), eventualmente de c6pula ou coito anal ou
oral (no 2). Todos estes elementos tipicos t6m exactamente o mesmo sentido
e o mesmo conteddo que assumem nos preceitos anteriormente comentados,
pelo que nada deve ser acrescentado, nem retirado ao que ficou exposto no
art . 163° §§ 6-12 e no art . 164° §§ 7-13 .

§ 11 Ja por6m, como no §§' 4 se sublinhou, o elemento aproveitamento exige

neste contexto uma interpreta~ao mais exigente e restritiva do que aquela que
se levou a cabo no art . 165" § 8. 1`1ao 6 o mesmo, na verdade, aproveitar-se de
uma vitima que se encontra na impossibilidade de opor resistencia a pratica de
acto sexual; ou aproveitar-se das fun~6es ou do lugar que exerce para a pra-
tica de acto sexual corn uma pessoa que se encontra s6 limitada na sue (teo-
ricamente sempre possivel) resistencia em virtude de uma situagao de inter-
namento instituciorlal . (O que 6 importante alias nao s6 do ponto de vista do
tipo objectivo de ilicito, mas tamb6m da congruente aferigao do dolo .)

§ 12 A exist6ncia de aproveitamento deve ser negada nao s6 quando exista

iniciativa da pessoa internada, mas sempre que esta tenha revelado intima e
aberta concordancia com o acto sexual ; no fundo, e mais exactamente, sem-
pre que se nao prove que foi a dependencia fisica ou psiquica da vitima
originada pelo seu internamento que conduziu a sue nao resistencia ao facto.
Uma presungao de. que uma tal concordancia 6 sempre, relativamente a pessoa
internada, nao livre e antes motivada pela situatgao de necessidade criada pelo
internamento nao seria nem psicologicamente fundada, nem politico-criminal-

Jorge de Figueiredo Dies 487

 Art. 166" (§§ 12-15) Dimes contra as licssoas

mente credivel, nem dogmaticamente aceitavel . Ela s6 poderia sustentar-se se

a teleologia do preceito residisse na intengao de manter a todo o custo a "mora-
lidade" da instituigao ou a "pureza de costumes" dentro dela. Se assim fosse
todavia - e decididamente n<io e - o preceito do art. 166° ndo se justifica-
ria nem no sell lugar sistemdtico, nem no sell teor literal, nem sobretudo na sua
intencionalidade teleol6gica, desde logo deixando completamente de poder
considerar-se entre os crimes contra as pessoas e contra a sua liberdade e
autodetermina~Wo sexual . Por isso, como bent acentua CosTA ANDRADE, COIt-
sentimc:nto e Acordo 1990 400, uma verdadeira relagao de amor, v. g., sera
um exernplo paradigmatico da falta do elemento tipico "aproveitamento" .

§ 13 Elemento do tipo objectivo de ilicito e finalmente que a vitima esteja

de qualquer modo confiada ao agente ou se encontre ao seu cuidado .
Este elemento nao se encontra por isso presente relativamente ao operario, tenha
ele embora fung6es no estabelecimento ou ocupe ai um lugar, ao qua! com-
pita proceder a repara~-6es ocasionais, tratar do jai-dim ou confeccionar refei-
g6es - salvo se eventualmente the cumprir tamb6m guardar, tratar ou ensi-
nar a pessoa internada . Mas jd o pessoal de servigo interno mais ou menos
permanente estara em pr'incipio incluido no tipo. O elemento interpretativo
essential sera errr todos os casos o da existencia (factica) de contactos e
rela~6es entre o agente e a pessoa internada, por serem justamente esses con-
tactos e relats6es que se revelaln susceptiveis de criar a dependencia pessoa!
conformadora do bent .uridico que se intenta proteger .

§ 14 Contra esta conclusao podera argumentar-se tom a circunstancia de

nao ser necessario que o agente exerp fung6es no estabelecimento, mas sim-
plesmente que nele detenha uin lugar; o que parece fazer predominar a sua
qualidade institutional sobre o contacto pessoal tom a pessoa internada . Mas
ndo e assim, antes se deve exi-ir que o agente, se nao exerce fung6es efec-
tivas no estabelecimento, mas simplesmente det6m um lugar, o detenha em todo
o caso de forma que the permita um contacto relativamente continuado ou o
estabelecimento de rela~6es pessoais tom a vitima . (Uma certa duragao da rela-
qao - pelo menos uma semana (!) - exige, a prop6sito analog o, a dOUtrina
suiga : TRECHSEL art . 191 10.)

111. O tipo subjectivo de ilicito

§ 15 Para internad"o do tipo subjectivo de ilicito 6 necessario o dolo, sendo

suficiente o dolo eventual .

488 Jor,LC (it' Figuc" irerln May

 ANso sexual de pessoa intemadai (§§ 16-19) Art . 166"

IV As formas especiais dos crimes

1. Tentativa

§§' 16 Considerada a pena cominada (infra § 19), a tentativa e sempre punivel.

2. Comparticipagao

17 Para alem de se tratar, como se disse supra § 5, de um crime especi-

fico, a hip6tese configure ainda um crime de ma"o propria - seja autor um
homem ou uma mulher --, com as consequencias dai advenientes em mat6-
ria de comparticipagao (cf. art . 165° § 11 ss.) . A vitima, qualquer que tenha
sido a sue contribl.ugdo pa.ra o facto, ndo sera punivel, de acordo com os
principios da participa(ao necessuria (EDUARDO CORREIA, Direito Criminal
[Studium] 1953 138 ss.) e da participa~do passiva (da pessoa protegida ;
OTTO, Lange-FS 11976 211 ss.) .

3. Concurso

§ 18 Mais problernatica do clue no contexto do artigo anterior (cf. art . 165°

§ 15) sera a questdo de saber se, face a unidade de ac~do, existira Concurso
efectivo (ideal) ou meramente aparente com os arts. 163°-1 e 164°-1 . Tamb6m
aqui a doutrina alema dominante corre no primeiro sentido (cf. por outros
S / S / LENCKNER § 177 16) . E a seu favor pode invocar-se a circunstancia de

o bem juridico protegido por este preceito ser de algum modo complexo
(cf. supra §§ l-5), ndo se esgotando integralmente nit liberdade e autodeter-
mina~ao sexual da vitima, antes se traduzindo numa tutela mais ampla da
"mdependencia sexual da pessoa internada". Seja ambora assim, a verdade
poreln e clue os bens juriclicos tutelados pelos arts. l63°-1, 164°-1 e 166"
coincidem no essencial e nit suit quase integral extensao, pelo clue ainda
aqui parece ser a do Concurso aparente a melhor solugao ; deve por isso nes-
tes casos o agente ser pumdo pelos arts . 163"-1 ou 164°-1, tendo-se em aten-
~ao a situagdo de internamento para efeito de medida da pena.

IV. A pena

§ 19 A pena cominada 6 a de prisao de 6 meses a 5 anos em caso de acto

sexual de relevo, a de 1 a 8 anos em caso de c6pula ou de coito anal ou oral.

lnrge de Fi,gucircalo Dias 489

Art. 166" (§ 19) Crimes contra as pessoas

O abaixamento das molduras penais relativamente aos crimes previstos nos arti-
gos anteriores,justifica-se decisivamente (bem pode dizer-se: impoe-se) em pers-
pectiva politico-criminal, dado o maior distanciamento, que logo no 1 foi
r§'

posto em relevo, do bem juridico essential da livre determinagao sexual rela-

tivamente as condutas incriminadas .

Jorge de Figueiredo Dias

49 0 Jorge de Fi,guciredo Dirt,

Praude Sexual (§§ I-2) Art. 167"

Artit;o 167"

(Fraude sexual)

1 . Quern, aproveitando-se fraudulentamente de erro sobre a sua

identidade pessoal, praticar corn outra pessoa acto sexual de relevo e
punido corn pena de prisao ate l ano.
2. Quern, nos termos previstos no numero anterior, praticar corn
outra pessoa c6pula, coito anal on coito oral e punido corn pena de pri-
sao atc 2 anos.

1. A questao da descriminaliza~ao e o bem juridico

1 Nao foi pacillca, no seio (lit Comissao, a configuragao de um crime

como o da "fraude sexual", cujos antecedentes no CP de 1982 se encontram
na "c6pula mediante fraude" (art. 203°). Mau grado as significativas alteratgoes
que foram introduzidas na disposi~ao hoje em vigor, pode dizer-se que a
naanuten~ao deste crime frustrou a geral inten~ao de descriminaliza~ao
que presidiu a feitura do presente Capitulo dos crimes contra a liberdade e auto-
determina~ao sexual (cf. supra §§'§ 3 c 4 da n6tula antes do art . 163 °; sobre a
discussao havida ern cede de Comissito, Actas 1993 255 s .). A correcta iden-
tificagao do bem juridico protegido corn as incrimma~oes em questao - que
se reconduz ao conceito superior de autoconformagao da vida e da prdtica
sexuais da pessoa (cf. supra § l do comentdrio ao art. 163°) - permite, corn
efeito, circunscrever a tutela penal as agress6es consideradas mais intolerdveis
e mais carentes de interven~ao da ultirna ratio da politica criminal . O que sig-
nifica, em rigor, que a protecc;ao da autenticidade e liberdade de expressao
sexual do adulto normal deveria bastar-se corn a punigao das praticas sexuais
impostas mediante coac(duo e nao erro (assim, CosTA ANDRADE, Consenti-
mento 643 ; neste sentido o direito germanico vigente, que nao reconhece
relevo penal as praticas sexuais devidas a erro espontaneo ou dolosamente pro-
vocado, em sintonia, de resto, corn a h9ao do direito comparado : cf. o recen-
tissimo CP espanhol, excep~ao, conjuntamente corn o nosso Cddigo, configura
o CP brasileiro, corn o art . 215", clue consagra a posse sexual mediante fraude) .

§ 2 Nao foi esta a, opgao tomada pelo legislador, que instituiu, corn a ineri-
mina~ao da fraude sexual, a protec~ao da liberdade sexual dos adultos contra
as aoressdes inais irltoleraveis mediatizadas por erro. O que a referencia ao
bem juridico protegido pela incrimina4ao permite compree.nder. Corn a tutela
da liberdade sexual esta em carlsa uma expressao especifica de liberdade,

Anabclo Aliran'lca Knclrignc.c 49 1

Art . 167" (§§ 2-4) Crimes contra as pessoas

dotada de conteudo e sentido que the demarcam limites e portadora de "uni-

verses de simbolizag6es", capaz, por isso, "de emprestar significag6es dife-
renciadas as pessoas, coisas, eventos e suas circunstancias". O que justifica,
pois, que a ocorrencia de um erro sobre qualquer destes itens - no case,
erro sobre a identidade da pessoa do agente - seja valorada come sacrificio
irremedidvel da liberdade erigida em bem juridico (assim, inequivocatnente,
CosTA ANDRADE, Consentimento 643 ; v., tamb6m, REis ALVES, Crimes Sexuais
55 s.) .

11. A configura~ao do tipo

3 Se a fragmentaridade da tutela penal da liberdade sexual e um dado

adquirido, ja a sua concretiza~do ndo foi pacifica (cf. discussi"to no seio da
Comissao, Actas 1993 255 s. ; criticando a configuragao do tipo, ao eliminar
a refer6ncia ao cardcter conjugal da copula, REts ALvt:s, Crimes Sexuais 53 s .) .
So o apelo a um arqu6tipo de liberdade sexual come bem juridico eminente-
mente pessoal e desligado de dtimo e cunho moralista (cf. supra § 1) permite,
entretanto, justificar o novo desenho codificado .

§ 4 Assim, nada no actual estado de coisas apontaria, em primeira linha, para

o erro que incide sobre o caracter conjugal da copula, justificando a refe-
rencia ao casamento que existia no art. 203° da versoo do CP de 1982 . Como
e generalizadamente reconhecido (assim, CosTA ANDRADE, Consentimento
644, nota 184; tambem Actas 1993 255-6 ; ainda FERREIRA RAMos, RMP 15°
1994-59 35 ; contra REis ALVES, Crimes Sexuais 53 s., a este prop6sito refe-
rindo, equivocamente, o "intuito descriminalizador do legislador"), verifica-se
hoje uma tend6ncia para a "despubliciza~do e intimiza~ao da actualizagao da
liberdade sexual", dominio ondc fundamentalmente ganha relevo a "densi-
dade pessoal" . Assim, ndo seat o erro sobre o cardcter conjugal da copula
que coiresponde invariavelmente i'i forma mais grave de sacrificio do bem
juridico tutelado e o que incorpora uma mais intoleravel danosidade social
(come era o case no direito anterior: da instituigao da familia monogamica
baseada no casamento come fundamento 6tico-social da vida em socie-
dade resultava a incriminacao da edpula corn mulher fazendo-lhe super a
exist6ncia de casamento . Vide CARMONA DA MoTA, RMP 4°-14 14). Decisive
- tendo em conta a inten~ao de desenhar uma infracrgao concyruente corn
um programa de tutela da liberdade de autodeterminagao sexual em que o
que conta 6 a pessoa -- e o erro sobre a identidade da outra pessoa, no sen-
tido de uma pessoa se fazer passar por outro pessoa,tisica (cf. Actas 1993 256

492 Anahela Miranda Rodrigucs

1" raude sexual (§§ 4-7) Art. 167"

e AR Reforma 70 s,, onde se clarifica que 'a identidade nao 6 referenciada as

qualidades da pessoa (engerrheiro, canalizador), mas Sim (e s6) a outra pes-
soa fisica") . Claro se tomando, finaltnente, quanto A alteragao da estrutura
tipica analisada, que de descriminalizagao s6 se pode falar enquanto a falaa
posigao de c6njuge nao e relevante para a incriminagao contra a liberdade
sexual (ver, no entanto, a protec(ao oferecida [art. 248° b] a posigdo de c6n-
juge no ambito dos crimes contra a vida em sociedade).

III. O tipo objectivo de ilicito

5 Elemento do tipo objectivo de ilicito e a pratica de acto sexual de

relevo, eventualmente sob a forma de c6l)ula, coito anal, ou de coito oral.
Todos estes elementos tem exactamente o mesmo sentido e o mesmo conteudo
que assumenr no art . 163' §§ 6-12 e no art . 164° §§ 12 e 15 . Com a ressalva
de que, aqui, vitima da c6pula pode ser uma pessoa do sexo masculino.

§ 6 Desta forma, configura-se mais uma importante alteragdo da estrutura

tipica do crime em rela~ao ao direito anterior : generaliza-se a proibigao, tanto
pelo que diz respeito a conduta tipica - que passa a abranger a pratica de coito
anal ou de coito oral e. de acto sexual de relevo e nao apenas de c6pula -,
como em relagao A vitima, que pode ser homem ou mulher (neste sentido,
Cos'rA ANDRADE, RPCC 463 ; FERREIRA RAMOS, RMP 35; REIS ALOES, Crimes
Sexuais 56, acertadamente pondo em relevo que "e, agora, possivel que agente
e vitima sejam pessoas do mesmo sexo") .

§ 7 Especificidade do conteudo do ilicito deste preceito reside em que o

.agente se aproveita do erro i:ia vitima sobre a sua identidade pessoal . Elemento
do tipo objective de ilicto 6, pois, ~unda, que o agente se aproveite dente erro
(e nao da incapacidade de resistir da vitima: cf. caso eonfigurado por Mou-
RAz LOPES, Crimes sexuais 40, ere Clue se trata da pratica do crime de abuso
sexual de pessoa incapaz de resistencia previsto no art . 165°; com razao, a este
prop6sito, Rut PEREIRA, A tutela da liberdade sexual na reforma do CP
nota 34) . Assume aqui, por isso, uma especial conotagao a relagao meio / fim
(cf. anotagdo ao art . 163° § 17). Com efeito, deve entender-se que ha apro-
veitamento por parte do agente do erro da vitima sobre a sua identidade pes-
soal, desde que este erro torne possivel ou significativamente facilite a pratica
com a vitima da c6pula, coito anal, coito oral ou acto sexual de relevo . A este
prop6sito, nada ha aqui a assinalar de diferente em rela~ao ao aproveitamento
a que se refere o art . 165° (cf. o respectivo comentario § 8).

Ancrbela hliranrla Rodngae.e 493

Art. 167" (ti§ 8-11) Crimes contra as pessoas

§ 8 Para algm disso, e indiferente clue o erro sobre a identidade pessoal do

agente resulte do acaso ou tenha sido provocado pelo agente, por terceiros ou
pela pr6pria vitima. Como . indiferente, nesta ultima hip6tese (de erro pro-
vocado), clue o erro tenha sido provocado sem prop6sito de pratica sexual: para
o cometimento do crime basta clue ao agente este prop6sito sur1a posteriormente
ao momento em clue o erro foi provocado. Assim, se o agente induz (ou apro-
veita) o erro da vitima sobre a sua identidade pessoal com intuitos ludicos e
depois decide praticar corn cla actor sexuais de relevo preenche o tipo legal
de crime. O clue se afirma, pois, 6 clue e indiferente o momento em clue fun-
ciona o dolo relativamente a pratica dos actor sexuais (cf. infra) .

§ 9 Elemento subjectivo do tipo de ilicito e a inten~ao fraudulenta ("frau-

dulentamente"), exigida pelo preceito legal, com clue o agente se aproveita do
erro sobre a sua identidade pessoal . No caso de erro provocado pelo agente,
pode dizer-se clue a exiggncia de tal inteng5o fraudulenta 6 redundanre, no sen-
tido de clue a indug5o do erro 6 sempre coin "inten~ao de enganar" (fraudu-
lenta) . Alias, Como ja se referiu, o prop6sito de praticar os actor sexuais coin
a vitima pode surgir depois de o agente a ter colocado em erro sobre a sua
identidade pessoal e nem por isso o agente deixa de praticar o crime.

§ 10 A este prop6sito cabe ainda referir clue deve considerar-se o err) frau-
dulentamente provocado . independentemente de o agente usar artificios para
se fazer passar por outra pessoa . Pense-se, por exemplo, no caso de g611leos
univitelinos em clue o agente 1150 utiliza qualquer artificio para se fazer pas-
sar pelo sea irmdo e o aproveitamento do erro sobre a sua identidade 6 frau-
dulento .

1 1 Ja no caso de erro provocado pela vitima ou por terceiros, a inten-

q5o fraudulenta releva para distinguir os casos em clue o agente conhece o erro
da vitima, daqueles em clue n5o o conhece. No primeiro caso - a clue se pode
acrescentar o daqueles em clue o agente, representando acluela possibilidade de
erro, se conforma com ela -, o aproveitamento do erro e fraudulento e o
agente comete o crime se praticar com a vitima actor sexuais de relevo . Ja no
segundo caso, nao pode dizer-se clue o aproveitamento e fraudulento (o agente
nao tem o intuito de enganar sobre a sua identidade pessoal) e, inesino clue
se verifique a pratica de actor sexuais de relevo, o agente nao comete 0
crime . Entretanto, sempre se poderia dizer clue, no caso de o agente nao
conhecer o erro da vitima, basta este desconhecimento para o agente nao ser
abrangido pela incriminag5o . O sea erro e um erro sobre um elemento do

494 Anabcla Miranda Ro'/rigue.r

Fraude sexual (§§ 11-15) Art. 167"

tipo que afasta o dolo (art. 16"-1), nao sendo no caso o agente punido, nem
por neglig6ncia (art. 16°-3) . E, por isso, em ultimo termo, tambdm aqui a
intengao fraudulenta exigida pelo tipo 6 redundante . Alias, ndo se descortina
que tenha sido a intengao do legislador (cf. Actas 1993), atrav6s da introdu-
yao do elemento "fraudulentamente" (cf. art . 203 ° do CP de 1982, onde nao
se fazia tal exigdncia), exigir clue a conduta tipica se tivesse de traduzir em
provocar um erro sobre a identidade pessoal do agente imediatamente dirigida
a (corn intenyao de) pratica de actos sexuais de relevo. A pr6pria letra da lei
afasta expressamente esta possibilidade, dado que basta ao cometimento do
crime clue o agente se aproveite do erro da vitima. O que fez corn que, como
Id foi referido, a relagao mcio Jim assume uma especial conotagao .

IV O tipo subjectivo de ilicito

12 O dolo tern de abranger nao s6 o acto sexual de relevo (eventualmente

a c6pula, o coito anal ou o coito oral), como o erro sobre o identidade pes-
soal do agente e o seu aproveitamento fraudulento . O dolo eventual sera
suficiente . E aqui de salientar que, quando o agente provoca o erro na vitima,
o dolo relativamente a pratica de actos sexuais nao tern de funcionar no
momento em que o agente induz o erro.

V As formas especiais do crime

13 A tentative, sendo possivel neste crime, nao e punivel, tendo em vista que ao
crime consumado corresponde uma pena de prisao nao superior a 3 anos (cf . art. 23"-1) .

14 Autor do crime de fraude sexual nao pode ser qualquer pessoa, mas s6
quern execute corporalmente a conduta tipica (crime de mao pr6pria) . Tal
resulta claramente dos pr6prios termos da lei, que nao se serve de expressoes
como "corn outrem" (art. 163") ou "corn terceiro" (art. 164°) . Por isso, Pica
excluida a possibilidade de co-autoria . E tambdm nao 6 possivel existir auto-
ria mediate . Ja a instigagao e. a cumplicidade sao configuraveis e puniveis nos
termos gerais (no sentido de que qualquer tipo de participagao de terceiro s6
pode ser punida a ti.tulo de cumplicidade, REIs ALVES, Crimes Sexuais 56 s.) .

V A pena

15 Quanto a pena, ja em sede de Comiss5to Revisora se chamou a aten-

qao pare o facto de dever ter-se presente Ar6s refer6ncias Wtsicas : raridade das

Anahela Miranda Roclriguev 495

Art . 167" (§§ IS-17) Crimes contra as Pessoas

situag6es, existencia de zonas de indefinigao e baixa punirao". Estas indica-

g6es foram respeitadas na redac~ao final do artigo proposto por aquela Cornis-
sao, registando-se, em conformidade, uma diminuigao da pena em relagao ao
direito anterior: de uma moldura penal da pena de prisao de 6 meses a 3 anos
passou-se para uma previsao de pena de prisao ate 2 anos (cf. texto do
art . 167°, na versao do CP de 1995, que sc resumia a punir "quem ( . . .) pra-
ticar com outra pessoa copula, coito anal 0l1 acto sexual de relevo" com pena
de prisao ate 2 anos). O que assim se mostra e que o legislador pretendeu com-
pensar o intuito descriminalizador frustrado (cf. § 1) com uma despenulizafdo,
i. e, com uma redugao da pena aplicavel a conduta que persiste como ilicito
criminal .

§ 16 E no contexto desta despenalizagao que tambem se pode entender

ainda a equipara~ao que, se fazia no art. 167° do CP na versao de 1995, ao
nivel da punitsao, da copula, coito anal e acto sexual de relevo. Porque, na
verdade, por principio, o legislador admititt que a copula e o coito anal
representam ataques mais pesados a liberdade sexual da pessoa (cf . art . 164"
§§ 5 e 8), ligando-Ihes consequencias de punigao mais severa : cf. arts. 165",
166" e 172°.

§ 17 Era seguramente tendo em atentyao este aspecto das coisas que na Pro-
posta de lei 89N II se distinguia, ao nivel da punigao, a fraude sexual consoante
o agente praticasse com outra pessoa "acto sexual de relevo" (" . . . e punido
com pena de prisao ate um ano ou com pena de multa ate 120 dias") ou
"copula, coito anal ou coito oral" (caso em que "e punido com pena de pri-
sao ate dois anos"). A referencia ao "coito oral" surgia aqui na linha da equi-
paragao da copula, coito anal e coito oral preconizada naquela Proposta
(cf. arts. 164°-1, 165°-2, 166"-2, 172°-2 e 174°, todos da referida Proposta;
cf. ainda, a este prop6sito, Rut PEREIRA, tit . 96) . Foi esta orientagao que
agora foi consagrada no art . 167°, com as alteragbes introduzidas pela L, 65/98,
de 2 de Setembro . Com uma diferenga, entretanto, ao nao prever a aplicagao
em alternativa da multa . n o cast) (lo n° 1 . Era, seguramente, um intuito des-
penalizador (cr
. § 15) que norteava tal proposta que, todavia, nao foi adop-
tada pelo legislador.
Anabela Miranda Rodrigues

496 Anabela Miranela Rarlrigue.c

Procria~ao artificial nflo consentida (§§§ I-2) Arl . 168"

Artigo 168"

(Proeriafdo artifeial ndo consentida)

Quem praticar acto de procria4ao artificial em mulher, sem o

seu consentimento, e punido corn pena de prisa`o de 1 a 8 anos.

1. Justifica~ao da incrimina~ao

1 A semelhanga do que sucedeu na generalidade dos paises, tamb6m a

experi&ncia juridica portuguesa se viu confrontada corn os problemas suscitados
pelo desenvolvimento acelerado das t6cnicas biomedical modernas. Embora
existindo defensores da abstengao legislativa, a opiniao dominante 6 no sen-
tido de uma interven~ao, designadamente pela razao "de que os m6dicos e bi6-
logos nao se satisfazem - eles pr6prios - coin a deontologia ou a sua cons-
ciencia profissional, e esperam que o Direito defina corn seguranga o que 6
licito e o que 6 ilicito" (assim, GUILHERME DE OLIVEIRA, RIJ 127° 99 ; v. tam-
b6m, CosTA ANDRADE, RDE 1986 99 s.) . O quadro fundamental do nosso
sistema juridico 6 neste ambito fornecido por normal constitucionais, tais
como as que consagram a liberdade de criagao cultural (art. 42°), a protecgao
a familia (art. 67°) e, indirectamente, a protecyao da laude (art. 64°) . No
entanto, apesar deste reconhecimento e legitimidade constitucionais para a
utilizagao das t6cnicas biom6dicas e da "forga juridica" de que gozam estes pre-
ceitos (cf. art. 18° da CRP), corn eles dificilmente se achara "urn sentido
indiscutivel" ou "uma soluFao directamente aplicavel a um caso concreto"
(assim, GuILHERME DE OLIVEIRA, Cit. 102). Em causa estao, indiscutivelmente,
limites a estes direitos fundamentais, que a utilizagao das referidas t&cnicas deve
respeitar. De outra f6rma, podem ser gravemente atingidos bens juridicos pes-
soais, tais como a Vida, a laude, a intimidade ou a liberdade.

§ 2 Neste contexto, cabe afirmar que a ordem juridica (penal) portuguesa

ainda nao disp6e hoje de diplomas que disciplinem suficientemente a pro-
blematica (juridica) aberta por estas modernas t6cnicas . Refer&ncia merece
aqui o DL 319/86, de 26 de, Setembro . Neste diploma, proibe-se a execugao
da fecundagao artificial corn s6men fresco de um dador. Conforme se pode ler
na exposigao introdut6ria clue o antecede, "esta pratica era ja condenada por
varias raz6es s6rias, como o risco para a laude da mulher, o perigo de trans-
missao de doengas hereditarias e a total ausencia de registo fidedigno das
operag6es ; hoje a condena~ao 6 ainda mais severa, porque se conhece o risco
de transmissao da sindroma de imunodeficiencia adquirida (SIDA)". A inse-

Anahela Mirunrlu Rrulri,gue .% 497

12 - Coin . ao CSd . Penal -- I

Art. 168" (§§ 2-5) Crimes contra as pessoas

minagao artificial heter6loga deve apenas poder ser realizada, de acordo com
o art . 1°-1 do referido diploma, com s6men recolhido, manipulado e conser-
vado por "organismos p6blicos ou privados que tenham sido expressamente
autorizados para o efeito pelo Ministro da Sa6de". O referido Decreto-Lei
pretendeu estabelecer as conditg6es para autorizagao de actos exigidos pelas t6c-
nicas de procriagao medicaments assistida, que deveriam, entretanto, ser defi-
nidas em decreto-regulamentar. Neste momento, encontra-se na Assembleia da
Repfiblica para discussao a Proposta de lei 135/V11, que regula as "t6cnicas de
procriagao medicaments assistida" . De referir 6 ainda, neste contexto, a
L 12/93, de 22 de Abril, relativa a colheita e transplante de 6rgaos e tecidos
de origem humana, que estabelece no art. P-2 que "a dadiva de 6vulos e de
esperma e a transfer6ncia e manipulagao de embri6es sao objecto de legisla-
tsao especial" .

3 A "Comissao para o Enquadramento Legislativo das Novas Tecnolo-

gias" - criada pelo Despacho 37/86, de 14 de Abril - apresentou tr&s pro-
jectos legislativos : um projecto sobre a "utilizagao de t&cnicas de procriagao
assistida" ; e, "em anexo a este texto e de certo modo a completa-lo" (v. Rela-
t6rio da "Comissao para o Enquadramento Legislativo das Novas Tecnologias"),
um projecto de regulamento dos "Centros de Procriagao Assistida" e um pro-
jecto sobre um "Conselho Nacional de Bio&tica" . O Conselho Nacional de
Etica foi criado pela L 14/90, de 9 de Junho. O Relat6rio e os Projectos refe-
ridos encontram-se disponiveis em publicagao do Centro de Direito Biom6dico
da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra - n° 1, 1990.

4 Por seu turno, a extensa fenomenologia das t6cnicas biom&dicas emerge,

tamb6m em Portugal, como um dominio privilegiado da neocriminafzagao,
a justificar que, desde 1982, o CP regulasse um problema como o da "inse-
minayao artificial" (art. 214(') .

5 No horizonte de racionalizagao e legitimagao do discurso da criminali-

zagao, a intetvengao penal no dominio das t6cnicas biom6dicas tem implica-
~6es em dois sentidos opostos . Desde logo, a tend6ncia criminalizadora deve
prevenir-se contra excessos . Na verdade, sao aqui prementes as razbes a favor
da subsidiaridade e descontinuidade do direito penal e do alargamento das
margens de tolerancia. O que esta bem ilustrado na experiencia juridica por-
tuguesa, documentada no contrasts entre a versao de 1979 do ProjPE e o
texto que em 198'2 veio a ser convertido em lei (cf. infra) . E que significa ainda
que, pressuposto o consentimento livre e esclarecido da mulher, a criminali-

498 Anahela Miranda Rodri,gues

ProcriaFao artificial nao consentida (§§ 5-7) Art. 168"

za~ao da hoje "procriagao" artificial nao pode legitimar-se, em clara conver-

gencia com a criminologia dos victimless crimes (sobre isto, CosTA ANDRADE,
RDE 1986 101 s. ; assim tamb6m jd o art . 214° do CP de 1982 e agora o
art . 168°) .

§§' 6 Em um segundo sentido, a tendencia criminalizadora orienta-se para a

neocriminaliza~ao . Que, em uma parte, jd se verificou . E esse o significado
inequivoco da alteragao do art . 214° jd referido, de acordo com o qual ape-
nas se punia a prdtica nao consentida da inseminaCao artificial em mulher. Con-
frontado-o com a disposigao actual, a neocriminalizagao consiste na punigao
de qualquer acto de reproduf-do medicamente assistida, sem consentimento da
lnulher. Para alem da inseminagao artificial (IA), existem hoje, com efeito,
outras tecnicas que justifica n a mesma protec9ao penal - a fecundagao in vitro
(FIV), a injecgao intracitoplasmdtica de esperma, a transferencia de embri6es
para o utero e a transferencia de gametas, zigotos ou embri6es para a trompa -
e nao e arriscado prever que venham a descobrir-se novas t6cnicas com o
Inesmo objectivo (assim, Actas 1993 257 ; REIS ALVES, cit . 59 s. e LOPES
ROCHA, Jornadas 1996 89; no sentido da necessidade de incriminagao de
outros atentados graves contra a liberdade de procria(do, RUI PEREIRA, cit. 12 s.,
propondo a tipificagao da "ministragao a mulher grdvida, sem o seu consen-
timento, de substancias impeditivas da nidagao", conduta que, no entender
do Autor, 6 atipica, uma vez que o aborto 6 concebido como crime contra a
vida infra-uterina) .

7 No contexto da neocriminalizagao de condutas que contendem com a

liberdade de procria~ao humana, suscita-se a questao da protecgao, a justifi-
car a tipificagao penal aut6noma, da utilizagao de esperma para procriagao arti-
ficial sem consentimento do doador. Acontece que a paternidade indese-
jada, ao contrdrio da maternidade indesejada (art. 168°; cf. infra), nao assume,
entre n6s, relevo especifico (cf. jd anotagao ao art. 164° § 8) a justificar a incri-
minagao . O que pode ser visto como um recuo da "regra da neutralidade"
que postula o principio constitucional da igualdade (assim, TERESA BELEZA,
O repensar dos crimes sexuais, Jornadas 1996 174-178 ; no sentido da ineri-
minagao da utilizagao abusiva de esperma para efeito de procriagao tamb6m
Rut PEREIRA, cit . 12 s. e Proposta do Grupo Parlamentar do Partido Socialista,
art . 168(-A) . Uma tal regra implicaria, de acordo com este entendimento das
coisas, que, da mesma forma que a liberdade (negativa) da mulher de e para
a maternidade 6 protegida penalmente, tamb6m o deveria ser a liberdade
(negativa) do homem de e para a paternidade . O que pode dizer-se, entretanto,

Anubela Miranda Rodrigues 499

Art. 168" (§§ 7-9) Crimes contra as pessoas

e que a utiliza~ao abusiva de esperma - que de resto pode ter outras fins que
nao a procria~ao -- pode configurar, de acordo com as circunstancias, um crime
de coacgdo (cf. art . 154°) . Um crime, portanto, contra a liberdade pessoal do
homem e, sendo esse o caso, a liberdade de e para ser pai .

8 Outra questao que no contexto da neocriminalizagao das tgcnicas bio-

medicas se coloca e a de saber se outras realidades para alem das que con-
tendem com a liberdade de procriaVdo humana nao deveriam merecer pro-
tecgdo penal . Referimo-nos a praticas como a manipula~ao genetica e a
ineriminagao de. condutas que consistem em alteragdo do genotipo sera fina-
lidade terapeutica, utilizalgao da engenharia genetica para produzir armas
biol6gicas ou ex terminadoras da espgcie humana, fecundatgao de 6vulos
humanos com firn distinto da procriagao humana ou a cria~ao de seres huma-
nos por clonagern . Urna resposta afirmativa ndo obriga, entretanto, a que a
incriminagdo destas condutas conste do C6digo Penal . A vocagao de perma-
nencia, estabilidade e fixidez deste diploma, em contraste com o ritmo das
inovag6es cientificas nesta materia, aconselha, pelo contrdrio, a que a sua regu-
lagao se faga em legisla~,,ao extravagante . No sentido de que esta criminali-
zalsao conste do CP, v. o CP espanhol, Titulo V "Delitos relativos a la mani-
pulaci6n genetica" . Veja-se, no entanto, as dificuldades em identificar o bem
juridico protegido com as incriminag6es contidas neste Titulo (cf. VivFs
ANTON 1 820 s .; tambem MUNOZ CONDE 125 s.), onde se incluem, para alem
de condutas referidas a manipula4ao genetica, o crime de procria~ao artifi-
cial nao consentida. No Relat6rio do Projecto da "Comissao para o enqua-
dramento legislativo das novas tecnologias", o legislador incriminou a ceden-
cia ou utilizagao de embrioes para fins ou condig6es nao permitidas (art. 51°)
e a criagdo de ernbri6es com fins de investigagao e a implantagdo de embrioes
que tenham sido objecto de experimentagao (art. 54°) ; no mesmo sentido,
a Proposta de lei 135/VII, art . 31 "-1 e 2. Recentemente, o relat6rio-parecer
15/CNEV/95, do Conselho Nacional de Etica para as Ciencias da Vida, veio
alertar para a urgencia de ser produzida legisla~ao relativa ao embriao
humano, designadamente, com vista a impedir a produgdo de embrioes para
fins de investigarao cientifica . Cf ., para a Alemanha, a lei de Protecgao do
Embriao de 13 de Dezembro de 1990, que entrou em vigor em 12 de Janeiro
de 1991 (Gesetz zum Schutz von Embryonen - Embryonenschutzgesetz -
ESchG) .

§ 9 Questao diferente, que se prende com a identifica~ao do bem juridico protegido pela
incriminagao da procriagao artificial nao consentida - e por isso abordada infra -, 6 a

500 Anabeta Miranda Rorlri,gues

Procria~ao artificial nao consentida (§§ 9-11) Art. 168"

de saber se 6 correcta a localizarao sistematica desta incrimina45o no Capitulo dos crimes

contra a liberdade e autodeterm~ina(ao sexual .

II. A questao do bem juridico

10 Com a incriminagao da procriagao artificial nao consentida o legisla-

dor optou decididarnente por proteger, neste contexto, apenas um bem juridico :
uma expressao da liberdade pessoal da mulher, a liberdade de e para a
maternidade (neste sentido, COSTA ANDRADE, Consentimento 499 ; RPCC
1993 442 : RDE 1986 116 s.). Esta liberdade tern uma dupla dimensdo: a
dimensao negativa (nao querer ser mae) e a dimensao positiva (querer ser
mae), configurando qualquer delas a expressao igualmente autentica da mesma
liberdade (sobre a dupla dimensao do bem juridico no crime de procriatgao arti-
ficial nao consentida, COSTA ANDRADE, cit .) Ao incriminar a procriagao sem
consentimento da mulher, o legislador optou por proteger penalmente apenas
o exercicio da dimensao negativa . Quanto a positiva (assim, CosTA ANDRADE,
cit .), "cometeu a autonomia da mulher a sua realizagao, declinando uma pos-
tura de respeito e de nao-intervengao face ao sentido e conte6do da decisao
da mulher. Isto em plena consonancia com a atitude face a realizagao "normal"
da matemidade, isto 6, por via do acto sexual "normal" . Assim de justifi-
cando, por seu turno, que o desenho tipico da ineriminagao exclua, em qual-
quer caso, a punigao da pr6pria mulher ; e que seja irrelevante para aquela incri-
minagao o caracter hon16logo ou heter6logo da procriagao, bem como a
manifesta~ao de concordancia otl oposigao por parte do marido".

11 O que assim se mostra e, desde logo, a incorrecta loealiza~ao siste-

matica desta disposigao no eapitulo dos crimes contra a liberdade e autode-
terminagao sexual quando nao esta em causa a protecgao da liberdade de
autoconformagao da vida e da pratica sexual da pessoa . O que aqui esta impli-
cito - enr uma associa~ao que nao tern nada por si (MOURAZ LoPES, Crimes
sexuais 42, fala da "aceitagdo cientifica da dissociagao entre sexualidade e pro
criagao") e que ,a liberdade de e para a matemidade se prende primariamente
com a esfera sexual da pessoa (no sentido desta ligagao e. da actual localiza-
qao sistematica da disposirgao, FIGI ;EIREDO DIAS, Actas 1993 257 ; contra,
LoPEs ROCHA, Actas 1993 257, REIs AWES, Crimes sexuais 59 ; TERESA
BELEZA, Mulheres. Direito, Crime ou a Perplcxidade de Cassandra 1990 515;
O repensar dos crimes sexuais cit. 174, no sentido de esta incrimmagao inte-
grar o eapitulo dos "crimes contra a integridade fisica, ou contra a intimi-
dade, ou, melhor ainda, (. . .) um eapitulo aut6nomo sobre a liberdade de pro-

itnabela Wanda Rodii,4urs 501

Art. 168" (§§ 1 I- 1 3) Crimes contra as pessoas

criar"; e RUI PEREIRA, Cit . 12, neste ultimo sentido ; v., ainda, MOURAz LOPES,
Crimes sexuais 41 s. e FERIZEIRA RAMOS, RMP 1994 35 e RPCC 1993 58, equa-
cionando a questao) . Entendemos, por isso, que, estando em causa a protec-
~ao de uma especifica forma de liberdade pessoal (cf. supra § 8), tal crime
deveria integrar o capitulo dos "crimes contra a liberdade pessoal" . Afinal,
o capitulo dos crimes onde Cabe hoje a eventual incriminagdo de comporta-
mentos como a utilizagao abusiva de espenna que, em confronto com a liber-
dade pessoal da mulher de e para a maternidade, protege a liberdade pessoal
do homem (cl'. supra § 5); ou outros comportamentos no dominio das t6cni-
cas biom6dicas, para a16m dos clue contendem com a liberdade de procriagao
humana, em que a vitima 6 homem ou mulher, e ndo sao objecto de incri-
minaqao especial (cf. § 6).

§ 12 No sentido de que se trata, com a incriminagdo, de proteger algo de

"diferente" ou "mais" do que a liberdade da mulher (para o que bastariam as
incriminag6es jd existentes de "ameaga" ou de "coacgao"), MUl~OZ CONDE 131 .
Com dificuldades, entretanto, em identificar o bem juridico protegido - que
hesita em considerar a sa6de fisica ou psiquica da mulher, a sua dignidade ou
o seu direito de ndo ser considerada como mero receptdculo reprodutor da esp6-
Cie humans. Nesta linha, considers que 6 incorrecta a sua insergdo sistemdtica
no Titulo V dos crimes "relativos a manipulagdo gen6tica", como 6 o caso no
CP espanhol de, 1995, bem como a sua eventual consideragdo como um crime
sexual, se bem que admita ser o crime de procriagao assistida "mais aparen-
tado com este tipo de crimes" (131).

§ 13 A incriminagao da procriagao artificial ndo consentida com o desenho

tipico que o legislador consagrou, no respeito integral pela protegido da liber-
dade da mulher de e para a maternidade, levou ainda o mais longe possivel
o mandamento politico-criminal da descontinuidade entre o direito penal, por
um lado, e as concepr6es filos6tico-culturais, maxime as moralistas e reli-
giosas, por outro. O legislador recusa-se a promover, atrav6s da incrimmagao
da procria~ao assistida, concepg6es moralistas ou a proteger uma certa orde-
nagao familiar e, matrimonial . Alias em perfeita consonAncia com o quadro dese-
nhado para o dominio dos crimes sexuais, onde ndo se pune o adult6rio, o
incesto e as actividades sexuais de que pode resultar procria~do de um filho
"sera pai" (Cos- rA ANDRADE, RDE 1986 117) . "fi como sinais desta intencio-
nalidade normativa que hao-de interpretar-se dois aspectos marcantes" do
regime de procriagdo artificial JA referidos : a recusa da punigdo, a qualquer
titulo, da mulher que pela via desta dA expressao prdtica A liberdade de ser mde ;

502 Anabelu Minuuln Roclrigues

Procriagao artificial nao consentida (§§ 13- 1 5) Art. 168"

e "a homogeneizargao (na irrelevancia) juridico-penal do cardcter hom6logo ou

heter6logo" bem comet "da concordancia ou oposigdo por parte do marido"
(assim COSTA ANDRADE, Consentimento 499).

14 O quadro incriminacior seria jA outro em homenagem a um programa

politico-criminal ein primeira linha orientado para a tutela daqueles bens juri-
dicos supra-individuais ou institucionais . Entdo, abrir-se-ia a porta A punigao
da mulher e A adscrigdo de relevancia A distingdo entre inseminaqdo (de que
ao tempo apenas se falava) hom6loga e heter6loga, comet sucedia corn o
art . 219° do ProjPE? de 1979 on corn o § 203 do Projecto Governamental ale-
mao de 1962. De acordo corn a fundamentagdo deste ultimo, a incriminagao
da inseminaqdo heter6loga, extensiva a mulher, justificava--se pela "simili-
tude corn o adult6rio". E acrescentava-se: "A ocorrencia do consentimento
dos intervenientes em nada altera a situardo . Se se verifica o nascimento
duma crian(a artificial, corn ela tambem o dador do semen irrompe, de fora,
no matrim6nio ( . . .) . Ndo pode excluir-se a possibilidade de uma ligagAo sen-
timental da mulher ao dador. Como ensina a experiencia, esta ligagao leva num
n6mero consideravel de casos it destruigao da comunidade matrimonial e
impede, por isso, que se alcance o objectivo da inseminagao artificial: asse-
gurar a harmonia conjugal mediantc a bengdo dos filhos . Tamb6m da pers-
pective do filho derivam graves objec~6es contra a inseminagao heter6loga.
A relagdo da crian~.a face aos c6njuges baseia-se na mentira permanente, fonte
possivel de crises e traumas tao graves comet incontroldveis" (apud COSTA
ANDRADE, RPCC 1993 443) . Quanto especificamente a inseminaqdo da mulher
solteira considerava-se que "por detras da crianga nao figura o amor de duas
pessoas . No fundo, ela s6 tern mae e nao pai . A inseminaqdo artificial em
mulher solteira comporta sobretudo o perigo de degradar e socavar progres-
sive e paulatinamente o matrim6nio no seu significado de celula fundamen-
tal" . Para se concluir: "Da ponderagao dos numerosos aspectos religiosos,
eticos, sociol6gicos, biol6gicos, medicos e juridicos relevantes para a valora-
qao da inserninatgdo artificial s6 pode resultar a rejeigdo da inseminaqdo hete-
r6loga tanto na mulher casada cornet na solteira" (apud COSTA ANDRADE,
RPCC 1993 443 e RDE 1986 106) .

111. O tipo objectivo de ilicito

§ 15 A conduta tipica consiste em praticar acto de procriagao assistida em

mulher sem consentimento . Configure-se, pois, comet um crime especial de
coac~~do, atendendo a que o bem juridico protegido e a liberdade da pessoa

Anabela Miranrlu Rurlrigues 503

 Art. 168" (§§ IS- 2 0) Crimes contra as pessoas

-- liberdade de decisao e realiza~ao da vontade -, aqui numa sua expressao

especifica. Mas aqui terminam as coincid&ncias . Porque, ja pelo que se refere
a concluta tipica, enquanto no crime de coacgao e elemento do tipo objectivo
de ilicito a utilizaFao de viol6ncia ou de ameaga com um mal importante, no
crime de procriacao assistida o legislador indica apenas como elemento do ili-
cito tipico objectivo a falta de consentimento da mulher: o que inclui todos
os casos de viol6ncia ou de amea~a com mal importante, bem como outros que
vao contra a vontade contraria expressa da mulher ou de ausencia de con-
sentimento .

§ 16 Para al6m do mail, a conduta tipica nao e qualquer acgao, mas a pra-
tica de uma procria~ao assistida . Aqui se incluindo, como ja referimos, toda
as praticas m6dicas hoje utilizadas para permitir a procriagao (cf. supra § 6) .

§ 17 A descoberta da possibilidade de eongelar esperma conservando o

seu poder fecundante permite a procria~ao apos o falecimento do "pai"
(insclninayao post mortem) . A Comissao para Enquadramento Legislativo
das Novas Tecnologias optou por vedar tal possibilidade (cf. arts . 13" e 14°;
no mesmo sentido, Proposta de lei 135/V11, art . 18°-1 e 2); proibigao que
alar-a a fertiliza~ito in vitro de 6vulo de mulher falecida, mesmo clue esta
tenha dado o seu consentimento (cf. art. 32°; no mesmo sentido, Proposta
referida, art. 24") . Ja face ao dircito penal 6 indiferente que a inseminagao
artificial da mulher se realize em vida ou ap6s a morte do c6njuge ou do
companheiro .

IH A este prop6sito cabera ainda dizer que, no entender de alguns autores (cf. desig-

nadalnetue Gtrii .nraa.Mt : ol; OI,I~IIIRA, RLJ 127" 74), seria preferivel falar em procria~ao
"assistida" em vez de "artificial", jJ1 que "os momentos biol6gicos essenciais do processo
reprodutivo permanecem tao naturais como sempre - nao hJi uma fusao de gametas `arti-
ficial' nem uma gesta~ao `artificial' . E nunca se viu um embriao `artificial', um feto ou
um filho que nao fossem absolutameme raturals" .

IV. O tipo subjectivo de ilicito

§ 19 O tipo subjectivo de ilicito exige o dolo. Mas, dada a estrutura finalistica

da conduta, parece dificil admitir hip6teses de dolo eventual .

§ 20 Quanto ao erro sobre o coil sentimento, na medida em que este 6 um

elemento do tipo, deve cle set* tratado de acordo corn as regras gerais do
art . 16°-1, primeira parte, do (''odigo Penal .

5114 A)abela Mirajula Raclrigue.c

Procria4ao artificial nao conscntida (§§ 21-23) Art. 168"

21 Se o consentimento nao for conhecido do agente, estaremos perante uma

tentativa inid6nea (art. 38°-4 do CP; Cf. COSTA ANDRADE, Consentimento
642 ss. : o agente nao lesa o bem juridico, na medida em clue s6 hd desvalor
da agao e nao desvalor do resultado).

V As causal de justificacao

22 Vimos ja clue o bem juridico protegido e a liberdade pessoal, na sua

expressdo de liberdade pessoal da mulher de e para a maternidade ; bem
juridico de dupla dimensao, clue se protege penalmente apenas na sua dimen-
sao negativa. Trata-se, portanto, de urn bem juridico relativamente ao qual se
pode dizer clue o clue funclamenta o ilicito penal (nao e a sua lesao) e a vio-
lagao da vontade do seu poltactor na sua dimensao negativa de nao querer dis-
por da sua liberdade de e para ser mde . O clue mostra clue (s6) mediatamente
o bem juridico liberdade pessoal de e para ser mde esta a ser lesado . Nesta
linha, avulta clue o consentimento do portador do bem juridico nao funciona
como Lima causa de justificagao, clue exclui a ilicitude - "longe de representar
uma afronta ou sacrificio ao bem juridico protegido, [o consentimento] media-
tiza, pelo contrario, a sua plena realizagao" (assim, COSTA ANDRADE, Con-
sentimento 508 s ., clue fala a este prop6sito de "acordo") -, mas como uma
causa de exclus5o da tipicidade (cf. COSTA ANDRADE, Consentimento 511 ss.).

§ 23 Questdo a considerar -- e a responder em sentido afirmativo - e a de

saber se os requisitos do consentimento eficaz ndo deveriam ser aqui mais
apertados (neste sentido, cf. art . 7° do Projecto da Comissdo para o Enqua-
dramento Legislativo das Novas Tecnologias, clue prescreve : "n° 1 - As tbc-
nicas de procriagdo assistida s6 podem ser utilizadas se os beneficiarios (. . .)
derem o seu consentimento livre, esclarecido, de forma expressa e por escrito .
n° 2 - O consentimento 6 prestado em impresso do modelo anexo a este
diploma, perante o medico responsavel pelo centro em clue a t6cnica seja pra-
ticada ou, no caso de inseminagao artificial heter6loga realizada em servigos
hospitalares, clinical ou consult6rios clue, no ambito na procriagdo assistida,
se dediquem exclusivamente it inseminagao artificial, perante o medico assis-
tente clue a executar" ; cf., tambem, art . 11 0-1, 2 e 3 da Proposta de lei 135/VII).
Quanto its caracteristicas do "consentimento" a clue se refere o tipo, deve ele
traduzir "uma vontade s6ria, livre e esclarecida do titular do interesse juridi-
camente protegido" e "pode~ ser livrelnente revogado ate a execuqao do facto"
(cf. art . 38°-2) . Quanto ao momento da revoga~ao deve entender-se clue ela deve
ocorrer em momento anterior ao acto de clue resultou a gravidez (neste sen-

Anabela Miranda Rodri ues 505

Art . 168" (`§ 2 3_26) Crimes contra as pessoas

tido cf. art . 7°-3 do Projecto sobre Utilizargao de T6cnicas de Procriagao Assis-
tida; cf., tambem, art . 11 °-4 da Proposta de lei 135/VII).

§ 24 Sobre a relevancia do erro no consentimento da mulher (e afastada a

refer6ncia ao bem juridico como crit6rio de delimitagao do erro relevante :
COSTA ANDRADE, Consentintento 646), resta em aberto o recurso As represen-
tag6es de valor clue terao presidido ao programa normativo de tutela da liber-
dade pessoal de ser mae pela via "artificial" assumido pelo legislador. Neste
sentido, poder-se-a dizer clue 6 relevante o erro clue, em concreto, compromete
aquela liberdade "naquele n6cleo irredutivel e 61timo cuja integridade o legis-
lador se prop6e salvaguardar" (COSTA ANDRADE, Consentimento 664, a prop6sito
das intervengbes m6dico-cir6rgicas) . Exernplo de um erro irrelevante sera,
assim, por hip6tese, o erro sobre a provemencia do esperma, clue a mulher
sup6e erroneamente clue e do marido e 6 afinal de um dador (solugao diferente
aponta para o caso REis ALVES, Crimes 60, defendendo clue "tat consenti-
mento nao 6 eficaz", com fundamento em clue "foi prestado com erro sobre
motivo essential e determinante na formagao da vontade") . Mas ja devent
ser diferente a solugao se o erro disser respeito a esperma fresco : 6 de con-
siderar o risco (acrescido) para a sa6de da mulher clue envolve este tipo de
fecundagao (e clue justifica mesmo a eventual proibigao deste tipo de fecun-
dagao : cf. supra § 2). Assim como o erro sobre a qualificagao do agente
como mddico ou pessoa legalmentc equiparada podera ditar a ineficacia do con-
sentimento e a responsabilidade do agente do crime se, no caso, for acom-
panhada pela realiza~ao do acto de procriagao num orgamsmo, p6blico ou
privado, clue nao tenha a devida autorizagao para o efeito.

§ 25 Com efeito, do nosso ponto de vista, sao de prestimoso auxilio na

resolugao destes problemas todos os criterios normativos clue a lei fornega .
Deparamo-nos, por isso, com dificuldades acrescidas, dada a ja referida ausen-
cia quase total de legisladoo sobre a materia e clue, designadamente na reso-
lugao de problemas como os clue agora se equacionam, seria de grande utili-
dade (assim, de auxilio para concluir no sentido da relevdncia do erro
por dltimo referido 6 a disposigao contida no art . l° do DL 319/86, de 25
de Setembro) .

§ 26 Ainda de acordo coin as regras gerais constantes do art . 38°, o con-

sentimento "s6 e eficaz se. for prestado por quem tiver mais de 14 anon e
possuir o discernimento necessario para avaliar o seu sentido e alcance no
momento em clue o presta" (cf. n° 3 do referido art . 38(') . Assim, a pratica de

906 Anabela Miranda Kodrigue .,

Procriayao artificial nao consentida (§§ 2 6-27) Art . 168"

acto de procriagao assistida em menor de 14 anos, mesmo que esta consinta

na pratica do referido acto, constitui crime .

§ 27 Questao controversy e a de saber se pode considerar-se suprida pela

recurso a representa~ao legal a incapacidade para consentir da menor de 14
anos . Afastar esta possibilidade - o clue seria aconselhavel pela natureza do
bem juridico protegido pela incriminagao, clue implica clue o consentimento
prestado por um representante legal do menor nao significa mais a sua pro-
tecgao, antes o seu abandono --- redunda na criminalizagao absoluta do acto
de procriagao assistida realizado em mulher de idade inferior a 14 anon. O clue
o legislador penal nao quis clue fosse o caso, uma vez clue nao considerou como
elemento do tipo legal de crime a idade da mulher. E possivel e desejdvel clue
isto venha a acontecer, mas actualmente tal nao 6 o caso (cf., designada-
mente, a orientargdo seguida pelo Projecto sobre a Utilizagao de T6cnicas de
Procria~ao Assistida [art. 6°] clue preconiza clue as tecnicas de procriagao
assistida s6 sejam utilizadas 'em beneficio de pessoas maiores de dezoito
anos'' ; no mesmo sentido, Proposta de lei 135/VII, art . 4°-2) . Pelo clue, con-
sentanea com a orientagao actual do legislador, e nao considerar afastada a pos-
sibilidade de suprir, pelo recurso ii representagao legal, a incapacidade para con-
sentir da menor de 14 anos. S6 que haves aqui a considerar clue, quando o
representante legal, no use dos seus poderes de representagao, presta o con-
sentimento esta a clar realizagao ao seu direito de assistencia que 6, ao mesmo
tempo, um clever cle assistencia em relagao aos representados . Afigura-se-nos
claro clue a liberdade pessoal de querer ser mae, na sua dupla dimensao, pro-
tegida pela art . 168°, nao se comunica ao representante legal . Nao se pode subs-
tituir ao representado no exercicio da mesma expressao de liberdade clue a este
cabe. Quando o representante legal da o consentimento, do clue se trata 6,
pois, de assegurar vias legais para a realizagao da intervengao pretendida (em
termos similares, a prop6sito do direito de autodeterminagao do doente, COSTA
ANDRADE, Consentimemo 4-14). Pelo clue deve considerar-se irrelevante o con-
sentimento prestado pelo representante legal, sempre clue ao presta-lo, este
nao esteja a realizar o seu clever de assistencia e, assim, em ultimo termo, a
preservar o bem juridico protegido pela incriminagao . Assim como a mesma
l6gica impora clue o veto do representante legal a intervengao que permite a
procriagao assistida possa ser ultrapassado pelo medico, desde clue esta seja
medicamente indicada e permita satisfazer a liberdade de querer ser rude da
menor (em todos os casos, no sentido de clue 'nao 6 eficaz o consentimento
dado pelos seus progenitores'', REIs ALVES, Crimes 60, considerando clue
parece ''inquestionavel clue o consentimento s6 pode ser dado pela pessoa em

nnahela Miranda Rodri,Gncs 507

Art . 168" (§§'§ 27-30) Crimes contra as pessoas

quem e praticado o acto"; perante dispositivo legal identico ao nosso, MuNoz

CONDE 131, conclui no sentido de clue o consentimento da menor nao pode set-

suprido com fundamento em Clue "dificilmente se pode- argumentar clue uma

gravidez provocada desta forma possa redundar em beneficio da mulher") .
Avulta em toda esta tematica, mail uma vez, a necessidade de um quadro
normativo de tutela do bear juridico em causa, clue sera um auxiliar precioso
na resolugao dos problemas levantados. Designadamente, para este efeito, de
utilidade seriam referencias normativas estabilizadas sobre o caracter alternulivo
ou subsididrio da procria~ao ou a admissibilidade ou nao de esta ser praticada
em mulher nao ligada por vinculo matrimonial ou por relagao factica equi-
pardvel (cf. arts. 5° e 6° do Projecto sobre Utilizagao de T6cnicas de Procria-
qao Assistida, respect ivamente, no sentido de considerar as tecnicas de pro-
criagao assistida corno um modo subsididrio de procriagdo e de s6 poderem
beneficiar delas pessoas casadas c nao separadas judicialmente de pessoas e
bens on de facto, on clue, embora nao casadas, vivam em comunhao de leito,
mesa e habitagao, em condi~oes andlogas as dos c6njuges; cf., tambem, arts. 2"
e 4°-1 da Proposta de lei 135/VII) .

VI. As formas especiais do crime

28 O crime consuma-se no momento em clue se viola a liberdade da

mulher de nao querer ser nude, into e, desde clue se leva a efeito, a pratica de
um acto de reprodu~ao assistida nao desejada (por exemplo : introdugao
de semen ou de embriao fecundado). Nao e preciso produzir-se qualquer
resultado ulterior, desde logo a gravidez, clue ndo e elemento do crime
(cf. art . 177°-3 clue consagra urn crime agravado pelo resultado se da procria-
q5o assistida resultar gravidez) . O 6nico resultado exigido pelo tipo e a nega-
qao da referida liberdade da mulher, pelo diz respeito a submeter-se a uma tec-
nica de procrialgao assistida .

§ 29 Casos de concurso aparente podem verificar-se corn o crime de coac-

rao (art. 154°) .

V A pena

§ 30 A pena prevista para o crime de procriagao artificial nao consentida e,

correctamente, muito mais grave do clue a prevista para o crime de coacgao,
mesmo para o crime de coacgao grave: 1 a 8 anos de prisao . Para alem
disso, preve-se ainda a agrava~ao delta pena de um tergo, nos seus limites

508 Auabela Miranda Rodri,gues

ProcriaFao artificial nao consenfida (§§ 30-31) Art . 168"

minimo e maximo, se a vitima for menor de 14 anos (art . 177°-4) e a pos-

sibilidade de aplicalgao da pena acess6ria de inibitgao do poder paternal, da
tutela ou da curatela .

31 O agente do crime de procriagao assistida cometido em menor

de 14 anos e punido no ambito da moldura penal prevista para o referido
crime (1 a 8 anos de prisao) agravada de um tergo nos seus limites minimo
e maximo (cf. art. 177°-4 e respectiva anotagao). Sendo de salientar que o
agente e punido com a pena agravada nos termos descritos mesmo que a
vitima (menor de 14 anos) consinta na pratica do acto de procriagao, ja
que, comp se referiu (cf. supra § 26), o consentimento prestado nao e, no
caso, relevante .
Anabela Miranda Rodrigues

Anabela Miranda Rolrigue .s 509

Art. 169" (§§ I-?) Crimes contra as pessoas

Artigo 169"

(Trdfico de pessoas)

Quem, por meio de violencia, amea~a grave, ardil ou manobra frau-

dulenta, levar outra pessoa a pratica em pais estrangeiro da prostituti~ao
ou de actos sexuais de relevo e punido corn pena de prisao de 2 a 8 anos .

1. A construgao do tipo : evolu~ao

§ 1 O art. 169° corresponde sensivelmente ao art. 217" do CP de 1982 que,

por sua vez, teve por forte o art. 267° do ProjPE de 1966 (cf. Actas 1979
216 s.). As disposigoes dos nor 2 e 3 do art. 217° nao figuravam no Projecto,
constando, entretanto, na Proposta de lei 221/1 . Na versao de 1995 (DL 48/95,
de 15 de Marco), o art. 169° continha um elemento novo (cf. infra § 9) : a
exploragdo da "situagao de abandono ou necessidade" da vitima . Na verdade, a
redacgao anterior do presente artigo era a seguinte : "Quern (. . .) levar outra
pessoa a pratica em pais estrangeiro da prostituigao ou de actor sexuais de
relevo, explorando a sua situa~ao de abandono ou de necessidade, ( . . .).".

§ 2 E curiosa e reveladora da evolugao verificada no ambito dos crimes

sexuais - que fez destas crimes autenticos crimes contra as pessoas e con-
tra um valor estritamente individual, o da liberdade de determinagao sexual -
a sucessiva conforma~ao tipica sofrida por este tipo legal. Assim, enquanto
no art. 267° do Projecto vitimas deste crime s6 podiam ser "mulheres ou
menores", jA no art. 2.17" do CP de 1982 --- tal como hoje, no art. 169° -
sujeito passivo do referido crime pode ser qualquer pessoa (cf. infra, o caso
da agravagao previsto no art. 177°-4) . Depois, quanto ao teor verbal da
incriminaq,to, em vez de se falar de "paixdes lascivas de outrem" e da pra-
tica de "actor contrarios ao pudor ou a moralidade sexual" (art. 267° do
Projecto), ja a versao do CP de 1982 se referia A "prostituigao" (mantendo
embora a refereneia aos "actor contrarios ao pudor ou A moralidade sexual")
e na versao de 1995, ben-i como na actual, se refere A pratica da "prostituigao
ou de actor sexuais de relevo".

§ 3 Independentemente destas modificagoes sofridas, "o crime de trafico de

pessoas foi extremamente simplificado" (FIGUEIREDo DIAS, Actas 1993 257) .
Relativamente ao art. 267" do Projecto, id o art. 217° do CP de 1982 tinha tor-
nado claro que para a verificatsa"o do crime nao era neeessario que o agente
visasse "satisfazer as paixdes lascivas de outrem". O que estava em causa

510 Anahela Miranda Rmh'igues

frIfico de Pessoas (§§ 3-6) Art. 169"

era a incriminagao do trafico de pessoas de um pail para outro com vista a

pratica da "prostitu:igao" ou de "actor contrarios ao pudor ou A moralidade
sexual" . Esclarecido que a pratica destes actor deve hoje ser entendida como
pratica de "actor sexuais de relevo", a simplificagao referida operou-se ainda,
relativamente ao art. 217° do CP de 1982, quanto aos aspectos que de seguida
sao destacados .

II. O tipo objectivo de ilicito

4 Pune-se, neste artigo, o trcifico international de pessoas. Isto e: ele-

mento do tipo e a circulagiio de pessoas para pals estrangeiro. Este enten-
dimento e hoje indiscutivel (na conclusao, REIS ALVES, tit. 62 s .), perante a
redacgao do art. 169° - sendo ja tal interpretagao tambem unanimemente
defendida A luz do art. 217° do CP 82 (cf., por todos, MAIA GON(~ALVES,
CPPortugues 1984 328 e LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS II 115) - ja que
desapareceu do articulado da norma a referencia A realizagao do "trdfzco de
pessoas" que constava da versao do C6digo de 1982 . Com efeito, traficar
significa "mercadejar", "negociar", "comercializar", sentido que fica aquem
do que se quer conferir A incrimmagao, que visa abranger a deslocaCdo de pes-
soas para pais estrangeiro.

5 A conduta tipica traduz-se em um acto de coac~do, que ocorra atraves

da utilizagao de um meio tipico - ou da violencia, ou da ameaga grave ou
a de um ardil ou manobra fraudulenta --, imediatamente dirigido A pratica da
prostituigao ou de actos sexuais de relevo . A coacgao 6, tambem aqui (cf.
comentario ao art. 163° § 17), especializada atraves da sue finalidade, tendo
de existir entre ela e a pratica da prostituigao ou de actor sexuais de relevo
uma relagao meio/fim . A incriminagao nao se deve estender, pois, Aqueles
casos em que se deixa uma pessoa no estrangeiro, em consequencia do que
ela se dedica A pratica da prostituigao ou de actos sexuais de relevo (cf. AE
Sexualdelikte 55, onde se da como exemplo o casal de namorados que, no
estrangeiro, se zanga e se separa). Importara aqui apenas destacar que, rela-
tivamente a este elemento tipico, nao se verificou qualquer alteragao com a
nova redacgao conferida no art. 169° pela L 65/98, de 2-9).

6 Manifestamente excessive, ultrapassando a fungao do direito penal, era

a protecgao de pessoas em face de manobras de aliciamento para a pratica da
prostituigao ou de actos contrarios ao pudor ou A moralidade sexual que
n5o envolvessem violencia, ameaga grave, ardil ou manobra fraudulenta

Anahela Mirunrlu Rodrigues 511

Art . 169" (§§§' 6-8) Crimes contra as pessoas

(cf. art. 217°-1 do CP de 1982) . Com a incriminaqdo - como 6 hoje absolu-

tamente claro perante o art. 169° (embora fosse ainda mais claro com a redac-
tqao de 1995 do presente dispositivo: cf. infra § 9) - nao se quer proteger pes-
soas que, livremente, embora para tal tenham sido influenciadas (por exemplo,
tendo sido "aliciadas", "seduzidas" ou "desviadas"), decidam dedicar-se a pra-
tica da prostituigao ou de actos sexuais de relevo . Opera-se, assim, uma des-
criminalizagao das condutas referidas no art. 217°-1 do CP de 1982 . Com-
preende-se, por seu turno, que a incriminaqdo s6 subsista quando esta em
causa levar pessoas a pratica dos referidos actos "por meio de violencia, ameaga
grave, ardil ou manobra fraudulenta" . Em causa estao actuag6es (a utilizagao
de meios) que, por diferentes formas embora, todas t8m como efeito privar a
pessoa da capacidade de livremente e de forma esclarecida optar por dedi-
car-se a prostituigao ou a pratica de actos sexuais de relevo . Sobre os concei-
tos de "viol6ncia" e "amea4a grave", cf. anotagao ao art. 163° §§ 20-23 . Quanto
as manobras ardilosas ou fraudulentas poder-se-do equiparar, no sentido de
que ambas provocam na vitima um erro . Segundo LEAL-HENRIQUBS / SIMAS SAN-
ToS 11272, ha aqui "um processo enganoso em que se figura um cenario que

nao tem correspond6ncia com a realidade, mas que se recebe como tal".

§ 7 Antes das altera~6es introduzidas pela L 65/98, de 2-9, importara inter-

rogarmo-nos sobre se a especial vulnerabilidade do menor de 16 anos nao deve-
ria conduzir a incriminaqdo do agente que o levasse a pratica da prostituigao
ou de actos sexuais de relevo em pais estrangeiro, independentemente dos
meios utilizados com vista a alcan~ar tal objectivo (a semelhantga do que ja
acontecia com o crime de lenocinio de menor) . Lograr-se-ia, assim, a protecgao
"absoluta" do bem juridico em causa, que seria o da liberdade e autodeter-
minagao sexual quando ligado ao livre desenvolvimento da personalidade do
menor na esfera sexual . O facto de ser este o bem juridico tutelado justifica-
ria, entretanto, que a incriminaqdo passasse a Constar da Seclgao II do Capi-
tulo dos crimes contra a liberdade e autodeterminagao sexual, onde cabe a pro-
tecgao penal das criangas e dos jovens . Foi esta ordem de considerag6es que
eventualmente presidiu -- e bem - as alteratg6es introduzidas pela recente
reforma legislativa no art. 176°-2 .

§ 8 Elemento (novo) do tipo legal em analise era, na versao do C6digo

Penal de 1995, a exploragao da "situa~ao de abandono ou de necessidade"
em que se enco, ntrava ou ficava a vitima por forga da actividade deserita do
agente [mais restritivo na incriminagao era REIS ALVES, cit. 63, ao exigir
que a vitima, ja no pail estrangeiro, fosse "determinada A pratica da prosti-

512 Anabela Mirandu Rorlrigues

 Trillico ilc prssoas (fi§§ 8-10) Art. 169"

tuigao ou de actor sexuais de relevo pelo facto (em consequencia) de se

encontrar em situacao de abandono ou de necessidade": no fundo, exigia-se.
que a situgao de abandono ou de necessidade fosse, ela pr6pria, consequen-
cia da conduta tipica do agente ; ja no sentido defendido em texto parece
apontar LEAL-HENRIQUES / SIMAS SAN'roS 11 273] . Do nosso ponto de vista,
bem se compreendia uma tal exigencia do legislador. So a verifica~ao deste
reduisito, curnulativamente cons o anteriormente referido - que a vitima
seja levada ii pratica da prostitui~ao ou de actor sexuais de relevo por inter-
medio de "violencia, amea~-a grave, ardil ou manobra fraudulenta" -, fazia
ressaltar, corn toda it nitidez, clue o bem juridico protegido corn a inerimina~ao
e a liberdade de autodetermina~ao sexual da pessoa . E esta liberdade que
estara seguramente em causa, sendo a pessoa coagida A pratica da prostitui-
~ao ou de actor sexuais de relevo, quando se encontra em estado de "aban-
dono ou de necessidade" ou .fica nesta situagao em pair estrangeiro, para
onde e levada por meios que envolvem eles pr6prios, tambem, coacgao (no
sentido da exigencia da vcrifica~ao cumulative aos dois requisitos, REIS
ALws, cit . 63, corn fundamento, cmbora, na circunstancia de no preceito
I estar presente a ideia de cleslocaE-do de pessoas para fora do territ6rio nacio-
nal). E este elemento que itgora nao fez parte do tipo legal de crime, alar-
gando-se, pois, o ambito da incriminagao.

ti 9 Tendo em aten~ao o bem juridico protegido corn a incrimina4ao, mal se compreende

que se advogue a sue insergao sistematica (conjuntamente corn as disposig6es (arts. 170",
176" e 171") referentes ao lenocinio e aos actor exibicionistas) no Titulo IV referente aos
crimes contra a vide em sociedade (assim, no entanto, REis Aim:s, cit. 68, nota 3) . O clue
s6 pode encontrar justificayao no facto de se continuar a entender clue, neste(s) crime(s),
esta em causa a protec~ao do "interesse geral da sociedade na preserva~a'o da moralidade
sexual".

ti 10 O recorte das "situa~6es de abandono ou de necessidade", que eram relevantes para

efeitos da incrimina~ao, mais 'facilmente se obtem em concreto . Sempre cabera dizer,
entretanto, clue a referencia dove; ser a situa46es, respect ivamente, de dependencia econti-
mica ou psiquica (err sentido contrario, na conclusao, LEAL-HENRIQUES /SIMAS SANTOS
11 273) . E isto porque, desde logo, oral se compreenderia clue a incrimina~ao da actua-
~ao do agente, explorando qualquer um (testes tipos de dependencia, ficasse excluida. IE, por
outro lado, tal interpreta~ao cabe na letra da lei, ja clue o conceito de "abandono" tern uma
clue se liga a ideia de "desamparo", em suma, de carencia
determinada carga hist6rica
econ6mica (neste sentido Actos 1993 259 e LFAL-Hr rtk1Qu1a / SIMAS SANTOS II 273,
referindo-se ao vocabulo "corn o sentido tecnico clue as antigas leis atribuiam a deter-
ininadas situa46es de desamparo") . E, nada obsta a clue o conceito de "necessidade" seja
interpretado no sentido de dependencia psiquica Ipense-se nas situa~6es de (estado cle)
necessidade desculpantel .

Anabcla Miranda Rodrigues 513

11 (-  ,  o Cod. Penal I
Art. 169" (§§ I I-13) ('rimes contra as pcssoa>

11 E questionavel a refer6ncia a pratica de "aetos sexuais de relevo".

O crime 6 muito grave, o que pode ser uma "razao suplementar" para nao
abranger celto tipo de actividades que podem configurar o conceito (cf. Actas
1993 257 ; sobre o conceito, cf. supra, anotagdo ao art . 163° §§ 6-12) . No seio
da Comissao Revisora entendeu-se, entretanto, que, incluindo-se este ele
mento tipico, cairao - e been sob a al~ada da lei penal tamb6m situag6es
de trafico internacional de pessoas em que, explorando a sua situa~ao de
abandono ou de necessidade, se visa encaminhA-las, por exemplo, para a par-
ticipagao na produgao de filmes pornogrdficos (cf. Actas 1993 257 ; em sen-
tido contrArio, cf'. o § 126 do AE, onde apenas se inerimina a pratica cla pros-
tituigao, dando-se como exernplo de conduta nao punivel A luz do referido
paragrafo o caso de trafico clue visa a pratica de "striptease" : cf. AE Sexual-
delikte 54).

§ 12 Nao sao elementos do tipo - tal como nao o eram do art. 217"
do CP de 1982 nem da versito constante do Projecto de 1966 - a inten-
q5o lucrative ou o carActer professional do trafico de pessoas (cf' . Actas
1966 217) . Nem tao-pouco se consideram (como, entretanto, ja era o caso
no art. 217°-2) motivos cle agrava~ao cla pena . A gravidacle intrinseca da con-
duta - ou, main precisamente, a sua cligniclade penal - adv6rn do been juri-
dico que se quer proteger e clue 6 ofendido corn a actividade do agente
- a liberclade de determinagao sexual da vitima --, independentemente
de ele a clesenvolver coin intuito lucrativo ou fazendo dela actividade pro-
fissional.

§ 13 Questao pertinente a colocar 6 a de saber se ha justificagao poli-

tico-criminal para a nao incriminagao aut6noma de condutas, verificados os
elementos tipicos do crime de trafico de pessoas, que ocorram em terri-
torio nacional . E que, nestes casos, a incrimina~ao so 6 possivel por via
do art. 170°-2- (lenocinio), do art . 163° (coacgao sexual) ou do art. 164°
(violagao), se se verificarem os elementos tipicos destes crimes . A resposta
afigura-se clever ser, ern todo o caso, positiva . Pense-se na hip6tese de
algu6m, sem actuar profissionalmente ou corn intengao lucrative e utili-
zando ardil, levar outra pessoa zi pratica, em territ6rio nacional, de actos
sexuais de relevo . De fora ficarao, todavia, os casos em que o agente, sem
actuar profissionalmente ou coin intengao lucrative, por meio de vio16ncia
ou ameaga grave, levar outrem a pratica da prostituigao . O que resulta,
entretanto, de dificuldades levantaclas pelo art. 170°-2 (cf. comenOrio ao
art . 170° § 24) .

514 Anabela Miranda Kadri,gucc

Trif ico de pessoas (§§ 14-18) Art. 169"

111 . As formas especiais do crime

14 A consumagao do crime verifica-se com a pratica, pela vitima, da

prostituigao ou de actor sexuais de relevo . Nao tem sentido invocar actualmente
o Ac. do STJ de 1 de Margo de 1990, CJ XV-1° 31 (cf. MAIA GON(~ALvFS 561),
onde se dizia, por refer6ncia ao art . 217° da versao do CP de 1982, que o crime
de trafico de pessoas se consumava "logo que uma pessoa 6 aliciada, seduzida
ou desviada coin o fim de exercer a prostituigao em pais estrangeiro". Sem dis-
cutir da correc~ao desta interpretagdo para o direito anterior, afasta-se em
absoluto correspondente entendimento em face da redacgao do artigo actual (na
concusao, REis ALVES, cit . 64) . Como se disse ja, a verificagao do ilicito
tipico importa clue o agente coaja outrem A pratica da prostituigao ou de actor
sexuais de relevo. E s6 esta pratica faz do crime, como se quer e 6 o caso, um
crime contra a liberdade de autodeterminagao sexual.

15 Tratando-se, assim, de um crone de resultado, no caso de nao se che-

gar a verificar o exercicio da prostituigao ou a pratica de actor sexuais de
relevo, a hip6tese 6- de mera tentativa da pratica do crime de trafico de pes-
soas, a qual 6 punivel (art. 23"-1 ) .

16 'famb6m porque se trata de um crime cometido em parte no estrangeiro, o tribu-

nal competente para dele conhecer e, segundo o art. 22"-2 do CPP "o tribunal da 6rea nacio-
nal onde tiver sido praticado o 6ntimo acto relevante, nor termos das disposirg6es anteriores"
(cf., para o que aqui interessa, o art . 19"-2 do CPP).

17 Casos de concurso aparente podem ocorrer entre os crimes de coac-

tsao sexual (art. 163°-1) e o trafico de pessoas (art. 169°), quando o agente, por
meio de violOncia ou ameaca grave, levar a vitima A pratica de actos sexuais
de relevo . Ja se o acto sexual de relevo 6 a c6pula, o coito anal ou o coito oral,
o concurso aparente sera entre o crime de trafico de pessoas (art. 169°) e o de
violagao (art. 164°-1) . Verificar-se-a um concurso aparente entre o crime de tra-
fico de pessoas (art. 169°) e o crime de lenocinio (art. 170°) cometido com vio-
l6ncia, alneaga grave, ardil ou manobra fraudulenta, desde que assim se love
a vitima A pratica da prostituig5o e de actor sexuais de relevo, em pais estran-
geiro .

IV. A pena

18 O crime de trafico de pessoas 6 considerado, pela comunidade inter-

nacional, urn crime especialmente grave (cf. Convengao para a supressao do

Anabelu Miranda Rodrigue,s 515

Art. 169" (§` 18-23) Crimes contra as pessoas

trafico de pessoas e da explora~ao da prostituigao de outrem, que Portugal apro-

vou, pela Resolugao da A . R ., 31/91, de 10 de Novembro, ratificada pelo
Decreto do P. R., 48/91, de 10 de Novembro), a justificar uma punigao pesada :
assim, a pena de, prisao de 2 a 8 anos .

19 A mesma ordem de ideias justifica a agravagao da pena prevista de um

tergo, nos seus limites minimo e maximo, no caso de a vitima ter caracteris-
ticas que a colocam nutria especial posiCdo de vulnerabilidade. Tal acontece
nas hip6teses em que entre a vitima e o agente exista certo tipo de relagao :
uma relatgao familiar ou equiparada (art. 177°-1 a) ou uma relagao de depen-
dencia hierarquica, econ6mica ou de trabalho (art. 177°-l b).

20 Conforme decorre do que ja foi referido (supra § 6), a utiliza~ao de vio-

lencia on amea4w grave deixou de conformer motivo de agravagao da pena,
como acontecia a luz do art . 217°-2 do CP de 1982. Trata-se, hoje, de meios
tipicos que o agente tem de utilizar para que a sue actuagao integre o ilicito
previsto .

21 Como tambem ja se referiu e pelas raz6es expostas, o facto de o agente

actuar projissionalmente ou coin inten~do lucrative nao e - como ja nao
era, a luz do CP de 1982 - eleinento constitutivo do crime de trafico de
pessoas . Alem disso, entretanto, deixou de ser - como era : cf. art . 217°-2
do CP de 1982 --- motivo de agravagao da pena. Tal agravagao considerou-se
desnecessaria, na perspective do actual legislador, uma vez que se tern ja por
especialmente grave a punigao por este crime. De qualquer modo, nao esta
vedado que este aspecto funcione, no caso conereto, como factor (agravante)
de determinagao da medida concrete da pena .

§ 22 A condena~ao pelo crime de trafico de pessoas na pena principal de pri-

sao pode acrescer a condena~ao em pena acessoria de inibi~ao do poder
paternal, da tutela ou da curatcla (cf. art . 179 ° e respective anotagao) .

V Aplica~ao da lei no espa~o

§ 23 De acordo coin o principio subsidiario da universalidade eonsagrado no

art . 5°-I b, a lei portuguesa e aplicavel, ainda que o crime de trafico de pes-
soas tenha sido cometido fora do territ6rio nacional (art. 4°) e independente-
mente da nacionalidade do agente . Trata-se, aqui, de um crime que atenta
contra rim bem juridico carecido de protecgao internacional (supranacional :

516 Anahela Miranda Reulrigues

'IY<ifico de pessoas (§§ 23-24) Art. 169"

assim FIGt1EIREDo DIAS / CosTA ANDRADE, Direito Penal, Questoes Funda-

mentais . A doutrina geral do crime 1996 § 272). Condigao de aplicarao da lei
penal portuguesa 6 que o agente seja encontrado em Portugal e que nao possa
ser extraditado .

Vl . Natureza publica do crime

24 O crime de trafico de pessoas e um dos poucos crimes - conjuntamente

com o crime previsto nos arts. 166° (abuso sexual de pessoa internada), 170°
(lenocinio) e 176° (lenocin.io de menores) - que, no Capitulo dos crimes
contra a liberdade e autodetermina~ao sexual, tem natureza publica . Sobre
as raz6es que aqui intercederam na opgao do legislador, cf. o comentario ao
art . 178°.
Anabela Miranda Rodrigues

Anabela Miranda Rod i,~ues 517

Art. 170" (§§§' I- 2) Crimes contra as pessoas

Artigo 170"

(L,enocinio)

1 . Quem, profissionalmente on tom inten~ao lucrativa, fomentar,

favorecer on facilitar o exercicio por outra pessoa de prostitui~ao on a pra-
tica de actos sexuais de relevo e punido corn pena de prisao de 6 meses
a 5 anos.
2. Se o agente usar de violencia, amea~a grave, ardil ou manobra
fraudulenta, on se aproveitar de incapacidade psiquica da vitima, e punido
corn pens de prisao de 1 a 8 anos.

1. A constru~ao do tipo e o gem juridico

1. O art . 170"-1 e o probtema da eventual descriminaliza~ao da con-

duta nele contida

1 Com a entrada em vigor do CP de 1982, operou-se a revoga~ao da dis-

posi~ao legal incriminadora contida no an. 2°-1 do DL 44 579, de 19 de Setem-
bro de 1962, de acordo com a qual bastava que o agente "favorecesse" ou
"de al-um modo facilitasse" o exercicio da prostitui(;~ao para poder ser punido
pela pratica do crime de lenocinio (sobre esta concepgao de lenocinio, cf'.
BELEZA DOS SAINTOS, RL .J 60" 97; era tamb6m esta concepgao traditional a
vazada no ProjPE, art . 263"-1, Actus 1979 212). Nao se exigia, como o pas-
sou a fazer o art. 215°-1 b do referido CP de 1982, que o agente, ao "fomen-
tar, favorecer ou facilitar", na linguagem do legislador de entao, "a pratica de
actor contrarios ao pudor ou a moralidade sexual" (sobre isto, cf. infra) por qual-
quer pessoa, estivesse a explorar uma "situa~ao de abandono ou de extrema
necessidade econ6mica" em que tais pessoas se encontrassem . Esta orientapo
manteve-se na versao do CP de 1995 que, coin as transforma~6es devidas no
teor verbal da incriminacao (cf. comentario ao art . 169"), eontinuou a exigir,
para Clue de lenocinio se pudesse falar, que. o agente fomentasse, favorecesse
ou facilitasse" o exercicio da prostituigao ou a pratica de actor sexuais de
relevo, explorando situag6es de abandono ou de necessidade econ6mica"
(art. 70°-1) . E, de novo, a primitiva orientagao que, de alguma forma, consa-
gra agora a L 65/98, de 2 de Setembro, deixando do exigir a verifica~iio dente
elemento tipico e alargando, assim, o ambito da incriminagao .

2 Questao que nao dove ser adui silenciada e a da eventual descriminali-

za~ao do crime de lenocinio previsto no n" I do art . 170° agora em analise

518 Anubelu Miranda R.nlrigia r

lenocinio (§§ 2-3) Art . 170"

(coloca o problema FIGUEIRFDO DIAS, Actas 1993 258). Corn esta incrimmagao
o been protegido nilo e, como devia, a liberdade de expressao sexual da pes-
soa, mas persiste aqui uma certa ideia de "defesa do sentimento geral de pudor
e de moralidade'", clue nao e encarada hoje como fungao do direito penal e, de
dualduer modo, nao presidiu ao novo enquadramento dos "crimes contra a
liberdade sexual" no titulo mais vasto dos crimes contra as pessoas e como uma
forma clue assumem os atentados contra a liberdade (cf., no entanto, REIS
ALVES, Crimes sexuais 67 s ., defendendo clue o bem juridico tutelado no crime
de lenocinio nao e, nem deve ser, a liberdade e a autodeterminagao sexual da
pessoa, mas sim "o interesse . geral da sociedacie na preserva~do da moralidade
sexual e do ganho honesto" e, em consonancia corn este entendimento, propondo
a inser~ao sistematica dos arts. 170" e 176° no Titulo IV "Dos crimes contra a
vida em sociedade") . Uma proposta coerente corn o pressuposto de clue se
partiu - de so se considerar legitima a incriminagao de condutas do foro
sexual se e na medida em clue atentem contra um especifico bem juridico emi-
nentemente pessoal - leva a clue o direito penal s6 deva intervir em dois gru-
pos de casos : quando esta em causa o desenvolvimento sexual de menores
(o clue justifica a punigao do lenocinio de menor: cf. sobre isto, infra, o comen-
tario ao art . 176"), ou quando, em relagao a adultos, se utilize a violencia,
ameaga grave, se provoclue o erro ou se aproveite o seu estado de pessoa
"indefesa" (a justificar, agora a punit;ao, designadamente, dos arts . 163", 164°,
165", 166", 169° e 170"-2) . Tudo o lnais - a incriminagao do lenocinio pre-
vista no art. 170°-1, pelo clue agora nos interessa - 6 proteger bens juridicos
transpersonalistas de etimo rnoralista por via do direito penal - o clue se tern
hoje por ilegitimo-, aproximando-nos perigosamente de um direito penal de
"fachada" (para utilizar a expressao de H. H. JESCHECic, Niederschriften VIII 299,
na discussao na Grq#eStrafi -e(ht,skommission, a prop6sito do caso do arrenda-
mento de quartos mama pensao a hospedes constituidos por casais nao casados) .

3 Nesta perspectiva, pode pois dizer-se clue o crime de lenocinio do

art . 170"-1 e um crime "sem vitima" . Nem mesmo a exigencia clue se fazia
na versdo anterior do Codigo quanto a verifica4~ao do elemento tipico "explo-
ratsao de situa~f)es de abandono ou de necessidade econ6mica" justificava,
do nosso ponto de vista, a incrimina~ao . Corn efeito, nao se diga clue a veri-
ficagao deltas situa~oes, coloca logo, sem mail, a pessoa - sem haver alguma
"pressao" sobre esia - puma suua~Wo de dependencia clue a priva de poder
decidir-se livremente pela via da prostitui~do ou da prcitica de actos sexuais
de relcvo . Um tal entendimento dal coisas servira para mostrar como a incri-
mina~ao e desprovida de sentido. E clue, estando em causa, para fomentar, favo-

,1nabrlu lliranda Kodriguc e 519

Art. 170" (§§'` 3-5) ('rimes contr;i as pessoas

recer ou facilitar o exercicio da prostituigao ou a pratica de actor sexuais de

relevo, a utilizacao de menos nao violentos ou enganosos, - como e o caso
do n° I do art. 170° --- "seria" realmente preciso haver "pressao" sobre. a
pessoa, pot-Clue so assim se torna claro clue esta agiu sob coagao e se justi-
ficaria a incriminagao (neste sentido, de clue "a `exploragao' supoe sempre o
exercicio, por parte do agente clue explora, de um qualquer tipo de pressao
sobre a prostitute", R. TORRE?S VOUGA, Tribune da Justi~a 5-85 7, a luz do
direito anterior) . Com efeito, de vontade deficiente na decisao nao se pode falar
logo, so pelo facto de a pessoa estar em situagao de abandono ou de neces-
sidade economica. Com o clue se torna claro clue o bem juridico protegido pela
incriminagao, ja a luz do direito anterior -- e clue a versao actual do Codigo
nao fez senao refbrgar - nao e a 1iberdade sexual da pessoa, mar um bem juri-
dico transpessoal clue, como referimos, nao cabe ao direito penal defender.

§§' 4 Nao se esquece, entretanto clue a opgao criminalizadora dos referidos

comportamentos clue. envolviam a exploragao de situa~oes "de abandono ou de
necessidade economica" pela via do fomento, favorecirnento e facilita~iio do
exercicio da prostituirdo ou da pratica de actor sexuais de relevo conduzia, afi-
nal, a clue esses comportamentos so fossem criminosos porque se ligavam a
situagoes de "miseria e de exclus«o social" . Como bem salientou F1GUEIREDO
DIAS (Actas /99_3 258), trata-se, aqui, "de um problema social e de policia", clue
nao justifica a interven~ao penal (na conclusao tambem o AE-BT Sexualclelikte 9,
onde se afirma clue "quando a defesa da ordem ptlblica estiver em cause com
a viola~ao de "sentimentos gerais de pudor e de moralidade", assegurar essa
defesa e uma tarefa da policia e da administragao") . So clue, esta ordem de con-
sideratjoes conduz, do nosso ponto de vista, a descriminalizagao dos referidos
comportamentos . Sendo, por isso, contraditoria, desta perspective sustentada, a
solu~ao encontrada na actual versao do Codigo Penal - eliminando a exi-
gencia de verificagao do elemento "explora~ao de situagoes de abandono 011 de
necessidade economica" --, clue resulta num alargamento da incrimina~ao .

ti 5 N<to se tendo embora seguido a via da descriminaliza~ao total, avangou-se

pelo menos no sentido de so considerar criminosa a conduta do aaente clue
vimos referindo se este a lever a cabo "profissionalmente ou com inten~ao
lucrative" (cf. art . 170°- 1). Verificou-se, pois, em relagao ao direito anterior,
na parte em clue se incriminava o lenocinio entre adultos (art. 215('-1 b do CP
de 1982), uma alteragao substancial das coisas, traduzida no facto de ho,je
constituirem elementos da conduta criminosa ser ela desenvolvida "profissio-
nalmente ou com inten~ao lucrative", quando anteriormente eram tao-so motivo

520 Aimbela Miromht Rorlri,quc,,

Lenocinio (§§ 5-7) Art . 170"

de agrava~ao (cf. art . 216" a e b CP 82) . O clue significa clue, em relagao ao

direito anterior, se verificou uma descriminalizagdo parcial, no sentido de dei-
xar de ser punido o lenocinio entre adultos, quando o agente nao leva a Cabo
o comport amento "profissionalmente ou com intentgao lucrativa" (na conclu-
sao, FIGUEIREDo DIAS, A(-tas 1993 258) .

2. O art . 17f1°-2

§ .0 O comportamento verdadeiramente digno de tutela penal encontra-se,

a nosso ver, abran ;gido pela incriminagao contida no art. 170°-2 . E isto por-
clue, afirmamo-lo agora sem necessidade de mais explicagoes, s6 aqui o bem
juridico tutelado e a liberdade de autodeterminagao sexual da pessoa . O clue
se tolna evidente quando se verifica clue os meios utilizados para levar outra
pessoa ao exercicio da prostituigao Ou a pratica de actos sexuais de relevo sao
agora a "violencia, ameaga grave, ardil ou manobra fraudulenta". Ou quando
o agente se aproveita de "incapacidade psiquica da vitima" (cf. art . 170"-2) .

3. A descriminaliza~ao do "rufianismo"

§§'7 A Comissao entendeu --- e been - descriminalizar a conduta abran-

gida pela norma do art . 215"-2 do CP de 1982, tradicionalmente conhecida por
rufianismo. Por contraposigao ao proxeneta - clue e um mediador, fomentando,
favorecendo ou facilitando a pratica da prostituigdo ou de actos sexuais de
relevo -, no rufianismo e>uste, em rigor, um aproveitamento daquela actua-
qao sexual alheia, :;em clue,oreviamente o agente tenha criado a situaFdo clue
a desencadeou (assim, LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 281). Como bem
salienta NELSON HUNGRIA (aped LEAL HENRIQUES / SIMAS SANTOS, Cit .), "nao
e necessario clue a iniciativa parta do agente; o crime existe ainda clue haja ofe-
recimento espontaneo da prostituta" . O clue tudo conforta na opgao tomada .
E manifesto clue o bem juridico protegido por tal incriminagao nao era a
liberdade sexual da pessoa, pelo clue aquela configuraria, mais uma vez, um
"crime sem vitima", clue as mais recentes orientagoes de politica criminal
aconselham a descriminalizar. Como elucidativamente opinou COSTA ANDRADE
(cf. A(-tas 1993 258), "a relagao de rufianaria pode criar relag6es de particular
afecto e de protecgao, nao devendo ocorrer intervengdo de direito penal" .
Que acrescenta ainda clue ''nos casos em clue nao ocorrer essa especial rela-
~ao, existe ja uma significativa previsao de crimes contra as pessoas" (cf. Actas
cit ., onde o refericlo autor tambem clualifica o crime Como um "crime sem
vitima" ; cf. ainda, no sentido de se considerar descriminalizado - e bem -
o rufianismo, MOURAz Loi,Es, O.s Crimes 46; REIs ALVES, Crimes Sexuais 67;

~1nal>rlu lliiaaela Ro,lriguc ; 521

Art . 170" (§ti 7-9) Crimes contra as pcssoas

FERREIRA RAMOs, RMP 15" 1994-59 36 ; LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 ;

ja MAIA GON~ALVEs 562 parece levantar duvidas a descriminalizagao ; a este
prop6sito cf . Acs . d o STJ de 29 de Fevereiro de 1996, cit . i n MAIA GON(:AL-
VEs 545, e de 6 de Marco de 1996, CJ IV-1" 224) .

11 . O tipo objectivo de ilicito

1. O agente

8 Agente do crime previsto nor n°s 1 e 2 do art . 170° pode ser qualquer
pessoa, homem ou mulher, desde clue actue profissionalmente ou com intengao
lucratica (cf. infra §§ 19 e 23) . Questao a levantar e a de saber se tat exig6n-
cia se justifica -- o que nao deve ser o caso - quando o crime e cometido uti-
lizando o agente viol6ncia, amca~a grave, ardil ou manobra fraudulenta ou
aproveitando-se da incapacidade psiquica da vitima . Com efeito, entendendo-se,
clue
Como deve, o n° 2 consagra o crime de lenocinio qualificado (cf. infra
§ 17), s6 o agente que, actuando profissionalmente ou com inten~ao lucra-
tiva, fomente, favore~a ou facilite o exercicio da prostiti~ao ou a pratica tie actor
sexuais de relevo comete o crime ali previsto . Se nao actuar profissionalmentc
ou com intengao lucratica, o agente clue fomenta, favorece ou facilita o exer-
cicio de outra pessoa da prostitui4-ao, utilizando aqueles meios tipicos ou explo-
rando aquela situa~,ao de incapacidade psiquica da vitima, nao comete qualquer
crime que atenta contra a liberdade de autodeterminatjao sexual da pessoa . E so
cometera um crime de coagao sexual ou de violagao se se entender clue fomen-
tar, favorecer ou facilitar a pratica de actor sexuais de relevo e levar outra
pessoa a pratica dos referidos actor (cf. infra) . Sendo certo clue, nesta segunda
hip6tese e a entender-se que o agente comete qualquer um dos referidos crimes,
a punigao e adecluada (1 a 8 anon ou 3 a 10 anos de prisao) .

9 Segundo a caracteriza~ao clue podemos it buscar a BELEZA DOS SANTOS

(RLI 60° 97), o agente de um crime de lenocinio e um "intermediario", um
"medianeiro" -- fomenta, favorece, facilita o exercicio da prostituigao ou a
pratica de actor sexuais de relevo --, clue actua com vista a satisfazer inte-
resses de terceiros . Ainda nas palavras de BEI,EZA DOS SANTOS, cit ., o agente
"nao corrompe, nao auxilia, nao excita, nao agrava ou mant6m a prostituigao
ou corrupgao alheias para unica satisfagao de um prazer sexual pr6prio, mar
para a dos outros ( . . .)" ; a actua~ao do agente visa "satisfazer os desejos l1bi-
clue
dinosos de um terceiro" . Nem ha razao para se altere a compreensao tra-
dieional de lenocinio clue adui esta implieada, embora nem o legislador actual,

522 Anabela Miranda Rodrigue.,

t,enocinio (§§ 9-11) Art. 170"

nem o de 1982, tenham expressamente esclarecido - tal como se fazia, con-

tudo, no art . 263"-1 do Pro,jPE 1979 ("Quern ... pratica de actos . . . entre ter-
ceiros, servindo de intermediario . . .") - que o agente do crime e um terceiro
relativamente aos intervenientes no acto sexual . Mas, corn efeito, em abono
desta tese sempre se podera dizer que, quando o agente intervgm na pratica
do acto sexual, o que pode estar em causa 6 o cometimento de outro tipo
legal de crime que atente contra a liberdade de autodeterminagao sexual .

10 Na linha da acep~,ao traditional de lenocinio, vem-se sustentando que a

satisfa~ao de interesses de terceiros constitui ainda elemento essential do
crime de lenocinio . O que, do nosso ponto de vista (neste sentido, tamb6m,
LEAL-HENR(QUt S / SIMAS SANTOS 11 280), nao 6 correcto. Corn efeito, essa fina-
lidade do lenocinio, presente no CP de 1886 (cf. art . 405°: " . . . para satisfazer
os desejos desonestos de outrem . . .), foi afastada na versao actual do CP, nao
estando ja presente na versao anterior do CP, nem no art. 215 °-1 b do CP de 1982
ou no art . 263" do F'rojPE . [Cf. ja, de resto, ao tempo da vig6ncia do CP de 1886,
o Ass . do STJ de 19 de Julho de 1961 (BMJ 109° 437), no sentido de que nao
era necessario que o agente actuasse tom o fim de desmoralizar para que come-
tesse o crime previsto no § unico do art. 25° do DL 20 431, de 24 de Outubro
de 1931 ] . Do ponto de vista do agente, elemento essential do crime de lenocinio
(n° 1 do art. 170°) 6, como veremos infra, o agente desenvolver a sua actividade
"profissionalmente ou tom intuito lucrativo" . Sendo, entao, possivel configu-
rar situagc)es "em que o agente promove ou favorece liturgias sexuais para
use pr6prio e exclusivo, e, portanto, para gozo pessoal" (hip6tese extraida de
LEAi_-HENRIQUES / SIMAS SA .NTOS, tit.) e comete o crime de lenocinio, se se veri-
ficarem todos os elementos dente crime. Dizer que a hip6tese 6 de dificil ocor-
r6ncia na pratica. uma vez que lia a considerar o elemento profissionalismo e
o intuito lucrativo, na"o invalida a conclusao de que 6 indiferente para a puni-
~ao do agente clue ele actue para satisfazer aquele tipo de interesses a que
non vimos referindo, pr6prios ou alheios (na conclusao tamb6m LEAL-HENRI-
QUES / SIMAS SAN ros, tit .). Alias, sempre se podera acrescentar que a res-
sonancia "moralists" que assim se retira a conduta do agente esta em tudo de
acordo tom a orientagao que presidiu, apesar de tudo, a sua criminalizagao.

2. A vitima

1 1 Vitima do crime de lenocinio, em qualquer uma das suas formas, pode

ser qualquer pessoa, adulta, homem ou mulher . "Ao ser eliminada qualquer
refet-Oncia a prostitui~a"o feminina, a que se aludia no art . 215°-2 do CP

annbeto llirunda Rodri,quc "s 523

Art . 170" (§§ I I-14) (.'rimes Cowl it its pessoas

de 1982, estabelece-se definitivamente o caracter neutro, em termos de genero,

deste tipo de crime" (assim MOIJRAz LOPES, cit . 45 s .).

12 Para efeitos de punigao ao abrigo do art . 170°, considers-se adulta

qualquer pessoa que tenha mais de 16 anos de idade (cf. art . 176") . Se a
vitima for menor de 16 ou de 14 anos, o agente comete o crime de "lenoci-
nio de menor" (art. 176°, respectivamente, do n° 1 ou do n(' 3).

3. Elementos do ilicito tipico objectivo

§ 13 A conduta tipica prevista no n" 1 do art . 170° traduz-se em um acto

do agente de fomento, favorecimento ou facilitagao do exercicio por outra
pessoa da prostituigao ou da pratica de actos sexuais de relevo . Na versao ante-
rior do CP, exigia-se ainda que o agente actuasse explorando a situagao de
"abandono ou de necessidade econ6mica" da vitima. S6 a verifica~ao eurntl-
lativa dos dois requisitos -- a clue se acrescentava, tal como hoje, o da pro-
fissionalidade da actividade por parte do agente ou a sue actuagao com inten-
q5o lucrative (elementos clue constituiam circunstancias agravantes no dominio
do CP de 1982: art . 216° a e h) permitia dizer que o agente cometia o crime
referido . Ja se o agente, actuando profissionalmente e com inten~Ao lucra-
tive, foments, favorece on facilita o exercicio da prostituigao on a pratica de
actos sexuais Cie relevo -- ao que acrescia, na versao anterior do CP, "explo-
rando situa~6es de abandono on de necessidade econ6mica" - e para tal uti-
lize os meios tipicos da violencia, ameaga grave, ardil on manobra fraudulenta
on se aproveita da incapacidade psiquica da vitima pratica o crime de leno-
cinio previsto no n° 2 do art . 170".

§ 14 A determinagdo do sentido da actua4ao do agente ao "fomentar, favo-

recer ou facilitar" a pratica da prostituigdo ou de actor sexuais de relevo con-
duz, normalmente A distingao entre lenocinio principal, quando esta em cause
"fomentar" tais actividades e lenocinio acess6rio, quando do que se trata e de
"favorecer on facilitar" as referidas actividades (neste sentido, LEAL-HENR1-
QUES / SIMAS SANTOS 11 2,78 s .; tamb6m no sentido da distingao, Ri;is A1.vlJs,
Crimes sexuais 68 e RODRICU1-s MARQUES, O crime de lenocinio Tribunal da
Boa-Hors 178/179, ja pare o direito anterior). Com efeito, explicita-se, "fomen-
tar" significa "incentivar a corrup4ao, ou, melhor dizendo, determine-la (quando
ainda nao exists) agravit-la (sc jit existe) on evitar que enfraquega ou ter-
mine (quando ja esta em (:urso)" (LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOs 11 278, ape-
lando a BE1_FZA Los SANTos e a Luis OS6RIO) . "Favorecer" on "facilitar", por
seu turno, significam "auxiliar" ou "apoiar", no segundo caso, diferentemente

524 Anabelo Mirmida Rodnguw~,

I .eilocinio (§§ 14-15) Art. 170"

do primeiro, tom "contribuigao directa dos meios ou instrumentos que levam

a exclusao ou manutengao do status delituoso" . Salientando-se, portanto, que
"em qualquer destas duas hip6teses o agente nao contribui directamente para
a formagao da vontade criminosa" . Pelo que esta distingao da origem a refe-
rida qualifica~ao do lenocinio como "principal" e "acess6rio", tomando-se
agora claro que, no primeiro trio, se trata de um lenocinio "em que o agente
determine ou tome a iniciativa da perversao, da desmoralizagao ou do enca-
minhamento a prostituiQao ou a actor sexuais de relevo"; e, no segundo,
"o agente nao contribui directamente para a formagao da vontade criminosa",
pelo que a sue posigao e a de turn "actuante" que se limita a "anuir, a ligar-se,
a aderir a um estado de espirito pre-existente para a pratica de actos tipifica-
dos na lei" (LEA1--F -IENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 278 s.) . Nestes termos, acres-
cente-se, quem,forrienta a pratica da prostituigao ou de actor sexuais de relevo
esta necessariamente a lever outrem a pratica dos referidos actos, pois que
actuar desta maneira significa, por seu tumo, necessariamente, que 6 o agente
que determine a pessoa a sue pratica . Entendemos que a distingao, nesta base,
entre lenocinio principal e acess6rio nao tern razao de ser. Opiniao que encon-
tra apoio em corrente sustentada na Comissao Revisora a prop6sito da distingao
entre actividades gtle consistem em fomenter, favorecer ou facilitar a pratica
de actor sexuais de relevo e as que consistem em levar a vitima a praticar as
referidas condutas (Actas 266 e Rt:1s AI-VES 68 e 107 ss.) . Corn efeito, o que
se afirma 6 que, fomentando a pratica de actor sexuais de relevo, o agente
"colabora no processo de decisao" ; e, favorecendo ou facilitando a pratica
dos referidos actor, o agente "colabora no processo de execugao" . O que quer
dizer que o agente, em qualquer dos trios, apenas colabora no encaminha-
mento da vitima para a prostituigao on pare a pratica de actor sexuais de
relevo, mas niio determine a sue vontade para a pratica dos referidos actos (nao
a leva a pratica dos referidos ; actor) . Sendo que, assim, tamb6m quern fomenta
(e nao apenas quern favorece ou facilita) nao esta necessariamente a levar
outrem a pratica de: actor sexuais de relevo . Em suma: nao ha aqui qualquer
"coacgao" por parte de quern fomenta, favorece ou facilita a pratica da pros-
tituigao ou de actor sexuais de relevo sem utilizer os meios tipicos da violencia,
ameaga grave, ardil ou manobra fraudulenta ou aproveitando-se da incapaci-
dade psiquica da vitima. A dar razao a opiniao que defende que esta actuatgao
devia ser descriminalizada .

15 Tal como no crime de trafico de pessoas (cf. art. 169° § 7), tambem aqui o elemento
explorat'ao era, na vers5o anterior do CP, essential ao cometimento do crime de lenoci-
nio . Sendo certo que no n° I do art . 170" o legislador tinha considerado a hip6tese de a
explora4ao ocorrer por qualquer meio nao tipificado - e, portanto, por um meio que

Anabela Miranda Rodri,que.e 525

Art . 170" (§§ IS- 1 7) Crimes contra as pessoas

n5o envolvesse atentados a liberdade pessoal de outrem ou casos em que a vitima n5o fosse
induzida em erro -- e de se referir apenas a situa~6es de "abandono ou de necessidade
econ6mica" da vitima . Polo que, abrangida pela incrimina(ido seria qualquer actua~do de
um agente clue fomentasse, favorecesse ou facilitasse o exercicio da prostitui~do ou a
prdtica de actor sexuais de relevo - por exemplo, cedendo ou arrendando quartos a pes-
soas para ai praticarem a prostitui~ao -, desde que a "vitima" estivesse em situa~ao de
"abandono ou necessidade econ6mica" . Como jd se referiu (cf. supra § 2), unra certa cor-
rente entendia, a luz do CP cle 1982 (cf. art. 215"-I b) que n5o havia explora~ao da situa-
4ao de abandono ou de necessidade econ6mica de outrem na actua~ao de um agente que
arrendava quartos a mulheres para <u praticarem a prostituiryao, a nao ser que o agente exer-
cesse um qualquer tipo de "pressao" sobre a prostitute . Com o que, se se lograva, do
nosso ponto de vista, uma (correcta) descriminaliza4ao das situagbes em andlise -- que a
actual versao do CP contrariou -, era essa descrirninaliza4ao alcan(ada porforma incor-
recto, ja que o dispositivo legal ndo permitia - tal como nao permitia o dispositivo da ver-
sao anterior do CP - tal interpreta4do. Em suma : pare a conduta do agente ser incrimi-
nada bastava verificar-se urea situa~ao de "abandono ou de necessidade econ6mica" (lit
vitima e aquele fomenter, favorecer ou facilitar, por qualquer meio, o exercicio da prosti-
tui4ao ou a prdtica de actor sexuais de. relevo . Hoje, o problerna nao se coloca, tendo desa-
parecido aquele elemento tipico . Mas foi, porventura aquela interpreta4ao - err6nea, do ponto
de vista ja referido - que tern conduzido a recentissima altera~ao legislative. Injustifi-
cada, da perpectiva da descriminaliza~ao aqui sustentada, como jd se referiu (cf. supra § 4) .

16 Entretanto, aquele entendimento referido conforta-nor na posigao que defendemos

supra, no sentido de que n5o se deveria criminalizar a conduta descrita no art. 170"-1 . Com
efeito, s6 dessa forma - exercendo "pressao" sobre a pessoa - se pode dizer que esta
ndo se decidiu em liberdade pela prdtica cle tais comportarnentos, o que ja justificaria a
incriminagao . Mas, nao devendo aceitar-se que "exploragao" sup6e sempre o exercicio, por
parte do agente que explora, de uma incitayao do tipo referido sobre a pessoa da "vitima",
tome-se entao claro que a incrimina4ao da actuagao do agente que explore as referidas situa-
46es de dependencia tem em vista a protec~ao de um bem juridico que n5o e legitimo o
direito penal tutelar (cf. supra ` 2) .

17 Quanto ao tipo de depend6ncia que na vitima se cria do agente do crime,

podia ela ser essencialmente econ6mica ou psiquica . Ja foi referido, a prop6-
sito do trafico de pessoas, gyre devia entender-se a depend6ncia ai referida
("abandono ou necessidade") como atinente, respectivamente, a depend6ncia
econ6mica ou psiquica (cf. supra, anotagao art. 169° § 8) . Da mesma forma,
essencial ao lenocinio era a ideia de explorag5o da situagqao econ6mica ou psi-
quica. Entretanto, se a explora~ao fosse econ6mica, sem utilizagdo de meios tipi-
cos, o agente cometia o crime de lenocinio simples (n° 1) . Ja se a explora~do
fosse econ6mica e o agenle utilizasse qualquer dos referidos meios tipicos, o leno-
cinio seria qualificado (r1 ° 2) . Mas era suficiente que houvesse exploragao psi-
quica, quer houvesse ou n5o viol6ncia, para o lenocinio ser qualificado . Sendo

526 Anabela Miranda Hodrigue.v

Lenocinio (§§ 17-19) Art. 170"

certo que se nao houvesse explora~ao de qualquer situa~ao de dependencia da

vitima, houvesse ou nao utilizando dos referidos meios tipicos, o agente nao
cometia o crime de lenocinio, mas eventualmente outros crimes (sexuais, con-
tra a liberdade ou outros). Em suma: essencial ao cometimento do crime de leno-
cinio simples era a exploragao da situa~ao de abandono ou necessidade econ6-
mica da vitima; been eomo ao cometimento do crime de lenocinio qualificado,
cluando ele era praticado utilizando qualquer um dos meios tipicos referidos
no n" 2. Ja se o agente actuasse, aproveitando-se da incapacidade psiquica da
vitima -- independentemente dos meios utilizands -, o lenocinio seria quali-
1ica(lo (sobre o significado desta incapa(adade psiquica, cf. art . 165° §§ 4 e 5; no
sentido das conclus8es avan~;ndas, Lint_-HENRtQuES / StMAS SANTOS 1 277 s.) .
Ora, relativamente a este quadro, o que se alterou foram, eomo ja foi sobeja-
lnente referido, os requisitos cle que depende o cometimento do crime de leno-
cinio simples, nao Sendo agora neeessario a sua verificagao a explora~ao de
situa~6es de abandono ou necessidade econ6mica da vitima . O que cabe perguntar
(I' se, perante a alteragao introduzida, nao teria sido l6gico qualificar o lenoci-
nio tambem quando se verifica a exploragao de situag6es de abandono ou neces-
sidade econ6mica . E, agora, dificil explicar porque e que cluando se verifica uma
situa(;!ao de "incapacidade psiquica" da vitima o crime e qualificado e a puni-
~ao e de I a 8 anos de prisao e, por contraposigdo, quando se verifica uma
situagao de abandono ou necessidade econ6mica nao ha qualificagao e a puni-
~ao 6 s6 de 6 meses a 5 anos de prisao (cf. desde ja § 22) . Sem explicagao con-
vincente para a dil'er-enga de tratamento, o que se podera dizer 6 que, ao alte-
rar o n° I do art . 17(7°, o legislador esqueceu-se, ou de eliminar o aproveitamento
da incapacidade psiquica da vitima do n° 2, ou de aqui acrescentar as situa~6es
de abandono ou de necessidade econ6mica . Sendo certo que, com o intuito
"criminalizador" do legislador, seria mais consentanea a segunda hip6tese.

ti 18 A prop6sito do "abandono ou necessidade econ6mica", verifica-se que o legislador

de 95 alargou o ambito da incrimina~ao em relagao a versao do f6digo de 1982, uma
vez clue este diploma exigia que a necessidade econ6mica fosse "extrema" para que se
pudesse veriticar o ilicito tipico . Concorda-se, assim, com MOURAz LOPES, Crimes 46,
quando se refere a esta altera4ao eomo "contradit6ria corn o prop6sito da Comissao Revi-
sora que chegou mesmo, na pessoa do Professor Figueiredo Dias, a defender a descrimi-
naliza4ao da conduta ( . . .)".

§§' 19 E hoje inegavel, face a letra do art . 170°-1, que o agente do crime
abrangido por esta incriminac ao tem de ser uma pessoa que faga do seu com-
portamento profissao ou tenha inten~ao lucrativa . O que, face ao direito
anterior - em que actuar profissionalmente ou com intengao lucrativa ape-

Anubeln Miranda Rodri,tues 527

Art. 170" (§§ 1 9-21) Crimes contra as pessoas

nas agravava o lenocinio (cf. art . 216" a e h do CP de 1982) -, restringe, cor-

rectamente, o ambito dos comportamentos passiveis de incrimina~ao . Entre-
tanto, perante esta tipifica~.<to legal perdeu actualidade a discussao que se tra-
vava, no direito anterior, em tomo da questao de saber se o lenocinio exigia
ou nao o requisito da habitualidade (defendendo a posigao restritiva da exi-
(Yencia da habitualidade no CP de 1882, RODRIGUES MARQUES, O crime de leno-
cinio Tribunal da Boa-Horn 180 ; tambdm BELEZA DOS SANTOS, RLI 60`288 s .,
perante o art . 406° do CP de 1886). Corn efeito, relevante e agora saber qual
o conteudo que encerra a ideia de profissionalismo e de intengao lucrativa. E a
verdade 6 que, se a actividade profissional tern um significado que a liga a
uma caracteristica de habitualidade (assim, REIS At_vEs, Crimes sexuais 69;
LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 281, que falam de "actividade perma-
nente, ainda que, nao exclusive" e de o agente fazer da actividade "o seu prin-
cipal modo de vide" ; parece deduzir-se que the alia tambdm uma ideia do
habitualidade, MOURAZ LOPES, Crimes 46; v., ainda no mesmo sentido, Ac . do
STJ de 7-1-93, CJ 1993-.1" 160), ja a intentgao lucrativa pode real izar-se "atrl-
v6s de uma actividade meramente pontual ou esporadica" (assim, LEAL.-HFN-
RIQUES / SIMAS SANTOS, cit . e MOURAz LOPES, cit ., que fala de "mere activi-
dade ocasional") . Para al&m disto (cf. LEA1_-HENRIQUES / SIMAS SANTOS, cit .),
este recorte tipico circurlscreve a incriminagao a actividades clue trazem para
o agente ganhos efectivus (actividades profissionais) e ganhos passiveis (acti-
vidade realizada corn intengao lucrativa) .

4. 0 art . 1700-2

20 O legislador consagrou no n" 2 um crime qualifieado de lenocinio

(LEAs .-HENRIQUES / SIMAS SANTOS, cit . 278, falam de um crime agravado, o
que inculca a ideia de que consideram os elementos ai referidos como cir-
cunstancias modificativas agravantes), cujos elementos tipicos qualificados
sao os meios utilizados para praticar o crime (violencia, ameaga grave, ardil
ou manobra fraudulenta) ou o facto de o agente se aproveitar cle incapacidadc
psiguica da vitima.

§ 21 Tendo em aten~ao a versao do CP de 1982, em que o use de viol6n-

cia, amea~a grave ou fraude e as relag6es de um certo tipo entre o agente e a
vitima -- uma relagao familiar ou equiparada ou uma relagao de depend6n-
cia - eram motivo de agravamento da pena (art. 216" c e d) (sem que caiba
discutir aqui se estas circunstancias configuravam verdadeiras circunstancias
ou eram afinal elementos tipicos qualificadores), o actual dispositivo legal
quis distinguir o crime praticado corn utilizadoo de violencia, ameaga grave

528 Anahela Mironcla Rnclri,quc .N

Lenocinio (a§ 2 1-23) Art. 170"

ou manobra fraudulenta do crime praticado por quern tern corn a vitima uma
relagao do tipo referido: familiar on equiparada ou uma relagao de depen-
dencia hierarquica, econ6mica ou de trabalho . Tudo aponta, pois, para clue
sejam considerados como elementos tipicos os meios de ac4ao (violencia,
amea~a grave, ardil ou manobra fraudulenta), em tudo subordinados as regras
clue para ester valem, clue contendem corn o tipo de ilicito e, por ai, agravam
o crime cometido pelo agente . Sendo clue, assim, a medida legal da pena pre-
vista no tipo entra automaticamente em aplicagao a partir do momento em clue
se considere clue o agente cometeu um crime de lenocinio qualificado, sub-
sumivel ao art . 170"-2. Saber se aquelas circunstancias (as relag6es familiares
ou equiparadas) ou as referidas relag6es de dependencia, actualmente previs-
tas no art . 177 °-1 a e b, sao ou nao verdadeiras circunstancias modificativas
(cf. anotagao ao art . 177 °) tera tambem relevo ao nivel da punigao, uma vez
clue, no primeiro caso, agravar-se-a a pena prevista para o crime de lenocinio
qualificado nos termos gerais e, no Segundo caso, defrontaremos um pro-
blema de concurso aparente de crimes .

22 Outro problema prende-se corn a questao de saber se elementos novos,

qualificadores do crime de lenocinio previsto no no 1, sao s6 o use de violencia,
ameaga grave, ardil ou manobra fraudulenta, ou ainda tambem o facto de
o agente se aproveitar da incapacidade psiquica da vitima . Se a res-
posta for neste segu'ndo sentido (assim, ZEAL-HENRIQUES I SIMAS SANTOS 11 278)
- como deve ser o caso -, isto leva-nos a concluir clue basta clue a vitima
seja uma pessoa psiquicamente incapaz e o agente se tenha aproveitado dessa
incapacidade para clue este pratique o crime de lenocinio qualificado . On seja:
nao 6 preciso clue o agente actue utilizando violencia, ameaga grave, ardil ou
manobra fraudulenta . E neste sentido deve ser interpretada a letra da lei, uma
vez clue nao e possivel fazer caber na previsao do no 1 do art. 170° a ideia de
dependencia psiquica (cfr. tambem, o clue se diz no § 17 a prop6sito da alte-
ragao introduzida corn a dltima revisao do CP) . E isto porque o legislador foi
claro ao falar em "abandono ou necessidade econ6mica" . E, como ja se refe-
riu, "abandono" tern uma carga hist6rica clue o liga a situag6es de carencia
econ6mica (cf. anotagao art . 169") .

§ 23 Finalmente, tudo leva conclusao clue o agente do crime de lenocinio

<t

qualificado s6 pode ser quem actue "profissionalmente ou corn intengao

lucrativa" . Ao ter querido, no n° I do art . 170°, limitar a punigao do lenoci-
nio fundamental a estes casos, o legislador, em coerencia, nao podia ter que-
rido coisa diferente quanto ao lenocinio qualificado. De resto, situag6es em clue

Auahela Miranda Rodngue.~ 529

34 - COiil . a o ('od. Penal - I

Art. 170° (§§ 23-25) Crimes contra as pessoas

o agente ndo detenha as referidos qualidades exigidas pelo tipo legal em causa
sempre poderao ser abrangidas por outras incriminag6es previstas no capi-
tulo dos crimes contra a liberdade e autodeterminagdo sexual ou incriminag6es
contidas no capitulo dos crimes contra a liberdade pessoal .

§ 24 De qualquer modo, alguma perplexidade poderia resultar, porque no

art . 176°-3 [lenocinio de menor qualificado, em parte correspondente ao leno-
cinio (de adulto) qualificado], exige-se expressamente que o agente actue pro-
fissionalmente ou com inten~ao lucrativa . Nao se diga, com efeito, que ao ndo
ter feito tal exig6ncia no art . 170°-2 o legislador quis que, aqui, qualquer agente
pudesse cometer o crime. E que, no art . 176°-3 o legislador teve que o dizer
expressamente -- into 6, teve de dizer expressamente que s6 o agente que actue
profissionalmente ou com intengao lucrativa pode cometer este crime -, ja que
no no 1 do art . 176° (ao contrario do que 6 o caso no art . 170°-1), pode come-
ter o crime de lenocinio de menor, quer quem actue profissionalmente ou com
intengao lucrativa, quer quem nao actue por estas formas . O que pode dizer-se,
em sede critica, 6 que aquele que actua sem ser profissionalmente ou sem
intengdo lucrativa, desde que utilize qualquer meio tipico referido ou se apro-
veite da incapacidade psiquica da vitima, devia ser passivel de incriminagdo . Mal
se compreende, com efeito, que o agente que fomenta, favorece ou facilita o
exercicio da prostituigdo utilizando os meios tipicos referidos no dispositivo legal
ou aproveitando a situagdo de depend6ncia psiquica da vitima, mas que ndo faz
disso profissdo ou ndo actua com intengdo lucrativa, ndo cometa o crime de leno-
cinio . Sendo certo que, se o agente usar os referidos meios tipicos, sempre se
podera dizer que comete um crime de coagao sexual (art. 163°-1), se fomen-
tar, favorecer ou facilitar a prcitica de actos sexuais de relevo, euja punigdo 6
a mesma que estd prevista para o crime de lenocinio qualificado . Mas ja se o
agente, pelos referidos meios tipicos, fomenta, favorece ou facilita a pratica da
-
prostituiCao ou se aproveita da incapacidade psiquica da vitima, ndo se pode
dizer que comete o crime, nem de coagdo sexual (art. 163°-1) nem de abuso
sexual de pessoa incapaz de resist6ncia (art. 165°) - desde logo, o agente
ndo pratica acto sexual com a vitima - e o agente ficard impune . O que
parece uma solugdo manifestamente desajustada .

5. O lenocinio como crime de resultado

§ 25 A luz do CP de 1886, perante os arts . 405° e 406°, sustentava BELEZA

DOS SANTOS que o crime de lenocinio era um crime .16rmal . O que se com-
preende, considerando como considerava este autor que a incriminagdo legal

530 Anahelu Miranda Rodrigues

Lenocinio (§§ 25-28) Art. 170°

bastava a "excitagao" ou o "favorecimento", sendo estes os elementos essen-

ciais do tipo . Para leaver crime bastava, assim, averiguar se o meio empre-
gado era ou ndo "de per si susceptivel de produzir, agravar ou impedir o
desaparecimento da corruptsao alheia" (RLJ 60° 130) . E continuava, noutro
passo (163): "E a pr6pria excita(a`o ou favorecimento que a lei visa e ndo as
consequencias que destes factos possam resultar". O que tudo concordava,
de resto, corn a justificagdo da incriminagdo : a tutela de valores morais-sociais
e do sentimento geral de pudor.

§ ' 26 Corn a transformagao do entendimento das coisas neste ponto, tradu-

zida - ainda que nao totalmente (cf. supra) -- ao nivel do recorte tipico da
incriminagao, o crime so pode ser entendido como um crime de resultado, pre-
tendendo proteger-se, - condo se pretende, apesar de tudo - o bem juridico
liberdade e autodeterminagao sexual da pessoa . Este entendimento das coisas,
entretanto, era ainda mais nitido na redacgao anterior do art. 170°- 1 . Corn
efeito, exigia-se ai, ao preenchimento do tipo, entre outros aspectos, a verifi-
cardo cumulativa de dois requisitos: nao s6 o fomento, favorecimento ou
facilitagao do exercicio da prostituigdo e da pr6tica de actos sexuais de relevo,
como tambem a exploragdo da situagao de dependencia (econ6mica ou psiquica)
da vitima . Se podia, assim, falar-se num conceito superior de "explora(do",
contendo em si aqueles dois elementos, certo e que ele s6 se concretizava
quando a vitima efectivamente praticava a prostituigao ou actos sexuais de
relevo . Desta forma, tornava-se claro, que era, corn efeito, a liberdade e auto-
determinagao sexual da pessoa o bem juridico tutelado corn a incriminagao .
Tudo aponta, ja, portanto -- e bem -, para a consideragao deste crime como
um crime de resultado (na conclusdo, RODRIGUES MARQUES, cit. 176 e 182).

111. O tipo subjectivo de ilicito

§§' 27 E de exigir o dolo relativamente a totalidade dos elementos constitu-

tivos do tipo objectivo de ilicito . O tipo legal de crime nao exige jd o dolo
especifrco (cf. o que ja se disse supra § 10) .

IV As formas de aparecimento do crime

1 . Tentativa

§ 28 Tratando-se de um crime de resultado, a consumagao do crime de

lenocinio depende do exercicio da prostituigao ou da prdtica de actos sexuais

1uabela Miranda Nodngues 531

Art. 170° (§§§' 2R-?2) Crimes contra as pessoas

de relevo . Deve considerar-se, quanto ao exercicio da prostituigao, que o tipo

legal esta preenchido desde que se pratique um s6 acto sexual de relevo a troco
de uma contrapartida . Com efeito, essencial act conceito de prostituigao e esta
contrapartida, normalmente traduzida em dinheiro . Ja quanto A pratica de
actos sexuais de relevo, deve entender-se que nao e suficiente ao preenchimento
do tipo, em regra, a mera pratica de um s6 acto sexual de relevo.

29 Na hip6tese de nao se chegar a verificar o exercicio da prostitui~Ao ou a

pratica de actos sexuais de relevo, teremos um caso de tentativa da pratica de
crime de lenocinio, em qualquer das sues formas, a qual 6 punivel (art. 23°-1) .

2. Concurso

30 Podemos confrontar-nos com situag6es de concurso aparente (rela-

qao de consunesao) entre o crime de lenocinio qualificado e os crimes de
coagao sexual e violagao, uma vez que quando se leva outra pessoa a prati-
car actos sexuais de relevo tambem se esta a fomentar a sue pratica .

V. A pena

31 A pena prevista para o crime de lenocinio e agravada de um ter5o, nos

sells limites minimo e maximo, duando entre o agente e a vitima intercede um
certo tipo de relagq5o : familiar ou equiparada (art. 177 °-1 a), ou de depen-
d6ncia hierarquica, econ6mica on de trabalho (art. 177°-1 b) . Sendo, assim, a
pena prevista para o caso de o agente cometer o crime. de lenocinio simples
agravado a de 8 meses a 6 anos e 8 meses de prisao ; e, para o caso de come-
ter o crime. de lenocinio qualificado agravado, a de I ano e 4 meses a 10 anos
e 8 meses (cf. comentario act art . 177°) .

32 A condenagao em pena principal pelo cometimento do crime de leno-

cinio pode acrescer a conclenagao em pena acessoria de inibigao do poder
paternal, da tutela ou da curatela (cf. art . 179° e respective anotagao) .

Anabela Miranda Rodrigues

532 Anabela Mirmula Rodri,gues

Actor exibicionistas (§ti I- 3) Art . 171"

Artigo 171"

(Actor exibicionistas)

Quem importunar outra pessoa, praticando perante ela actor de

caracter exibicionista, e punido com pena de prisao ate 1 ano ou com
pena de multa ate 120 dias .

1. A questao da criminaliza~ao

1 . Defini~5o de "actos de caracter exibicionista"

I A pratica de "actor do caracter exibicionista" envolve a pratica de actor

- ou aestos -- relacionados corn o sexo . Esta interpretagao restritiva 6
manifestamente seguida pela doutrina e e a unica defensavel, tendo em
vista a insergao sistematica do crime clue se prende corn a pratica de tais actor
- no capitulo dos crimes contra a liberdade e autodeterminagao sexual -
e a justificagao da incriminagao (cf. infra; v., entre n6s, no sentido apon-
tado, MOURAz LopE ;s, Crimes 50 ; REis ALVES, Crimes sexuais 71 ; LEAL-HEN-
RIQUES / SIMAS SANTOS 11 290 ; MAIA GONQALVEs 565 ; no estrangeiro, MurvOZ
CONDE 1995 448; cf. ainda Acias 1993, diseussao a prop6sito do crime.
"acg6es exibicionistas", 259 e 269) . Para al6m disso, tamb6m nao restam
duvidas -- a letra da lei e clara - de que o acto exibicionista nao pode
traduzir-se em met-as palaw-as proferidas perante outra pessoa, ainda que
estas a atemorizem . levando-a a recear que se. the siga a pratica de um qual-
quer acto sexual contra a sua vontade. Tal comportamento integrara even-
tualmente a pratica de outro(s) crime(s), designadamente o de "injurias"
(art . 181 °) .

§§' 2 Para set- incriminado pelo cornetimento deste crime, o agente pode
utilizar o seu praprio corpo ou praticar actor ou gestos sexuais com um ter-
ceiro (pense-se no caso de o agente praticar c6pula ou coito anal corn unt
terceiro perante orltra pessoa) . Em qualquer dos casos, entretanto, a con-
duta do agente --- independentemente da configuragao criminal que even-
trtalmente tome a sua conduta com o terceiro -- s6 pode preencher o crime
previsto e punido no art. 171°, se so verificarem os restantes elementos do
tipo legal .

3 Caracteristica decisiva do acto exibicionista 6 que ele ocorra perante a

vitima, into 6, independentemente do corpo da vitima ser tocado .

Anubelu 11banda Reufri,ques 533

Art . 171" (§§ 4-7) Crimes contra as pessoas

2. Evolugao e justifica4ao da criminalizagao

4 Em confronto corn o CP de 1982, verifica-se clue na actual versao do

Cudigo se descriminalizou o comportamento clue eonfigurava o crime de
"ultra.je publico ao pudor" (art. 212" do CP de 1982) . O clue tudo corresponde
a orientagao da Reforma de 1995 de deixar de considerar os crimes sexuais
comp crimes ligados aos "sentimentos gerais de pudor e de moralidade sexual" .
Note-se, curiosamente, clue o CP cie 1886 nao criminalizava o ultraje publico
ao pudor (no seu art . 391° pun ia-se apenas o atentado ao "pudor de unla pes-
soa") . Sendo certo clue BELEZA DOS SANTOS, ao defender, de jure condendo,
a solugao da criminaliza~do, a justificava fazendo apelo a "moralidade" e ao
"sentimento geral de pudor" (RIJ 59° 290 s.).

5 Por sua vez, ao incriminar os "actos exibicionistas" no art. 171°, tam-

bem nao se pode dizer clue o legislador tenha querido manter a criminaliza-
qao dos comportamentos abrangidos pela disposigao contida no art. 213°
do CP de 1982 (ultraje ao pudor de outrem) na parte em clue, pelo clue aqui
interessa, punia os actos cometidos diante de outra pessoa. Tambdm ai estava
em causa a protecgao da "moralidade" ou do "pudor" de outrem, bens juridicos
cuja defesa esta de todo em todo afastada, como se imp6e (cf. supra), da
actual previsao normativa . Sendo certo clue a mudanga aqui implicada tem con-
sequencias inevitaveis ao nivel do ambito de protecgao da nonna, clue se res-
tringiu.

6 Corn efeito, ha urna certa realidade clue deve ser criminalizada . Mas
apenas e so na exacta medida em clue o acto dito exibicionista representa, para
a pessoa perante o qual 6 praticado, um perigo de clue se the siga a pratica
de um acto sexual clue ofenda a sua liberdade de autodetermma~ao sexual
por forma a constituir crime . So assim se pode dizer clue e a liberdade
sexual da pessoa visada coin o acto exibicionista, id quando esta liberdade estil
ein perigo, clue a incriminagao visa proteger.

§ 7 Pode admitir-se clue o efeito desta protecrao se lograva coin a punigi"1o

da tentativa do crime sexual clue o agente quer cometer (nos casos em clue esta
punigao fosse legalmente possivel: cf. art . 23"-1) . So clue nisto residiu a opgao ,
do legislador, clue preferiu assegurar autonomamente a incriminagao destes
comportamentos, atraves da consagragao de um crime de perigo concreto para
a liberdade sexual da pessoa (o clue resulta do tipo ao exigir clue o agente
"importune" a vitima corn o seu acto ; cf. §§ 10 e 12).

534 Anabelu Miranelu Rnrlrigue .,

Actor exibicionistas (§ 8) Art. 171"

§ 8 Na Proposta 80/VIl, de Abril de 1997, para al6m dos actos exibicionistas

praticados perante outra pessoa, pretendia punir-se os actor atentat6rios do
pudor praticados com outra pessoa (art. 171 °: "Actos atentat6rios do pudor
e actos exibicionistas") . Justificava-se tal incriminagao afirmando, na exposigao
de motivos, que se tratava ainda de tutelar a liberdade sexual e nao qualquer con-
cepgao de moral sexual, relativamente a actos que nao tinham a relevancia
suficiente para serem enquadrados no art . 163°, mas mereciam todavia tutela
penal, dado que eram aparentaclos com os actor exibicionistas (a sua "res-
sonancia" e polo menos identica a do exibicionismo") . Do que se tratava, afi-
nal, era de punir a pratica de actos sexuais com a vitima que, por um lado, nao
cabem no conceito de actor exibicionistas, porque caracteristica irrenunciavel des-
tes e que ocorram perante a vitima (cf. supra) ; e, por outro lado, nao cabem no
conceito de coacgao sexual porque, neste caso, a conduta tipica traduz-se em um
acto de coacgao que tem de ocorrer atrav6s da utilizagao de um meio tipico
(cf. art . 163) § 18). Estava assim em causa punir a pratica de actos sexuais
com a vitima, que nem sequer teriam de ser de relevo, ainda que praticados sem
ou contra a vontade da vitima ("importunar"), que o legislador penal de 1995
quis descriminalizar, por considerar que nao ha aqui uma limitagao da liberdade
de determinagao sexual da vitima digna de tutela penal. E mal se compreende,
ainda, que na referida Proposta nao se tivesse feito refer6ncia clara a pratica de
actor sexuais e se continuasse a utilizar o conceito de actor atentat6rios do
pudor. O que s6 pode encontrar explicagao em que se consideram os actor exi-
bicionistas ainda como actos atentat6rios do pudor, o que, como ja se referiu,
nao e o caso (nao sao pumdos em si, mas pelo perigo que representam para a
liberdade de autodetenninagao sexual da vitima) . Assim, embora se afirme o con-
trario, e ainda uma concepgao de moral sexual que se esta a proteger penalmente,
o que e contradit6rio com os prop6sitos manifestados pelo legislador. O que desta
forma se refor~a, de resto, e. a critica a criminalizargao dos actor exibicionistas
tal como persiste no CP, por poder dizer-se, em 61tima linha (cf. no entanto §§ 6
a 8), que nao se trata ai afinal de materia atinente a esfera sexual da pessoa, mas
a liberdade pessoal de acgao ou omissao. A16m do mail, mal se compreende-
ria que se. passasse a abranger na incriminagao a pratica de actos sexuais com
a vitima, praticados contra a sua vontade e nao se abrangesse a pratica de actor
sexuais de relevo praticados c ;om a vitima nas mesmas circunstancias . A coerencia
da nova incriminagao levaria, ou a considerar ai abrangidos tambem os actos
sexuais de relevo, ou, o que pareceria mais correcto, a criagao de um novo
tipo legal de crime aut6nomo onde se criminalizassem tais comportamentos .
Mas, repete-se, esta nao foi a 16gica seguida pelo legislador actual, que nao
puniu a pratica de actos sexuais sem ou contra a vontade da vitima .

Anabc1a A9irauda Rodriguei 535

 Art . 171" (§§ 9-12) Crimes comnt is pessoa .,

9 Desta forma, fica definitivamente afastado qualquer entendimento que per-

sists em ver nests incrimina~ao a protecgao da "moralidade" ou do "pudor" de
outrem (cf., no entanto, REIs AI_ws, Crimes 68 nota 3, propondo a insergao
do crime de actor exibicionistas no titulo dos crimes contra a vida em socie-
dade) . Ndo c o a(.-to em si que e possivel de punig5o - por ter, como tern na
maioria dos casos, uln significado atentat6rio daqueles valores -, mar o
perigo que represents de constituir uma agressao a (uma violagao da) liber-
dade sexual da pessoa perante o qual e praticado .

§§' 10 Por adui, 6 tamb6m uma consideravel - e desejavel - descrimina-

liza~ao de comportamentos exibicionistas que se alcanga . Corn efeito, 6 sabido
que a situagao de "parafilia" 6 medicamente caracterizada, no essencial, por
consistir "em actor repetitivos de exibigao dos 6rgaos genitals, face a um
estranho desprevenido, corn o fim de obter excitagao sexual, sem tentativa de
ulterior actividade sexual corn else estranho. O desejo de surpreender ou
chocar o observador 6, freduentemente, sentido de Lima forma consciente ou
quase consciente, mss tais inciividuos ndo sdo, habitualmente, fisicamente
perigosos para corn a vitima" (italicos nossos ; Manual de Diagn6stico e Esta-
tistica dos Disturbios Mentais, American Psychiatric Association, 3" ed .
(D.S .M . 111), apud MOURAz LOPES, Crimes 53) . E, se pode sempre dizer-se que
a sociedade nao tern que suportar estes comportamentos - clue, entre-
tanto, saliente-se, nao sao sequer perigosos para a liberdade sexual das pes-
soas -, absolutamente seguro e que, nao pode proteger-se deles, se e cluando
entenda faz6-lo, utilizando para isso o direito penal (sobre a fungao do direito
penal nas sociedades contemporancas, cf. supra) .

1 1 Abundando ainda na tese da criminali<a(.do restrita que o legislador con-

sagrou no art . 171" pode, al6m do mais, argumentar-se corn o conte6do de
socializagao contido na reacgao criminal, qualquer clue ela seja, que venha a
ser aplicada ao agente da pratica destes crimes . Respeitados os pressupostos
por clue passa a execuQao da referida reacgao, sera possivel uma intervengao
ao nivel dos motivos do comportamento sexual do agente (nests linha de jus-
tifica~ao da criminal izagao, cf. AE Sexualdelikte 39) .

12 No contexto em clue a criminalizagao ocorre compreende-se, aliJis, a

redac~ao do correspondente art . 171°, na versao proposta pela Comissao
(cf. Actas 1993 259). Corn efeito, lia-se no texto do referido dispositivo legal
que "quern praticasse pet-ante outra pessoa (perante uma mulher), de .tbrma (apa-
rentemente) amea~adora, acg6es de caracter exibicionista, sera punido . . ."

536 Anabela Miranda Rodri,gues

Actor exibicionistas (§§ 1 2-14) Art. 171"

Ressaltava, pois, o caracter perigoso para a liberdade sexual de outrem

(s . n.) .
da ac~ao exibicionista, expressa sobretudo na forma amea~adora do acto
exibicionista e no facto de a vitima so poder ser uma mulher (quanto a este
aspecto estaria aqui subjacente a 1deia (assim o AE Sexualdelikte 39) de que,
perante um homem, a pratica de actor exibicionistas pot outro homem ou
por uma rnulher nunca podem envolver um perigo concreto para a sua liber-
dade sexual) . Nada ha, contudo, a objectar a redacgao actual ("Quern impor-
tunar outra pessoa . . ."), porquanto 6 absolutamente claro que o agente pode set-
punido por "atemorizar" a vitima, homem ou mulher (entenda-se : colocar
em perigo a liberdade de autodeterminagao sexual da vitima), mar nao pela
sua imoralidade intrinseca .

§ 13 Em 61timo termo, o que nao deve ser aqui silenciado 6 o facto de,
por estar em causa a pratica de actor sexuais pet-ante a vitima (cf. § 3), nao
ser verdadeiramente a sua liberdade de autodeterminatgao sexual que e colo-
cada em perigo, mas antes a suit liberdade pessoal de agao ou omissao .
O que levaria a configurar este crime como um crime de perigo concreto
para este hem juridico.

11 . O tipo objectivo de ilicito

1. O sujeito passivo

§§' 14 A criminalizargao dos actor exibicionistas corn o entendimento que se

vem defendendo tern tradugao legal na previsao de que sujeito passivo dos actor
exibicionistas pode ser, sent mais, menor ate aos 14 anos (cf. art . 172°-3 a)
e adulto (isto e, qualquer pessoa corn idade superior a 14 anos ou 16 ou 18
anos, nor casos do art . 173"-2) que os sof~am contra a sua vontade (no sen-
tido da exigencia desta explicitagJto CUNHA RODRIGUES, Actas 1993 260, que,
no entanto, e desnecessaria, tendo em atengao o hem juridico protegido). Em
qualquer dos casos, torna-se claro Clue nao e o acto exibicionista em si (ou
come, tal) que e objecto de incrimina~do mas, respectivamente, a liberdade de
autodeterminagao sexual (e, por isso, neste caso, e irrelevante, para efeitos de
incriminagao, que o acto exibicionista ocorra ou nao contra a vontade do
menor) e a liberdade sexual da vitima . A este prop6sito convem referir, de resto,
que, contrariamente ao que ja se afirmou (REIS ALOES, cit . 72 nota 2), nao deixa
de ser punida toda e qualquer pratica de acto exibicionista perante pessoa
portadora de anomalia psiquica . A refer6ncia expressa a estes sujeitos passi-
vos do crime s6 teria razao de ser -- como e o caso quando a vitima e menor

Inabela Miranehi Rodrigue,s 537

Art. 171" (§§ 1 4-17) Crimes contra as pessoas

de 14 anon (cf. art. 172"-3 a) - se o legislador quisesse - o que nao quis,

naquele caso - considers-los especialmente, por forma a que o crime come-
tido perante eles fosse punido com pens mais grave. A nao ser assim, nenhuma
razao subsiste para uma refer6ncia especial, nem a ausencia dessa referencia
significa a descriminalizagao total dos comportamentos praticados perante as
referidas pessoas . O due ests em causa 6 tamb6m aqui, no caso destas vitimas,
a protecgao da liberdade sexual e tamb6m, portanto, a do portador da anomalia
psiquica que, na medida em que for colocada em perigo, pode desencadear a
punigao do agente .

2. A conduta tipica

15 Necessdrio ao cometimento do crime 6 que o acto de natureza sexual

- 6 nisso que consiste um acto exibicionista (neste sentido, MOURAz LOPES,
cit . 51 e tamb6rn REis ALVES, cit . 75) - seja praticado contra a vontade da
vitima . E ainda necesssrio que o agente o pratique na presenga da vitima, isto
6, o agente poderd ser punido desde que a vitima observe, contra vontade (seja
constrangida a presenciar), o acto. E este o significado que encerra a exig&ncia
legal de que o agente importune outra pessoa .

16 Nao 6 necesssrio, pois, que o agente pratique o acto com 6m exibi-

cionista, o que. obriaaria, al6m do mais, o agente a dirigir o acto contra uma
pessoa determinada (o agente nao seria punido no caso em que um terceiro pre
senciasse o acto por acaso sem the ter side dirigido-, mss contra a sua
vontade) . A consagra~ao de um tal elemento subjective do ilicito - restritivo
da incriminagao - foi afastada expressamente na Comissao (Actas 1993 260).
Torna-se assim claro que a ilicitucle e constituida apenas pelo perigo que a acto
representa para o bem juridico liberdade de autodeterrninapdo sexual da pes-
soa que se quer proteger com a incriminagao . S6 ao nivel da culpa aquela inten-
qao exibicionista pode ser relevante para efeitos da determinagao da medida
concreta da pens.

17 Nestes termos, ganha complete significado o aspecto que consiste em

o acto exibicionista ter de ser praticado perante outra pessoa : para al6m de
nao ser necesssrio que o acto tenha lugar no corpo da vitima, bastando que
ocorra perante ela, tamb6m ndo 6 necesssrio que o acto seja dirigido pelo
agente a pessoa que o presencie : basta que uma pessoa (um terceiro, p. ex .)
o presencie contra a sua vontade c que o acto seja, nas circunstancias concretas,
objectivamente perigoso do ponto de vista da liberdade sexual do terceiro .

538 Anahcla Miranda Rodn,guee

Actor exibicionistas (§§ 18-22) Art . 171"

111 . O tipo subjectivo de ilicito

§ 18 Quanto ao lade subjectivo do tipo de ilicito, exige-se o dolo do agente,

em qualquer das sues modalidades . O agente tem de estender o seu dole a
todos os elementos do tipo objective de ilicito, nomeadamente ao elemento que
consiste em "importunar outra pessoa" .

IV As formas especiais do crime

1. Tentativa

§§' 19 Para a consuma~ao do crime exige-se, pois, que o agente, com a pra-
tica do acto, importune a vitima, isto e, ponha em perigo a liberdade de auto-
determina~ao sexual da vitima . O legislador entendeu que, em abstracto, a
prdtica de actor exibicionistas perante outras pessoas pode significar um perigo
para a liberdade de autodeterminagao sexual dessas pessoas . Mas, ao contra-
rio do que acontece em rela~ao a menores de 14 anos --- onde consagrou
um crime de perigo abstracto : basta a prdtica de tais actos para a conduta do
agente ser ineriminada (cf. anota~ao art . 172° § 3) -, aqui considerou que so
se verifica o crime se existir (se se provar) o perigo conereto para a liberdade
de autodetermina~ao sexual da vitima. Trata-se, neste sentido, de um crime de
resultado pois que, para alem da pratica dos actos exibicionistas, e precise que
a vitima seja importunada, no sentido clue se vem defendendo (a sua liberdade
de autodeterminagao sexual e posta em perigo), com a sua prdtica (na conclusdo
tambem REis AINES, cit . 72) .

§ 20 Entretanto, se o acto exibicionista fazia parte de um plano do agente

pare cometer um crime sexual, o acto nao e punido come acto exibicionista,
mar comp tentativa do crime sexual, se tal for legalmente possivel .

§ 21 A tentative da prdtica de acto exibicionista nao e punivel (cf. art . 23°-1) .

2. Comparticipa~ao

§ 22 Sendo o crime de actor exibicionistas um crime de mao propria, nao

fez sentido punir o autor mediate (j<t assim, contudo, no direito espanhol,
onde o legislador expressamente previu tal hipotese : art . 18_5 : "O que execute
ou fez executar . . .") .. Nern parece que, desta forma, se de azo a uma qualquer
criticavel lacuna de punibilidade . JJt o instigador sera punido nor termos

Anabcla Alirtnulu Rodrigues 539

Art. 171" (§§'§§ 22-24) ('rimes contra as pessoas

berais . Hip6teses de co-autoria poderao conformar aquelas em que, de acordo

com os requisitos berais, varias pessoas, por acordo e conjuntamente, executam
o acto exibicionista criminoso . Tal podera ser o caso da pratica de copula
perante terceiros (ou em local acessivel a terceiros), na medida em que ester
sejam importunados (cf. supra, o sentido de importunar outra pessoa) corn a
observagao do acto (na conclusao, REis ALVES, cit . 75 e MOURAz Lopes,
cit . 51) .

3. Concurso

23 Concurso aparente existe entre o preceito em analise e qualquer crime

sexual previsto no capitulo dos crimes contra a liberdade e autodeterminagao
sexual, desde que a pratica deste tipo de crime (mais grave) inclua a realiza-
qao do tipo de crime acto exibicionista (menos grave) : casos de consungao pura.
Casos de concurso efectivo (sob a forma de concurso ideal) poderao existir
entre o referido preceito e os crimes previstos nos arts . 153 °, 154°, 155 °, 158°
e 160° (crimes contra a liberdade pessoal) . Ainda casos de concurso efectivo
poderao existir entre os crimes de actor exibicionistas e os de abuso sexual de
criangas (arts . l71° e 172"-3 a) e de abuso sexual de adolescentes e dependentes
(arts . 171" e 173°-2) . Neste sentido, cf. anotagao art . 172° § 27 .

V A pena

§ 24 Preve-se para este crime uma punitsao extremamente ]eve - pena de

prisao ate 1 ano -, sendo este um dos porlcos casos em que, no dominio dos
crimes contra a liberdade de autodeterminagao sexual, o legislador previu a apli-
cagao de pena de multa em altemativa (multa ate 120 dias) . As raz6es para
uma tal brandura punitiva prendem-se, porventura, com a "ma consciencia" com
que o legislador criminalizou tais comportamentos, cujos agentes sao bem
mais carecidos de tratamento medico do que merecedores de pum~ao .

Anabela Miranda Rodrig>ues

540 Anahela Mirandu Rodri,gur,

Ahuso sexiril de critf~aiti (§§' 1) Art. 172"

SEC(fAO 11

CRIMES CONTRA A AUTODETERMINA(;A0 SEXUAL

Artil;o 172"

(Abuso sexual de crianfas)

1 . Quem praticar acto sexual de relevo com on em menor de 14 anos,

ou o levar a pratica-lo consigo on com outra pessoa, e punido com pena
de prisao de 1 a 8 anos .
2. Se o agente tiver c6pula, coito anal on coito oral com menor de
14 anos e punido com pena de prisao de 3 a 10 anos.
3. Quern:
a) Praticar acto de caracter exibicionista perante menor de 14 anos ;
b) Actuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa obscena on
de escrito, espectaculo on objecto pornograficos;
c) Utilizar menor de 14 anos em fotografia, filme on gravatsao por-
nograficos ; on
d) Exibir ou ceder a qualquer titulo ou por qualquer meio os mate-
riais previstos na alinea anterior ;
e punido com pena de prisao ate 3 anos.
4. Quem praticar os actos descritos no n6mero anterior com inten-
tqao lucrativa e punido corn pena de prisao de 6 meses a 5 anos.

1. O bem juridico
1 Ja no § 2 da n6tula antes do art. 163° se procurou p6r a claro a espe-
cificidade do bem juridico protegido pelo tipo em comentario. Trata-se ainda
nele, pode dizer-see de proteger a autodeterminagdo sexual, mas sob uma
forma muito particular: nao face a condutas que representem a extorsdo de con-
tactos sexuais por forma coactiva ou analoga, mas face a condutas de natu-
reza sexual que, em consideragao da pouca idade da vitima, podem, mesmo
sem coacgao, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua per-
sonalidade . A lei presume -- pode tambem afirmar-se com razodvel correc-
qao (de forma paralela fala TERESA BEt-EZA, Jornadas 1996 169 de uma "con-
vic~ao legal (iuris et de iure, dir-se-ia)" - que a pratica de actos sexuais
com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica o desenvolvi-
mento global do pr6prio menor (presume este prejuizo, nao que "a pessoa
nao e livre para se decidir em termos de relacionamento sexual": assim toda-
via TERESA BELEZ.4, RMP 15-59 1994 56) ; e considera este interesse (no

Jorge /, Figueiredo l)ia.v 54 1

Art . 172" (§§ I-4) Crimes contra as pessoas

fundo, um -interesse de protecgAo da juventude) tao importante que coloca as

condutas que o lesem ou ponham em perigo sob ameaga de pena criminal
(insistiu sobre este ponto tambem CosTA ANDRADE, AR Reforma 11 43) . Se esta
presungao conserva consistencia absoluta na generalidade dos casos, nas con-
dig6es sociais hodiernas, nomeadamente de publica e macira ''sexual izaqdo''
do quotidiano, e coisa clue pode p6r-se (e muitos estudiosos, nao so juristas,
como cultores das ciencias do homem e da sociedade poem efectivamente) em
duvida. Mas foi essa a decisdo normativo-axiol6gica do legislador portuguds
- como continua a ser a da generalidade das legislag6es -, pelo que o
interprete e aplicador nao pode legitimamente desobedecer-lhe .

2 O que se diz para a pratica de actor sexuais com ou em menor (n° 1)

vale tambem para a pratica de certos actos sexuais perante menor ou na
actuagao sexual sobre ele, independentemente de o seu corpo ser tocado
(n° 3). Sera exacto dizer-se que o n° 1 assume, perante o n° 3, o lugar de uma
especie de crime fundamental . Mas nem por isso se negligenciara com razao
o significado que o n° 3 pode assumir (e assume efectivamente) para o desen-
volvimento sem entraves da personalidade do menor no Ambito sexual (cf. tam-
bem infra § 6) .

5 3 O que acaba de dizer-se vale seguramente, pelo menos, para as als . a), b) e c) do n" 2
- correspondentes As als . a e b) do mesmo ndmero na versao de 1995 -, menos segu-
ramente por6m para a al. d), introduzida pelas altera~6es de 1998 ao CP. Com efeito, do
que nela se trata ern primeira linha e da punibilidade (que se nao pretende, been ao con-
trArio, politico-criminalmente in_justificavel) do comercio (em sentido amplo) de material
pornogrdfico; nao imediatamente, mesmo que atrav6s da consideragao de um perigo abs-
tracto (cf. § 4), da punibilidade de actua~6es perante ou sobre menores em nome do livre
desenvolvimento da sua personalidade nit esfera sexual . Ter-se-a porventura aqui um bom
exemplo do que 6 a tutela de um interesse demasiado longinquo e indeterminado para que
ele possa constituir verdadeiramente um bem juridico-penal. (Repete-se, para que se evi-
tenr incompreens6es On conclus6es apressadas, que nao estd em causa a dignidade - e
porventura tamb6m a necessidade - de tutela juridico-penal de um tal interesse. O que
se diz e que ela nao deveria caber, de forma notoriamente for~ada, na tutela do bem juri-
dico do livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual .)

§ 4 Pode assirn afirmar-se que o crime previsto pelo art . 172° constitui um
crime de perigo abstracto (neste sentido tambem, por outros, D / TR6IVDLE
§ 176 1 e entre n6s MOURAz Loms, Os Crimes Contra a Liberdade e Auto-
deterniina(-do Sexual 1995 57) na medida em que a possibilidade de um
perigo concreto para o desenvolvimento livre, fisico ou psiquico, do menor ou
o dano correspondente podem vir a nao ter lugar, sem que com isto a integmgao

542 Jorgc de Fi,guciredo Dia .c

Abuso sexual de crian~as (§§ 4-7) Art . 172"

pela conduta do tipo objectivc de ilicito fique afastada (assim tamb6m AE-BT
Sexualdelikte 21) . Por isso tern aqui plena aplicagao a ideia-base do crime de
perigo abstracto (cf. por todos entre n6s FARIA COSTA, O Perigo em Direito
Penal 1992 620 ss .) de que o bem juridico protegido constitui apenas a ratio
legis, o motivo que conduziu o legislador, mas se nao traduz no tipo objec-
tivc de ilicito .

11. O tipo objectivc de ilicito

1 . O agente e a vitima

§§' 5 Agente pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, os familiares ou

mesmo os pais da vitima . Vitima 6 necessariamente uma crianga ou um
jovem menor de 14 anon, de qualquer sexo . Tipicamente indiferente e que a
vitima seja ja ou nao sexualmente iniciada, que possua ou nao capacidade
para entender o acto sexual que nela, corn ela ou perante ela se pratica ou se
leva a praticar, que llre caiba uma intervengao activa (mesmo a iniciativa!) ou
puramente passiva no processo .

2. O conteudo do acto

6 Elemento decisivo do lipo objectivc de ilicito 6, no caso do no 1, o

conteddo sexual do acto que vem a ter lugar e que pode ser de diversa natu-
reza consoante os diversos n6meros e alineas em que o artigo se divide . Acto
sexual de relevo tern exactamente o conteddo que vimos assumir o elemento
hom6nimo na coacgao sexual (supra art . 163° §§ 7-13), nao havendo qualquer
razao (nem politico-criminal, nem dogindtica) valida para que a sua area seja
aqui alargada. O mesmo deve dizer-se para a copula, o coito anal ou o coito
oral (n(' 2) relativamente ao que ficou exposto no art . 164° § 13 s., sendo toda-
via certo que vitima da copula ou do coito pode ser tanto uma crianga do sexo
feminino, como do sexo masculino (Actas 1993 261). E ainda o mesmo deve
ser dito para o acto de caracter exibicionista (no 3 al . a)) face ao que ficou
exposto relativamente ao elemento correspondente do art . 171°.

7 Era por isso de todo ern todo injustificada a intenyao da Proposta de lei 80/VlI de
oar a al. a) do art. 172"-3 a redac~ao seguinte: "Pratiear acto atentatorio do pudor ou acto
de caracter exibicionista . . .". Desla forma se introduzia no sistema, como ficou assina-
lado supra art. 163" § 13, a mais chocante (e inafastavel, acrescente-se) contradigao nor-
mativa . E para alem disto - o clue era ainda mais lamentavel - a mais inutil e injusti-
ficada . Mal se pode conceber a existencia de actos atentat6rios do pudor (isto e, que
violam em grau elevado os "sentinientos gerais da moralidade sexual", o que quer que isso

Jw,~e de Figueiredo Dias 54 3

Art. 172" (§§ 7-9) Crimes contra as pessoas

seja e que na lei nao ficaria entito sequer mencionado!) que, nao sendo nem actos exibi-
cionistas, nem espectdculos pornograficos, possam considerar-se merecedores e carentes
de pena porque praticados perante menor de 14 anos. Querer-se-ia punir o casal que
tivesse rela46es sexuais no mesmo quarto em clue estd acordado o seu beb6 de 6 meses?
Ou o pai ou a mae que tornam banho nus perante ou mesmo corn um seu filho de 5 anos?
Ou a pessoa que toms banho cle sot nua a beira cla sua piscina onde brincam tamb6m crian-
4as? E se se clisser que condutas deste teor sae tipicas, mss em todo o case nao ilicitas,
v. g., porque socialmente adequadas, deve entao perguntar-se que condutas 6 que, nao
sendo nem exibicionistas, nein pornogriificas, integrariam em definitivo o tipo de ilicito!
Pode naturalmente defender-se, de um qualquer ponto de vista moral, a inconveni6ncia de
condutas tais. Coloca-las por6rn sob ameap de pena constituiria uma solugao que s6 pre.-
judicaria, antes clue tutelaria o livre desenvolvimento da personalidade da crianga na
esfera sexual . Assim o devem ter compreendido em definitivo as alterag6es de 1998 ao CP,
que acabaram per recusar uma incriminagao deste teor.

8 Eleinento novo, introduzido pela Reforma de 1995, e o conteudo dos

actos mencionados no n" 3 als. b) e c). E digs-se desde ja que tamb6m estes
actos, nas suns diversas componentes, devem ser interpretados em fungdo do(s)
bem(ns) juridico(s) protegido(s) e nao (cf. todavia MOURAZ LOPES, cit . 57, 59;
e tamb6m MUNOZ CONDE 179, 202 s .) cotno "conceitos ainda impregnados de
referencias morais" . Quern assim pense ignora a recente conclusao da ci6ncia
psicol6gica, segundo a qual o desenvolvimento sexual da crianga pode set-
mais duramente prejudicado por conversas obscenas ou (sobretudo) por parti-
cipagao em manifestag6es pomograficas (n° 3) do que pelo toque sexual do seu
corpo (n° 1) : cf. HANACK, Gittachten z. 47 DJT 1968 131 ss. E por isso ainda
uma finalidade protectors do desenvolvimento da crianga que aqui esta em
causa e nao o sacrificio na ara de uma qualquer moralidade sexual . Conse-
quentemente --- e decisivamente - ainda aqui os elementos tipicos em ques-
tao devem ser interpretados a margem das representag6es moralistas da socie-
dade, mutaveis e conflituantes, e em fungao apenas das valoragbes materiais que
suportam a ordenagao juridica vigente e nela encontram expressao . Assim :

§ 9 Conversa obscena nao e uma qualquer conversa que recaia sobre temas
- ou mesmo descrig6es - sexuais, v. g., aquela que possui earacter peda-
g6gico ou didactico . Tao-pouco se toms indispensavel que a conversa possua
um elemento subjective, uma finalidade dirigida d excitagao ou a corrupgao
sexual do menor, embora deva set- objectivamente adequada a alcangar aquela
finalidade. Necessario e sul'ic iente 6 que a conversa tenha uma natureza e
uma intensidade pesada e baixamente sexuais, de tat mode que ela se revele
instrumento idoneo pare prejrdicar um livre e harmonioso desenvolvimento da
personalidade da crian4-a na eskra .sexual. Que ela seja, numa palavra, dotada

54 4 Jorgc de Figuciredo Dias

Abuso sexual de criangas (§§ 9-12) Art. 172"

de caracteristicas andlogas As da pornografia (cf. imediatamente a seguir).

Ndo falta quem entenda que fazer o menor ouvir cang6es obscenas deve ainda
considerar-se susceptivel de integrar o elemento em questdo (cf. p . ex .
D / TRONDLE § 176 11) ; parece todavia que o teor literal do preceito nesta parte
("converse") levanta um veto inultrapassavel a esta solugdo, sendo mais com-
pativel com o principio da legalidade integrar certas hip6teses desta ordem nos
elementos a seguir considerados .

§ 10 Quanto aos elementos escrito, espectaculo, objecto, fotografia, 61me

ou gravaoo, quase tudo estA em saber quando devam eles ser considerados por-
nograficos . A pluri-significatividade que inevitavelmente se liga a este ele-
mento - e que, segundo alguns autores, faria lembrar o que no nosso direito
anterior se passava com o elemento do "atentado ao pudor" : of supra art. 163°
§ 12 e neste sentido D / TR6NDLE § 184 6 e MUNOZ CONDE 204 s. - suscita
dificuldades sensiveis de interpreta~do ; em todo o caso nao tdo grandes que
ponham em cause a sua deterrninabilidade para efeitos de respeito pelo principio
juridico-constitucional nullum crimen sine lege (opinido absolutamente domi-
nante entre os penalistas e os constitucionalistas alemdes: cf. por outros D / TR6N-
DLE § 184 6). Auxilio ndo pode pedir-se, por outro lado, a defmigdo de objec-
tos e meios pornogrdficos contida no art. 1°-2 do DL 254/76 - quer porque a
teleologia do preceito aqui em anAlise (vista A luz do bem juridico protegido)
e diferente, quer porque aquela definigdo prov6m de um estado de compreen-
sdo do relevo juridico-penal da sexualidade diversa daquela que presidiu a
Reforma de 1995 do CP (assim, com razdo, tamb6m MOIJRAZ LOPES, cit. 57 s .) .

§ 11 A qualificagdo de um instrumento (de qualquer uma das especies des-

critas no tipo) como pornogrdfico deve exprimir, segundo o seu conte6do
objectivo, que ele e. id6neo, segundo as circunstancias concretas da sua
utifza~5o, a excitar sexualmente a vitima, ultrapassando por isso notoria-
mente, em abstracto, os limit(--.s permitidos por um desenvolvimento sem entra-
ves da personalidade do menor na esfera sexual . E deste modo ainda e de novo
uma interpretagdo de acordo com o bem juridico, ndo um apelo direito as repre-
sentag6es axiol6gicas dominantes da comunidade em um momento dado, que
oferece aqui a via de uma solugAo correcta do problema (assim tamb6m, na
conclusdo, MOURAz LOPES, cit. 58) .

§ 12 Relativamente as converses obscenas e As maquinag6es pornogrdficas

exigia o anteprojecto de 1991 (na esteira do § B4 (4)-2 do AE-BT Sexualde-
likte) que elas tivessem lugar "com o fim de o [ao menor] excitar sexual-

Jorge de Figueredo Dias 545

35 -- Com. no Cod. Penal - I

Art . 172° (§§ 12-14) Crimes contra as pessoas

mente' ; mas esta proposta acabou por nao ter exito (Actas 1993 261). Pode
compreender-se porqu6 . E verdade que, sent aquele elemento subjectivo do tipo,
corre-se o risco de abranger na incriminatgao condutas cujo perigo para o
desenvolvimento da vida sexual do menor 6 tao longinquo que s6 duvidosa-
mente se achard plena legitima~ao para as incriminar. Verdade 6 porhm, por
outro lado, clue uma restrig5o do objectivismo das conversas obscenas e das
maquinag6es pornogrdficas conduziria a desproteger o menor perante situag6es
absolutamente andlogas, do ponto de vista do bent juridico, as incriminadas .
E isto vale mesmo para a tenta~ao de interpretar restritivamente as descri-
g6es do elemento tipico em questao. V. g., para que uma manifesta~do por-
nogrdfica constitua um espectaculo nao 6 indispensdvel a encena~do que
acompanha normalmente o espectaculo; como tao-pouco se requer que ele
seja publico . A prdtica de actor sexuais de. relevo, p . ex ., perante um menor
de 14 anos, o level-lo a presenciar uma orgia, ainda que ela nada tenha de
publico, mas ocorra mesmo num circulo familiar estrito, constitui um "espec-
taculo pomogrdfico" para efeito de integratgao do tipo.

3. As modalidades da acg5o

§ 13 Modalidade da acqdo e, no caso do no 1, praticar corn ou em menor

de 14 anos, ou leva-lo a praticar consigo on corn outra pessoa acto sexual
de relevo . Nesta medida as modalidades de acqdo coincident inteiramente - ape-
sar de diferengas de forrnula~ao tipica - corn as que foram consideradas no
art. 163° §§ 14-16. Pode perguntar-se se a prdtica de acto sexual de relevo
perante menor de 14 anos nao deveria constituir igualmente modalidacle tipica
da actgao, por pesadamente lesiva do desenvolvimento livre da personalidade
daquele na esfera sexual . A resposta porhm jd atrds ficou dada (§§ 7, 12): a
prdtica de actor sexuais de relevo perante menor de 14 anos e punida sempre
que (e isso sucederd na prdtica totalidade dos casos merecedores e carentes de
pena) ela seja recondutivel dos conceitos de acto exibicionista ou de maqui-
nagdo (nomeadamente de espectaculo) pomogrdfica(o) . Ainda deste ponto de
vista, por isso, a jd mencionada (supra § 6) intengao da Proposta de lei 80/VII
de acrescentar, cd punigao contida no art. 172°-3 a) a da prdtica de acto aten-
tat6rio do pudor perante menor de 14 anos era supdrflua e equivoca .

§ 14 A primeira vista air-se-ia que tambem as modalidades de acqdo previstas

no no 2, relativo a copula, ao coito anal ou ao coito oral, coincidiriam corn
as que foram consideradas no art . 164° § 13 s. Mas nao e assim, porque este
no 2 exige que o agente tenha copula ou coito anal corn o menor, nao con-

546 Jorge de Figueireclo Dies

Abuso sexual de crian~as (§§ 14-19) Art. r72°

siderando a hip6tese de o levar a te-los com terceiro. Pode considerar-se duvi-

doso que tenha sido sua intengao criar assim um crime de moo propria, s6
sendo autor quem na realidade tiver o contacto corporal corn o menor. Mas
nao se v6 corno a questao possa ser ultrapassada mantendo o respeito devido
pelo principio da legalidade. A lacuna de (especial) punibilidade daqui resul-
tante (que se poderia supor que tivesse sido corrigida - e nao o foi - pela
Proposta de lei 80/Vl1 ou pelas altera~6es de 1998 ao CP) s6 nao se revela
de todo insuportavel do ponto de vista politico-criminal porquanto quern levar
o menor a ter copula ou coito, anal ou oral, corn outrem tera sempre come-
tido o crime do n" 1 . Convir-se-a em todo o caso facilmente nao haver razao
bastante para que ele nao devesse ser punido nos termos do n° 2.

15 No caso do n° 3 a ac4ao pode traduzir-se em praticar acto de caracter

exibicionista perante menor de 14 anos (al. a)) ou em actuar sobre menor
daquela idade (al . b)) ou errl utiliza-lo (al . c)).

§ 16 No caso da al. a) deixa pois de ser necessario que o acto tenha lugar
no corpo do menor, bastando que ocorra perante ele. O que 6 perfeitamente
compreensivel porque esta ocorrencia perante a vitima e, pela propria natu-
reza das coisas, caracteristica irrenunciavel do acto exibicionista (cf. supra
art. 171" § 3).

§ 17 Actuar sobre o menor (al . b)) significa tentar satisfazer corn ele ou
atrav6s dele, por meio de processor de caracteristicas sexuais, interesses ou
impulsos de relevo, que todavia nao tern, estes, de possuir natureza sexual, mar
podem ser de natureza diferente. A utilizagao da palavra "sobre" nao pressu-
p6e por outro lado a necessidade de contacto corporal entre o agente e a
vitima . Basta que o menor participe a qualquer titulo - ainda o mais radi-
calmente passivo --- da conversa, da leitura, do espectaculo (visual ou sonoro,
v. g., certas hot lines ou cerlos discos) ou da observa~ao do instrumento por-
nografico.

§ 18 Utilizar o menor (al . c)) significa servir-se dele como modelo, actor
ou participante a qualquer titulo : i~ g ., tirando a fotografia, fazendo o filme ou
realizando tecnicamente a grava~ao .

§ 19 As alterag6es de 1998 ao CP - na esteira ja da Proposta de

lei 80/VII -- acrescentaram ao n" 3 uma al . d) onde se pune quem "exibir ou
ceder a qualquer titulo ou por qualquer meio os materiais previstos na alinea
anterior", i. e ., fotografia, I'ilme ou grava~ao pomograficos . Visa-se desta

Jorge de Figueirelo Dia .s 547

Art. 172" (§§ 19-20) Crimes contra as pessoas

forma (como ja se acentuou e se criticou, em perspectiva dogmatica, no § 3)

a punigao aut6noma do trafico ou exploragao de suportes pornogrfificos corn
menores de 14 anos . Assim se serviu o legislador de uma alinea de um pre-
ceito sobre abuso sexual de menores para resolver o problema da criminali-
zagao do trafico de fotografias, filmes e gravag6es pornograficos corn crian-
qas. Uma criminalizagao clue, ja se sugeriu tamb6m, nao pode deixar de ser
iluminada por um been juridico (supra-individual) diverso do da liberdade e
autodeterminagao sexual de uma pessoa (de uma crian~a) .

111. O tipo subjectivo de ilicito

§ 20 Dolo, pelo menos sob a forma de dolo eventual, 6 necessario relativa-
mente A totalidade dos elementos constitutivos do tipo objectivo de ilicito .
O erro clue recaia sobre qualquer deles 6 pois um erro clue exclui o dolo, nos
termos da l'' parte do art. l6°-1 . Se isto se anota 6 porque o CP de 1982 con-
tinha a este respeito uma regulamentagao especial, constante do seu art. 210°:
"Quando o tipo legal supuser uma certa idade da vitima e o agente, .censu-
ravelmente, a ignorar, a pena respectiva reduzir-se-a de metade no seu limite
maximo"; preceito este clue de algum modo encontrava correspond6ncia no
§ 210 (6) do E1962 alemao e no art. 191-3 do CP sumo. As dificuldades de
compreensao dogmatica de qualquer uma destas regulamentagoes revelavam-se
quase inultrapassaveis, parecendo clue elas se traduziam no fundo - mais cla-
ramente a alema, em todo o caso, do clue a portuguesa - na incriminagao do
abuso sexual de criangas por negligencia, quando esta resultasse da falta de (ou
da err6nea) representagao da idade da vitima (cf. as interminaveis discuss6es
a prop6sito na Grande Comissao de Reforma Alema, referidas p. ex .
por HANACK, Gutachten zum 47. DJT 1968 143 s. e, em sintese, TRECHSEL
art. 191 20). Outra via ainda mais radical seguiu alias entre n6s BELEZA DOS
SANTOS, RLL 67° 129 (cf. todavia, do mesmo, RLJ 57° 52 e 58° 4, onde tomava
uma posigao substancialmente correcta sobre a questao, se bem clue aceitando
em seguida uma inversao do Gnus da prova), sugerindo uma manipulagao do
dolo traduzida em fazer equivaler A representagao da idade a sua nao repre-
senta~ao, sempre clue pudesse afirmar-se clue uma tal falta ficou a dever-se A
indiferenVa do agente face act elemento em questao; o clue acabava por repou-
sar na ideia - ilegitima e violadora do principio nullum crimen sine lege -
de fazer valer como dolosa uma conduta na verdade negligente .
Mais radical ainda e o art. 539 do CP italiano, clue considera pura e simplesmente
corn irremissivel violayao do principio da culpa . o erro sobre a idade nos cri-
irrelevante,

mes sexuais e contra o pudor. Nao obstante, a disposirgao tern sido repetidamente julgada

548 Jorge de Figueiredo Dias

Abuso sexual de criangas (§§ 20-23) Art. 172°

constitutional tanto pela Corte Costituzionale, como pela Corte di Cassazione: cf. por
todos CRESPI / STELLA / Zl1CCALA / BERTOLINO 892.

§ 21 Decisivas para a recusa de uma regulamentagdo legal como a acima

mencionada - recusa operada pelo CP alemdo e entre n6s pela Reforma de
1995 - nao sao por6m em definitivo as dificuldades dogmaticas da solugao
a que conduz, mas o seu praticamente instil e em ultimo ten-no inaceitavel eon-
teudo politico-criminal (cf. ja FIGUEIREDO DIAS, RLJ 105° 142 s.). Relativa-
mente a criangas cuja idade se situa pr6ximo do limite maximo consentido pela
punibilidade - onde o erro 6 mais concebivel e podera ocorrer tom alguma
frequ6ncia -, uma tal doutrina conduziria a um alargamento da punibilidade
que se nao justifica e nao tern paralelo corn outros casos tao ou mais graves,
mas onde a neglig6ncia nao 6 punida . Relativamente a criangas ainda longe
daquele limite, o erro 6 dificilmente concebivel (a menos, como ja notavam
BELEZA DOS SANTOS, RLI 67° 129 e EDUARDO CORREIA 1 395 s., que se trate
de agentes inimputaveis, para os quais todavia a punibilidade da neglig6ncia
nao tern interesse) e o alargamento da punibilidade vem em illtima analise a
revelar-se praticamente instil (como aqui, na conclusao, EDUARDO CORREIA,
tit.). Por isso, tamb6m nestas hip6teses se o agente nao representou (ou nao
representou correctamente) a idade da vitima o erro exclui o dolo e, tom ele,
a punigao (cf. tamb6m TERESA BELEZA, Jornadas 1996 172 s .).

§ 22 Nem devera esquecer-se que, segundo uma doutrina hoje dominante e

justificada, A afirmagao do dolo nao se toma indispensavel uma consciencia (inte-
lectual) clara do elemento em representagao, mas basta uma co-consciencia ima-
nente a agao (PLATZGUMMI?R : cf. sobre o problema FIGUEIREDO DIAS, Cons-
ciencia da Ilicitude tit. 202 ss.). Como nao devera sobretudo esquecer-se que,
relativamente a "certas diferengas axiologicamente relevantes que a lei forma-
liza", como 6 o caso justamente da idade nos crimes sexuais, o dolo (eventual)
devera ser afirmado logo na base da actuagao do agente na base da possibili-
dade de o elemento tipico se verificar no caso (precisamente nestes termos
FIGUEIREDO DIAS, Sumkrios 1975 240 e jA STRATENWERTH 307).

IV O abuso sexual de criangas qualificado

23 Nos termos do n° 4 o abuso sexual de crianya que ocorra segundo as

modalidades tipicas previstas no n° 3 6 qualificado se o agente tiver praticado
os actos respectivos (incluida a actuagao sobre o menor) eom intengao lucra-
tiva. O animo do luero coincide neste contexto tom o de enriquecimento e

Jorge de Figuciredo Dias 549

Art. 172" (§§ 23-26) Crimes contra as pessoas

significa o prop6sito de melhoramento, por qualquer forma, da situagao patri-

monial . Ele tera de assumir a forma da inten~ao prevista no art. 14°-1, nao
bastando para o integrar nem a forma do dolo necessario (art . 14°-2), nem a
do dolo eventual (art. 14°-3) : o lucro ou enriquecimento tern de constituir a
finalidade almejada pelo agente . Nao necessariamente o "motivo" da actua-
qao, tamb6m nao a "unica" finalidade, mas pelo menos uma delas; nao bas-
tando que o agente represente e "aceite" o lucro como consequencia lateral,
possivel ou mesmo necessAria, da conduta.

§ 24 Pode perguntar-se por que razao a qualificagao vale s6 relativamente as

modalidades tipicas previstas no n° 3, nao As previstas nos n°s 1 e 2. A res-
posta 6 que, segundo a experiencia da vida e a normalidade do acontecer, 6
Aquelas condutas - nomeadamente no quadro da exploragao comercial da
pornografia infantil e da pedofilia, que constitui hoje um capitulo (cada vez
mais) importante da criminologia -, nao a estas que se liga uma intengao
lucrativa. Deve ponderar-se todavia que o tipo nao exige (e, de um ponto de
vista politico-criminal, nao deveria efectivamente exigir) que a intengao lucra-
tiva ocorra no quadro mais lato de Lima organizagao ou de uma actividade sin-
gular de tipo comercial, ou seja exercitada como um modo de vida ou como
uma actividade profissional .

V As formas especiais do crime

1. Tentativa

§ 25 A tentativa 6 punida em todos os casos, salvo nos previstos no n" 3 .

O que, como nao deixarn de notar alguns autores (D / TR6NDLE § 176 18 e
M / S / MAIWALD I § 20 14 para identica solurao do direito alemao), abre a
possibilidade de o agente, apesar de o seu piano ser mais vasto, vir alegar, sera
possibilidade factica de contradi~ao, que, v. g., ao convidar a crianga para
sua casa tinha apenas a intengJio de manter corn ela conversas obscenas ou the
mostrar fotografias pornograficas e nao a de praticar actos sexuais de relevo .
Se estes todavia vierem a verificar-se, o facto estA consumado nos termos do
n° 1, mesmo que, o piano do agente fosse mais vasto e visasse acabar na pra-
tica, p. ex ., dos actos referidos no n° 2.

2. Comparticipa~ao
§ 26 Problema discutido em alguns ordenamentos juridicos 6 o de saber se
podem ser punidos por este crime, nomeadamente a titulo de cumplicidade

550 Jorge tie Figueireelo Dias

Abuso sexual de crian~as (§§ 26-28) Art. 172"

por omissao, os pais do menor - ou outras pessoas sobre as quais recaia um

andlogo dever juridico de garante - que dolosamente nao impedem a prdtica
de actos tipicos tendo o menor de 14 anos comp vitima (cf. para o direito sumo
TRECHSEL art . 191 24 e para o frances PRADEL / DANTIJUAN n o 676). Uma res-
posta afirmativa pareceria impor-se sempre que verificados os requisitos de que
depende a punigdo do cumplice, nos termos do art. 27°. Ha que atender toda-
via a que as hipbteses dignas e carentes de punigao preencherao em regra os
requisitos do art. 176° (lenocinio de menor), passando entao o caso a confi-
gurar uma questao de concurso (cf. art. 176 0 § 13) .

3. Concurso

§ 27 Se o agente leva a cabo condutas descritas no no 3 como meio para pra-

ticar os actos previstas nos nos 1 e (ou) 2, o concurso assumird em regra a
forma de concurso legal, salvo se as condutas forem recondutiveis a resolu-
g6es aut6nomas e diferentes . Concurso efectivo existe sempre que se trate de
mais do que uma vitima, mesmo que as actg6es, p. ex. dos nos 1 e 2, sejam
simultaneamente praticadas ; e, ainda que se trate de uma s6 vitima, se o
agente levar a cabo uma pluralidade de condutas previstas nas als . a), b), c)
e d) do n° 3 . Nao sera sup6rfluo chamar a atengao para a frequ6ncia com
que em casos deste teor - como de resto, de uma maneira geral, em toda a
criminalidade sexual - podem verificar-se hipbteses de crime eontinuado
(art. 30°-2) .

28 O caso mais frequenter de concurso sera aquele em que o agente comete,

com a mesma acgdo e relativamente a mesma vitima, o presente crime (nos 1
e 2) e o dos arts . 163°-1 (coac4ao sexual), 164°-1 (violagao), 165° (abuso de
pessoa incapaz de resist6ncia) ou 166° (abuso sexual de pessoa internada); e
a questao central a de saber se, em casos tais, o agente deve ser punido por
concurso efectivo ou se, pelo contl-ario, estaremos perante uma hip6tese de con-
curso aparente. A favor do concurso efectivo argumentar-se-ia com a cir-
cunstancia, ja varias vezes evidenciada (n6tula antes do art. 163° § 2 e neste
artigo supra §§ 1-3), de o bem juridico protegido por este art. 172° assumir
contornos que suficientemente o diferenciam do bem juridico protegido pelos
preceitos integrantes da secgito anterior (arts. 163 ° - 171 °), atrav6s da sua inten-
cionalidade especifica de tutela do desenvolvimento sem entraves da perso-
nalidade da crianp . A favor do concurso aparente invocar-se-ia o facto de
em todos os preceitos questionados assumir central relevo a tutela do livre
desenvolvimento da vida sexual da vitima .

lunge ale Fi,gucirela Dias 55 1

Art . 172" (§§ 29-31) Crimes contra as pessoas

29 No Projecto 1991 nao poderiam suscitar-se grandes duvidas de que era

a solugao do concurso efectivo que iluminava as disposig6es em questao, por
isso que as penas cominadas para o crime de abuso sexual de criangas
(art. 1700) eram as de prisao de 1 a 5 anos (n° 1) ou de 2 a 8 anos (n° 2) .
O que significava que, relativamente ao agente que tivesse com a sua con-
duta integrado o tipo do presente artigo, uma de duas coisas poderia suceder
em caso de prdtica de acto sexual de relevo, eventualmente de c6pula ou
coito anal ou oral : se, para alem desta realizaFdo tipica, tivesse actuado por
meio de violencia, ameaga grave ou tendo tornado a crianga inconsciente
ou tendo-a posto na impossibilidade de resistir, ou abusado de crianga inca-
paz de resistencia ou internada, ele seria punido por concurso efectivo; se nao
tivesse usado tais meios tipicos, ele seria obviamente punido apenas por
abuso sexual de crianga .

Anote-se que tambem a doutrina e a jurisprudencia aletnas concordam na soluyao

do concurso ideal - e portanto, traduzido nos termos da nossa lei penal, do concurso
efectivo, nao do concurso aparente - entre o abuso sexual de criangas do § 176, por um
lado, e a viola~ao (§ 177) ou a coac~<io sexual (§ 178), por outro. E isto ainda no caso
do § 176 (3) 1, que preve o abuso sexual de criangas com realiza~ao da c6pula . Cf. por
outros S / S / LFNCKNI;R § 176 25 .

§ 30 Cedendo pordm a press6es de uma opiniao p6blica desinformada

- desinformagao que, em muitos casos, mal p6de deixar de imputar-se ou a
lamentdvel ignorAncia ou a prop6sito politicamente condicionado -, na sua
redacgao final o preceito em comentdrio, nos n°s 1 e 2, consagrou molduras
penais exactamente iguais as dos arts. 163°-l e 164°-1, dando assim argu-
mentos (ironicamente, contra os seus mais veementes prop6sitos) A tese do con-
curso aparente! A dificuldade foi ultrapassada (como entao nao podia deixar
de o ser) considerando a lei expressamente que em todos os casos aqui em
aprego (dos arts. 163°, 164°, 165° e 166°) punido 6 s6 o crime sexual violento
ou andlogo, enquanto o crime contra a crianga, qua tale, se transmuda em uma
agravagao daquele (cf. art . 177° § 11 ss.). Dogmaticamente e esta, de toda a
evid6ncia, uma solugao -- pelo menos - claudicante e tortuosa. Politico-cri-
minalmente ela acaba por conduzir, repete-se, a uma atenua~do relativamente
A solugao do concurso efectivo suposta pelo Projecto 1991, mas que 6 ainda
suportdvel dadas as molduras penais legalmente cominadas para os crimes
sexuais violentos ou andlogos .

§ 31 Se, no caso, o agente tiver usado meios de constrangimento que toda-

via nao assumem o limiar minimo de gravidade para constituirem os crimes

552 Jorge de Figucirerlo Dias

Abuso sexual de criangas (§§ 31-34) Art. 172°

de coacgao sexual ou de violagao pode existir eoncurso efeetivo com os cri-

mes de ameaga (art . 153°) ou de coacgao (art. 154°).

§ 32 Crime continuado s6 pode verificar-se relativamente a mesma vitima

dada a natureza eminentemente pessoal do bem juridico protegido.

VI . A pena

§ 33 As penas cominadas (prisao de 1 a 8 anos no caso do no 1 ; de 3 a 10

anos no caso do no 2; ate 3 anos no caso do no 3; de 6 meses a 5 anos no caso
do n° 4) atingem a severidade maxima compativel corn uma intervengao
penal norteada pelos principios politico-criminais exarados imperativamente no
art. 40° - seja pelo da prevengao geral positiva ou de integragao, seja pelo
da culpa, seja pelo da preven~ao especial positiva ou de socializagao, seja
complexivamente pelo da humanidade - e com a escala de penas adoptada
pelo CP. Sobretudo tendo em atengao que a tipicidade nao supoe o use de
meios violentos ou analogos .

§ 34 Todavia, como acabou de referir-se no § 30, pretendeu-se fazer crer a opi-

niao p6blica que o Projecto de 1991 punia menos gravemente os crimes sexuais
quando cometidos contra crian4:as do que quando cometidos contra adultos!
Com a critica a uma tal "critica" nao vale a pena perder mais uma s6 palavra.
Mas vale a pena enfatizar uma alegagao frequente da ci6ncia criminol6gica
(cf. tambem AE-BT Sexualdelikte 23): a de que a "histeria de massas" con-
tra abusadores sexuais de criangas e tao ou (por vezes) mais responsavel por
perigos (ou danos) para o desenvolvimento harmonioso da personalidade da
crianga na esfera sexual do que os pr6prios agentes do crime.

Jorge de Figueiredo Dias

Jorge de Figueiredo Dies 55 3

Art. 173" (§ I) Crimes contra as pessoas

Artigo 173"
(Abuso sexual de menores dependentes)

1. Quem praticar on levar a praticar os actor descritos nor n°s 1 on 2

do artigo 172°, relativamente a menor entre 14 e 18 anos que the tenha
sido confiado para educa~5o ou assistencia e punido com pens de prisao
de 1 a 8 anos.
2. Quem praticar acto descrito nas alineas do n° 3 do artigo 172°,
relativamente a menor compreendido no n6mero anterior deste artigo e
nas condi~6es ai descritas, e punido com pena de prisao ate 1 ano.
3. Quem praticar ou levar a praticar os actor descritos no numero
anterior com inten~ao lucrativa e punido com pena de prisao ate 3 anos.

I. O bem juridico

§ 1 O bem juridico protegido e, tal como no abuso sexual de criangas, o

livre desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual,
ligado aqui A ideia de que a liberdade e autodeterminagao sexual de meno-
res entre 14 e 18 anon, confiados a outrem para educagao ou assistencia, se
encontra em principio carecida de uma protecgao particular. Esta exigencia
adv6m da especial relaga"o de dependencia existente ; a qua], inclusiva-
mente, pode favorecer a actuagao do agente ao restringir as possibilidades
de ulterior den6ncia dos factor (destacam este aspecto, VIVEs ANT6N / ORTS
BERENGUER 934) . Pode assim afirmar-se que "estamos perante a transpo-
sigao da tipicidade respeitante As criangas para os adolescentes e depen-
dentes, acompanhada de exigencias especiais" (FiGUEIREDO DIAS, Actas
1993 263 e FERREIRA RANtos, RMP 59 39) . Exigencias especiais que decor-
rem precisamente da circunstancia de se exigir que o menor entre 14 e 18
anos tenha sido confiado ac, agente para educagao ou assistencia . Numa
palavra, nestes casos o agente encontra-se investido num particular dever
(FIGUEIREDo DIAS / PEDRO CAEIRO, "Crimes contra a liberdade e autode-
terminagao sexual", Polis) . Demonstra-se assim que o legislador conside-
rou diferentes graus do desenvolvimento da personalidade do menor na
esfera sexual, pelo que a liberdade e autodeterminagao sexual deste merece
protecgao distinta consoante a idade : ate aos 14 anos (art . 172°); entre
os 14 e os 18 anon (art . 173(') ; e entre os 14 e os 16 anos (arts . 174",
175° e 176°).

554 Maria Jnno Antunes

Abuso sexual de menores dependentes (§§ 2-4) Art . 173"

11. O tipo objectivo de ilicito

2 Agente da pratica deste crime nao pode ser qualquer pessoa, mas ape-
nas aquela a quem o menor - de idade entre 14 e 18 anos - tenha sido con-
fiado para educagao ou assist6ncia (crime especifico), seja homem ou mulher.
Vitima 6 necessariamente um menor de idade entre 14 anos e 18 anos, que
tenha sido confiado ao agente para educagao ou assist6ncia, independente-
mente do sexo .

3 Analisando os actos sexuais em causa relativamente ao seu conte6do,

deve afirmar-se que eles podem ser de seis tipos : acto sexual de relevo;
copula, coito anal ou coito oral; acto de cardcter exibicionista ; actuagao atra-
v6s de conversa obscena, escrito, espectdculo ou objecto pornogrdfco ; utili-
zaCdo em fotografra, frlme ou grava~do pornografreos ; ou exibigdo ou ceden-
cia, a qualquer titulo ou por qualquer meio, de materiais pornogrkfcos . Actos
estes que devem ser entendidos nos exactos termos defendidos para os ele-
mentos hom6nimos da coacgao sexual (cf. supra art . 163° § 6 ss.), da viola-
qao (cf. supra art . 164° § 12 ss .), dos actos exibicionistas (cf. supra art . 171 °
§ 1 ss.) e do abuso sexual de criangas (cf. supra art . 172° § 8 ss.), por nao haver
aqui qualquer razao, politico-criminal ou dogmatica, que justifique um alar-
gamento ou uma restri~ao dos conte6dos respectivos .

§ 4 No no 1, modalidade da ac~,ao 6 praticar com ou em adolescente entre 14

e 18 anos de idade acto sexual dc: relevo (por remissao para o no 1 do
art . 172°), ou, especificamente, ter com ele copula, coito anal ou coito oral
(por remissao para o no 2 do art . 172°) . E ainda modalidade da acgao levar o
adolescente entre 14 e 18 anos de idade a praticar acto sexual de relevo,
eventualmente sob a forma de copula, coito anal ou coito oral (por remissao
para os n(I' 1 e 2 do art. 17T). Questao 6 saber se esta acgao consiste apenas
em levar o adolescente a praticar consigo tal tipo de actos, ou se abrange
tamb6m a hipotese de o agente levar o adolescente a pratica-lo com outra
pessoa, tal comp se prevd expressamente no no 1 do art . 172° para os actos
sexuais de relevo em geral . A circunstancia de nao se especificar que moda-
lidade da ac~ao e levar o adolescente a praticar consigo ou com outra pessoa
aquele tipo de actos, tal eomo acontece nos arts. 163°, 164° e 172°, s6 pode
querer significar que ndo constirui modalidade da ac~do levar o adolescente
entre 14 e 18 anos de idade a praticar com outra pessoa acto sexual de
relevo, eventualmente sob a forma de copula, coito anal ou coito oral, afas-
tando-se assim a hipotese de um terceiro poder ser agente da pratica deste

Mum Jouo :lniunec 555

Art. 173° (§§ 4-7) Crimes contra as pessoas

crime. Esta solugao, que 6 tamb6m a do art. 166° (abuso sexual de pessoa inter-
nada), encontra justificagdo na exist6ncia de uma relagao especial entre o
adolescente e aquele a quem foi confiado para educaqdo ou assistencia. Acen-
tuando-se deste modo as especificidades relativamente ao crime de abuso
sexual de criangas, a opgao reforga a ideia de que o legislador considerou
diferentes graus do desenvolvimento da personalidade do menor na esfera
sexual .

§ 5 No caso do no 2 a modalidade da ac~ao, por remissao para o no 3 do

art. 173° (cf. supra art. 172° § 14 ss.), consiste em praticar acto de caracter
exibicionista perante menor entre 14 e 18 anos ; em actuar sobre menor
daquela idade por meio de conversa obscena ou de escrito, espectdculo ou
objecto pornogr6fico ; utilizar menor daquela idade em fotografia, filme ou gra-
vapao pornograficos; ou exibir ou ceder a qualquer titulo ou por qualquer meio
estes materiais pornogra fzcos.

§ 6 Para o preenchimento do tipo objectivo de ilicito exige-se ainda

que o menor entre 14 e 18 anos tenha sido confiado ao agente para edu-
cagao ou assistencia, o que p6e em relevo a ja mencionada relagao de
dependencia pessoal que fundamenta de forma aut6noma a criminalizagao
dos comportamentos previstos no artigo 173° (cf. supra § 1). Encontra-se
nesta relagao de dependencia o menor entre 14 e 18 anos de idade que
tenha sido confiado ao agente para educaqdo ou assistencia por forga de
lei - v. g., aos progenitores no exercicio do poder paternal (art. 1878° do
CC) - ou de decisdo judicial - v. g ., ao pai, a mae, a terceira pessoa,
a tutor, ou a adoptante (arts . 1905°, 1907°, 1935°, 1986° e 1997° do CC
e arts . 12°, 13°, 15°, 18° e 19° da Organizagao Tutelar de Menores) ; e
encontra-se ainda nesta relagao o menor entre 14 e 18 anos de idade
que tenha sido confiado de laeto ao agente para educaqdo ou assistencia
- v. g., a um terceiro, I'amiliar ou nao, na ausencia dos pais . Nao parece,
no entanto, dever incluir-se aqui aqueles que, embora tendo uma partici-
pagao efectiva na educaqdo do menor, nao estao propriamente encarregados
da educaqdo do menor em termos globais e de forma individualizada,
p. ex ., o professor.

§ 7 Na redacgao anterior do art . 173°, tratando-se de menor entre 16

e 18 anos, nao bastava que este tivesse sido confiado ao agente para educa-
q5o ou assistencia, exigindo-se ainda que este actuasse com abuso da fungao
ou da posigao. Requisito cumulativo que confinnava a forma gradativa de tutela

556 Maria Jodo Anlunes

Abuso sexual de menores dependentes (§§ 7-10) Art. 173"

do bem juridico protegido (ate aos 14 anos; dos 14 aos 16 anos; e dos 16
aos 18 anos), sem prejuizo da ideia de que a liberdade e autodeterminagao
sexual do menor se tinha realizado, nao estando per conseguinte preenchido
o tipo objective de ilicito, sempre que houvesse prova de uma "intima e
aberta concorddncia com o acto .sexual" (cf. supra art . 166° § 12) e que, por-
tanto, ele ndo foi condicionado pela fungao exercida ou posigao detida per
aquele a quem foi confiado para educagao ou assistencia.

§ 8 A circunstancia de se exigir para o preenchimento do tipo objective de ilicito que o

menor entre 14 e 18 anos tenha sido confiado ao agente para educargao e assistencia 6 cri-
ticada por ELIANA GERSAO ("Crimes sexuais contra criangas. O direito penal portugues a
luz das resolug6es do Congresso de Estocohno contra a exploragao sexual das crianyas para
fins comerciais", lnfdncia e Juventude 97 .2 25), relativamente aos cases em que o menor
e utilizado em fotografia, filme ou gravagao pomograficos . No entendimento da autora, esta
incriminagao, porque se restringe aos cases em que ha uma rela~ao de certo tipo entre o
agente e a vitima, e insuficiente se considerarmos as resolug6es do Congresso de Estocolmo,
realizado em Agosto de 1996 . A verdade e que a L n" 65/98, de 2-9, nao introduz nenhuma
alteragao quanto a este aspecto.

III. O tipo subjective de ilicito

§ 9 E de exigir o dolo relativamente A totalidade dos elementos constituti-

vos do tipo objective de ilicito e, por conseguinte, tambem quanto A cir-
cunstancia de o menor ter side confiado ao agente para fins de educagao ou
assistencia .
Quanto ao erro que recaia sobre a idade da vitima valem aqui as con-
siderag6es ja feitas (cf. supra art . 172° § 19 ss.); devendo em todo o case cha-
mar-se a atengao para o facto de, dada a especial relagao ente o agente e o
menor - este foi entregue Aquele para fins de educagao e assistencia -,
deverem ser escassos os cases em que podera ser afirmado um tal tipo
de erro.

IV O abuso sexual de menores dependentes qualificado

§ 10 A inten~ao de transpor a tipicidade respeitante As criangas para os

menores dependentes (FIGLE.Itzl:Do DIAS, Actas ]993 263) concretiza-se tam-
b6m no n° 3, que, A semelhanga do n° 4 do art . 172°, consagra o abuso sexual
de menores dependentes qualificado, sempre que os actos descritos no n° 2
sejam praticados com inten4ao lucrativa . Valem aqui, integralmente, as con-

Maria Jodo Antunes 557

Art. 173" (§§ 10-13) Crimes contra as pessoas

sideragoes feitas antertormente quanto ao art. 172°-4 (cf. supra art . 172°
22 s.).

V A pena

11 A diferente protecgao dos menores consoante a idade revela-se tamb6m

nas penal cominadas no art. 173°, as quais sao inferiores As do art. 172°,
acrescendo ainda que o no 1 nao distingue o tipo de actos sexuais de relevo
para efeitos de punigao, diferentemente do que ocorre noutros tipos legais de
crime (cf. arts . 163°, 164°, 165°, 166° e 172°). Para os casos previstos no
no 1 a pena 6 a de prisao de I a 8 anos, sendo s6 relativamente a estes puni-
vel a tentativa (cf. art. 23"-1 ); para os casos previstos nos n°s 2 e 3 comi-
nam-se, respectivamente, as penal de prisao de 1 m6s a 1 ano e de 1 m6s
a 3 anos (cf. art . 41-1).

12 Se entre o agente e o menor que the foi confiado para fins de educa-
q5o e assistencia interceder uma relagao do tipo das previstos nas als. a) e b)
do no 1 do art. 177° a pena 6 agravada de um terp, nos seus limites minimo
e maximo (cf. infra art . 177° § 2 s.): pena de prisao de 1 ano e 4 meses
a 10 anos e 8 meses (no 1); pena de prisao de 1 mes e 10 dias a 1 ano
e 4 meses (no 2'); pena de prisao de 1 mes e 10 dias a 4 anos (no 3) . E de
notar, no entanto, que a pena nao devera ser agravada nos termos do art. 177°-1,
se o menor tiver sido confiado ao agente para fins de educagao e assistencia
precisamente porque este 6 ascendente, adoptante ou tutor. Mas ja sera agra-
vada se. o menor, para al6m de ter sido confiado ao agente para fins de edu-
cagao e assistencia, se encontrar numa relagao de depend6ncia econ6-
mica ou de trabalho do agente e o crime for cometido com aproveitamento
desta relagao.

§ 13 Nos termos do art. 177"-2 e 3, a pena 6 ainda agravada se o agente

for portador de doen~a sexualmente transmissivel (cf. infra art. 177° § 4 ss.)
- pena de prisao de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses (no 1); ou se do
comportamento descrito no art. 173° resultar gravidez ofensa a integridade
fisica grave, transmissdo de virus do sindroma de imunodeficiencia adquirida
ou de formal de hepatite que crie m perigo para a vida, suicidio ou ntorte da
vitima (cf. infra art . 177° § 7 ss .) - pena de prisao de 1 ano e 6 meses a
12 anos (no 1); pena de prisao de 1 mes e 15 dias a 1 ano e 6 meses (n° 2) ;
pena de prisao de 1 mes e 15 dias a 4 anos e 6 meses (no 3). Pelo conte6do

558 Maria Joao Anlunes

Abuso sexual de menores dependcraes (§ 13) Art. 173°

dos actor sexuais de relevo previstos no n° 2 do artigo 173° nao ha agrava-

qao da pena quando o agente for portador de doenga sexualmente transmis-
sivel . Do mesmo modo, nao sao pensaveis hipoteses de gravidez e de trans-
missao de virus do sindroma de imunodeiciencia adquirida quando os actos
sexuais de relevo sao os do n° 2.
Maria Joao Antunes

Maria Jodo Anlunes 559

Art. 174" (§§ I-3) Crimes contra as pessoas

Artigo 174"

(Acton sexuais corn adolescentes)

Quem, sendo maior, tiver c6pula, coito anal on coito oral com menor
entre 14 e 16 anos, abusando da sua inexperiiencia, e punido com pena de
prisao ate 2 anos on com pena de multa ate 240 dias .

1. Antecedentes e evolugao

§ 1 Nos termos do art. 392° do CP de 1886 era punido "aquele que, por
meio de sedugao, estuprar mulher virgem, maior de 12 e menor de 18 anos".
O crime de estupro (estupro "voluntario" assim se chamava entao, por oposi-
qao ao "estupro violento" ou violagao), dente modo delineado, chegou a ser entre
n6s - e em tempos ainda relativamente recentes - o crime sexual que con-
duzia, de muito longe, ao maior numero de condena~6es em Portugal : 391
em 1953 (cf. Estatistica Judicikria 1953), praticamente todas em penas de
prisao efectiva e, na grande maioria don casos, de prisao maior! Para esta
situagao contribuiram raz6es de ordem varia, entre as quais se assinalarao as
seguintes (sobre o que se segue, minuciosamente at6 ao CP de 1982, JOSE
BELEZA, Estudos Teixeira Ribeiro 111 437 ss ., 451 ss ., 503 ss .; e em sintese
FIGUEIREDO DIAS, AR Reforma 111 117 ss . e FERREIRA RAMOS, Jornadas 1996
184 ss .) .

§ 2 No direito das Ordenag6es (sobre alguns aspectos da evolugao que se des-

creve at6 ao § 6 cf . BELEZA DOS SANTOS, RLI 57° 17 ss .) a pena do crime de
estupro reconduzia-se no essencial ac, principio aut nubat aut dotat. E ainda
no CP de 1886, em vigor at6 1982, o seu art. 400° determinava que nos casos
de estupro e de violagao de. mulher virgem o criminoso era sempre obrigado
a dotar a ofendida, ainda quando com ela casasse; e sobretudo que o casamento
punha termo A acusagao particular e A prisao preventiva, ficando, em caso
de condenagao, a pena suspensa e caducando apenas se, decorridos 5 anos sobre
o casamento, nao houvesse div6rcio ou separagao judicial por factos somente
imputAveis ao marido .

§ 3 Por outro lado, desde 1884 que o legislador portugu6s decidiu punir o crime
de estupro com a mesma pena do crime de violagao (prisao maior de 2
a 8 anos), o que representava um convite - perfeitamente compreensivel A
luz de certos costumes imperantes at6 quase ao fim dos anos 60 - a que fos-
sem a1gumas vexes os proprios pais a incitarem as filhas a "deixarem-se sedu-

56 0 Jorge de Figueiredo Dias

Actos sexuais corn adolescentes (§§ 3-6) Art. 174"

zir" per agenes de situagao econ6mico-social superior, como forma de alcanrgar

um casamento que se reputava conveniente e de deter uma arena coactiva, a
queixa, altamente eficiente para o efeito (tanto mais quanto se pense que, se o
estupro devesse ser consideravo qualificado, nos termos do art. 398° do CP de
1886, em especial dos nos 2 e 3, a pena seria a de prisao maior de 8 a 12 anos
e a denuncia conduziria por isso, nos termos da legislagao processual penal
entao vigente, de modo praticamente automatico, a prisao preventiva do arguido) .

4 Situa~ao deploravel esta, assinale-se, de que a doutrina iluminista been se tinha

apercebido e contra a qual tinha lutado, seja preconizando um estreitamento significativo
dos limites da punibilidade e (ou) da puni~ao, seja mesmo corresponsabilizando em certa
medida a vitima (ainda que sern chegar a atingir o extrenro do direito romano, que em cer-
tos cases deste teor considerava a vitima co-autor do crime), quando tamb6m o seu com-
portamento pudesse considerar-se moralmente censuravel, ou indo mesmo ac, ponto de des-
criminalizar pura e simplesmente o estupro (sobre tudo isto Tuozzl, in: PESSINA, EdD II
1909 170 ss .) . Patente exemplo desta doutrina constituiu entre n6s uma lei do MARQues
DE POMl3AI, de 19-6-1775 que, depois de notar como frequentemente eram corresponsaveis
do crime "aqueles Pais de familias, que aliciam, e solicitam os Filhas alheios para entra-
rem nas suas caws, e nelas terem comunica4ao corn as suas Filhas, ao fim de se queixa-
rem depois delas, e os obrigarem a esposar as ditas filhas", os impedia de apresentar
queixa e de serem otlvidos em juizo e chegava em certos cases a puni-los seguramente .

5 Por outro lado ainda instaurou-se em Portugal, desde os anos 20 do

nosso s6culo, uma lamentavel jurisprud6ncia que interpretava em termos tae
amplos o elemento tipico "estuprar" do art . 391 ° do CP de 1886 - elemento
que sempre se reputou equivalente ao elemento "seduzir", constante da maior
parte das legislag6es estrangeiras - que considerava manobra tipica de sedu-
~ao, id6nea a integrar o tipo, todo o contacto corporal entre o agente e a vitima
destinado a criar nesta uma excitag5o gen6sica (sic) conducente ao consenti-
mento na c6pula (instrutivas inuitas das decis6es jurisprudenciais referenciadas
p. ex . per MAIA GON(~At vES 3 1977 art . 392° 1). O que obviamente constituia
um jurisprud&ncia absurda, precisamente porque se o sedutor nao conseguisse
despertar na vitima a excitagao sexual o facto seria corn toda a probabilidade
subsumivel ao tipo da violagao; pelo que sempre que tivesse lugar a c6pula, uma
de duas: ou o facto constituia violaoao ou, quando nao, constituiria seguramente
estupro! E como se tudo into nao bastasse, a jurisprud6ncia dominante (embora
nao unanime) considerava suficiente para integragao do tipo tanto a c6pula
(sc ., a "c6pula vaginal"), como o coito vulvar ou mesmo vestibular.

§§' 6 Na segunda metade dos anos 60, mesmo seen qualquer alteragao legis-
lative, a situagao evoluiu rapidamente . Por um lado, comegou tamb6m entre

Jorge de Figueiredo Dius 561

36 - Com. a o C6,l. Penal I
 Art. 174" (§§ 6-7) Crimes contra as pessoas

n6s a compreender-se que fun~ao do direito penal nao era defender uma qual-
quer moralidade (nem que essa se traduzisse na "honra sexual da mulher" de
clue falava ainda OSbRIO 111 234), mas tutelar subsidiariamente bens juridicos .
Por outro, a chamada "revolugao sexual" dos anos 60 retirou completamente
sentido a sobrecriminaliza~ao de factos clue, na esmagadora maioria dos casos,
haviam deixado de estar em contraciigao, mesmo Segundo o sentimento comum,
corn a realidade da vide e corn os juizos de valor dominantes na comuni-
dade. Por outro ainda, e em consequ6ncia, a jurisprud6ncia reconheceu o clue
havia de absurdo em considerar clue as manobras de "excitagao genesica"
conducentes imediatamente a c6pula deviam considerar-se meios de sedugao ;
comp ainda era considerar clue o coito vulvar ou vestibular podia "normati-
vamente" corresponder a c6pula . Bern se compreendendo assim (cf. ainda,
de um ponto de vista essencialmente, mas nao exclusivamente, medico-legal,
OLIVEIRA Sn, RDES 1971 111 ) que o CP cle 1982 - de resto na esteira do
art . 246° do ProjPE de 1966 --- tivesse operado um radical estreitamento da
criminaliza~_ao do estupro, clue agora passava a abranger apenas quern tivesse
"c6pula corn maior de 14 anos e menor de 16 anos, abusando da sue inex-
peri6ncia ou niediante promessa scoria de casamento . . ." (art . 204°) .

§ 7 A experi6ncia de mais de 12 anos de vig6ncia do CP de 1982 confirmou

o born fundamento dos juizos de valor politico-criminais clue a doutrina res-
ponsavel emitia sobre a inconveni6ncia da concepgao lata do crime de estu-
pro e clue haviarn conduzido o legislador de 1982 a radical restrigao do seu
ambito de protecgao . As estatisticas judiciaries mostram, na verdade, clue o
n6mero de condena~6es por estupro clue havia sido, como se disse, de 391
em 1953 e fora ainda de 349 em 1970, foi de 137 em 1976, de 69 era 1982
e de 1 em 1988, nao registando as estatisticas, depois disso, qualquer conde-
naq,tto (cf. tambem FERREIRA RAMOS, Jornadas 1996 187)! Deste modo A
Comissao Revisora de 1991 o problema clue se punha era o de ou deserimi-
nalizar pura e simplesmente tais condutas ; ou manter ainda a criminali-
za~ao, mas operando uma nova restri~ao do seu ambito, nomeadamente na
parte em clue eonsiderava ainda tipicamente relevante a sedugao se ela tivesse
tido lugar "corn promessa seria de casamento", e diminuindo ainda mais os
limites da punigao, a ponto de permitir (a titulo excepcional no quadro de cri-
mes dolosos contra as pcssoas) clue fosse cominada pena de multa em alter-
native a pena cle prisao .

Saliente-se que j£I era 1993 o CP da Guine-Bissau havia recusado a incrimina4ao e

que, posteriormente aos trabalhos da Comissao portuguesa, a ulfma revisao do CP alemao

56 2 Jorge rte Figueiredo bias

Acios sexuais COnI adolcscenurs (§§§' 7-10) Art. 174"

haveria de eliminar tamb6m, sera resto, o crime de Verfrihrung; e o inesmo se diga do Ante-
projecto de 1996 de CP de Cabo Verde, que todavia (tal como agora se verificou entre n6s
corn as alterayoes de 1998 ao CP) substituiu a incrinuna~ao do estupro pela do abuso sexual
de menores entre os 14 e os 16 anon . 'felil~tiA Bet .FZA, Jornadas 1996 1 181 considerou
"discutivel a necessidade de manuten,!ao"; c a pr6pria Cornissao parlamentar que apreciou
a proposta de reforma exprimiu duvidas analogas : AR Re forma 1 142. Vivamente em
favor da descriminalizagao, ttxlavia a luz do CP de 1886 em que o crime s6 podia ser come-
tido pelo homem e teria necessariamente como vitima a mulher - a luz sobretudo do prin-
cipio juridico-constitutional da igualdade --, cf. o requisit6rio de Josh BELEZA, concluindo
(tit. 589) peltencer ao crime de estupro uma "funyao de controle da sexualidade feminina".

§§ 8 A Comissao decidiu-se todavia maioritariamente pela manutenoo do pre-

ceito do CP de 1982 (A(-tors 1993 263 s.) . Mas a versao definitiva da Revisao
de 1995 acabou por se pronunciar pela segunda possibilidade acima referida ;
tom a clara consci6neia porventura de clue o crime de estupro - uma vez ter-
minado o seu papel e a suit "legitima~ao" como instrumento de uma certa
moralidade em termos de costumes sexuais - havia deixado de exercer uma
fungao de tutela de bens juridicos socialmente imprescindivel e s6 por um pro-
p6sito de estabelecer uma gradualidade mais elastica e cada vez menos
extensa nor defesa do desenvolvimento sexual sem entraves do adolescente (no
sentido delta op~ao politico-criminal tamb6m o AE-BT Sexualdelikte 27) se
poderia justificar e manter.

9 De um ponto de vista politico-criminal estrito nao se pode dizer que

as alterag6es de 1998 ao CP tenham introduzido nor criminalizarao do estu-
pro qualquer modificagao substantial significativa . Todavia, foram varias e
de certo alcance as altera~oes . Desde logo, p6s-se fim it hist6ria do crime de
estupro, eliminando este nomeni hiris da epigrafe do artigo e substituindo-o
pelo de actos sexuais (e isto significa exactamente : heterossexuais, cf. artigo
seguinte) tom adolescentes . Por outro lado, considerou que autor do crime
s6 poderia ser uma pessoa maior . Por outro lado ainda alargou o resultado
tipicamente relevante que, para al6m da verificagao da c6pula, passa agora
a abranger o coito anal e o coito oral (cf . tamb&m neste sentido o art . 168°-2
do CP de Macau).

11. O bem juridico

ti 10 Bern juridico protegido pela incriminargao, nor suit forma actual, 6 o livre
desenvolvimento da vida sexual do adolescente de 14 a 16 anos, de qual-
quer sexo, face a processos proibidos de sedu~ao conducentes a c6pula ou

Jnrte de Figucii'edo D%fed 563

Art . 174" (§` 10-1 :?) Crimes contra as pessoas

ao coito anal on oral (neste sentido ja BELEZA DOS SANTOS, RIJ 57° 33, ainda
que naturalmente s6 em relagao a adolescente e a c6pula) . Sendo embora deste
modo, antes das altera~6es de 1998 ac, CP possuia ainda um qualquer relevo uma
protegao (se been que subsidiaria e de segunda grandeza) face a uma gravidez
ndo querida (assim --- todavia de forma primaria- para o direito alemao ime-
diatamente anterior a descriminalizagao do estupro M / S / MAIWALD I § 20
5 e 23) . Gravidez, acentue-se, que tanto podia originar uma matemidade (se a
vitima fosse mulher) como uma patemidade (se a vitima fosse homem) inde-
sejadas; e que poderia acontecer com tanto maior frequ6ncia quanto, dada a tenra
idade da vitiimt e o processo de. sedugao a que foi sujeita, menor sera a tendencia
para contra ela se precaver (contra o argumento, em todo o caso, ja JosE
BELBZA, cit . -579 ss .) . Esta faceta subsidiaria do bem juridico protegido desa-
pareceu hoje por6m completamente, uma vez que a realiza~ao do coito anal e
do coito oral foi tipicamente equiparada A da c6pula .

Na"o devera dizer-se (cf. todavia RE-is ALVES, Crimes Sexuais 1995 88, s. n.) que o
bem juridico e aqui, sera mais, a "livre disposi~do da personalidade sexual, isto e, a liber-
dade de determina~5o sexual"; ou sequer "a c6pula sexual (. . .) livre e conscientemente con
sentida pela mulher" (assim CARMONA DA Mo- A, RMP 14" 9 ss .) . Fosse assim e ficaria sent
se perceber a que viriam os limites etarios estabelecidos no tipo (cf. supra § 2 da n6tula
antes do art. 163" e art. 172" §§' I ); sendo necessario compreender que, no estupro, a
c6pula e livre e consciententente consentida, simplesmente se tendo chegado a ela atra-
ves do nleio tipico da sedu4,do .

§ 11 Tudo ponderado - e nomeadamente a questao agora considerada do

bem juridico protegido --, talvez nao seja aventureiro afirmar que o crime em
anodise continua a sua marcha inexoravel, de que as alterag6es de 1998 ao CP
constituent mais uma etapa, para o total desaparecimento (sobre o ponto, com
distintos pareceres, AR R(forma 111 63, 114, 117 ss., 123 e IV 77, 176 s.) . E na
verdade parece ser de recomendar, em termos de iure dando, a descriminali-
za~ito deste tipo de conduta, atribuindo a tutela do desenvolvimento da vida
sexual adolescente, nesta parte, a outros meios de politica social, nomeadamente
de caracter moral, educativo e religioso (completamente neste sentido, para o
direito sumo, 'rRECFiSEL art . 196 1) .

111 . O tipo objectivo de ilicito

1. O autor e a vitima

§ 12 Autor pode ser uma pessoa maior, de qualquer sexo (como ja suce-
dia de resto, quanto a este 6ltimo ponto, no CP de 1982 : cf. MAIA GON(~AL-

564 Jorge de Figueiczdo Dins

Acton sexuais corn adolescentes (§§ 12-14) Art. 174"

VES t'
art . 204° 3; LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 1982 11 72; Ac. da RP
de 18-2-87, CJ 1-1987 270; contra, mas sem fundamento, RE1s ALVES, cit. 91) .

13 Ja na Comissao Revisora de 1991 se havia discutido, sob proposta

nossa, a questdo politico-criminal de saber se, quando o autor 6, ele tambe1rn,
um(a) jovem de idade ainda pr6xima do limite da imputabilidade penal, a dig-
nidade punitiva do facto ndo deveria desaparecer, por isso que, ao menos na
(Teneralidade das hip6teses, o agente pode ter abusado da inexperiencia da
vitima precisamente tambdm por forga de id6ntica inexperiencia sua. Ao que
acresce que, na maioria destes casos, tudo ndo passarA ou pouco passard de
um affaire (dito tambdm "jogo sexual", frequentemente de inicia~ao) de ado-
lescentes . Nern a maioria da Comissao Revisora de 1991 nem o legislador de
1995 deixaram pordm motivar-se por considerag6es deste teor (cf. no entanto
logo uma proposta do PS para este preceito que afirmava : "Quern, sendo
maior. . ." - e no mesmo sentido RUI PEREIRA, AR Reforma 11 40, -, de
acordo alias corn o CP frances de 1994, que s6 pune os atentados sexuais sem
violencia sobre menores de 15 anos quando o agente seja maior: cf. PRA-
DEL / DANTIJUAN n° 672). Consideratgees dente teor s6 podiam por conse-
guinte (e deviam em principio) ser acolhidas em materia de medida da pena;
como deviam conduzir a que, nestes casos de parceiros adolescentes, o apli-
cador fosse particularmente exigente em considerar verificado o abuso da
inexperiencia e. consequentemente a sedugdo . JA pordm a Proposta de lei 80/V1l
propunha que autor deste crime s6 pudesse ser uma pessoa maior ; e esta
opgdo politico-criminal foi mantida e tornada lei pela redacg5o dada ao pre-
sente preceito pelas alterag6es de 1998 ao CP. Pelo que atrds ficou dito se
compreendera que. uma tal opgao e, do nosso ponto de vista, completamente
fundada.

14 Vitima pode ser um adoleseente entre 14 e 16 anos de qualquer sexo

(mas em todo o caso sempre de sexo diferente do do agente: o preceito s6
incrimina actor de natureza heterosexual) . Nem ac, nivel de uma interpreta-
4ao literal do tipo de ilicito, nem ao nivel da teleologia do preceito, nem ao
nivel da experiencia da vida, nem - sobretudo - ao nivel do bem juridico
lid aqui a mais leve raz5o para se fazer acepgdo de sexo. Para ja se ndo argu-
lnentar em termos "morais", neste contexto completamente descabidos por
conduzirem entdo a distintgao absolutamente inadmissivel entre uma moral
(sexual) don homens e outra das mulheres (cf. todavia REIS ALVES, cit . 91) .
Coisa diferente s6 poderia defender-se se fosse uma impossibilidade fisica o
homem ser vitima de copula ou de coito obtidos por sedugao. Mas porque o

Jorge de Figueiredo Dins 565

Art. 174" (§§ 14-IS) Crimes contra as pessoas

nao e, o born fundamento da doutrina exposta e inegavel e assim tern sido

tornado pela doutrina (MAIA GON~'ALVEs alt . 174° 3; LEAL-HENRIQUES / SIMAS
SANTOS 11 299 ; MOURAZ Lobes, cit . 63) e pela pr6pria jurisprudencia (Ac .
da RP de 18-2-87, C.I I -1987 270).

2. A conduta

15 Nao inte;-ra o tipo um qualquer acto sexual de relevo, mas apenas a

copula, o coito anal ou o coito oral. C6pula, coito anal e coito oral tern aqui
os exactos signii'icado e amplitude que the foram demarcados supra, art . 164°
13 s .

16 Modalidade tipica da ac~ao e - como desde sempre sucedeu no nosso

direito codificado, expressa ou implicitamente, e como nao foi alterado pela
redacgao de 1998, apesar (ic esta ter substituido, na epigrafe do preceito, o ele-
mento carregadamente normativo "estupro" pelo mais acentuadamente des-
critivo "actor sexuais corn adolescentes"- a sedu~ao. Seduzir sexualmente sig-
nifica, neste contexto, explorar a (ou aproveitar-se da) inexperiencia sexual da
vitima e consequentemente a menor foraa de resistencia que por isso tern
diante da c6pula ou do coito . E isto que, na sua singeleza, o tipo pretende tra-
duzir atraves da expressao abusando da inexperiencia da vitima, assim pondo
correctamente fim a mais de um seculo de especulagao doutrinal e jurispru-
dencial a roda da (~vcita(du gcnesica que, conduzindo A c6pula (agora tambem
ao coito) - ou mesmo, no fim do processo de relacionamento, (ietermi-
nando-a -, se queria fazes valer como "sedugao" .

17 Deste ponto de v'istzi been se aceita (e se deve aplaudir) que a Reforma

de 1995 tenha eliminado a promessa seria de casamento como meio tipico
de sedugao . Compreende-se (ltle, ao individualiza-la, tenha sido intengao do
legislador de 1982 ainda restringir (como era indispensAvel face ao entendi-
mento anterior, sobretudo por parte da jurisprudencia) o ambito de protecgao
da norma. A verdade porem e clue uma tal promessa, se nao se traduz em abu-
sar da inexperiencia da vitima, torna-se ipso facto meio inid6neo de sedugao
(de um permis de s(duire falava ja em analogo contexto VOUIN, Melanges
Constant 1971 403), podendo inclusivalnente privilegiar o "Perfeito sedutor"
que nao precisa, pant alcangar a copula, de prometer seriamente casamento.

18 Da mesma forma dcixa cle ter relevo aut6nomo a exigencia (em certos
ordenamentos juridicos implicita, noutros - v. g ., no art . 246° do ProJPE

566 Jnr,Se de Fi,Sueiredo Dias

Actos sexuais com adolescerites (§§ 18-21) Art . 174"

de 1966 e no direito penal alemao at6 1975 - explicita) do caracter (sexual-

mente) impoluto da vitima . A parte desta exig6ncia que continua a ter sig-
nificado tipico esta completamente incluida na necessidade de que o agente
abuse da inexperiencia da vitima . E claro que uma tal inexperi6ncia, no sen-
tido do tipo, sera afastada se o processo clue conduziu a c6pula tiver ficado
a dever-se a instigagao ou a iniciativa da mulher ; mas JA nao tera de o ser s6
porque a vitima disp6e de conhecimentos da vida sexual (assim correcta-
mente tambem MOURAz LOPES, cit . 64) ou teve ja mesmo anterionnente expe-
ri&ncias sexuais . Por isso i; que a exig6ncia tradicional da virgindade da
vitima, que todavia ja nao valia entre n6s desde 1982, perdeu da mesma
forma o seu significado. Paralelamente tambem uma rela~ao de namoro, em
si mesma considerada, nem 6 por urn lado necessaria, nem por outro suficiente
para integrar a sedugao .

IV O tipo subjectivo de ilicito

19 Sobre a questao do erro sobre a idade cf. supra art . 172" §ti 20-22.

V As formas de aparecimento do crime

1. Tentativa

20 Dada a pena coininada pelo preccilo, a tentativa nao e em caso a1gum punivel
(art. 23"-1 ).

2. Comparticipa~ao

21 O teor literal do preceito ern comentario ("quern . . . tiver c6pula, coito

anal ou coito oral com. . . abusando da sua . . .") toma absolutamente claro que
s6 a c6pula ou coitc> da pessoa seduzida com o sedutor, nao com um terceiro
entra no ambito de protecgao da norma ; e mais ainda, que a ess6ncia da con-
duta tipica esta em ter c6pula ou coito obtidos por sedugao, nao em seduzir
para ter c6pula ou coito . Mao teriam por isso razao bastante, er fade do nosso
direito, aqueles autores alemaes quc pretendiam nao constituir este crime,
verdadeiramente, urn crime de Inao pr6pria : assim M / S / MAIWALD § 20 26;
cf. ainda S / S / LENCKNER 182 6 : contra em todo o caso LACKNER § 182 2.
Sem prejuizo naturalmente de o scdutor poder servir-se. de um terceiro para
alcan~ar a sedu~ao, a verdade 6 quc punivel colno autor s6 pode ser aquele
clue tiver c6pula ou coito coin a pessoa seduzida ; o crime ern causa 6 por isso,
para todos os efeitos, um crime de lnao prcipria .

lunge de Ffguriredo Dies 56 7

Art. 174° (§§ 22-24) Crimes contra as pessoas

3. Concurso

§ 22 Pode acontecer que a actuagao do agente comece com uma tentativa de

sedugao mas acabe em violagao ; como inversamente que ela comece com
uma tentative de violagao mas, pelos mais diversos motivos, acabe na sedu-
gao da vitima. Duvidosa 6 s6 esta segunda hip6tese. Ainda aqui o crime de vio-
lagao deve constituir le.x specialis e a punigao ocorrer apenas - salvo desis-
t6ncia relevante - por tentative de violagao (concurso legal), ou meslno
eventualmente por coacgao sexual consumada ; mas se esta nao for provada
pode legitimamente reverter-se ao acto sexual com adolescente do art . 174° sem
que por isso tenha sem mais de concluir-se que existiu ali uma alteragao subs-
tancial don factos (CPP, art . 1°-1 j): uma doutrina, outrora muito difundida, que
considerava os crimes de violagao e de estupro como crimes que mutuamente
se excluem de forma necessaria nao tern, em concreto, de ser exacta. Concurso
efectivo podera existir entre este crime e os dos arts. 166° e 173 °-1 a).

23 Deve saudar-se a redac~ao dada a este preceito na parte em clue fixa o limite
minimo de idade a partir do qual se pode falar do crime do art . 174" (14 anos). Corn into
se afastam completamente its quest6es (dificeis) de um eventual concurso dente crime
com o abuso sexual de. criangas do art. 172"; e se resolvem correctamente, no sentido de
que se a sedugao tern lugar relativamente a menor de 14 anos o crime e s6 o de abuso
sexual de criangas .

VI . A pena

§ 24 Ja atras (§ 6 ss.) formm apontadas em sumula as raz6es que conduzi-

ram em 1982 ao abaixamento da pena aplicavel a este crime, da pena de pri-
sao maior de 2 a 8 anon, eventualmente ate 12 anos : arts. 392° e 398° do CP
de 1886, para um maximo de 2 anos; e que levaram a que o legislador de 1995
tivesse cominado (excepcionalmente no ambito dos crimes contra a liberdade
e autodeterminagao sexual em particular, e mesmo dos crimes contra as pes-
soas em geral) a pena alternative de multa ate 240 dias.

Jorge de Figueiredo Dias

568 Jorge de Filueiredo Dia .%

Actor homossexuais com adolescentes (§§ I-2) Art . 175"

Artigo 175"
(Actor homossexuais com adolescentes)

Quem, sendo maior, praticar actor homossexuais de relevo com menor

entre 14 e 16 anos, ou levar a que eles sejam por este praticados com
outrem, e punido com pena de prisao ate 2 anos ou com pena de multa
ate 240 dias .

1. Antecedentes e evolu~ao

1 No que diz respeito a homossexualidade em geral, o direito penal

sexual portugues, por compara~do com outros direitos, ndo pode conside-
rar-se um direito conservador (delta forma conclui tambem Rui PEREIRA, Sub
Judice 11 1996 43 ss .). E a demonstrd-lo esta, entre outros exemplos, a ndo
criminalizagdo c]a homossexualidade entre adultos ja no CP de 1852-86,
opgdo tambem acolhida pelo CP de 1982, que apenas criminaliza a prdtica de
actor homossexuais com menores . Na versdo original do CP de 1982, o
art. 207° - horn ossexual idade com menores - punia corn pena de prisdo
ate 3 anos aquele que, sendo maior, desencaminhasse menor de 16 anos do
mesino sexo para a pratica de acto contrario ao pudor, consigo ou com
outrem do mesmo sexo . Um preceito que tern sido, com razdo, frequentemente
dado como exemplo paradigmdtico do direito penal sexual ainda de contor-
nos moralistas contido no (',P de 1982 . Correspondia este art. 207°, no essen-
cial, ao art . 253° do ProjPE 1979, o qua] estendia, no entanto, a punigdo
(n° 2) aquele clue habitualmente cometesse atentado ao pudor com pessoa do
mesmo sexo, assim se criminalizando a homossexualidade habitual entre adul-
tos . Solugdo semelhante a do E1962 (§§ 216 e 217), mar jd ndo A do AE-BT
Sexualdelikte onde se criminalizavam apenas condutas homossexuais com
menores entre 14 e 18 anos (§ B 8), com o argumento de ndo haver bem
juridico a exigir a tutela penal nor casos de homossexualidade entre maiores
(AE-BT Sexualdelikte 33) .

11. 0 bem juridico

§ 2 Ao responsabilizar criminalmente aquele que, sendo maior, praticar actor

homossexuais de relevo com menor entre 14 e 16 anos, bem como ainda
aquele clue levar o menor desta idade a que tais actor sejam praticaclos corn
outrem, na secgAo dos crimes contra a autodeterminagdo sexual, o legislador

Maria Jran Anlua(s 56 9

 Art. 175" (§§§' 2-4) Crimes contra as pessoas

teve por objectivo assegurar ao menor um desenvolvimento sem pertur-

bagoes, no que A esfera sexual diz respeito. Importando assegurar tal desen-
volvimento especialmente quando se trata de adultos a praticar actor homos-
sexuais com menores de certa idade, jA que estas experiencias sdo em regra
traumatizantes, podendo ser prejudiciais para o desenvolvimento psiquico,
intelectual e social do jovem (nesta justificagao coincidindo a generali-
dade dos autores, ATBT Sexualdelikte § B 8; S / S / LENCKNER § 175 1 ;
AR Reforms 1 141 ; LOPES ROCIlA, BMJ 322° 60 ; COSTA ANDRADE, Ccmsenti-
mento e Acordo 1990 396 ; MOURAz LOPES, Os Crimes contra a Liberdade e
AutodeterminaCdo Sexual 1995 68 ; REIs ALVES, Crimes Sexuais . Notas c
Comentdrios aos Arts. 1653 ('a 179 ° do Codigo Penal 1995 100) .

§ 3 A criminalizagao destes comportamentos constitui uma excep~ao a regra

norteadora do capitulo "Dos crimes contra a Liberdade e autodeterminagao
sexual" : e ate aos 14 anc s clue a pratica de actor sexuais prejudica o desen-
volvimento global do menor (cf. supra art . 172° § 1) . Na formulagao de outros
autores, o art . 175° e uma limita~ao a regra de clue atingidos os 14 anos o
menor e livre de se decidir quanto ao seu relacionamento sexual (assim,
TERESA BELEZA, RMP 15-59 1994 56 e ELIANA GERSAO, "Crimes sexuais con-
tra criangas . O direito penal portugues A luz das resolugaes do Congresso de
Estocolmo contra a exploragao sexual das criangas para fins comerciais",
Infdncia e Juventude 97 .2, 15) . Partiu aqui o legislador do pressuposto de clue
os actor homossexuais em que intervenham maiores de idade e menores
entre 14 e 16 anos de idade sao prejudiciais ao livre desenvolvimento
destes ultimos, justificando-se assim a criminalizagao das condutas descritas
no tipo legal de crime.

§ 4 Com efeito, releva no art. 175 ° apenas o caracter homossexual dos

actor sexuais cle relevo --- e nao tambem, iI semelhan~a do clue acontece no
crime de actor sexuais com adolescentes, o abuso da inexperiencia do menor
entre 14 e 16 anos de idade -, havendo um tratamento distinto dos com-
portamentos consoante a natureza heterossexual ou homossexual dos actos
sexuais de relevo, o clue e revelador "do desvalor especial da homossexuali-
dade" e da convicgao de clue s6 as relag6es heterossexuais e clue sao "notmais"
(expressamente neste sentido, 11 ctas 1993 264) .

O Catecismo da 1greja Cat6lica (§ 2357) considers que os actos de homossexualidade

"sao contrarios a lei natural, fecham o acto sexual ao dom da vida, nao procedem duma ver-
dade.ira complementaridade afectiva sexual, nao podem, em caso algum, receber aprova~ao" .

57 0 Maria Joao ilnluires

Aetos homossexuais com adolescentes (§§ 4-6) Art. 175"

Assim, p . ex., nao e penalmente responsavel aquele que, sendo maior, tiver
c6pula com menor entre 14 e 16 anos, sent abusar da sua inexperiencia, nem
aquele que, sendo maior, praticar actor heterossexuais de relevo, com excep
~ao da c6pula, do coito anal ou do coito oral, com menor entre 14 e 16 anos
ainda que abuse da sua inexperiencia . Este tratamento distinto, a assentar
exclusivamente na natureza homossexual dos actor sexuais de relevo, levanta
duvidas sobre a legitimidade material da incrimina~ao (Actas 1993 264 ; AR
Reforma 11 40, 111 49; FI(:,UEIRFDo DIAS / PEDRO CAEIRO, "Crimes contra a
liberdade e autodetermina~ao sexual", Polis ; Rut PEREIRA, cit . 46), chegando
ate a coloear-se a questao da legitimidade do ponto de vista juridico-constitu-
cional (TERESA $ELEZA, Jornadas 1996 1 181 ; MOURAZ LOPES, cit . 67) .

§ 5 Independentemente da questao de saber se no direito futuro deve con-

tinuar a criminalizar-se o comportamento descrito no tipo legal de actos
sexuais com adolescentes (cf. supra art . 174" § 6 ss.), parece seguro que o
direito penal poltugues do futuro deve caminhar no sentido de nao discriminar
as relag6es homossexuais, nomeadamente exigindo tamb6m que o agente
abuse da inexperiencia do menor e prevendo que o tipo legal de actos sexuais
com adolescentes tambem seja preenchido quando o agente pratica actor
.sexuais de relevo que na`o a copula . o coito anal ou o coito oral. Mas preferivel
sera sempre a soluyao de haver um s6 tipo legal de crime que, nao distinguindo
a natureza homossexual ou heterossexual dos actos sexuais de relevo, proteja
o bent juridico que merece tutela, ou seja, o livre desenvolvimento do menor
no clue A sua esfera sexual diz respeito. Desenvolvimento este que, em nossa
opiniao, pode set- perturbado quando um maior pratica actor sexuais de relevo
com menores entre 14 e 16 anos de idade abusando da sua inexperiencia .
Como betn conclui COSTA ANDRADI ., cit . 388, o principio de que s6 a liber-
dade e a autodeterm inagitc de expressao sexual podem figurar como bent
juridico penalmente tutelado tent como corolarios : "por um lado, a igualdade
entre os sexos e, por outro lado, a neutralidade face As diversas modalidades
de orientagao sexual, nao devendo estabelecer-se tratamentos diferenciados
para as condutas homo e heterossexuais" .

6 No senticlo apontado parece ser a evolu4ao do direito comparado: na Alemanha foi

expressamente revogado, em 31 de Maio de 1994, o § 175 do CP - homosexuelle Hand-
lungen -, havenclo, no entanto, uma moditicayao do § 182, o qual deixou de prever o crime
de Uctfihrung (Sedut;;ao), em que a vitima era necessariamente um menor de 16 anos do
sexo feminino, para passar a prever o crime de se_vuelle Mifthrauch von Jungendlichen
(Abuso sexual de adolescentes), em clue a vitima 6 um menor de 16 anos, independente-
mente do sexo (desenvolvidairiente, D / TR()NDI_G ti 182 3 ss .) ; em Espanha (arts. 178"

Muria .lodo itntunrs 57 1

Art . 175" (§§ 6-9) Crimes contra as pessoas

a 194") e em Franga (arts . 222-22 a 33), paises onde ainda recentemente entraram em vigor
novos c6digos penais, nao se distinguem os actor sexuais que legitimam a criminalizagao
em fun~ao da natureza dos mesmos, nao existindo, por conseguinte, o crime de homos-
sexualidade com menores .
Muito embora nao chegasse a unificar os dois tipos legais de crime - o de estupro
e o de actor homossexuais com menores - a Proposta de lei 80NII, de Abril de 1997,
representava um clam avango ao exigir no art . 175° que o agente abusasse da inexperi
6ncia do adolescente . Pena foi que as alterag6es da Lei 65/98, de 2-9, se tenham limitado
a alteragao da epigrafe do artigo.

111. O tipo objectivo de ilicito

§ 7 Agente da pratica deste crime pode ser qualquer pessoa, homem ou rnulher,
desde que tenha 18 anos ou mais. Significa isto que aquele que tiver entre 16 e 18
anos nao pode ser responsabilizado pela pratica do crime de actor homosse-
xuais com adolescentes, ainda que ja seja imputavel em razao da idade (cf.
arts. 130° do CC e 19° do CP) . Seguiu-se aqui a solugao do art . 207° da versao
original do CP, que excluia a criminalizagao quando estivessem em causa dois
menores, em nome da convicgao de que as experi6ncias sexuais entre menores
podem at6 ser ben6ficas para o seu desenvolvimento sexual (Actas 1993 264 e
K . NATSCHERADETZ, O Direito Penal Sexual : Contetido e Limites 1985 154).

§ 8 Vitima deste crime; 6 necessariamente um menor entre 14 anos e 16

anos, ja que at6 aos 14 anos de idade comportamentos como os descritos no
art . 175 ° integram o crime de abuso sexual de crian~as (art . 172°-l e 2).
Tern de set - um menor (to mesmo sexo do agente quando este praticar os
actos homossexuais de relevo com a vitima ; ou um menor do mesmo sexo
ou nao do agente quando este levar o menor a praticar os actos homossexuais
de relevo com outrem (com razao, REis ALVES, cit . 101 s.) . E irrelevante
para o preenchimento do tipo legal de crime que a vitima ja tenha tido ante-
riormente experi6ncias homossexuais, que tenha ja capacidade para tomar
decis6es no que diz respeito ao relacionamento sexual e que tenha at6 sido
ela a tomar a iniciativa no processo que conduziu A pratica de actor homo-
ssexuais de relevo.

§ 9 Do ponto de vista do conteudo do acto sexual exige-se a pratica de actor

homossexuais de relevo, valendo a(lui as considera~6es feitas para o elemento
hom6nimo da coac~ao sexual (cf. supra art . 163° § 6 ss .). Primeira, acto
homossexual 6 todo o acto praticado entre pessoas do mesmo sexo, que de
um ponto de vista predominantemente objectivo assume uma natureza, um con-
te6do ou um significado directamente relacionado corn a esfera da sexualidade .

57 2 Mario Joao Mimics

Actor homossexuais com adolescentes (§§ 9-13) Art. 175"

Segunda, o acto homossexual integra o tipo objectivo de ilicito do crime se

se considerar de relevo do ponto de vista do bem juridico tutelado . Exig6n-
cia esta que desempenha a,fun~do negativa de excluir do tipo os actor insig-
nificantes ou bagatelares e a fun4-do positiva de exigir do int6rprete que inda-
gue do relevo do acto na perspectiva do bem .juridico protegido.

10 O tipo legal de crime nao discrimina qualquer tipo de actor sexuais de

relevo, pressupondo apenas, como e 6bvio, que estes sejam os praticaveis
entre pessoas do mesmo sexo . E a pratica destes actos homossexuais de relevo
que vem assim a constituir o cerne do tipo objectivo de ilicito, diferente-
mente da versdo original do CP em que elemento tipico era o acto de desen-
caminhar menor para a pratica de acto contrario ao pudor (Actas 1979 201).
E se deste elemento decorria a ligagao do crime de homossexualidade com
menores "aos sentimentos gerais de moralidade sexual", fazendo dele um
crime contra um bem juridico supra-individual da comunidade, a verdade e
que ao exigir-se que o agente desencaminhasse o menor restringia-se a
intervengao penal, nomeadamente por ficar excluido aquele menor que ja ndo
fosse "desencaminhavel", clado o seu desenvolvimento ou maturidade sexual
(cf. REis ALVES, cit. 102 ss. ) . As vantagens da solugao anterior poderiam ser
alcangaveis se, a semelhan~a do crime de actor sexuais com adolescentes,
se exigisse tamb6m que o agente abusasse da inexperi6ncia da vitima (cf.
supra art. 174" § 14, e § 3 ss . deste comentario) .

§ 11 No art. 17.5 ° prev&em-se duas modalidades de acgao distintas: 6 moda-

lidade da acgdo praticar actor homossexuais de relevo corn menor entre 14
e 16 anon; 6 ainda modalidade da acgdo fazer com que o menor pratique
actor homossexuais de relevo com outrem.

IV O tipo subjectivo de ilicito

12 E de exigir o dolo relativamente a totalidade dos elementos constitu-

tivos do tipo objectivo de ilicito, valendo quanto ao erro que recaia sobre a
idade da vitima as considerag6es ja teitas anteriormente (cf. supra art. 172°
19 ss.) .

V As formas especiais do crime

13 A consuma~ao ocorre com a pratica de um qualquer acto homossexual

de relevo, bastando a pratica de apenas um para o crime se consumar (neste

Maria Jncio Anlune.e 57 3

Art. 175" ($§ 13-16) Crimes contra as nessoas

sentido, ZEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 art . 175°) . Se o crime de actos

homossexuais com adolescentes, que o agente decidiu cometer, ndo chegar a
consumar-se ndo hd responsabilidade criminal pelos actos de execugao prati-
cados . Este 6 um dos casos em que a tentativa ndo 6 punivel, uma vez que
ao crime consumado nao corresponde pena de prisao superior a 3 anos
(arts. 22° e 23°-1).

14 Ao fixar em 14 anos de idade o limite minimo a partir do qua] ha

crime de actos homossexuais com adolescentes fica d partida afastada a ques-
tdo de um eventual concurso coin o crime de abuso sexual de criangas
(art. 172°) . Se o agente, maior de idade, praticar actos homossexuais de relevo
corn um menor de 14 anos de idade o crime 6 s6 o de abuso sexual de crian-
~as, o que nao impede que na determinagdo da medida concreta da pena o juiz
possa valorar o tipo de actor sexuais de relevo praticados . Jd ocorrerd concurso
aparente de crimes quando a conduta do agente, maior de idade, preencher
tamb6m o tipo legal de crime de abuso sexual de adolescentes (art. 173°-1) .
Ou seja: quando o agente praticar actor homossexuais de relevo com um
menor entre 14 e, 16 anos de idade que the tenha sido confiado para educa-
qao ou assist6ncia, o crime praticado 6 o de abuso sexual de adolescentes, nada
obstando a que a natureza do acto sexual de relevo possa ser valorada nit
determinagao da medida concreta da pena a aplicar.

VI. A pena

§ 15 A pena aplicdvel ao crime 6 a de 1 mes a 2 anos de prisao (art. 41°-1)

ou a de 10 (art. 47°- I) a 240 dias de multa . E aplicdvel, por conseguinte, uma
multa enquanto pena principal na modalidade de pena alternativa, desde que
esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da pumgao (arts . 70"
e 40°-I e 2). Em abstracto sdo aincla aplicdveis todas as penas de substitui~do
previstas na nossa lei, corn a excepgao da pena de admoestagao (arts . 4.4), 45°,
46°, 50° ss. e _58°) . Do exposto decorre uma nitida preferencia do legislador
no sentido de sancionar os, actor homossexuais com adolescentes com uma pena
nao privativa da liberdade, o que 6. talvez revelador de uma certa toleran-
cia relativamente a pratica cieste tipo de actor nas circunstancias previstas no
tipo legal de crime.

§ 16 Se o agente for ascends ate, adoptante, parente ou aftm ate ao segundo

grau da vitima ou se esta se encontrar sob a sua tutela ou curatela, a pena 6
agravada nos termos do art . 177 °-1 a) (cf. infra art . 177 ° § 2 ss.); do mesmo

57 4 Maria Joria Anlune .s

 ,\ctos homossexuais com adolescentes (§§' 16) Art . 175 °

modo sendo agravada se a vitima se encontrar numa relagdo de dependencia

hierarrlrtica, econnmica ou de trabalho do agente (cf. infra art. 177° § 2 ss.).
A pena e ainda agravada nos termos do art. 177°-2 e 3 (cf. infra art. 177°
§§' 4 ss.) se o agente for portador de doen(a sexualmente transmissivel ou se
do comportamento do agente resultar ofensa a integridade fisica grave, trans-
missdo do virus do sindroma de imunodeficiencia adquirida ou de formas
de hepatite que criem perigo para a vida, suicidio ou morte da vitima .

Maria Jodo Antunes

Maria Jodo Antunes 57 5

Art. 176" (§ I) Crimes contra as pessoas

Artigo 176"
(Lenocinio e trdftco de menores)

1 . Quem fomentar, favorecer ou facilitar o exercicio da prostitui-

~ao de menor entre 14 e 16 anos, ou a pratica por este de actos sexuais
de relevo, e punido com pens de prisao de 6 meses a 5 anos.
2. Quem levar menor de 16 anos a pratica, em pais estrangeiro, da
prostituigao ou de actos sexuais de relevo e punido com pens de prisao de
1 a 8 anos.
3. Se o agente usar de violencia, amea~a grave, ardil ou manobra
fraudulenta, actuar profissionalmente ou com inteng5o lucrativa, ou
se aproveitar de incapacidade psiquica da vitima, ou se esta for menor
de 14 anos, e punido com pena de prisao de 2 a 10 anos.

1. Antecedentes e evolu~ao
I Com a revis.io do CP em 1995 passa a prever-se de forma aut6noma o tipo legal
de crime de lenocinio de menor, ao arrepio da versao original de 1982, onde o menor
era tratado apenas como uma das vitimas possiveis do crime de lenocinio. O entao art. 215"
- tipo fundamental de lenocinio - determinava que sera punido corn prisao ate 2 anos
e multa ate 100 dins quern fomentar, favorecer on facilitar a pratica de actos contrarios ao
pudor ou a moralidade sexual, ou de prostitui~ao relativamente a pessoa nrenor on porta-
dora de anomalia psiquica, ou a qualquer pessoa, explorando situagao de abandono ou de
extrema necessidade econ6mica. Distinta desta era a solu~ao do ProjPE 1979 ao prever como
crime aut6nomo o lenocinio relativamente a menores de 18 anos (art. 265"-1), o qual se dis-
tinguia do lenocinio em geral por o preenchimento do tipo legal de crime nao depender da
inten~ao lucrativa do agents . Esta Lima previsao mais pr6xima da do CP de 1886, que
previa, para alem do lenocinio (art . 405") - "se, para satisfazer os desejos desnonestos de
outrem, o ascendente excitar. favorecer ou facilitar a prostituigao on corrup~ao de qualquer
pessoa sua descendente, sera condenado a prisao de um a dois anos e multa correspondents,
fieando suspenso dos direitos politicos por doze anos" -, a eorrup~ao de menores
(art . 406") - "toda a pessoa que habitualmente excitar, favorecer ou facilitar a devassidao
ou corrup~ao de qualquer menor de vinte e um anos, para satisfazer os desejos desonestos
de outrem, sera punida com prisao de tres meses a um ano e multa correspondents e sus-
pensao dos direitos politicos por cinco anos". Devendo destacar-se que este C6digo de 1886
"apenas incrimina(va) certas formas de lenocinio que atingem uma gravidade particular, on
pelas pessoas que o exercem e que, pela sua situa~ao relativamente as vitimas, tinham o
dever especial de o nao realizar, ou pelas pessoas em relagao as quais o lenocinio se efec-
tua, por merecerein uma especial protec~ao" (BEI .FZA DOS SANIros, RLJ 60" 114).
S6 com as alteray6es introduzidas pela L 65/98, de 2-9, passa a prever-se de forma
aut6noma o tipo legal de crime de trafico de menor, tipo legal que tambem a versao ori-
ginal do CP nao autonomizava . Dada a especial vulnerabilidade do menor de 16 anos, a

57 6 Mcrriu Jodo Mimics

I_enocinio e triffico de menores (§§ I-3) Art. 176"

mesma que justifica a previsdo do crime de lenocinio de menor, faz todo o sentido incri-
minar a conduta daquele leva o menor a pratica, em pais estrangeiro, da prostitui~do ou de
actor sexuais de relevo (pronunciava-se jA neste sentido ELIANA GERSAO, "Crimes sexuais
contra crian~as . 0 direito penal portugues A luz das resoluC6es do Congresso de Estocolmo
contra a exploragao sexual das crian~as para fins comerciais", Infancia e Juventude 97 .2 18
e 25 . No mesmo sentido cf. supra art. 169" § 7) .

11. O bem juridico

§ 2 Ao ser criminalizada a conduta daquele que fomenta, favorece ou faci-

lita o exercicio da prostituig5o de menor de 16 anos ou a pratica por este de
actor sexuais de relevo, bem como a conduta daquele que leva o menor a tal
exercicio ou pratica em pals estrangeiro, na secgdo aos crimes contra a auto-
determinagdo sexual, o bern juridico que se pretende tutelar 6 o do livre
desenvolvimento da personalidade do menor na esfera sexual, criando as
condi~6es para que esse desenvolvimento se processe de uma forma ade-
quada e sem perturba~6es (assim, entre outros, VIVEs ANT6N / ORTs BEREN-
GUER 967) . Por esta via se afastando a tutela, a titulo principal, dos "funda-
mentos etico-sociais da vida social" e, especificamente, da "moralidade sexual" .
Neste art . 176° a tutela claquele bem juridico pretende-se "absoluta", uma
vez que se prescinde da "adequagdo das acg6es" exigida no lenocinio e no tra-
fico de maiores (destacam este aspecto quanto ao lenocinio, FIGUEIREDo DIAS,
Actas 1993 265, REts ALVES, Crimes Sexuais . Notas e Comentarios aos
Arts. 163" a 179" do Codigo Penal 1995 107 e ELIANA GERSAO, cit . 17) . Com
efeito, para o preenchimento do tipo legal de crime nao e necessario que o
agente actue por meio de violencia, ameaga grave, ardil ou manobra fraudu-
lenta, nem que o agente actue profissionalmente ou com intengdo lucrativa (cf.
supra arts. 169° e 170°) .

3 Importa, no entanto, interrogarmo-nos sobre se esta tutela "absoluta"

nao tern ido longe demais, ao prescindir de alguns elementos constitutivos do
tipo legal de crime de lenocinio (cf., contudo, as criticas ao pr6prio art . 170°
- supra § 1 ss.); o que faz com que, em bom rigor, se tivessem criminalizado
condutas que nao violam o bem juridico que se pretende tutelar. Ndo nos
referimos, obviamente, aos casos em que o agente usa de violencia, amea(a
grave, ardil ou manobra fraudulenta para fomentar, favorecer ou facilitar o
exercicio da prostitui(do de menor ou a pratica por este de actor sexuais de
relevo ; aos casos em que o agente fomenta, favorece ou facilita o exercicio da
prostitui~do de menor entre 14 e 16 anos de idade ou a pratica por este de

Maria Jouo Anlunes 577

37 - Com . ao CM . Penal - I
Art . 176" (§ti :3-4) ('Iimc" civIII :I ;u IV-( ) ;I,

cretos sexuais de relevo . aproveitanclo-se da sua irr('ah(Widade hsigrric cr; nem

aos casos em que o agent( ., f(>menta, l'avorece 011 facilita a h1-citiCcr de (rc-tm8
sexuais de relevo por menor dc" 14 anos dc, idade.
Referimo-nor, siln, iulueles casos em clue o agente .Jonrenta, fcrvnrcrc e ou ./ a< i-
lita a pratiea cle cwtos ,se1-uois (le rrievm por menor entre 14 e 16 arms de idade .
Qualquer um clestes comportamentos, por si s6, nao viola o bem juridico do
livre desenvolvinrnento da personalidade do menor na esfera sexual, tanto mais
quanto o legislador partiu do principio de clue 6 ate aos 14 anon de Aide clue
a pratiea de actor sexuais pre_judica () desenvolvirnento global do menor (cf. supra
art . 172° § 1). Nao tern sentido, 1). ex ., criminalizar a conduta dos pail clue
facilitam a prittica de actos sexuais de relevo da filha de 15 anos de idade corn
o namoraclo . E nao tent sentido, tamb6m, porclue tal criminalizagao vai contra
a pr6pria acep~ao tradicional do termo lenocinio - a "acgao de facilitar ou pro-
vocar a prostituigao ou corru~Jto de tuna pessoa" (BFLFZA DOS SANI'os, RLI
60° 97), sendo certo que, no actual entendimento dos crimes sexuais, a ac~ao
de "eorromper" uma pessoa tent clue significar necessariamente que se perturba
o livre desenvolvirnento da personaliclade do menor na esfera sexual .

4 Cremos que o legislador foi longe demais to substituir os "actor con-

trarios ao pudor ou a moralidade sexual" (art. 215° da versao original do CP
de 1982) por "actor sexuais do relevo" . E foi longe demais, porclue a pratiea
de actos sexuais de relevo, por si s6, nao acarreta a viola~ao do betn juri-
dico que se pretende proteger cluando cm cause estao menores entre 14
e 16 anos; enquanto clue a l)ratica de actor contrarios ao pudor ou a rnorali-
dade sexual encerra em si mesma a necessidade de tutela do bem jurtidico
que entao se pretendia proteger. Dai duct, cluando confrontado corn a ducsti1o
de saber se devem set- punidos os pair que permitem relag6es sexuais da fillia
corn o noivo, faDIIUARDO CORRI in tcrnha respondido negativamente, obscrvando
que "nao pode dizer-se clue :1 sua (tctUa4aO sej~t contraria ao pu(for ou it mora-
lidade sexual" (A(-ters 19 ;'9 213) .
E se em relaq.ao aos casos (,in que o actente fomenta, f'avoreCC oct facilita
a pratiea de actor sexuais de relevo por menor entre 14 e 16 anos de idade
nao haves d6vida em afirmar que estc comportamento nao devia ter siclo
criminalizado, JA quanto aos cas(1s em clue o agente agente fomenta, favorece
ou facilita o exercicio da prostitui~ao de menor entre 14 e 16 anos parece
poder ester em cause o descnv0lvimento sent perturbac~oes da personaliclade
do menor na esfera sexual dadas as caracteristicas da prostitui~1io . DCSerIVOl-
vimento sent perturba~cles due cstara tamb6m em cause cluando o agente,
nester casos, actua protissionalrnente ou corn inten~lio lucrative . Mas jJ1 6

578 II(ItI,i h "p, a)IIuiu ,

I-ellocinio c tritico do mcnorcs (tip 4-G) Art. 176"

questionavel ~t necessidade de tutela do bern juridico da liberdade e da auto-

determinagao sexual quando o agente fomenta, favorece ou facilita a pr(itica
ele actor .sexuais de relevo por menor entre 14 e 16 anos actuando profissio-
nalmente ou corn inten4ao lucrative .

loll . O tipo objectivo de ilicito

ti 5 Agente da pratica do crime de lenocinio de menor pode ser qualquer

pessoa, homem ou mulher, desde Clue tenha 16 anos ou mais (art. 19°) e
desempenhe o papel de "intermediario", de "medianeiro" (cf. BELEZA DOS
SANTOS, RLJ 60" 97; cf. supra art . 170° § 9) . Diferentemente do art . 263° do
ProjPE 1979 -- "quem fomenter, favorecer ou facilitar a pratica de actos
contrarios ao pudor ou a moralidade sexual entre terceiros, servindo de inter-
inedicirio ( . . .)" -- os arts . 170° e 176" nao preveem expressamente Clue o
agente seja um terceiro relativamente aos intervementes no acto sexual; o
clue nao invalida, no entanto, Clue assirn se tenha Clue entender . Por um lado,
a acepgao tradicional do termo lenocinio aponta indiscutivelmente nesse sen-
tido (cf. BEI.EZA DOS SANTOS, RLJ 60(' 97 ss .) ; por outro lado, quando o agente
intervem no acto sexual a tutela do bem juridico em cause esta ja assegurada
noutros tipos legais de crime ou, pure e simplesmente, nao ha necessidade de
tutela . Assim, se o agente praticar actos sexuais de relevo corn uma prostitute
menor de 14 anon de idade comete o crime de abuso sexual de criangas
(art. 172°); e se praticar actor sexuais de relevo corn uma prostituta entre 14
e 16 anon de idade, o comportamento do agente nao e crime a nenhum titulo
(cf ., em sentido divergente, o Ac. da RL de 14-11-89, BMJ 391 ° 683: "O agente
clue mantem eom uma menor, varies vezes, relag6es sexuais remuneradas,
comete o crime de lenocinio") .
Agente da pratica do crime de trafico de menor pode ser qualquer pes-
soa, homem ou mulher, desde clue tenlra 16 anos ou mais (art. 19°) .

6 Vitima dos crimes de lenocinio e trafico de menor 6 necessariamente

um menor de 16 anos de idade. Distingue-se, no entanto e coerentemente
eom a op4ao feita noutros tipos de crime, o caso em Clue a vitima e um
menor entre 14 e 16 anos de idade (n° 1 e n" 2), do caso em Clue a vitima
c um menor de 14 anos de idade. A distingao releva pare o efeito de agra-
var a pena de prisao, a qual deixa de ser entre 6 meses e 5 anos ou entre I ano
e 8 anos para passer a ser entre 2 e 10 anos.
Foi tambem atendendo a rnzcies de coerencia Clue a idade da vitima foi
fixada em 16 anos de idade (cf. arts. 174° e 175"), diferentemente da opgao

;9laria Joan+ Anlwre,c 579

Art. 176" (§§ 6-9) Crimes contra as pessoas

do Projecto da Comissdo de Revisdo do C6digo Penal, que elegia como vitima

do lenocinio qualquer menor (sobre a alteragao cf. AR Reforma 11 47 s .; con-
tra a alteragao, FERREIRA RAMOs, RMP 59 49) . Assim sendo, a tutela do
menor entre 16 e 18 anos de idade ocorre, nos termos gerais, por via dos
arts. 169° e 170°'. Contudo, ELIANA GERSAO (cit . 22), considera insuficiente,
atendendo As resolug6es do Congresso de Estocolmo contra a exploragao
sexual de criangas part fins comerciais, "limitar aos menores de 16 anos a pro-
tecrgdo incondicional face a quem os induza ao exercicio da prostituigao" .

7 Do ponto de vista do conteudo dos actor sexuais aqui pressupostos

importa distinguir o exercicio da prostitui(do da pratica de actos sexuais de
relevo (cf. supra art. 163° § 6 ss.), uma vez que o tipo legal de crime e preen-
chido quer quando ha aquele exercicio, quer quando hd aquela pratica. A dis-
tingao assenta na circunstAncia de a prostituiqdo pressupor necessariamente a
remuneragdo dos actor sexuais de relevo .

§ 8 De acordo com o art. 176°-I o tipo de ilicito 6 preenchido atraves de

vdrias modalidades de ac~ao a saber: fomentar o exercicio da prostituiCdo ;
favorecer o exercicio da prostitui~do ; facilitar o exercicio da prostitui(do ;
fomentar a pratica de actor sexuais de relevo ; favorecer a pratica de actor
sexuais de relevo ; e facilitar a pratica de actor sexuais de relevo . Modalida-
des de acgdo estas que devem set- entendidas nos exactos termos defendidos
para as modalidades hom6nimas do lenocinio (supra art. 170° § 14), por nao
haver aqui qualquer razao, politico-criminal ou dogmatica, que justifique um
outro entendimento .
De acordo com o art. 176"-2 o tipo de ilicito 6 preenchido atraves de um
comportamento que consiste em levar o menor de 16 anos de idade A pratica,
em pais estrangeiro, da prostituiqdo ou de actos sexuais de relevo (cf. infra § 13).

§ 9 Tratando-se de um crime de resultado - o que se pretende tutelar e

a liberdade e a autodeterminagao sexual do menor e nao a acgao de "desmo-
ralizar outra pessoa" (cf. supra art. 170° § 25) -, a consuma~ao dos crimes
de lenocinio e trafico de menor depende ou do exercicio da prostitui(ao ou
da pratica de actor sexuais de relevo . Tudo apontando no sentido de nesta
61tima hip6tese ser necessario que o menor pratique vArios actos sexuais de
relevo, nao bastando, pois, a pratica de um s6 desses actor (de notar que o
legislador exprime-se no singular noutros tipos legais de crime - cf. arts . 163°,
165°, 166°, 167° e 172°). .la quanto ao exercicio da prostituigao, muito embora
o sentido usual do termo aponte para uma certa reiteragao, o tipo legal de crime

5811 Mafia Jouo Antunea

lenocinio e trafico de menores (§§ 9-12) Art. 176"

deve considerar-se preenchido ainda que o menor pratique um s6 acto sexual

de relevo a troco de um prego (neste sentido, para o direito espanhol, VIVES
ANT6N / ORTs BERENGUER, cit. 970) .

IV O tipo subjectivo de ilicito

10 E de exigir o dolo relativamente a totalidade dos elementos constitu-

tivos do tipo objectivo de ilicito, nao se exigindo o dolo especifico do agente
no que diz respeito ao lenocinio (cf. supra art . 170° § 10) . Quanto ao erro que
recaia sobre a idade da vitima valem completamente as consideragaes jA fei-
tas anteriormente (cf. supra art. 172° § 19 ss .).

V O lenocinio e o trafico de menores qualificado

§ 11 No art. 176°-3 qualifica-se o lenocinio e o trafico de menores em fun-

q,ao dos meios usados, do objectivo visado, das condig6es psiquicas da vitima
e ainda ern fungao da idade. desta.
Quanto aos meios, o legislador especifica o use por parte do agente de
violencia, ameaq:a grave, ardil ou manobra fi- audulenta, valendo aqui os con-
te6dos ja definidos anteriormente (cf. supra arts . 163° § 20 ss ., 169° § 5
e 170° § 6).
No que diz respeito aos objectivos, o lenocinio e o trafico de menores 6
qualificado quando o agente actue profissionalmente ou com inten~do lucra-
tiva ao fomentar, favorecer ou facilitar o exercicio da prostituigao ou a prA
tica de actor sexuais de relevo ou ao levar o menor a pratica, em pais estran-
geiro, da prostituigfto ou de actor sexuais de relevo (sobre o conte6do daqueles
dois elementos cf. supra art.. 170° §§ 13 e 19) .
Considerando expressamente as condi~6es da vitima, o lenocinio e o tra-
fico de menor 6 qualificado quando o agente se aproveita da incapacidade psi-
quica do menor . Esta aqui pressuposto, obviamente, que o menor tenha entre
14 e 16 anos de idade, Lima vez que, independentemente das condigbes psiquicas,
o lenocinio e o trafico de menor 6 sempre qualificado quando a vitima e um
menor de 14 anos de idade, dada a sua especial vulnerabilidade (cf. infra
art. 177° § 11) .

VI. As formas especiais do crime

§ 12 Tratando-se aqui de um crime de resultado, a eonsuma~ao s6 se veri-

fica quando o menor efectivamente se prostitui ou quando pratica actor

Memo .logo .4ntnun" c 58 1

 Art. 176" (lti 12-Ic) Crimes contra as pessoas

sexuais (le relevo (cf. supra ti 9). Na hipotese de nao se chegar a verificar o
exercicio da prostituigJio ou a prdtica cie actor sexuais de relevo a hipotese ser'i
de lnera tentativa da pr~'ttic~t de crime cle lenocinio ou de trafico de menores,
a dual e punivel (art. 23"- 1 ).

13 Se nor reportarmos ao n" 3 do arti,o lenocinio de menor qualifi-

cado - podemos ser confrontados corn situag6es de concurso aparente do
crimes . Se o agente, p . Cx ., usar de violencia ou de ameara grave paraimlen-
tar a prdtica cle actor SCXLiaIS do relevo por menor entre 14 e 16 anos de
idade estard tambcm preenchido o tipo legal cie crime de coacgao sexual ou
de viola~ao, consoante o tipo de acto sexual de relevo praticado, se o a(Tente
atraves do seu comportalnentc~ lit ,cr levaclo a vitima a praticar os actor ('0171
terceiro. Do mesmo modo, o agcnte due jomenta a prdtica de actor sexuais de
relevo por menor de 14 anon de idade preenche tambem o t1po legal de crime
de abuso sexual de crian(~as se o seu comportamento levar este menor a pra-
ticar tais actor coot terceiro . Nato se quer corn isto significar clue cluem
fomenta a pratica de actor sexuais de relevo - recorde-se clue o agente do
crime de lenocinio e sempre um terceiro relativamente aos intervenientes nor
actos sexuais (cf. supra 5) estd necessariamente a levar outrem a prati-
car tail actor coin terceiro . Qucr-.tie apenas afirmar clue quem leva outrem a
prdtica de actor sexuais de relevo corn terceiro esta tambem a fomentar a
sua pratica e dai, nester casos, a existencia de um concurso aparente de infrac-
~6es, por entre os tlPOS existir Lima rela~ao de consungao . Nos exemplos
dados, os crimes efectivamente cometidos seriam os de coacgao sexual, vio-
lagao ou abuso sexual de crian~as . Levar outrem a pratica de actor sexuais de
relevo significa necessariamente clue foi o agente quern determinou a pessoa
a sua pratica, o clue c muito mail exigente do clue fomentar (cf . supra art . 170"
13 ss.) a pratica de tais actor corn terceiro (no sentido da distin~ao, Ftm)t 1-
Ret)o DIAS, Actas 1993 266 c Rots ALVES, cit . 107 s .) .

V11. A pens

§ 14 A pena aplicdvel ao i- ente clue praticar as condutas descritas no

art . 176()-l e a de prisao entre 6 meses e 5 anos, sendo consecluentementc
punivel a tentativa da prdtica do crime de lenocinio de menor (art. 23"-1) . Se
o agente for uo,ccrulcnte, a(loptcmtc, parent' ou ajtm ate; ao segundo grou chi
vitima ou se esta Se encontrtr sob a sua tutela ou curatela, a pena e agravada
nor termos do art . 177"-1 a) - pena de prisao de 8 meses a 6 anos
e 8 meses -- (cf. infra art . 177" § 2); do mesmo modo e agravada se a vitima

58 2 Maria Jo&) Anlrmc,

Lcnc,(inlu c irulic,) dr mcnurc, (§§ 14-15) Art . 17(i'

SC cncontrar numa,relcr,'cio do lepcii(Oicia hicrcirquica, economica ou do ira-

bullro (lo agcntc -- pcrta de prisao de 8 meses a 6 anos e 8 meses -
(cl'. infra art . 177) ti 2).
A pena apfic~Jtvcl ac's a(-, eme clue praticar as condutas descritas no
art . 176('-2 c a de prisao entre l c 8 anos, sendo por isso punivel a tenta-
tiva da prdtica do crime do trJlico do manor (art. 23°-I). Se o agente for
crscertdcntc ", ado]-~tcrr7te, lun-0n1C Ou (r/im ate ac.) segundo grau de vitima ou se
este sc encontrar sob a stut ttacla ou curatela, a pena e agravada nos termos do
art . 177°-I a) --- pena do prisao de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses -
(cf. Infra art . 177" § 2); do meslno modo e agravada se a vitima se encon-
trar numa rehr(-uo do ch,pcndcncia hicr-ur-yuica, econ6mica, ou de trabalho
(1o tlgente --- pena do prisao do I ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses
(cf. infra art . 177) § 2) .

I S Sc as cortduta, dCSClI -itits nos w" I c 2 foreln praticadas com o use de

viol~rrcia, culuca( cr grave, (Wild otl mcmobra ftauclulenta, se o agente actuar pro-
fs.sioncr/mewc ou c om inten(-6o lucrotiva, ou se se aproveitar de incapacidude
/)siduiCa du vitirrrcr, ou SC esta for manor- de 14 anos -- art . 176"-3 -, a pena
corresponclente c a de prisiio tie 2 a 10 anos, sendo conseduentemente puni-
vel a tentativa da prittica do crime do lenocinio e de irafico de menores qua-
IIficado (art. 23"-1 ;) . Sc o ii gentc I'mr ascenclente, adoptunte, parente ou afim
atc (lo segundo grau (la vitima ou sc csta se encontrar sob a sua tutela ou cura-
tcla, a pena c agravada nos tcrmos (lo art . 1'77"-1 a) - pena de prisao de
2 anos e 8 meses a 13 anos c 4 meses --- (cl'. infra art . 177 ° § 2); do mesmo
modo c agravada Sc a vitinla ":c cne0ntrar numa relcr4-~io de dependencia hie-
rcirduiCa,ccor1cirHiCo ou dc " trabrdho (lo agente - pena de prisao de 2 anos
e 8 meses a 13 anos c 4 meses - trl'. infra art . 177" § 2) .

Maria Jodo Antunes

llruhi /, ~,i,,rtnlnm, 583

Art . 177" (§ I) Crimes contra as pessoas

SECQAO III

DISPOSI~OES COMUNS

Artigo 177"

(AgravaVao)

1. As penas previstas nos artigos 163° a 165° e 167° a 176° sao agra-
vadas de um ter~o, nos seus limites minimo e maximo, se a vitima :
a) For ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou
afim ate ao segundo grau do agente, on se encontrar sob a sua
tutela on curatela ; on
b) Se encontrar numa rela~ao de dependencia hierarquica, economica
ou de trabalho do agente, e o crime for praticado com aprovei-
tamento desta rela~ao.
2. As penas previstas nos artigos 163° a 167° e 172° a 175° sao agra-
vadas de um tergo, nos seus limites minimo e maximo, se o agente for por-
tador de doentra sexualmente transmissivel, nomeadamente doenga vene-
rea on sifilitica .
3. As penas previstas nos artigos 163° a 168° e 172° a 175° sao agra-
vadas de metade, nos seus limites minimo e maximo, se dos comporta-
mentos ai descritos resultar gravidez, ofensa A integridade fisica grave,
transmissao de virus do sindroma de imunodeficiencia adquirida ou de
formas de hepatite que crimm perigo para a vida, suicidio on morte da
vitima .
4. As penas previstas nos artigos 163°, 164° e 168°, sao agravadas
de um tertso, nos seus limites minimo e maximo, se a vitima for menor de
14 anos .
5. A agravadao prevista na alinea b) do no 1 n5o e aplicavel nos
casos dos artigos 163°, no 2, e 164°, no 2.
6. Se no mesmo comportamento concorrerem mais do que uma das
circunstancias referidas nos numeros anteriores so e considerada para
efeito de determinagao da pena aplicavel a que tiver efeito agravante
mais forte, sendo a outra on outras valoradas na medida da pena .

1 . Agrava~ao da pena

I As penas previstas nas secgoes I e II do capitulo dos crimes contra a

liberdade e autodeterminagAo sexual sao agravadas, nos seus limites minimo

584 Maria Jndw Antunes

Agrava~ao (§§§' I-2) Art. 177"

e maximo, atendendo a existencia de relag6es especiais entre a vitima e o

agente, A circunstAncia de o agente set- portador de doenga sexualmente trans-
missivel, A produgAo de determinado resultado e A idade da vitima . Deve,
contudo, fazer-se aqui uma distin(~-lo : nor nos I , 2 e 4 estamos perante crimes
qualificados ao nivel do tipo de ilicito, uma vez que os elementos previstos
contendem com um desvalor mais acentuado da acgao e da conduta do agente;
no n° 3 estamos especificamente perante crimes agravados pelo resultado .

1 . Relag6es especiais entre a vitima e o agente

2 Tratando-se de crime previsto nos arts . 163 ° a 165° e 167 ° a 176 °, a

pena e agravada de um tergo, nos seus limites minimo e maximo, quando
entre a vitima e o agente exista certo tipo de relagao : uma relagao familiar ou
equiparada (al . a) do n° l); ou uma rela~ao de dependencia hierarquica, econ6-
mica ou de trabalho (al . b) do n° I ) . E precisamente a existencia de uma
rela~-do especial ou de certo tipo entre a vitima e o agente que, acarretando
um maior desvalor do tipo de ilicito, fundamenta autonomamente a agrava~do
da pena. Uma rela~ao que, por um lado, pode condicionar o comportamento
sexual da vitima e que, por outro, pode inclusivamente favorecer a actuagao
do agente, o qua], dada a rela~ao existente, nao acredita na probabilidade de
uma ulterior denuncia dos factor, juizo pertinente numa mat6ria em que a
regra 6 a da natureza semi-l)ciblica dos crimes (destacam este aspecto, VIVES
ANTbN / ORTs BE-RENGUI R 934).
Nas rela~oes familiares estao incluidas relag6es de parentesco e afrnidcrdc
at6 ao segundo grau (arts . 1576°, 1578° a 158 l °, 1584° e 1585° do CC), bem
come de adop~-do, seja ela plena ou restrita, Lima vez que a lei nao distingue
(arts . 1576° e 1586° do CC), tendo o legislador equiparado a este tipo de rela-
~6es as decorrentes da existencia de um vinculo de tutela (arts . 138° ss., 1921°
e 1927° ss. do CC) ou de curatela (arts. 152° ss. e 2048° do CC) .
Se a vitima se encontrar perante o agente numa relagao de dependencia hie-
rarquica (relag6es tipicas, p. ex ., na fungao p6blica e na magistratura do Minis-
t6rio Publico), econ6mica (p . ex., a vitima 6 sustentada pelo agente) ou de tra
balho (relagbes tipicas no mundo laboral e empresarial) a pena 6 tamb6m
agravada se o crime for praticado com aproveitamento desta relagao, nao
bastando pois que tal relagao exista. Estamos aqui perante um elemento do tipo
objective de ilicito, cujo preenchimento esta dependente da conclusao no sen-
tido de que o acto sexual foi condicionado pela existencia de uma relayao de
dependencia -- hierarquica, econ6mica ou de trabalho -, o que 6 demonstra-
tive de uma restrigao efectiva A liberdade e autodeterminagao sexual da vitima.

Mwria Jorio Anlnnes 58 5

Art . 177" (§§ Z-3) ('Iiinrs C', [III11 as pess0z I,

E 6bvio que quando o comportamento do agente preencha a factualidade

tipica prevista nor arts . 163°-2 e 164°-2 nito se agrava a pena nos termos do
n(' I h), a esta solugao se chegando mesmo clue o legislador nao o dissesse
expressamente no n" 5 .

3 Se a vitima for ascendente, descenclente, adoptante, adoptado, parente ou

afim ate ao segundo grau do agente, se se encontrar sob a sua tutela ou cu1-a-
tela, ou se so encontrar puma rcla~ao cle dcpcndencia hiet-Arquica, econ6mica
ou de trabalho do agente e o crime for praticado corn aproveitamento clesta rela-
qao, as penal sao as seguhntes :
---- coacgao sexual : n° 1, pena cle prisao de 1 ano e 4 meses a 10 anos
e 8 meses: n° :?, pena do prisao do 1 mes e 10 dias a 2 anos e
8 meses ;
---- violaeao : n" 1, pena do prisao de 4 anos a 13 anos e 4 meses : n" 2,
pena de prisao de 1 mes e 10 dias a 4 anos;
- abuso sexual do pessoa incapaz de resistencia : n° 1, pena de prisao
de 8 meses a 10 anus e 8 meses ; n" 2, pena de prisito do 2 anos
e 8 meses a 13 anos e 4 meses ;
- fraude sexual : n° 1, pena de prisao de l mes e 10 dias a 1 ano
e 4 mews; n° 2, pena do prisao de 1 mes e 10 dias a 2 anos e 8 meses;
procria~ao artificial nito consentida : pena de prisito de 1 ano e 4 meses
a 10 anos e 8 meses :
tritfco de pessoas : pena do prisao de 2 anos e 8 meses a 10 anon
e 8 meses ;
lenocinio : n° I, pena do prisao de 8 meses a 6 anos e 8 meses ; n" 2,
pena de prisao de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses ;
actor exibicionistas : pena de prisao de 1 mes e 10 dias a I ano
e 4 meses ou pena do multa entre 13 dias e 160 dias ;
abuso sexual do crian~,as: n" 1, pena de prisao do 1 ano e 4 meses
a 10 anos e 8 meses ; n" 2, pena de prisito de 4 anos a 13 anus
e 4 meses ; n° 3, pena de prisao de 1 mes e 10 dias a 4 anos ; n" 4,
pena de prisiio de 8 meses a 6 anos e 8 meses ;
abuso sexual do menorcs dependentes : n° 1, pena de prisao do 1 ano
e 4 meses a 10 anos e 8 meses; n° 2, pena de prisao de 1 mes e 10 dial
a 1 ano e 4 meses ; n" 3, pena do prisao de 1 mes e 10 dias a 4 anos;
actor SCxuais corn adolescentes : pena de prisao de 1 mes e 10 dias
a 2 anos e 8 meses ou pena de multa entre 13 dial e 320 dial :
actor liomossexuais cons adolescentes : pena de prisito do 1 mes e
10 dias a 2 anus e 8 meses ou pena do multa cntre 13 dias e 320 dial;

l11,I) m .l, a" Aw/m, ,

A,_r,iva~po (§§ 3-5) Art . 177 °

-- lenocimo e trafico de menores : n° 1, pena de prisao de 8 meses a

6 anos e 8 meses; n° 2, pena de prisao de 1 ano e 4 meses a 10 anos
e 8 meses ; n" 3, pena de prisao de 2 anos e 8 meses a 13 anos
c 4 meses.

2. Agente portador de doen~a sexualmente transmissivel

4 Tiatando-se de crime previsto nos arts. 163" a 167" e 172" a 175 °, as

penas sao agravadas de um terco, nos seus hmites minimo e maximo, se o
agente for portador de doenca sexualmente transmissivel, nomeadamente
doenca venerea ou sifilitica, e tiver conhecimento deste aspecto do see
estado de saude . Talnbem aqui se justificando a agravagao da pena por set-
ntaior o desvalor do tipo do Wcito.
Embora o n" 2 do art . 177" nao exija expressamente que o agente conheca
a doenca sexualmente transmissivel de que e portador, ao contrario do que se
consa grava no n" 2, do art . 208" ((fit versao original do CP, e de exigir tal
conhecimento . Tratando-se aqui, con -Lo se trata, de um elemento do tipo objec-
tivo de ilicito e desnecessaria a especificacao no sentido de o agente ter que
saber que 6 portador de doenca sexualmente transmissivel, uma vez que para
o preenchimento deste tipo qualilicado e necessario o dolo do agente (assim
tambem, MAI,A GON~'AI_vEs art . 177' 2, LEAL-HENRIQt'ES i SIMAS SANTOS II
art . 177°, REis Ai.vcs, Crimes ScXuuis . Notes e Comeracirios aos Arts . 163"
cr 17>" do C'cicligo Penal 1995 115 s. ; em sentido contrario, MOURAz Lol3t:s,
Os Crimes contra a Liherdade c Autodeterniina(-do Sexual 1995 74) .

ti 5 Comparando corn a redaccao do anterior an . 208"-2, conclui-se de ime-

diato POI- um alargamento cios casos que justificam esta agrava~ao da pena
aplicavel, uma vez que se substituiu a doenca "venerea ou sifilitica" pela
doenca "sexualmente transmissivel" . O conceito de doen~a sexualmente
transmissivel SUI'gILI a partir de 1975 na Organizacao Munclial de Sa6de, pas-
sando a abranger, para alem cias doencas venereas, as doengas que tern
cm comum o facto de se poderem trlnsmitir poi- via sexual - v. g ., SIDA,
herpes, condilolnas, uretrites nao gonoc6cicas, candidiase, tricomoniase, pedi-
culose pebica, hepatite, moluscvlrn c ontagiosuni, sarna. E, assim, dispensiivel
a exemplificacao feita polo legislador . sendo ate desejavel a omissao, dacla a
carga clnocional e social ligada a este tipo do doencas, clue o legislaclor ainda
acentua mais ao fazer eduivaler a sililis as doencas venereas . E que as doen-
cas venereas -- assim denominadas pot- refcrencia a Venus, a Deusa do
alnor - aharcam, para alem da sifilis, a blenol-ragia, a ulcera mole e o lin-

41rn is .lPril~ il nlwres 58 7

Art . 177" (§§ 5-7) Crimes contra as pessoas

fogranuloma inquinal (ALLEN GOMES / AFONSO DE ALBUQUERQUE / SILVEIRA

NUNES, Sexologia em Portugal 1 338 ss.) . Resta saber se com este alarga-
mento as doengas sexualmente transmissiveis em geral nao se foi longe demais,
dada a heterogeneidade das doengas que este conceito abarca . De todo o
modo, tal podera sempre relevar na determinagao da medida concrete da pena,
atendendo, p . ex ., a circunstancia de estas doengas serem agrupaveis em doen-
qas em que a forma de transmissao por via sexual e quase exclusive, e fre-
quente ou ocasional (ALLEN GOMES / AFONSO DE ALBUQUERQUE / SILVEIRA
NUNES, Sexologio em Portugal 1 338) .

§ 6 Se o agente for portador de doenga sexualmente transmissivel as penas

aplicaveis sao as seguintes:
-- coactiao sexual : n° 1, pena de prisao de 1 ano e 4 meses a 10 anos
e 8 meses; n° 2, pena de prisao de 1 mes e 10 dias a 2 anos e
8 meses;
- violagao: n ° 1, pena de prisao de 4 anos a 13 anos e 4 meses; n° 2,
pena de. prisao de 1 mes e 10 dias a 4 anos ;
-- abuso sexual de pessoa incapaz de resistencia: n° 1, pena de prisao
de 8 meses a 10 anos e 8 meses; n ° 2, pena de prisao de 2 anos
e 8 meses a 13 anos e 4 meses;
-- abuso sexual de pessoa internada: n ° 1, pena de prisao de 8 meses
a 6 anos e 8 meses ; n" 2, pena de prisao de 1 ano e 4 meses
a 10 anos e 8 ineses ;
- fraude sexual : n° 1, pena de prisao de 1 mes e 10 dias a 1 ano
e 4 meses; n° 2, pena de prisao de l mes e 10 dias a 2 anos e 8 meses-,
- abuso sexual de criangas : n ° 1, pena de prisao de 1 ano e 4 meses
a 10 anos e 8 meses (cf. supra art. 173 ° § 9) ;
- abuso sexual de menores dependentes : n° l , pena de prisao de 1 ano
e 4 meses a 10 anos e 8 meses (cf. supra art. 173° § 9);
-- actos sexuais com adolescentes : pena de prisao de 1 mes e 10 dias
a 2 anos e 8 meses ou pena de multa entre 13 dias e 320 dias ;
- actos homossexuais com adolescentes : pena de prisao de 1 mes e
10 dias a 2 anos e 8 meses ou pena de multa entre 13 dias e 320 dias.

3. Produ~.ao de resultado

§ 7 penas previstas nos arts . 163 ° a 168° e 172 ° a 175° sao agravadas em
As
fungao da produgao dos resultados gravidez, ofensa a integridade fisica
grave, transmissao de virus do sindroma de imunodeficiencia adquirida ou

588 Mm irr .lnBu Anl ones

Agrava~ao (§§ 7-9) Art. 177"

de formas de hepatite que criem risco para a vida, suicidio ou morte da

vitima, pelo que tem de se ter em consideragao o disposto no art . 18°, o qual
imp6e que "quando a pena aplicdvel a um facto for agravada em fungao da pro-
dugao de um resultado, a agravagao e sempre condicionada pela possibilidade
de imputagao desse resultado ao agente pelo menos a titulo de negligencia"
(assim tambem para o artigo anterior correspondente - art . 208°-3 - DAMIAO
DA CUNHA, RPCC 1992 568, autor que se segue quanto a interpretagao do
art . 180 do Cl?) .

8 Significa isto que a agrava~ao dos limites minimo e mdximo das penas
previstas para os crimes de coac~ao sexual, violagao, abuso sexual de pessoa
incapaz de resistencia, abuso sexual de pessoa intemada, fraude sexual, pro-
criagao artificial nao consentida, abuso sexual de criangas, abuso sexual de
menores dependentes, actor sexuais com adolescentes e actos homossexuais
com adolescentes estd dependente da verificagao cumulative de tres requisi-
tos : a prAtica dolosa do crime fundamental ; a produ~ao do resultado pelo
menos a titulo de negligencia ; e a imputa~ao objective do resultado ao com-
portamento do agente . De resto, o art . 177°-3, e explicito no sentido do esta-
belecimento de um "nexo de causalidade" entre o comportamento do agente
e a produgao de um dos resultados (ou vdrios) ai previstas . Esta exigencia, bem
clara na tetra do n" '3 do art . 177", de a gravidez, a ofensa A integridade fisica
Cyrave, a transmissao de virus do sindroma de imunodeficiencia adquirida ou
de formas de hepatite que criem risco para a vida, o suicidio ou a morte da
vitima deverem resultar do comportamento descrito nos diversos tipos legais
de crime tem aqui o sentido preciso de o resultado se dever apresentar como
uma consequencia directa do comportamento base - nao como consequen-
cia de comportamento imputdvel a vitima ou a terceiro ou ate de outro com-
portamento do pr6prio agente - ou como uma consequencia caracteristica do
comportamento base (assim . JAKOBS, Derecho Penal. Parte general . Funda-
mentos y teoria de la imputacion 399).

9 Questao que pode surgir nesta materia e a do concurso efectivo de cri-

mes . Coloca-se, no entanto, apenas quando com a verificagao do resultado se
preenche um outro tipo legal de crime - com a produtgao do resultado ofensa
A integridade fisica grave e nlorte da vitima preenche-se autonomamente o tipo
legal de ofensa a integridade fisica grave (art. 144°) e de homicidio (art. 131°) -
e jd nao quando o resultado e a gravidez, a transmissao de virus do sindroma
de imunodeficiencia adquirida ou de formas de hepatite que criem risco para
a vida ou o suicidio da vitima. Mas ainda aqui o concurso efectivo de crimes

Maria Jouo Annunc .+' 58 9

Art. 177" (tiff 9-10) ('rimes contra as pessoas

so tera lugar duando o resultado - ofensa ii integridade fisica grave oil morte
da vitima possa ser imputado ao agente a titulo de dolo. Caso em clue,
p. ex., este deixa de set - punido pela pratica de um crime de violacao agravado
pelo resultado morte pena de prisao cle 4 anos e 6 Meses a 1 .5 anon -- para
ser punido pela pratica dos crimes de violacao e de homicidio - penal de pri-
sao de 3 cr 10 anos e ile 8 a 16 anos, respectivamente . E se esta solucao vein
a significar nestes casos concretos clue a negligencia suposta pelo art . 18') 6 ''o
limite minimo e maximo" dos casos de agravacao da pena pelo resultado,
isso nao obsta a clue o agente se.ja responsabilizado pela pratica de um crime
agravado pelo resultado, nos terrnos do n° 3 do art . 177°, quando a gravidez,
a transmissao de virus do sindroma de imunodeficiencia adquirida ou de for-
rnas de hepatite clue criern perigo para a vida ot1 o suicidio da vitima possam
ser imputados ao agente a titulo de dolo. Como bem anota DAMIAO DA CUNHA
(cit. 564) "se o agente e punido pelo resultado negligente, tambem o devera
ser a titulo de dolo".
Em surna, pensamos clue a punicao do agente nos terrnos do art . 177 °-3
cessa, dando lugar a punicao do concurso efectivo de crimes (art. 77°), quando
o resultado ofensa A integridade fisica grave ou morte da vitima puder set
imputado ao agente a titulo de dolo. Noutras palavras, a punicao do agente nos
terrnos do art. 177°-3 - punicao clue se pretende mail severa do clue a resul-
tante dal regras do concurso de crimes (crime fundamental doloso e crime necyli-
gente) -- depends da imputag5o do resultado ofensa a integridade fisica grave
ou morte da vitima a titulo de negligencia . Soluqdo diferente levaria na pratica
a uma punicao menos severa, a clual seria politico-criminalmente injustificAvel .

10 Se do cornportamento do agente resultar gravidez, ofensa A integri-

dade fisica grave, transmissao de virus do sindroma de imunodeficiencia
adquirida, suicidio ou morte da vitima as penas aplicaveis sao as seguintes :
- coaccao sexual : n° I , pena de prisao de 1 ano e 6 meses a 12 anos ;
n° 2, pena cle prisao de 1 mes e 15 dias a 3 anos;
-- violacao : n° 1, pena de prisao de 4 anos e 6 meses a 15 anos; n° 2,
pena de prisao de 1 mes e 15 dias a 4 anos e 6 meses ;
- abrlso sexual de pessoa incapaz de resistencia : n° I , pena de prisao
de 9 ineses a 12 anos; n" 2, pena de prisao de 3 anos a 15 anos ;
-- abrlso sexual de pessoa internada: n° I , pena de prisao de 9 meses
a 7 anos e 6 mews ; n" 2, pena de prisao de 1 ano e 6 meses
a 12 anos;
- fraude sexual : n° 1, pena de prisao de 1 mes e 15 dias a 1 ano
e 6 meses; n° 2, pena de prisao de 1 mes e 15 dias a 3 anos;

59 0 Maria Jrn7a '1 nll4iu"e'

 ; ~ i,l'ZIV ;l01 i (§§§ 10-I3) Art. 177"

procriagao artificial nao consentida : pena de prisdo dc 1 ano e 6 meses

a 12 anos ;
abuso sexual de crian~as : n" I , pena de prisdo de 1 ano e 6 meses
a 12 anon; n" 2, pena de prisdo de 4 anos e 6 meses a 15 anos;
n" 3, pena de prisdo de 1 mes e 15 dias a 4 anos e 6 meses ; n" 4,
pena de prisio de 9 meses a 7 anos e 6 meses ;
abuso sexual de menores dependentes : n° 1, pena de prisdo de 1 ano
e 6 meses a 12 anon; n° 2, pena de prisdo de 1 mes e 15 dias a 1 ano
e 6 meses ; n" 3, pena de prisdo de 1 mes e 15 dias a 4 anos
e 6 meses ;
actor sexuais corn adolescentes : pena de prisdo de 1 mes e 15 dias
a 3 anos ou pena de multa entre 15 dias e 360 dias;
actor homossexuais corn adolescentes : pena de prisdo de 1 mes
e 15 dias a 3 anos ou pena de multa entre 15 dias e 360 dias .

4. Idade da vitima

11 As penis previstas nor arts . 163°, 164° e 168" sdo agravadas de um

tcr~o, nor SCLLS limites minimo e maximo, se a vitima for menor de 14 anos.
Agrava~ao clue encontra justifica~ao na especial vulnerabilidade do menor
(assim, o preambulo do DL 48'95, de 15-3, n" 8) e, conseyuentemente, no
maior o clesvalor do tipo de ilicito .

12 Se a vitima for menor dc 14 anon de idade as penal aplicaveis sao as

sc<(Tuintes :
- coacgdo sexual : n" l , pena de prisdo de, 1 ano e 4 meses a 10 anon
e 8 meses ; n° 2, pena dc prisdo de 1 mes e 10 dias a 2 anos e
8 meses ;
- viola~do : n` 1, pena de prisdo de 4 anus a 13 anos e 4 meses ; n° 2,
pena de pris;io de 1 mes e 10 dias a 4 anos;
- procriac;ao artificial nao consentida : pena de prisdo de 1 ano e 4 meses
a 10 anus e 8 meses .

13 Cont a introdugao dest ;.t Mgymva~ .io em fun~ao da idade da vitima afas-
NIda IICOII .1 hip6tese IJe ptlni~tio do agTcnte pela prittica, em concurso efectivo,
do crime de coac~ao sexual c de abuso sexual de criangas (arts . 163° e 172"),
dc violac-ao c de abuso sexual dc crian~as (arts . 164" e 172°) on de procria~:ao
artificial nao consentida e de abuso sexual de criangas (arts. 168° e 172°), solu-
4ao clue decorreria inequivocamente se nao se tivesse introduzido este n6mero

1/nia,huin "lglun~" ,c 59 1
Art. 177" (§§ 13-15) Crimes contra as pessoas

no art. 177' (sobre esta questao e a evolugao dos trabalhos preparat6rios da revi-
sao de 1995, supra art. 172'§§' 27 ss . e FERREIRA RAMOS, RMP 59 48).

14 No plano do direito a constituir importara interrogarmo-nos sobre se

esta especial vulnerabilidade da vitima nao existe tamb6m a partir de certa
idade, justificando-se igualmente uma agravatgao da pena quando a vitima
tiver ja atingido certa idade (neste sentido, TERESA BELEZA, Jornadas 1996
1170) . Cremos que nao 6 por acaso que crian~as e idosos sdo vitimas prefe-
renciais de crimes sexuais .

11. Pena aplicavel

15 O n° 6 regula a hip6tese de concurso das circunstancias previstas nos

outros n6meros deste artigo, optando por uma regra de exaspera~ao, na medida
em que manda considerar a circunstancia que tiver efeito agravante mais
forte, sendo a outra on outros valoradas na medida da pena.

Maria Jodo Antunes

592 Maria Jocio Anlunes

i )ueixa (§§ I-2) Art. 178"

Artigo 178"

(Queixa)

1 . O procedimento criminal pelos crimes previstos nos artigos 163°

a 165°, 167°, 168° e 171° a 175° depende de queixa, salvo quando de qual-
quer deles resultar suicidio ou morte da vitima .
2. Nos casos previstos no numero anterior, quando o crime for pra-
ticado contra menor de 16 anos, pode o Ministerio Publico dar inicio ao
procedimento se o interesse da vitima o impuser.

1. A natureza semi-publica dos crimes sexuais

lA exceprgao dos crimes previstos nos arts . 166°, 169°, 170° e 176°,
os crimes contra a liberdade e autodeterminagao sexual t6m natureza
semi-publica, ja que o procedimento criminal depende de queixa do ofendido
ou de outras pessoas (cf. infra § 9 s.) . E deve destacar-se que a natureza
semi-publica destes crimes foi reforgada na Reforma de 1995, por compara-
~do do anterior art. 21 I ° corn o art. 178°, na medida em que se restringiram
os casos de delrogagao desta natureza do crime. Por um ]ado, quando a
vitima e menor de 12 anos o minist6rio publico s6 da inicio ao processo se
especiais raz6es de interesse publico o impuserem (cfr. infra § 4 e a Lei 65/98,
de 2-9) ; e, por outro, apenas duando do crime resultar suicidio ou morte da
vitima, e ja nao ofensa corporal grave, e que o procedimento criminal deixa
de depender de que.ixa (cf. infra § 3), a qual continua a ser necessaria ainda
que o facto tenha sido cometido por meio de outro crime que nao dependa
de acusagao particular ou de queixa (sobre a sucessdo de leis quanto a este
aspecto cf . Ac . do STJ de 19-2-97, AASTJ 1 224) .

§ 2 Os crimes serm-p6blicos traduzem-se, fundamentalmente, numa limi-

ta~ao ao principio da oficialidade, uma vez clue o minist6rio publico s6
promove o processo depois do o ofendido ou de outras pessoas the darem
conhecimento do facto ou depois de o terem feito perante qualquer outra
entidade coin a obriga~ao legal de transmitir a queixa ao minist6rio publico
(arts . 48°, 49°, 242° e 248° do CPP) ; c, numa excepgao ao principio da imu-
tabilidade da acusagao publica, ja que pode haver desist6ncia da queixa at6
a publicagao da sentenga da I `' instancia, desde que nao haja oposigao do
arguido (arts. 116° do CP e 51" do CPP) .

Maria J(uio Aaluue.~ 593

;g Coin . " (lid . Penal I

Art. 178" (§§§' 3-5) Crimes contra as pessoas

§ 3 A regra de que o procedimento criminal depende de queixa do ofendido

ou de outras pessoas quando o crime e um dos previstos no art . 178° sofre,
contudo, tres excep~6es :
A primeira decorre do n° 1, parte final, quando salvaguarda os casos em
que da pratica do crime contra a liberdade e autodetermina~ao sexual
resultar suicidio ou morte da vitima . Solu~ao que encontra plena justifica
qao, uma vez que o comportamento do agente acaba por levar tambem a
lesao do bem juridico vida, bem juridico de caracteristicas tais que imp6e
necessariamente a natureza p6blica do crime.

§ 4 A segunda esta consagrada no n° 2, onde se preve que o ministerio

p6blico pode dar inicio ao procedimento criminal se a vitima for menor de
16 anon e o interesse da vitima o impuser. A promogao do procedimento cri-
minal por parte do ministerio p6blico esta dependente, por um lado, da idade
da vitima (menor de 16 anos) e, por outro, do interesse da vitima, diferen-
temente do que sucedia no direito contido na versao original do CP em que
bastava a idade da vitima (sobre a sucessao de leis quando a este aspecto cf.
Ac . do STJ de 24-10-96, AAST1 111 174). Esta exigencia adicional -- "se o
interesse da vitima o impuser" - aponta, de forma clara, para uma restrigao
dos casos em que ha promogao p6blica do processo penal. Esta deve ter lugar
a titulo subsididrio, atendendo a razao de ser da natureza semi-p6blica dos cri-
mes contra a liberdade e autodeterminagao sexual ; ou seja, quando a vitima
e menor de 16 anos o ministerio p6blico deve promover o processo apenas
quando, na falta de queixa dos titulares do direito (art. 113°), conclua que
a protecpdo do menor imp6e a promogao processual e que a existencia de um
processo nao e prejudicial para a pessoa da vitima (cf. infra § 7).
No nosso entendimento s"ao de aplaudir as alterag6es introduzidas pela
L 65/98, de 2-9 : ao admitir a promogao do processo por parte do ministerio
p6blico quando a vitima e menor de 16 anos - e nao menor de 12 como acon
tecia anteriormente -- reduzem-se certamente os casos de impunidade, decor-
rentes da circunstancia de a vitima nao ter ainda capacidade para apresentar
queixa (art . 113°-3) e de o titular nao a apresentar dadas especiais relag6es com
o agente da pratica do crime (v. g . o agente e c6njuge ou unido de facto da
mae da vitima) ; ao esclarecer que a promogao processual nestes casos depende
do "interesse da vitima" fixa-se o entendimento correcto da expressao anterior
- "especiais raz6es de interesse p6blico" .

§ 5 Para uma interpretagao restritiva da redac~ao anterior apontavam, de

resto, os trabalhos preparat6rios da reforma do CP: o Projecto da Comis-
sao de Revisao nao previa dualquer disposi~ao deste tipo (cf. Actas 1993 599);

594 Maria Joa'o Antuues

Queixu (§§ 5-7) Art . 178"

depois de inserida na revisdo ministerial, a norma foi discutida na AR onde

chegou a ser proposto, com o objectivo de assim se esclarecer o seu ambito
de aplicagdo, clue se acrescentasse algo mais, nomeadamente, a situagdo de
"abandono de menor" (AR Relbrma 111 26 s . e 110 ss.); o Preambulo do
DL 48/95, de 15 de Margo (n° 8) justifica a introdugao da norma invocando
a protecgdo do menor. No sentido de fazer coincidir o interesse p6blico com
os interesses da vitima, iam ja as posi~6es de FERNANDA PALMA (Jornadas 1996
1 144), TERESA BELEZA (Jornadas 1996 1 182), RUI PEREIRA (Sub Judice 11
1996 47) e MAIA GON(~ALVES (art. 178") .

fi6 A terceira excep~do decorre do n" 5 do art. 113°, onde e dado ao minis-
t6rio p6blico o potter de dar inicio ao procedimento criminal se a titularidade
do direito de queixa couber apenas ao agente do crime (cf. n°s 2 e 3 do
art. 113" do CP) e especiais raz6es de interesse p6blico o impuserem. Col-
mata-se aqui uma lacuna clue vinha sendo assinalada relativamente ao direito
anterior (cf. art . 1'll° da versdo anterior do CP), onde esta perda da titulari-
dade do direito de queixa equivalia A inexistencia do procedimento criminal .
A promogdo do procedimento criminal por parte do minist6rio p6blico estA
dependente da falta de algu6m com legitimidade para apresentar a queixa,
pelo clue o interesse p6blico a clue a lei se refere deve ser entendido no sen-
tido de esta magistratura clever fazer um juizo ecluivalente Aquele clue 6 pedido
ao titular do direito de queixa, devendo resultar a decisdo final do minist6rio
p6blico de uma ponderagdo sobre os beneficios e os custos da existencia de
um processo penal para a pessoa da i, itima.

11. Razao de ser da natureza semi-p6blica

ti 7 Fazer depender o procedimento criminal de queixa nestes casos con-

cretos significa fundamentalmente conceder uma especial protecgdo aos inte-
resses da vitima do crime, razdo justificativa de clue a vitima e s6 ela, ao
contrArio do clue Sueedia no anterior art. 211 °-1, tenha legitimidade para
apresentar a queixa (cf. infra § 10) . Discordamos, assim, de soluqaes clue
defendam a natureza p6blica dos crimes contra a liberdade e autodetermi-
nats<to sexual (entre n6s a natureza semi-p6blica destes crimes 6 questio-
nada por FERNANDA PALMA, tit. 144) c de solug6es no sentido de, por exem-
plo, tamb6m o c6njuge ou a pessoa clue com a vitima viva em condi~bes
andlogas as dos cdnjuge.s ter legitimidade para promover o processo, ainda
clue com o limite da ndo oposi~iio da vitima (assim, FREDERICO ISASCA,
RPCC 1993 93) .

illana Jour Anluire. 595

Art . 178" (tiff 8-10) Crimes co tla as Pessoas

§ 8 Estamos nesta mat6ria na presenga de crimes que contendem de uma

forma muito particular com a esfera da intimidade, pelo que A vitima cabe
"decidir se ao mal do crime the conv6m juntar o que pode ser o mal do des-
velame,nto da sua intimidade e da consequente estigmatizagao processual ; sob
pena, de outra forma, de poderem frustrar-se as intengoes politico-criminais que,
nesses casos, se pretenderam alcangar com a criminalizagao" (FIGUEIREDo DIAS,
DP 11 § 1069) . Sendo a vitima menor, a protecgao que the 6 concedida atra-
v6s da natureza semi-p6blica do crime tern a ver muito especialmente com os
prejuizos que um processo penal poderia acarretar para o desenvolvimento
da personalidade de algu6m que ainda estA em fase de formagao (no mesmo
sentido, FREDERICO ISASCA, cit. 93). Sendo a vitima maior de 16 anos, porque
tern plena capacidade para o exercicio do direito de queixa, a natureza
semi-p6blica do crime tern a vantagem de permitir uma selegao previa por
parte daquela dos casos clue comportam uma efectiva ofensa a sua liberdade
e autodeterminagao sexual (p. ex ., relativamente aos comportamentos previstos
nos arts. 167°, 171') e 173°-1) . Para al6m destas razoes fundamentais, 6 ainda
de destacar urna outra: tratando-se de crime contra a liberdade e autodetermi-
natsao sexual em que o agente seja um familiar da vitima, a exig6ncia de
queixa desempenha aqui tamb6m a fungao de evitar que o processo penal
represente uma indesejavel intromissao na esfera das relag6es familiares .

§ 9 Muito embora razoes deste t1po Iamb&m possam estar presentes nos
crimes de abuso sexual de pessoa internada (art. 166°), de trafico de pessoas
(arst. 169(' e 176°) e de lenocinio (arts. 170" e 176°), eles t6m natureza
publica porque prevalecem aglti tr6s considerag6es essenciais : a especial
situa~ao de dependencia on submissao cla vitima pode impedi-la, na pra-
tica, de exercer o direito de queixa - v. g., o caso da pessoa internada
(art. 166°); a protegao de bens juridicos clue gozam de protectsao uni-
versal (cf. art. 5°-1 h)) - v. g., o crime de trafico de pessoas (art. 169°) e
o crime de lenocinio e trafico de menores (art . 176°); e a protecgao absoluta
da vitima -- v. g., no crime de lenocinio e de trafico de menores (art. 176°).

1[11. Titulares do direito de queixa

§ 10 Quanto aos titulares do direito de queixa valem as regras gerais previstos

no art. 113° do CP, ao contrario do que acontecia na versao anterior do CP,
onde se consagrava, no art. 211'- l , a regra especial de que tinham legitimi-
dade para apresentar a queixa o ofendido, o conjuge ou quern sobre a vitima
exercesse o poder paternal, tutela on curatela . A solugao actual tern desde

596 Maria Jai-la Anlune.r

QUPI%FI (§§ 10-13) Art. 178"

logo o m6rito de tornar claro que titular do direito de queixa 6, por exce-
16ncia e em primeira linha, o ofendido - o titular dos interesses que a lei espe-
cialmente quis proteger cum a incriminagao, ou seja, o portador concreto do
bem juridico liberdade e autodeterminagao sexual.

§ 11 S6 subsidiariamente, portanto, 6 que a lei Confere o direito de queixa

a outras pessoas, ou permite que outras pessoas exergam esse mesmo direito,
salvaguardando sempre o caso em que houverem comparticipado no crime, jd
que nao faria qualquer sentido que a efectivagdo do ius puniendi ficasse na dis-
ponibilidade do pr6prio agente do crime. Confere o direito de queixa quando
o ofendido tenha morrido sem a ter apresentado nem a ela ter renunciado e
permite o exercicio do direito de queixa por outras pessoas no caso de inca-
pacidade daquele. A t6cnica utilizada consiste na criagdo de classes de pessoas,
classes que sao chamadas sucessivarnente, podendo qualquer um pertencente
a uma das classes apresentar queixa independentemente dos restantes . Assim :

12 Se o ofendido tiver morrido, o direito de queixa pertence ao conjuge

sobrevivo nao separado judicialmente de pessoas e bens, aos descendentes e
aos adoptados e aos ascendentes e aos adoptantes. Na falta destes, aos irmdos
e seus descendentes e a pessoa que com o ojendido vivesse em condig6es
andlogas as dos c6njuges ; se o ofendido for menor de 16 anos ou se nao pos-
suir discernimento para entender o alcance e o significado do exercicio do
direito de queixa, esta incapacidade por idade ou por falta de discernimento
e suprida pelo representante legal. Na sua falta, o direito de queixa poderd ser
exercido pelo conjuge nao separado judicialmente de pessoas e bens, pelos des-
cendentes e adoptados e pelos ascendentes e adoptantes ; na falta destes pelos
irmdos e seus descendentes e pela pessoa quc: com o ofendido vivesse em
condig6es andlogas As dos c6gjuges .

IV. Regime

§§' 13 Ao regime da queixa pela prdtica dos crimes previstos neste art . 178 °
sdo aplicdveis as regras gerais previstas nos arts . 114°, 115° e 116° do CP
e nos arts. 51 ", 52" e 68" do CPP, ndo havendo aqui qualquer particularidade
a assinalar (sobre este regime cf. FIGUE1REDo DIAS, cit . § 1061 ss .) .

Maria Jodo Antunes

Maria Jouo Anlunes 59 7

Art. 179" (§ti I-2) Crimes contra as pessoas

Artigo 179 °

(Lnibifd"o do poder paternal)

Quem for condenado por crime previsto nos artigos 163° a 176° pode,
atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexao com a fungao exer-
cida pelo agente, ser inibido do exercicio do poder paternal, da tutela on
da curatela, por um periodo de 2 a 15 anos.

I. Generalidades

§ 1 A condenagdo por qualquer crime contra a liberdade e autodetermi-

nagdo sexual pode cot-responder a inibigao do poder paternal (arts. 124°
e 1901° ss. do CC), da tutela (arts. 139°, 143°, 144° e 1921° ss . do CC) ou da
curatela (arts. 153°, 154°, 1891° e 2048° do CC), querendo isto significar que
a condenagdo em pena principal pode acrescer a condena~ao em pena aces-
s6ria (cf. art. 65°-2), tratando-se aqui de um poder-dever para o juiz, uma vez
verificados os pressupostos de que depende esta condenagdo (assim, MAIA
GON~- AEVEs art . 179°) . A inibi~ao do exercicio do poder paternal, da tutela
ou da curatela e, por conseguinte, uma pena acess6ria, no sentido especifico
de set- uma pena que s6 pode set- decretada na sentenga condenat6ria con-
juntamente com uma pena principal . Ou seja, no que diz respeito aos crimes
contra a liberdade e autodeterminagdo sexual, conjuntamente com uma pena
de prisdo e, excepcionalmente, com uma pena de multa (cf. arts. 171°, 174°
e 175°).

§ 2 Esta pena acess6ria de inibigdo do poder paternal, da tutela ou da cura-

tela justifica-se materialmente por refer6ncia ao facto praticado, bem podendo
dizer-se que se trata aqui de um efeito --- nao automdtico (cf. infra § 5) ---
do crime, comp o pressup6e expressamente o art. 1913°-1 a) do CC (no mesmo
sentido, REIs ALVES, Crimes Sexuais. Notas e Comentdrios aos Arts . 163°
a 179° do C(idigo Penal 1995 123) . Uma pena acess6ria que assenta mate-
rialmente num especifico conte6do de censura do facto, que por seu turno
permite a necessdria liga~do a culpa do agente e faz dela uma verdadeira
pena vocacionada para uma fun~ao preventiva adjuvante da pena principal
(FIGUEIREDO DIAS, DP 11 § 88 s .) .

59 8 Maria Joao Anlunes

Inibigao do poder paternal (§§ 3-5) Art . 179°

11. Pressupostos

1 . Agente

3 Esta pena acessoria e aplicdvel a todo aquele que for condenado por
crime contra a liberdade e autodeterminatgao sexual e exerga o poder paternal,
a tutela ou a curatela, nao sendo, contudo, necessario que esse exercicio se rela-
cione directamente corn a vitima do crime. Isto 6, a inibi~ao do poder pater-
nal, da tutela ou da curatela pode ocorrer ainda que a vitima do crime nao seja
o objecto desse mesmo exercicio - v. g., A 6 condenado pelo crime de abuso
sexual de criangas (art . 172°) na pessoa de B, filho do c6njuge em relagao ao
qual nao exerce o poder paternal, exercendo-o, contudo em relagao a um
filho seu . Conclusao esta imposta pela circunstancia de se tratar aqui de uma
pena acess6ria, ou seja, de uma punigao adicional do agente da prdtica do
crime, atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexao corn a funtgao
exercida pelo agente e nao de uma medida protectora do menor (assim,
Actas 1993 282) .

2. Pressuposto formal

4 Pressuposto formal da condenagao em pena acess6ria e que haja

uma condena~ao por crime contra a liberdade e autodetermina~ao sexual
- crime previsto nos arts . 163° a 176° . Significa isto que o agente pode ser
condenado na pena acess6ria de inibigao do poder paternal, da tutela ou da
curatela, independentemente da pena principal que seja imposta - indepen-
dentemente do tipo de pena (prisao ou multa) ou do seu montante, o que
mostra a ligagao entre a pena acess6ria e o crime (assim, Actas 1993 269); e
ainda que a pena principal seja substituida por uma qualquer outra pena legal-
mente admissivel ---- v. g., a suspensao da execugao da pena de prisao aplicada,
nos termos do art . 50°.

3. Pressuposto material

5 O pressuposto material da condenado na pena acessoria de inibigao

do poder paternal, da tutela ou da curatela traduz-se na eomprova~ao, no
facto, de um particular conteudo de ilicito, que justifique materialmente a
aplicagao em especie da pena acess6ria (FIGUEIREDo DIAS, cit. § 196). Um par-
ticular conteudo de ilicito baseado na concreta gravidade do facto e na sua
conexao corn o exercicio do poder paternal, da tutela on da curatela

Maria Jn6u Annunes 59 9

Art. 179" (§§ 5-7) Crimes contra as pessoas

(cf. Actas 1993 282 e Pt ;DRO CAEIRO, RPCC 1993 566) . Significa isto, e por-
que de uma verdadeira pena se trata, que a condenagao por crime contra a liber-
dade e autodeterminagao sexual nao implica necessariamente a inibigao do
poder paternal (discordam desta solugao legislative, sent razao do nosso ponto
de vista, FERNANDA PALMA, Jornadas 1996 1 145 e TERESA BELEZA, Jorna-
das 1996 1 183).

111. Decisao

§ 6 A decisao que decretar a inibirgao do exercicio do poder paternal, da

tutela ou da curatela fixa a dura~ao respective, entre um periodo minimo
de 2 anos e um maximo de 15 anos em fungao dal exigencies preventivas
que justificam a aplica~ao desta sangao adicional . Solugao esta decorrente da
circunstancia de se tratar aqui de uma pena e de, portanto, dever set, tempo-
ralmente definida ou limilada, nomeadamente por forga do disposto no art . 30"- I
da CRP (no entanto, FERNANDA PALMA, Cit . 145, parece defender que a inibigao
possa ser definitive) . Cremos, no entanto, que o estabelecimento de urn limite
maximo de 15 anon - agora introduzido pela L 65/98, de 2-9 - e manifes-
tamente excessivo, podendo, na pratica, significar a imposi~ao de uma pena
perp6tua (cf. art . 30°-1 da CRP).
Defendiam ja que o limite maximo delta pena deveria ser superior
a 5 anos, TERESA BELEZA (Cit. 183) e RUI PEREIRA (56117 Judice 1 1 1996 47),
indo ao encontro destas posi~oes a Proposta de lei 80/VII, de Abril de 1997,
onde se fixava LIm periodo entre 2 e 10 anos.

§ 7 A decisao deve ser comunicada a conservat6ria do registo civil onde esti-

ver lavrado o registo de nascimento do condenado, nos termos do art . 499",
no 5, do CPP (cf. ainda art . 1913" do CC).

Maria Jodo Antunes

600 Melt-iu Jodo ~4niunc,

 Dirama4:Io (§ I) Art . 180"

CAPITULO V1

DOS CRIMES CONTRA A HONRA

Artigo 180"

(Difamagdo)

1. Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo

sob a forma de suspeita, um facto, on formular sobre ela um juizo, ofen-
sivos da sua honra ou considera~ao, ou reproduzir uma tal imputagao
on juizo, e punido com pena de prisao ate 6 meses on com pena de multa
ate 240 dias .
2. A conduta nao e punivel quando :
a) A imputagao for feita para realizar interesses legitimos; e
b) O agente provar a verdade da mesma imputagao on tiver fun-
damento serio para, em boa fe, a reputar verdadeira .
3. Sem prejuizo do disposto nas alineas b), c) e d) do n° 2 do
artigo 31°, o disposto no n6mero anterior nao se aplica quando se tratar
da imputagao de facto relativo a intimidade da vida privada e familiar.
4. A boa fe referida na alinea b) do n° 2 exclui-se quando o agente
nao tiver cumprido o dever de informagao, que as circunstancias do caso
impunham, sobre a verdade da imputa~ao.

1. Generalidades

§§' I O art. 180" abre o Cap. VI (Dos crimes contra a honra), do Tit. I (Dos
crimes contra as pessoas), do Liv. 11 do CP, mas todo aquele capitulo trata
exaustivamente a problematica da defesa do bem juridico da honra e consi-
dera~ao. Ao conceder toda uma especifica area incriminadora a protecgao
do bem juridico da honra bem andou o legislador, nao s6 porque, dessa
rnaneira, concede a protegiio penal que a Lei Fundamental ja indiciava
(art . 26 ° da CRP), como tamb6rn, eln perfeita e legitima autonomia de valo-
ragao e intencionalidade juridico-penal, assume a importancia da protecgao penal
daquele preciso bem juridico . Desta sorte, independentemente de outras con-
sidera~6es, o legislador - no seguimento, alias, de uma ininterrupta linha
de valoragao (CP de 1852 e suns sucessivas alterag6es ; CP de 1982, revisdo
de 1995 e revisao de 1998) -- quis, de jeito inequivoco e para que nao res-
tassem d6vidas, reafirrnar a dignidade penal do valor da honra e da conside-
ragao pessoal . Talvez urn pouco contra algurnas das actuais percepg6es do

Jose ,lr l (Iris Cos/o 601

Art. 180" (§§ I- 3) Crimes contra as pessoas

sentido dos ventos da hist6ria sobre este preciso ponto. Mas e bom que, de
quando em quando, se sinta que o pensamento racionalmente fundado no
humus dos valores pocie ser clique on barreira aos impulsos de uma voragem
ou vertigem pelo descarnadamente eficaz . Repita-se: a honra 6 um been juri-
dico pessoalissimo e imaterial a clue nao temos a menor d6vida em conti-
nuar a assacar a dignidade penal .

§ 2 E tamb6m aqui o lugar indicado a uma outra reflexao suplementar e

de enorme pertin6ncia no momento em que valoramos todo o campus incri-
minat6rio que quer proteger ou defender o bem juridico da honra e da con-
sideragao social . Abrindo mao de especifica~6es ou de aprofundamentos sobre
o sentido do conflito ou do consenso na construgao dos diferentes tipos legais
de crime, que nos atiraria para explanag6es aqui desapropriadas, 6 indes-
mentivel que a regulamentagao juridico-penal dos crimes contra a honra 6
perpassada por uma clara ideia de consenso . Consenso a montante e con-
senso a jusante dentro do iter da fenomenalidade desencadeada pela violagao
do bem juridico da honra. Na verdacle, ao qualificar o nucleo essencial dos cri-
mes contra a honra como crimes particulares (art. 188°) o legislador tomou uma
clara opgao politico-legislativa. Considerou que o inequivoco "detentor" do bem
juridico honra 6 o pr6pric:) sujeito, a pr6pria pessoa de quem ela e qualidade
intrinseca ou atributo. Ora, a paltir daqui facil 6 de ver que o conjunto de todas
as estrat6gias de consenso (sobretudo a automediagao e a heteromedia~ao),
enquanto estrat6gias de afastamento do conflito que o procedimento criminal
sempre traduz, leva ou determina a clue se deva considerar como marca de agua
desta regulamentagao, a montante, a ideia de consensual idade. No entanto,
tamb6m a jusante - e ja dentro das instancias formats de controlo - depa-
ramo-nos, mormente em todo o art . 186 °, com um nucleo resolutivo da con-
flitualidade que 6 tamb6m ele atravessado pela ideia da compensagao e da con-
sensualidade .

11. O bem juridico

§ 3 Nao sera, de todo em todo, absolutamente impertinente de um ponto de

vista te6rico, afirmar, muito resumiclamente (todavia, com pormenor, Musco,
Bene giuridico e tutela dell'onore 1974; HIRSCH, Ehre and Beleidigung .
Grundfragen des strafrechtlichen Ehrensehut 1967; TFNCKHOFF, Die Bedeu-
tung des Ehrbegriffs fur die Systematik der Beleidigungstatbestiind 1974;
entre n6s, CAPELO DE SOUSA, O direito geral de personalidade 1996 301), clue
as proliferas disting6es e defini~bes do bem juridico honra podem ser agru-

602 Jose ale Faria Costa

Ditama`ao (§§ 3-5) Art. 180"

padas em duas concep~,6es basicas : a concepgao fdctica e a concepgao nor-

mative de honra. Contraposigao, alias, que, como se acentua, "revive a dia-
tribe de fundo entre naturalismo e normativismo, saida da reagao a elabo-
ragao sistematica de v. Ltsz'r, em conexao com a afirmagao das novas correntes
de pensamento na culture europeia nor inicios do seculo XX" (Musco, Bene
giuridico cit . 6-7) .

1 . Concep~ao factica de honra

§ 4 Assim, seguindo a perspective anteriormente tragada, urge que nos

debrucemos sobre aquela primeira forma de perceber e valorar a honra. Em
moldes assumidamente sinteticos pode asseverar-se clue o criterio da ofensa a
honra e dado pela alteragao empiricamente comprovavel de certos elementos
de facto, quer de raiz psicc,l6gica, quer de inciole social ou exterior. Mas este
modo de enquadrar o problema permite - e talvez ate exija - que se esta-
bele~a ainda uma nova divisao coin sentido material . O clue nos atira para
outros dois especificos momentos ou horizontes analiticos de enquadramento :
a) A honra subjective ou interior, que consistiria no juizo valorativo clue
cada pessoa fez de si mesma --- no fim de contas estaremos, aqui, mergulhados
no dominio do "apre~o de cada um por si, a auto-avaliagao no sentido de
nao ser um valor negativo, particularmente do ponto de vista moral" (BELEZA
DOS SANTOS, RLJ 92° 168) ou, se se quiser, "o homem coloca-se perante si
mesmo como objecto de percep4ao e de valora~,ao, por forga de um processo
aut6nomo de objectivagao, clue constitui o instrumento apto a configuragao de
um quadro da pr6pria personalidade de conte6do variavel, porquanto depen-
dents da quanticlacie e do tipo da representa~.ao singular. Esta representagao,
que pode referir-se quer as manifesta~6es extemas da vida do homem, aos seus
habitos, a sue posi~ao na vida social, quer as suas qualidades espirituais ou fisi-
cas, funds-se num quadro unico ., como consequencia da percepgao de si
mesmo (Selbswahrnehtnung) fcita pelo sujeito" (Musco, Bene giuridico cit . 11);
b) A honra objective ou exterior, equivalents a representagao que os outros
tem sobre o valor de uma pessoa . o mesmo e dizer, a consideragao, o bom
nome, a reputa~ao de clue uma pessoa goza no contexto social envolvente .

_S Facil e de perceber que ester dois conceitos i-acticos de honra apre-

sentam insuficiencias cluando se pretends medir com eles a existencia ou
nao de ofensa . Basta atentar-se -- ollhando, por ore, a ideia de honra sub-
jective --- na circunstancia de cla, em rigor, nunca poder ser afectada, uma
vez pertencer inteiramente a cada um, e, portanto, permanecer intocavel

Jose' dc Nina Co.slu 603

Art. 180" (§§ 5-7) Crimes contra as pessoas

(COSTA ANDRADE, Liberdade de Imprensa 1996 79). Por outro lado, e em

rigor, nao s6 deixa fore da protectgAo penal as pessoas que, por qualquer
razao (v. g., idade, doen(,a mental, embriaguez), nao possuem capacidade
para sentir a ofensa, 011 entao as pessoas que nao se consideram a si mesmas
dignas de honra, como, de maneira inversa, atribui excessive protecgao a
quem possui exagerada auto-estima (SIL .VA DIAS, Alguns aspectos do regime
juridico dos crimes de difama~-ao c injiirias 1989 19 ; Musco, Bene giuridico
cit . 13). Nao cause estranlleza, por isso, que as teses subjectivas tenham pro-
curado atenuar as consequ6ncias neoativas apontadas, com a introdugao de dois
correctores . Em sede de interpretagao, sustentando que o crit6rio subjecti-
vistico da lesao deve ser temperado com um parametro objectivo, recondu-
tivel ac, sentimento mbdio de honra da comunidade: "ofensivo da honra e con-
sideraCao ( . ..) [6] aquilo que razoavelmente, isto e, segundo a sd opiniao
da generalidade das pessoas de bem, devera considerar-se ofensivo daque-
les valores individuais e sociais" (BEL,EZA DOS SANTOS, RLJ cit . 167) . Mas
como sublinha Musco, "o apelo a um tipo de sentimento 'mbdio' de honra
(a durchschnittliche Empfindsanikeit) acrescenta a arbitrariedade do cdt6rio sub-
jectivo, ligado as variaveis reacc6es de cada individuo singular, a ulterior
arbitrariedade do recurso pcIO juiz a uma hipot6tica 'm6dia' das reacg6es a
ofensa por parte de todos os outros membros da sociedade" (Musco, Bene giu-
ridico cit . 15) . O segundo corrector consiste em classificar os crimes contra
a honra como crimes de periigo . Assim, entre n6s, BFLEZA DOS SANTOS : "a lei
nao exige, como elemento do tipo criminal, em nenhum dos casos, um dano
efectivo do sentimento de honra ou da considera~do . Basta, para a exist6n-
cia do crime, o perigo de clue aquele dano possa verificar-se" (cit. 164) .
Como se v6, o preenchimento do tipo nao exigiria um resultado de dano-vio-
lagao, bastando que, atendendo a consideragbes on parametros de normalidade,
rectius, de homem-mbdio ., a acgao fosse potencialmente adequada a lesar o
sentimento de honra.

6 Mas tamb6m a concepgao objective de honra oferece o flanco a criti-

cas . De facto, ao equiparar a honra de uma pessoa ao real juizo valorativo que
os demais membros da comunidade fazem dela, isto 6, A sue reputagao ou
boa-fame, fez-se dependei a tutela penal de considerag6es de todo exteriores
nao s6 a valia intrinseca da pessoa mas, sobretudo, a sue radical e insuprimivel
dignidade .

7 Uma vez que a exist6ncia e a medida da ofensa estao vinculadas A ima-

gem real do individuo no contexto social, a qual, no entanto, nao e neces-

604 Jo .s~ tie Faria coda

Difama~ao (§§ 7-9) Art. 180"

sariamente uniforme, antes varia consoante os diversos espagos em que a con-

creta pessoa se insere (profissional, partidario, familiar. . .), nao so se torna
assaz dificil determinar a qual dessas multiformes imagens deve o inter-
prete ater-se, comp implica reconhecer a existencia de pessoas sem honra ape-
nas pordue nao tern quaisquer rela~,oes exteriores (p . ex ., quem muda com
muita frequencia de residencia ; quern viva, assumidamente, de um modo
solitario) .

2. Concepgao normativa de honra

8 O ponto de partida das concepgoes normativas de honra e diverso. Ja

nao - digamo-lo com Masco (Bent giuridico tit. 35) - uma "realidade tan-
givel que e possivel descrever corn criterios e medidas empiricas, mas antes
um momento da personalidade do individuo (. . .), um bem que respeita a
todo o homem por forga da sua qualidade de pessoa". Ou ainda de forma mais
cortante e nao menos precisa : s6 pelo facto de ser pessoa se tern uma mere-
cida pretensao de, respeito . No entanto, se este e um ponto firme e indis-
cutivel nao se pode, sem mais, pensar que, a partir daqui, desapareceram as
divergencias e se aplanaram definitivamente as dificuldades . Ainda aqui sao
profundas as clivagens quando se trata de estabelecer, corn rigor, qual o fun-
damento ultimo dessa pretensao de respeito e a medida da sua violagao . Dei-
xando na sombra aspectos de m<tior pormenor, deslocados, no entanto, nesta
sede, refira-se, de todo o modo, que as conceprgoes normativas de honra se
orientam, no essential, se-undo uma dupla directriz, consoante se acentua a
vertente pessoal ou moral desse valor ou, antes, a sua dimensao social . Urge,
por conseguinte, levar a cabo uma digressao, se bem que breve, a essas pre-
cisas regioes normativas .

3. O conceito normativo-social de honra

§§' 9 Nesta tiltima concep~ao, a determinagao do bem juridico so se mostra

possivel caso seja perspectivado em uma dimensao comunitaria ou social .
A honra nasce, assim, da co~nsideragao do conjunto de relagoes interpessoais,
representando "a inerecida ou fundada pretensao de respeito da pessoa no
contexto das relagoes de comunica~3o e interac~ao social em que e ehamada
it viver" (COSTA ANDRADE, tit . 81 ) . Pois se "a pessoa so pode viver e desen-
volver-se de forma adequada quando os outros membros da comunidade the
reconhecem a qualidade de pessoa" (RUDOLPHI, SK 5 antes do § 185), a
desonra consistira precisamente em recusar a pessoa esse valor.

Jose plc Foria Coslu 605

Art. 180" (§§ 10- 1 3) Crimes contra as pessoas

§ 10 O maior risco inerente a Lima conceptao social de honra da-se quando

se pretende ver na comunidade em que coda individuo se insere o funda-
mento ou a fonte de onde brota a pretensao de respeito. Na verdade - tendo
como pano de fundo o pensamento e as palavras de SAtn_x -, se cada comu-
nidade de pessoas, que tenha em comum interesses similares on identicos ou
concepgoes reciprocas de valor, da origem a honra, temos, entao, de aceitar
a existencia de Lima honra de status, Lima honra dos funcionarios publicos, Lima
honra dos comerciantes, Lima honra dos investigadores, Lima honra dos arte-
saos, Lima honra dos professores universitarios e assim por diante, dir-se-ia que
quase ate ao infinito, pois sempre se poderiam efectuar divisoes e subdivisoes
nas diferentes categorias sociais . Com facilidade se intui que esta concepgao
obriga, por um lado, a Lima fragmentagao ou pulverizagao da honra, con-
soante os diversos contextos comunitarios em que se insere e dos quaffs recebe
esse especifico valor. Por outro lado, importa acentuar o perigo - alias,
actualizado na pratica germanica durante o periodo nacional-socialista - a que
Lima concepgao social extremada pode conduzir: A limitagao do valor pessoal
de cada individuo ao valor do sea status e, em ultimo ten-no, a negargao de qual-
quer honra a todos os que nao pcrtengam a Lima comunidade reconhecida
como atributiva de honra.

4. O conceito normativo-pessoal de honra

§ 11 Para fugir a este perigo, Lima parte da literatura tem acentuado como
decisivo na delimitagao de honra Lima dimensao pessoal . A honra e um
aspecto da personalidade de cada individuo, que the pertence desde o nasci-
mento apenas pelo facto de ser pessoa e radicada na sua inviolavel digni-
dade. Desta forma, a comunidade em que cada um se insere nao constitui a
fonte da honra, apenas o lugar em que ela se deve actualizar .

§ 12 Como se ve, a honra pertence por igual a todas as pessoas (atributo

inato) e e indiferente ao concreto valor social de cada um . Nas palavras de
HIRSCH (cit. 57), um dos mais importantes defensores do conceito pessoal, "a
vida de. Lima monja dedicada a Dens e o espirito de sacrificio de um homem
excepcionalmente caridoso nao conferem qualquer plus de honra em face de
todos os outros" .

§ 13 A honra representa, assim, um objecto ideal em que a lesao se da ape-

nas no ataque A pretensao de respeito decorrente daquele valor, pretensao
essa, pois, que constitui o real objecto de acgao dos crimes de difamagao e inju-

606 Jose de Faria Costa

Difama~3o (§§ 13- 1 5) Art . 180"

ria . E aqui reside ja uma dal fragilidades delta construgao: o esvaziamento do

bem juridico honra. Na verdade, demasiadamente identificado com a dignidade
pessoal - que pertence por igual a todas as pessoas e, portanto, nao cria
nem permite identificar as diferentes densidades normativas que sempre urge
detectar em qualquer bem juridico .

14 Em face destas dificuldades, nao surpreende que a doutrina dominante

tempere a concepgao normativa com uma dimensdo factica (concepgao dual) :
a honra e vista assim coma um bem juridico complexo que inclui, quer o
valor pessoal ou interior de cada individuo, radicado na sua dignidade, quer
a prdpria reputa~.ao ou considera~ao exterior. Na sintetica formulagao do
Supremo Tribunal Federal alemao, o que se protege "e a honra interior ine-
rente A pessoa enquanto portadora (Trdger) de valores espirituais e morais e,
para alem disso, a valenc'ia (Geltung) deles decorrente, a sua boa reputagao no
seio da comunidade. Fundamento essencial da honra interior e, desta forma,
nucleo da capacidade de hortra do individuo, e a irrenunciavel dignidade pes-
soal (Personenwurde) que the pertence desde o nascimento e cuja inviolabi-
lidade a Lei Fundamental reconhece no art . 1 (.. .). Da honra interior decorre
a pretensao juridica, criminalmente protegida, de cada um a que nem a sua
honra interior nem a sua boa reputagao exterior sejam minimizadas ou mesmo
totalmente desrespeitadas" (BGH, 18-11-1957, JZ 1958 617).

15 Uma conclusao que, acentue-se desde ja, e a unica compativel com a

nossa prdpria lei . Na verdade, e ao contrario do que acontece noutras legis-
lag6es, o ordenamento juridico-penal portugues, na linha da tradigao anterior
e, sobretudo, em inteira consonancia com a ordem constitucional, alarga a
tutela da honra tambem a consideragao ou reputagao exteriores. Forma de per-
ceber as coisas oue e posta em destaque e salientada por Figueiredo Dias
quando escreve : "a jurisprudencia e a doutrina juridico-penais portuguesas tem
correctamente recusado sempre qualquer tendencia para uma interpretagao
restritiva do bem juridico 'honra', que o faga contrastar corn o conceito de 'con-
sideragao' ( ...) ou com os conceitos juridico-constitucionais de 'bom nome' e
de 'reputagao' . Nomeadamente, nunca teve entre n6s aceitagao a restrigao da
'honra' ao conjunto de qualidades relativas a personalidade moral, ficando de
fora a valoragao social dessa mesma personalidade ; ou a distingao entre opi-
niao subjectiva e opinido objectiva sobre o conjunto dal qualidades morais
e sociais da pessoa; ou a defesa de um conceito quer puramente (ictico,
quer - no outro extremo -- estritamente normativo" (FIGUEIREDo DIAS, RLJ
115° 105).

Jose de Faria Costa 607

Art. 180" (§§ I6- 1 7) Crimes contra as pessoas

111. O tipo objective de ilicito

16 Para estabelecer a diferenciargao essencial, dentro das infracg6es con-

tra a honra -- distingao entre difama~ao e injuria -, o legislador empregou
uma tecnica legislativa baseada na imputao~ao directa on indirecta don factor
ou juizos desonrosos.. Fornia de perceber o fen6meno da violagao do bem
juridico da honra que, manifestamente, apresenta uma 16gica material interna
e que, per isso, se reflecte na definirao das molduras penais abstractas de
uma e de outra daquelas infracg6es . Digamo-lo em termos muito simples :
uma coisa e a violagao da honra perpetrada de maneira directa (na forma
mais simples e. comum: isto 6, perante a vitima) outra sera levar a cabo aquela
mesma ofensa fazendo intervir uma terceira pessoa, operando uma tergiversagao,
instrumental izando um terceiro para conseguir os seus intentos . Utilizando
uma linguagem de sabor geometrico diremos que a difamagao pressup6e
uma relatgao tipicamente triangular enquanto a injuria se basta per uma cone-
xao bipolar .

§ 17 Nesta 6ptica, facil 6 cle entender clue o ponto nevralgico da difamagao se

centra, comp de imediato ressalta lnesmo coin a mais desatenta das leituras do
tipo, na imputagao a outrem de factos ou juizos desonrosos efectuada, nao
perante o pr6prio, mar dirigida, veiculada atrav6s de terceiros . O legisla-
dor, invertendo a 16gica, praticamente seguida em toda a estruturagao incri-
minadora das outras areas da PE, encima os crimes contra a honra per meio
da infracgao mais grave . O sentido normal apontaria para clue a norma incri-
minadora de abertura desta precisa regiao normativa fosse, nao a difamagao
mar a injuria. Pondo as coisas em linguagem estritamente dogmdtica : o crime
matricial parece que deveria ser a injuria e nao a difamagao . Qual, per con-
seguinte, a intencionalidade juridico-penal de uma tal escolha ao arrepio do
resto da sistematica clue perpassa a PE? Temos para n6s - sem coin isso
querer tirar conclus6es outras clue nao as clue podem ser legitimamente sub-
traidas - que a resposta se devera encontrar na opgao de fundo do legisla-
dor, traduzivel na considerao~ao de que os actor ofensivos da honra de outrem
ganham uma maior densidade -- constituindo-se assim em matriz -- se pra-
ticados de jeito enviesado, se praticados de forma indirecta ou mediata . No
entanto, julgamos clue uma argumentao;ao dente teor nao e sufieientemente
forte de modo a justificar a presente arrumagao sistematica . Mellior fora que
se tivesse seguido a 16gica intema inerente a todas as outras zonas incrimi-
nadoras . O valor acrescido de unidade interna seria um plus em nada negli-
genciavel . E tudo into no pressuposto de se querer manter a nossa tradicional

608 Jose de Faria Coda

 1)iIatna~ao (§§ 17-20) Art. 180"

biparti~do dos crimes contra a honra: injuria e difama~do. No entanto, bem se

poderia ter optado per uma unica incriminagdo (eomo fazem algumas legis-
lagoes, v. g., a espanhola -- art . 208), o Clue traria, entre outras vantagens, uma
unidade e uniformidade na cobertura da incriminagao. Isto e: ndo suscitaria uma
ausencia de incriminagao facilmente perceptivel quando nos embrenharmos no
estudo da problelnatica do erro [§ 33] .

5 18 Vejamos, agora, os elementos do tipo. De jeito sintetico poder-se-a

afirmar Clue esses elementos se estruturam em dois grandes segmentos: um, o
segmento da ofensa propriamente dita, Clue pode ser concretizado, por quern
quer Clue seja - logo inexistencia de qualquer limitagdo no Clue se refere ao
universo dos candidates positives a sujeito active -, atraves da imputagdo
a)

de facto ofensivo da honra de outrem, b) por meio de formulagdo de um

I juizo de igual modo lesivo da honra de uma pessoa ou ainda c) pela repro-
dugdo daquela imputa~do ou juizo ; o outro segmento, o segmento do rodeio
ou do enviesamento, exige Clue as condutas anteriormente descritas se ndo fagam
directamente ao ofendido mas se levem a cabo dirigindo-se a tereeiros .

§§' 19 Como se acaba de ver, os elementos do tipo, estruturados naqueles

dois grandes seementos, exigem ainda, mesmo eomo primeira abordagem,
clue se estabelga uma elara distin~fro entre facto e juizo. Fagamos, per eon-
seguinte, o estudo desses dois conceitos nucleares para a compreensao objec-
tive do tipo. Uma primeira ideia Clue importa sublinhar liga-se ac, facto de, em
termos abstracto-conceituais, ndo ser particularmente dificil encontrar uma
linha divisoria entre juizo c- facto . No entanto, os adensamentos problemati-
cos Clue a vida sempre arrasta c a Clue a hermeneutica, juridico-penalmente
empenhada, da voz, fazem coin Clue os niveis de nitidez definitoria se esfu-
mem e se criem zonas cinzentas onde as margens daquelas duas realidades se
confundem .

§§' 20 Utilizando uma linguagem analitica poder-se-a dizer Clue a nogdo de

facto se traduz naquilo Clue na medida em Clue se considera
e~ ou acontece,

Como um dado real da experiencia . Assume-se, por conseguinte, comp um

juizo de afirmagdo sobre a realidade exterior, eomo um juizo de existencia. Se
se diz Clue Cesar foi assassinado por Brutus estamos a consubstanciar um
facto (um facto historico) . Do mesmo jeito e tambem um facto afirmar Clue
Alves dos Reis protagonizou, entre nos, uma das maiores burlas de sempre .
Um facto e, pois, um elemento da realidade, traduzivel na alteragdo dessa
rnesma realidade, cuja existencia e incontestavel, Clue tern um tempo e um

Jreet de Turin Coshr 609

70 Corm . :u' C6,1 . P . -I I

 Art. 180" (§§ 20-23) Crimes contra as pessoas

espago precisos, distinguindo-se, neste sentido, don acontecimentos, que sao

tambem factos, mas que se expressam por conjuntos de ag6es (com uni-
dade) que se protelam no tempo . De forma simples : um facto e um juizo de
existencia ou de. realidade . .

21 O juizo, independentemente don dominion em que ele pode ser ope-

rat6rio (juizos psicol(5gico, l6gico, axiol6gico, juridico), deve ser percebido,
neste contexto, nao corno apreciagao relativa A existencia de uma ideia ou
de uma coisa mas ao seu valor . O que e o mesmo que dizer: deve ser enten-
dido relativamente ao grau de consecugao dessa ideia, coisa ou facto, se valo-
rados em fungao do fim prosseguido (a verdade, a beleza, a moral, a justiga,
etc.). Assim, se se afirma que A nao foi ao exame escrito da disciplina de
direito penal - e se isso efectivamente tiver acontecido - esta-se a fazer a
imputagao de um facto ; mas se se disser que ele se nao apresentou a actor por-
que e "incapaz" de fazer a cadeira, e evidente que se esta ja a elaborar um juizo
sobre a sua capacidade. No entanto, os exemplos que se acabaram de mostrar
movem-se ainda, em nosso entender, na zona clara e iluminada onde os recor-
tes definit6rios sao faceis de encontrar. Urge que se va main longe e mais fundo
de modo a depararmos coin a penumbra conceitual .

§ 22 Para se realizar a finalidade por ultimo proposta avancemos com dois exemplos.
O primeiro: B, depois de cornpetente e legitimo processo, foi condenado por furto. C ape-
lida B de ladrao . O segundo: D e reconhecido e tido por todos corno unla personalidade
de pessimo caraeter, agressivo e maldoso . D bate desalmadamente em E. Perante aquele
espectaculo, F hmita-se a dizer que tal monsttltosidade so podia vir de um barbaro, de unla
besta e de um troglodita do _jaez de D . Ter5o C e F expressado factos ou juizos'?

§ 23 Temos para n6s que a resposta a pergunta anterior depende da 6ptica

que se empregar na apreensao da realidade . Houve um furto, B praticou-o. Isto
e um facto. Logo, em termos de linguagem comum, Aquele que pratica um furto
e costume chamar-se ladrao . De sobre que a imputagao de ladrao mais nao e
do que a decorrencia l6gico-factual da comprovada acgao de furtar. Mas sera
mesmo assim? Nao haves na inlputagAo de "ladrao" uma valora~ao que, nao
obstante a sua inequivoca liga~ao ao primitivo acto, ultrapassa, justamente,
aquele juizo de realidade e se transforma em juizo sobre o caracter, o
modo-de-ser e ate. a moralidade? Cremos bein que rim . De maneira que aquela
imputagao deve ser vista corno uma valoragao, um juizo . Nao se rebata o
que se acaba de dizer atraves do argumento facil de que, desse jeito, se esta
a fazer um exercicio de cinismo ou de farisaismo, ja que entao, se se gritasse
alto e born sour que B fora condenado por furto, nao se estaria a emitir um

61 0 Jose de Faria Cover

Difama~ao (§§ 23-26) Art . 180"

juizo mas a expressar um facto e tudo bateria certo quando, o que se quis trans-
mitir, ou at6 subrepticiamente insinuar, foi a mesmissima coisa . Reconhece-se
alguma dose de verdade no argumento que se critics, mas nao se pode deixar
de salientar que, apesar de tudo, sao coisas diferentes - e sobretudo diferentes
de um ponto de vista de ressonancia social -- o propalar que B 6 um ladrao
ou que este foi condenado por furto . E este 6 tamb6m um dado, um facto,
indesmentivel . Chamar ladrao todos reconhecem como um juizo que pode
tocar a personalidade. Dizer clue se foi condenado por furto 6 reconhecido, tam-
b6m por todos, como expressao de um facto .

24 Olhemos, agora, a segunda ilustracao. F emitiu seguramente, e em pri-

meira andlise, um juizo de valor sorre D. No entanto, esse preciso juizo de
valor tem, sera d6vida alguma, uma base factual . Mais: poder-se-ia at6 sus-
tentar que esse e, urn juizo determinado exclusivamente pela prdtica daquele
facto concreto (as ofensas corporais) e querer. com isso, afirmar-se que D 6,
"de facto", um bdrbaro e uma bests . Tamb6m aqui somos levados a concor-
dar com a confusao conceitual que se pode desencadear a prop6sito de situa-
c6es tao simples e corriqueiras do nosso quotidiano .

25 Por isso, para evitar toda Lima eventual querela em redor de formula-
c6es ou do sentido das formulac6es bem andou o legislador ao equiparar as
duas situac6es . Tanto monta fazcr a imputacao desonrosa de um facto como
formular um juizo, de igual sorte, desonroso . Equiparacdo que, valha a ver-
dade, se outros interesses te6rico-prdticos se nao pudessem descortinar, deter-
minaria a absoluta inutilidade de tudo aquilo que se acaba de ponderar. Con-
tudo, ha interesse, e interesse real e efectivo, em saber distinguir um facto de
um juizo, mormente quando se tivcr que lidar corn a especifica causa de
exclusao do ilicito em que a nocao de facto constitui um ponto nuclear ("impu-
tacao de facto relativo a inumidade da vida privada e familiar" - art . 180°,
no 3) .

26 Olhemos, agora, para o pressuposto modal que determina todos os res-

tantes elementos do tipo. Estudemos, por consequ6ncia . a proposicao "mesmo
sob a forma de suspeita" . Tal como ji't dissemos, considers-se que a proposicao
referida nao e um verdadeiro e pr6prio elemento do tipo, mas antes um alar-
;amento modal a irnputacao de factor ou juizos desonrosos. Isto e: a impu-
tacao de factor ou a formulacao Cle juizos desonrosos podem ser inequivocas,
nao apresentarem a minima duvida, ou podern estar recobertas pelo manto
perverso e acutilante da suspeita.

Jomc dc Furht Coslo 61 1

Art . 180" (§§ 27-:30) Crimes C0111111 as Pessoas

27 Ninguem desconllece que as formas mais destruidoras da honra e da

consideragao de outrem nao sao as que exprimem, de modo directo, factos
ou juizos atentatorios da honra e da consideragao . Qualquer aprendiz da
maledicencia e muito particularmente o senso comum sabem que a insinua-
qao, as meias verdades, a suspeita, o inconclusivo sao a maneira mail con-
seguida de ofender quem quer que seja. Basta que nos capacitemos de que
a meia verdade e sempre dificil responder ou contra-argumentar racionalmente
e, por isso, a ressonancia desonrosa, ligada a ofensa, multiplica-se com ere-
dibilidade, porquanto ali ha urn pouco de verdade . Dai que tenhamos por
absolutamente irrelevante -- para este aspecto das coisas, frise-se -- fazer
preceder a imputagao do facto ou a formulagao do juizo de um "diz-se",
"ouvimos de varios lados", "tanto quanto julgamos saber". Mais. Mesmo
que a insinuacgao se cubra de ironia isso nao a torna imune ao preenchi-
mento do tipo. Assim, se se disser: "ele e ela entraram para o quarto do hotel,
perto da meia noite mas, seguramente, foram jogar xadrez", e indiscutivel,
se outro contexto nao existir, que se esta a fazer uma imputagao desonrosa .
O que nos leva, ja neste preciso tnomento, a perceber que o cerne da deter-
minagao dos elementos objectivos se tem sempre de fazer pelo recurso a um
horizonte de contextualiza~ao . Reside, pois, aqui, um dos elementos mail
importantes para, repete--se, a correcta determinagao dos elementos objecti-
vos do tipo .

IV O tipo subjectivo de ilicito

28 O crime de difamagao e um crime doloso, o que quer significar que so

estao arredadas do seu alnbito subjectivo as condutas negligentes, sendo, por
isso, sufieiente a imputac,ao baseada tao-s6 em dolo eventual .

29 Dever-se-d, por outro lado, salientar que esta hoje, perante a actual norma incri-
minadora, de todo em todo superada a antiga controv6rsia no que tocava a exigencia de
um chamado dolo especifico . E superada no sentido de que se nao pode conceber uma tal
exigencia . Basta uma actua4ao dolosa. desde que, obviamente, se integre em uma qualquer
das nlodalidades definidas no art. 14°.

§ 30 Se a ausencia de especificidades foi a nota dominante na apreciagao das

condutas subjectivamente candidatas a realizagao do tipo, nao e menos ver-
dadeiro que a determinagao da ausencia de dolo por erro goza da normalidade
de tratamento que se possa inferir da teoria geral da infracgao criminal . Deve-
mos, contudo, em abono da verdade, fazer ressaltar uma situagao, nao tanto

61 2 Jose de Farm Coslu

Difama~ao (§§ 30-33) Art. 180"

porque infirme o que se disse no paragrafo anterior, mas antes porque desen-
cadeia, pensamos, uma omissao de incriminagao .

31 Vimos que, para haver difamagao, e imprescindivel que a imputagao de

facto ou a formulagao de juizos desonrosos se processe atraves de um terceiro,
enquanto para a injuria tail condutas devem operar-se de forma imediata.
Imaginemos que A, julgando que esta a dirigir-se a um terceiro (C) - quando,
na verdade, esta a faze-lo relativamente ao ofendido (B) - imputa a B um facto
desonroso. E evidente que A nao pode ser punido pela pratica de um crime de
difamagao, ja que erra sobre um don elementos do tipo, o que leva ao afas-
tamento do dolo. Mas, dir-se-a, tal erro pouco interessa na justa medida em
que ele ofende directamente B e ao verificar-se essa precisa factualidade esta
a cometer-se um crime de injuria. Serao as coisas verdadeiramente assim?
Cremos bem que nao .

32 Se a posi~ao por ultimo expendida - que criticamos - tivesse vali-

dez isso determinaria a aceitagao inequivoca de elementos que funcionariam
independentemente da culpa. Pouco importava que o agente estivesse con-
victo de que se dirigia a urn terceiro; o que seria relevante era a real factua-
lidade da ofensa directa e imediata. Pensar dente modo seria propugnar uma
intoleravel responsabilidade objectiva, como seria, de outro passo, subverter
a intencionalidade politico-legislativa subjacente a criagao das normas incri-
minadoras da difarnagao e da injuria. Seria considerar a distingao entre a
imputagao levada a cabo de forma directa e aqueloutra de maneira envie-
sada, triangular, nao como verdadeiras e rigorosas determinagbes do ambito de
protecgao da norma, mas antes como pseudo-vinculagoes superaveis pela
ofensa efectivamente cometida. Seria cometer uma clara violagao a lei. Por
outro lado, tambem nao tern sentido invocar-se uma ideia de identidade do
objecto (pessoa) . Se, eventualmente, tal ideia pode ser operatoria quando tra-
balhamos com o homicidio -- o que e, alias, ja discutivel -, aqui e, quanto
a non, imprestavel, na rnedida em clue a lei considera, inexoravelmente, como
elemento do tipo e ordenador desta divisao o imputar factos ou formular jui-
zos desonrosos dirigindo-se a terceiros ou faze-lo directamente para com
vitima ou ofendido .

33 Verifica-se, por consequencia, uma lacuna ineriminadora que nao e

fruto de uma opgao legislativa - a intencionalidade e, ao inves, a de cobrir
todos os factos violadores da lionra - mas antes de uma fragilidade na deter-
mina~ao dos espagos compostos de incriminagao . O que tudo aponta para

Jcaei de Fm -io Coma 61 3

Art. 180" (§§ 33-35) Crimes contra as pessoas

que uma tal aus6ncia de incriminagao s6 possa verdadeiramente ser colmatada

atrav6s, come 6 evidente, de competente acto legislativo .

V As causes de justi6ca4ao

§ 34 Vamos entrar agora no estudo de uma das mat6rias mais controversas

no seio dos problemas relativos aos crimes contra a honra. Controv6rsia,
diga-se, que se desencadeia logo no clue se refere as op~6es de fundo da
politica legislativa -- e- que aqui, per mor da natureza deste trabalho, s6
devem ser afloradas con-to eventuais elementos adjuvantes pare uma correcta
compreensao doutrinal - e controv6rsia ainda na determinagao dogmatica dos
sentidos, intencionalidades e limites das figuras juridicas com que se lida
neste contexto. Uma outra reflex`ao 6 ainda imperioso lever-se a cabo . Ha
uma tend6ncia para se querer ver, na regulamenta~ao consagrada a partir do
n° 2 do art. 180°, a manifesta~ao da ideia de que ai se consagra um tratamento,
quando nao exclusive pelo menos prevalente, das situag6es de justificagao
no seio do direito penal da comunicagao social, maxime no direito penal da
imprensa (arts. 25° a 35° do DL 85/75, de 26 de Fevereiro, alterado pelos
DLs 181/76, de. 9 de Margo, e 377/88, de 24 de Outubro, e L 15/95, de 25 de
Maio). Ora, a primeira coisa que importa denunciar 6 o caracter irrito de uma
tal perspective. O sentido e os limites das situag6es de justificagao descritos
nos nos 2 a 4 do art. 180° t&m um ambito de aplicagao geral e universal . Nao
visam, por consequ6ncia, qualquer segmento especial de pessoas nem muito
menos delimitam o universe dos candidates positivos ao beneficio da cober-
tura desta especifica caltsa de exclusao da ilicitude. No entanto, se o que se
afirmou em memento imediatamente anterior 6, em toda a linha, verdadeiro,
nao 6 menos verdade salientar que a densidade problematica e a dificuldade
das solug6es se concentram sobretudo quando nos debatemos com a confli-
tualidade resultante do encontro entre o direito a honra e o direito a informar,
a ser informado e a informer-se. Em sintese: a conflitualidade subjacente a sue
resolugao normativa juridico-penalmente relevante opera-se, tendencialmente,
a partir do (des)encontro daqueles dois direitos . Mas uma coisa 6 aceitar-se esta
indesmentivel realidade outra, bent diferente e inveraz, 6 fazer dela por anto-
nomasia o unico cameo onde se pode colocar esta especifica e pr6pria cause
de exclusao .

§ 35 Olhemos, por conseguinte, come 6 nosso dever, para os problemas que

se suscitam a partir de uma compreensao estritamente dogmatica. E, se been
se vg, salta de imediato, mesmo ao mais dos inadvertidos dos int6rpretes,

04 Jo,sc de F'aria Coslo

Difama~ao (§§ 3-5-38) Art. 180"

que a cria~do de uma especifica e particular causa de exclusao do ilicito neste

campo normativo da incriminagdo se tem de compaginar e entrecruzar com a
regulamentagdo que a um tal prop6sito se consagra na PG. E se isto ja seria
evidente perante uma cuidada interpretagdo do todo normativo que constitui
a nossa presente preocupa~ao, mais impressivo ainda se torna jd que 6 o pr6-
prio legislador que expressamente (n 3) convoca as normas previstas nas
o

als . b), c) e d) do n 2 do art . 3l° . Logo, o jogo complexo das determinagbes

o

que se devam encontrar na descoberta don corrector limites da aplicagao desta

precisa causa de exclusao do ilicito tem de operar-se dentro de um horizonte
normativo no qual nao pode faltar a densidade das opg6es doutrinarias que nos
vinculam A nossa compreensdo das causas de justificagdo.

§ 36 Poder-se-a comegar por afirmar que a difama~ao nao 6 punivel desde

que se verifiquem, cumulativamente, as seguintes condig6es : a) a imputagao
de facto desonroso set- feita para realizar interesses legitimos e, para al6m
disso, b) o agente provar a verdade da mesma imputagao ou ter fundamento
s6rio para, em boa f6, a reputar verdadeira. Dentro deste contexto normativo
facil 6 perceber que se nos imp6e, em primeiro lugar, estudar o que se deve
entender por interesses legitimos .

37 Uma nota inicial 6, desde logo, imperioso salientar. A actual lei nao nos
fala, contrariamente A versao original do c6digo, de "interesse pdblico legitimo
ou qualquer outra justa causa" [art . 164°, no 2, al . a)], mar tao-s6 de interesses
legitimos . Este alargamento dos interesses, enquanto uma das condig6es sus-
ceptiveis de preencher os pressupostos da causa de justificatgdo, constitui, sem
d6vida alguma, um ponto de particular relevo. E assim, hoje, indesmentivel
que um simples interesse privado preenche o conteudo da al. a) do n° 2 do
art. 180 . De sorte que se A, para provar a sua filiargao a B, em uma acgdo de
°

paternidade, tornar p6blicas cartas dente, donde objectivamente ressalte desonra

para B, ndo ha a menor d6vida de que A esta a prosseguir um interesse legi-
timo.

38 No entanto, como se disse em passo anterior [§ 34], seria querer escon-

der a realidade se nao se fizesse eco da importdncia, neste contexto, don pro-
blemas suscitados pela comunica~a"o social, designadamente pela imprensa,
sobretudo quando esta prossegue um interesse pdblico . Se, hoje, como vimos,
nao 6 necessdrio a prossecugdo de um interesse pdblico para preencher a
intencionalidade insita na al . a) do no 2 do art . 180 , tamb6m nao nos pode-
°

mos esquecer de que 6 na 6rbita dos interesses publicos que os grander pro-

JosC" fit , Faria Costo 61 5

Art. 180" (§§ 3$-40) Crimes contra as pessoas

blemas de fronteira se suscitam. Precisamente quando entra em jogo toda a den-

sidade problematica do chamado direito penal da imprensa . Valoremos, por isso,
o sentido dos interesses legitimos dentro da conflitualidade e dos quadros
suscitados pelo direito penal da imprensa .

§ 39 A compreensao do conteiido e dos pressupostos da realizagao de inte-

resses legitimos como fundamento de justificagao de atentados tipicos A honra
por meio da imprensa e, muitas vezes, prejudicada por um err6neo entendi-
mento sobre a fun~ao da imprensa . Dito de outra forma, pretende-se que a
imprensa, particularmente quando se traduz no exercicio do direito de infor-
ma~ao esta, ipso facto, a realizar um interesse legitimo. Tal entendimento,
como tem sido justamente acentuado, nao merece acolhimento . De facto,
"inteligir deste jeito levaria a impossibilidade de se encontrar um qualquer con-
te6do para os crimes de difama~ao e injuria, se perpetrados atraves da comu-
nicagao social" . Na verdade, "a questao esta em perceber que nem toda a
realizagao do direito de informar se pode considerar um exercicio legitimo
daquele direito, na medida em que, precisamente, nao prossegue um interesse
legitimo . Nao ha, por isso, qualquer coincidencia, nem l6gica, nem valorativa,
nem, muito menos, sistematico-funcional, entre o direito de informar e a pros-
secugao de um interest; legitimo" (FARIA COSTA, Estudos comennorativos
do 150" aniverscirio do Tribunal da Boa-Hors 1995 196) .

40 Defender tai coincidencia significa confundir duas realidades distin-

tas : a legitimidade da informa~ao mediada pela imprensa e a realizagao de inte-
resses legitimos enquanto pressuposto ou criterio de justifica~ao de condutas
tipicamente lesivas de urn hem juridico-penal, no caso a honra e a conside-
ragao . E s6 nos referimos, obviamente, A honra, jd que a narragao de factor
pela imprensa encontra, ainda, outras barreiras, como as resultantes da tutela
da vida privada, do segredo de justiya e do segredo de Estado . A existencia
de um interesse no conhecimento dos mail diversos acontecimentos do quo-
tidiano que a imprensa, nas seas m6ltiplas express6es, prossegue, nao signi-
fica que todas as (woes de bcns penais se encontrem a coberto da justifica-
qao do art . 180°. Pelo contrario . Esta possibilidade de justificagao penal tem
de limitar-se, para dize-lo com as palavras autorizadas de FIGUEIREDo DIAS,
a imprensa que cumpre uma fun~ao p6blica, isto e, a "actividade relativa a for-
ma~ao democratica e pluralists da opiniao p6blica em materia social, politics,
econ6mica, cultural" (RLI 115" 136) . S6 nestes dominios existe um interesse
p6blico no conhecimento e divulga~ao da noticia que concorre, de forma
decisiva, para a corrects forma~do da opiniao p6blica em areas de indiscuti-

616 Jas do Faria Co .wa

DifalTna~ao (§§ 40-43) Art. 180"

vel importancia para a existencia c evolugao da comunidade social . Dizer

isto, porem, nao significa ilegitimar toda a restante actividade da imprensa,
nomeadamente a voltada para a satisfa~ao de necessidades Micas, ou de
curiosidade, ou da noticia-sensa~ao. Esta imprensa tem, obviamente, o seu
lugar, contribuindo para a diversidade da existencia quotidiana - e, portanto,
legitima . Porem, porque nao cabe na fun~ao publica da imprensa, nao bene-
ficia do particular regime de justificargao penal no caso de ofensas tipicas a
honra (FI(,,UEIREE)o Di .as, RLJ 115° 137) .

41 Como se virr, a invocagao da especifica causa de justificagao -- rea-

liza~ao de interesses legitimos no quadro das ofensas a honra por meio da cro-
nica jornalistica - depende, essencialmente, do contefido da noticia, isto e,
da eircunstancia de tal narra~.ao servir a consecuegao da funtgao publica da
imprensa . Uma maior concretiza~ao deste criterio depara, porem, com as pra-
ticamente invenciveis dificuldades de generalizar quando se esta perante
expressoes marcadas poi urea notoria singularidade . No entanto, sempre decli-
naremos, ernbora de forma assumidamente fragmentaria, algumas linhas-fortga
que, em nosso entender, servirao a uma mais correcta compreensao do que seja
interesse legitimo no quadro do direito de informar.

42 Gostariamos de acentuar, antes de tudo, que o interesse legitimo, cerne,

como dissemos, da aplica~ao da causa justificadora, deve assumir-se, neste
quadro, repete-se, como um interesse publico . Dizer isto nao significa, porem,
que o interesse publico seja equivalente ao interesse nacional, nem ao sim-
ples interesse do publico, nem que decorra, por forga, do facto de as pessoas
visadas pertencerem a chamada vida publica, ou da natureza publica do facto
narrado . Com efeito, e em primeiro lugar, o interesse publico da noticia nao se
verifica, apenas, quando osfactos narrados digam respeito a toda a comunidade
nacional . Na verdade, existem acontecimentos cuja relevancia directa e limitada
apenas a algumas pessoas, mas que podem "assumir um significado emblenlatico
para a vida da colectividade inteira" (POLVANI, La diffamazione a mezzo stampa
1995 101) . Decisiva e, pois, a eircunstancia de a, narragao possuir uma res-
sonancia que ultrapasse o circulo estrito das pessoas envolvidas.

43 Porem, o interesse publico nao se confunde com o interesse do publico

em possuir a mais annpla informa~ao sobre o tema, a mais pormenorizada
descri~ao dos factos . Na verdade, este ultimo interesse nao conhece qualquer
limite, representando, quase sempre, a expressao de uma insatisfeita curiosi-
dade que explica a existencia de Urn amplo sector da imprensa dedicado, pre-

Jos," de hula Co.cia 61 7

Art. 180" (§§ 43-46) Crimes contra as pessoas

cisamente, a concretiza~ao desse interesse, mar nao justifica penalmente a

conduta no caso de les6es tipicas da honra ou consideragao de uma pessoa,
por muito grande que seja o interesse do publico naquela informagdo.

§ 44 Por outro lado, conv6m sublinhar que o interesse legitimo, para efei-
tos de justificagao, nao decorre necessariamente da circunstancia de a pessoa
atingida pela cr6nica pertencer a vida p6blica, ser um homem publico, ou, para
usar a expressao cunhada na literatura germanica, um homem da hist6ria do
tempo (Person der Zeitg(,schichte) . Isto 6, das pessoas que, de alguma forma,
comandam a vida polifca, cultural, econ6mica, religiosa, desportiva, etc ., e que
imprimem, mais ou menos fortemente, a sua marca no curso da hist6ria .
Ora, sem d6vida, a exposigao dessas pessoas aos holofotes da imprensa e da
curiosidade gera] 6 muito intensa . Todavia, isso nao significa a ausencia abso-
luta de uma esfera de vida intima, ou que esta esteja protegida por frageis e
transparentes paredes de vidro . Nem significa, por outro ]ado, que todos os fac-
tos pertencentes a esfera da sua vida privada (CosTA ANDRADE, Liberdade de
Imprensa cit . 95 s.) possam legitimamente ser trazidos a lume quando a nar-
ragao implica um sacrificio para a honra. Ainda aqui, o crit6rio 6 dado pelo
conte6do da informagao, da sua inclusao na fungao p6blica da imprensa, e nao
directamente de a pessoa visada pertencer a Zeitgeschichte ou antes viver na
tranquila obscuridade do cidadao an6nimo .

§ 45 Por 61timo, diga-se, que a existencia de um interesse publico na divul-

ga~do dos factor nao decorre automaticamente da natureza p6blica da activi-
dade a que esses factor se reportaln, nem, sequer, da circunstancia de os fac-
tos narrados constituirem objecto de uma decisao que, por for~,a da lei, deve
ser publicitada (v. g., uma repreensao escrita a um funcionario no quadro de
um processo disciplinar) . A publicita~ao de tal tipo de actos nao faz desapa-
recer a acrescida ofensividade da sua divulgagao pela imprensa, sem que
exista, para a justificar, qualquer interesse publico no seu conhecimento. Nao
se pode, pois, confundir a publicidade e legitimidade do interesse no conhe-
cimento de tais actos com a publicidade da fonte da qual eles promanam .

46 Esta filtima conclusao permite-nos fazer a ponte para um problema de

particular melindre no tocante a existencia de interesse legitimo da actividade
jomalistica. Referimo-nos a admissibilidade de a cr6nica ter por objecto as acti-
vidades da administra~ao da justi~a, maxime, quando se reporte a factor
objecto de um processo Renal. Na verdade, se 6 certo que o tema da justiga
e da seguranga estao marcadamente na ordem do dia e que a narragdo pela

61 8 Josh de Foria Co.ciu

Difama4 :iu (§§ 46-47) Art . 180"

imprensa de factos criminosos apresenta um inegavel interesse p6blico, importa

frisar que "nao existe uma presungao absoluta de interesse p6blico em relagao
a toda a actividade judiciaria" (POLVANi, La diffamazione cit. 137). Tambem
nesta sede o interesse na narragao nao pode ser absolutizado, mas antes pers-
pectivar-se A luz, de outros valores, condicionantes, em conereto, da sua legi-
timidade e que, em consequencia, tornam digna de censura penal a publieagao.
Considere-se, por exemplo, o escasso relevo comunitario dos factos crimino-
sos eventualmente cometidos. Ou a circunstancia de sobre esses factos ter
.id incidido uma decisao judicial e ate o cumprimento da sangdo ai decretada
-- a sua divulgagiio contenders corn o prevalente direito A ressocializagao .
Assinale-se, por 6ltimo, que o facto de se haver instaurado um processo penal
nao justifica, sem rnais, a sua divulgagao pela imprensa. Na verdade, importa
ter presente que a consistencia necessaria para dar inicio a um processo penal
e distinta da que se exige para a sua divulgagao pela comunicagao social . Isto
e particularmente visivel em rela~.ao A simples den6ncia; mas mesmo para
actor com major peso no processo, como um despacho de acusagao ou de
pronfincia, nao existe uma presun~ao absoluta de interesse p6blico a justificar
uma narragao que lese a honra c consideragao da pessoa visada.

§§' 47 A terminar a analise do criterio da legitimidade do interesse da impu-

tagao enquanto elemento integrador da justificagao de cr6nicas jorrlalisticas
ofensivas da honra, imports sublinhar um 61timo ponto, nem sempre conve-
nientemente t1do em atengao quando se procura concretizar o conte6do desse
interesse legitimo . Referiino-nor a questao da actualidade da narragao, o
mesmo e dizer, a relevanci .r do elemento da temporalidade . Se 6 certo que "a
actualidade do interesse nao se identifica necessariamente com a actualidade
do facto, pois urn facto nao actual pode muito bem revestir interesse para a
colectividade" (POLVANI, La dillarnazione cit . 104), nao se deve deixar de
acentuar, porem, que, em regra, quanto mais tempo tiver decorrido desde a
ocorrencia dos factos menor sera o interesse na sua divulgagao . Um criterio
que, como tivemos ja ocasiao de sublinhar noutra sede (FARIA CosTA, Estu-
dos Tribunal da Boa-Horn cit . 196) sai reforrgado quando atentamos que tal
perda de interesse e assumida pelo pr6prio ordenamento penal atraves do ins-
tituto da prescrigao. Na verdade, embora a prossecugao da justiga penal cons-
titua um dos interesses p6blicos com major densidade - ela 6 fundante da pr6-
pria ideia de Estado-de-Direito -, isso nao impede que, pelo decurso de
certo tempo sobre a pratica dos factos criminosos haja uma ren6ncia da jus-
tiga penal a sua persegui~ao . Por isso, e para concluir este ponto, julgamos que
seria "admifr Lima insustent.ivel contradigao valorativa ao nivel do ordenamento

;
Jas( clc Faria Cnsla 61 9
Art. 180" (§§ 47-50) Crimes contra as pessoas

penal, se, para factos que nem sequer mereceram o desvalor inerente ao ili-
cito penal e para os quais decorreu o lapso de tempo idgntico ao prazo de pres-
cricao do procedimento criminal que contempla os crimes mais graves, se
defendesse que a sua narradoo, para mais ofensiva, e ainda um segmento sig-
nificativo da prossecucao de um interesse publico legitimo" (FARIA COSTA,
tit. 196) .

48 Todavia, a aplicacao do fundamento justificador ndo depende somente

de o conteudo da noticia poder incluir-se no ambito da funcao publica da
imprensa . Existem, ainda, outros pressupostos relativos as condic6es concre-
tas do exercicio do direito de informar, particularmente os decorrentes da
necessidade do meio utilizado pelo jornalista no cumprimento da funcao
publica e da verclade dos factos imputados (FIGUEIREDO DIAS, RLJ 115° 137) .

§ 49 Deixando a andlise do tratamento da exceptio veritatis, em virtude da

sua importancia e complexidade normativas, para um momento posterior,
cumpre tracar uma breve nota sobre o requisito da necessidade do meio.
Desta exigencia decorre que nem todas as narrac6es de factos pertencentes
a funcao publica Sao justificdveis . Na verdade, a necessidade s6 existe quando
a forma utilizada para a divulgacao da noticia se mostra indispensdvel para
a realizacao dos interesse protegidos . O mesmo e dizer que, "entre vdrios
meios igualmente eficazes, o agente deve escolher o que resultar menos gra-
voso para o ofendido" (COSTA ANDRADE, Giberdade de Imprensa tit. 371).
Assim, e como exemplo, caso se possa realizar o interesse publico sem iden-
tificar o autor dos factos desonrosos narrados, deve respeitar-se o anoni-
mato .

§ 50 Antes de terminar a andlise dos requisitos do interesse publico legitimo

- que sdo sem sombra de duvida os mais relevantes - e conveniente cha-
mar a atencao para um outro ponto nem sempre convenientemente perspec-
tivado na apreciacao das pecas jornalisticas. Referimo-nos ao facto de a ava-
liacao formal do texto ou reportagem dever extender-se a todos os elementos
integrantes do trabalho, nomeadamente aos titulos e fotografias que o acom-
panharn . Por regra, os titulos pretendem evidenciar os aspectos mais caracte-
risticos da noticia, apresentando-os de forma icdstica e sintetica, de modo a
prender a atenc5o dtls destinatarios. Devido a sua particular forca impressiva,
os titulos possuem uma acrescida eficacia corrosiva - muitas vezes o que se
ret6m da factualidade narrada tinge-se a essa sintese que, por antonomasia, se
identifica tom o conteudo total da cr6nica.

620 Jove ele Faria Costa

Difama~ao (§ 51) Art . ISO"

51 Importa, assim, proceder a uma cuidada analise dos titulos, confron-

tando-os com a restante noticia, em ordem a detectar eventuais divergencias
quanto ao conteudo informativo . Ora, se e verdade que em muitos casos o titulo
mantem a sua aderencia ao corpo do artigo, devendo, entao, a sua valoragao
coincidir com a apreciagao do pr6prio artigo (em termos de ataque A honra,
de justificagao, etc .), existem, no entanto, situagoes em Clue se evidencia Clue
o titulo exorbita do facto sucessivamente narrado . Este distanciamento pode
apresentar-se numa escala variavel, corn maiores ou menores deformatg6es da
factualidade narrada no corpo do artigo, quase sempre porque, na intengao sin-
tetica Clue the e pr6pria, ver'ifica-se a omissao de factor Clue, de algum modo,
acaba por fornecer Lima imagem diversa da factualidade contida na restante pea
jornalistica . E que pode por si s6, e independentemente do conteudo do artigo,
possuir capacidade difamat6ria . A questao que se coloca nestes casos con-
siste, pois, em saber se para efeitos de realizagao tipica se deve considerar auto-
nomamente o titulo ou se, ainda aqui, a sua analise tom de ser feita em con-
junto corn o restante artigo . Esta u1tima ;oluq,ao pretende, com efeito, uma
verificagao complexiva, de rnolde a poder corrigir a eventual carga difamat6ria
do titulo coin a narragao sucessiva . Assim, negar-se-ia a tipicidade caso o
conteudo difalnat6rio do titulo, decorrente do distanciamento do seu conteudo
informativo face ao do artigo, fosse corrigido pelo resto da noticia . Isto e: se
com a leitura do artigo se alcangasse Lima imagem real da factualidade, as even-
tuais deformag6es do titulo deveriam ter-se por irrelevantes . So nas situagoes
limite em Clue nao fosse possivel estabelecer uma qualquer liga~ao entre o titulo
e o artigo e, por conseguinte, este nao fosse id6neo a corrigir a imagem for-
necida pelo titulo, se poderia afirmar a sua aut6noma capacidade difamat6ria .
Nao nos parece ser esta, porem, a melhor solu~ao . Convem ter presente, na
verdade, Clue embora muitos titulos s6 assumam qualquer sentido expressivo
por confronto com o artigo, nao se deve ignorar Clue na maioria dos casos o
seu conteudo informativo existe autonomamente . E com isso, possui uma
intrinseca idoneidade ofensiva. Ofensividade que, insistimos, e particular-
mente reforgada em face da restante noticia, polo seu cariz sintetico, apelativo
e assertativo : o que se le no titulo e a essencia da noticia, aquilo Clue se
retem, muitos vezes apenas o quo se fica a saber. Deste modo, e para concluir
este ponto, deve reconllecer-se autonomia aos titulos e subtitulos em termos
de preenchimento dos crimes contra a honra, mesmo nas hip6teses em Clue a
eventual carga difamat6ria neles contida seja infirmada pela restante noticia .
Diga-se, por ultimo, Clue esta solugao pode, nao o negamos, suscitar um outro
problema -- o da imputagao da responsabilidade nos casos em que o titulo pos-
sua um aut6notno conteudo difamat6rio . Isto porque, como e pratica corrente

Jose do Faria cayla 62 1

Art . 180" (§§ 51-54) ('rimes contra as pessoas

em muitos orgaos de comunica~ao, o autor da noticia nao e o criador do

titulo, tarefa confiada a uma equipa especializada . Um problema, porem, que
ndo contende corn a analise teoretica que vimos fazendo .

§ 52 A justificaydo juridico-penal da conduta ofensiva da honra que se tra-

duz nit imputagao de factos ndo depende, apenas, da realizagao de um interesse
legitimo, isto e, da suit inclusao, nos termos e corn os limites assinalados, nit
chamada fun~ao publica da imprensa . A lei impoe, ainda, que o agente
prove a verdade da imputatgao ou clue haja tido fundamento serio para, em boa
fe, a reputar verdadeira (art. 180°, n° 2, al. b)). Estabelece-se, delta forma, um
regime complexo mas capaz, em nosso entender, de operar a conciliatgao entre
os diversos bens em colis5o . Corn a exigencia da prova da verdade, o legis-
lador presta inegavel tributo aos valores da possivel e legitima transparencia
e da autenticidade nits relagoes humanas, vectores constitutivos de uma comu-
nidade mais perfeita . Mas importa salientar, desde ja, que a prova da ver-
dade dos factos desonrosos imputados nao constitui autonomo fundamento
de justificagao. Isto e: « em mal:eria de tutela da honra ( . . .) casos ha - e
mesmo em relagao a "homens ptiblicos" - em que a imputagao pela imprensa
de factos verdadeiros mas ofensivos da suit honra deve ser punivel» (FiGUE1-
RE)o DIAS, RIJ 115° 135).

§ 53 Coin efeito, a prova da verdade tern de set - perspectivada a luz do

direito de informagao que nit cronica se encerra . Para alem de que, acen-
tue-se, o dever de informagito nao tern que ser exaustivo, nem deve ser mol-
dado ou apreciado por outras logicas bem mail apertadas ; nomeadamente a
logica e o senticlo da comprova~ao judiciaria ou sequer a metodologia da
investigagao historica . Exige-se tao-so o conjunto de regras derivadas dal
leges artis, das regras de cuidado que cada grupo homogeneo cultiva e
simultaneamente the da coesao . O Clue nao pode valer e a entronizagao da sub-
jectividade como criterio ualtimo e definidor do cumprimento daquele dever de
informagao. Ora, se se chega a conclusao de que a imputagdo desonrosa nao
cumpre um interesse legitimo, nos termos assinalados, nao ha lugar para qual-
gtler produgdo de prova em ordem a demonstrar a verdade desses factos .
Uma intelpretatgdo contraria implicaria que a lesao decorrente da primeira
imputa~ao deveria somar-se uma segunda lesito a cargo do proprio Tribunal.

§ 54 Mas o legislador portugues foi ainda mais logre nit tutela da fungdo
publica da imprensa : foi ao ponto de admitir a possibilidade de justificagao
mesmo em situa~oes em que nao se logre fazer a prova da verdade . Tal jus-

622 Jove de Paria Costa

I)ifamagdo (§§ 54-58) Art. 180"

tificagao pode ocorrer, ainda, no caso em clue, apesar de nao se ter feito a prova
da verdade dos factor, o agente tivesse fundamentos serios para, em boa fe,
os reputar como verdadeiros. Presta-se aqui, deste jeito, uma forte homenagem
a imprensa, na medida em clue o risco inerente ao desempenho dessa activi-
dade pode justificar les6es a honra levadas a cabo por imputa~6es de factor
falsos .

§ 55 Na verdade, exigir para a publicagao de uma noticia clue o jornalista

tivesse um grau de certeza equiparavel, por exemplo, ao grau de certeza
necessario para proferir uma sentenga de condenagao, seria inviabilizar de
todo, mar de to(lo, o direito de inf'ormagao. Por isso, situag6es ha em clue, no
julgamento, com os meios e o tempo de investigagao mais dilatados, se com-
prova clue, afinal, a imputa~ao nao correspondia a verdade, e, apesar disso, a
conduta e ainda justificada penalmente . Todavia, esta possibilidade, fruto,
como se disse, de uma ideia de risco permitido, tern limites.

§ 56 Assim, a boa-f& nao pode significar uma Aura convic~ao subjective

por parte do jornalista na veracidade dos factor, antes tern de assentar numa
imprescindivel dimensao ob,jectiva . Isto 6: a boa fe esta dependente do res-
peito das regras de cuidado inerentes a actividade de imprensa e clue imp6e
ao profissional o cuidadoso cumprimento de um clever de informagao antes da
publicagao da noticia. Uma exicencia clue a nossa lei consagra expressamente
no artigo 180°, n° 4: oa boa fe referida na al . b) do n° 2 exclui-se quando o
agente nao tiver cumprido o clever de informagao, clue as circunstancias do caso
impunham, sobre a verdade da inf'ormagao» .

§ 57 Entre muitos outros aspectos, a observancia de tal clever concretize-se

no cuidado na recolha de informa46es, na selec~ao e credibilidade das
fontes, no adiamento da pubfca~ao caso a versao mais provdvel ainda nao
seja suficientemente forte, etc. E implica, para alem disso, clue antes da impu-
ta~ao de factos desonrosos a alguem identificado na noticia se d6 a possibi-
lidade ao visado de apresentar a sue pr6pria versao dos factos .

§ 58 No entanto, hd uma frnita~ao a prova da verdade dos factos, ainda clue

na prossecugao de interesses legitimos. Efectivamente, o n° 3 da norma clue
estudamos diz-nor corn toda a clareza clue <<o disposto no n6mero anterior nao
se aplica tratando-se de imputa~ao de facto relativo A intimidade da vide pri-
vada e familiar». Mas a complexidade acrescida - motivada, alias, pelo
exasperado imbricamento entre o direito de informer e os direitos A honra, born

Jose de Faria Casla 623

Art . 180" (§§ 58-60) Crimes contra as pessous

nome e reserva da vida intima e privada - arrastou o legislador para um

outro afeigoamento . Vale por diner: a excepgao que se acaba de assinalar
nao se aplica se a faetualidade cair no Arnbito dal « als . b), c) e d) do n° 2
do art . 31° deste C6digo» . Verifica-se, aqui, um jogo de excepgdo a excepgao
- modo tecnicamente nao muito de exaltante de legislar - que se traduz na
aplicagao do regime regra - o regime resultante do art . 31" do CP - sem-
pre que esteja em causa a impttta~ao de factor relativos a intimidade da vida
privada e familiar. Quer tudo into significar que a imputagao de factor deson-
rosos, ligados a intimidade da vida privada e familiar, pode ver afastado o seu
caracter ilicito desde que a actuagito tenha o beneplacito do a) exercicio de um
direito, b) do cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem le.gi-
tima da autoridade ou, c) do consentimento do titular do interesse juridico
lesado . Em termos ainda mais sinteticos : nas situatg6es por derradeiro tidal em
consideragao vale, sem recto c como, alias, nao podia deixar de ser, o regime 6
geral previsto no n° 2 do art . 31°, ainda aqui coin a excep~,ao da legitima
defesa prevista na al . a) dente ultimo preceito .

59 Este n° 3 do art . 180" cortvoca-nor it analise, ainda que de maneira per-

functoria, do conteudo e do sentido do que sejam "factor relativos a intimidade
da vida privada e familiar". Julgamos que a formulagao da lei - repetindo, alias,
a formula~,ao constitucional (art. 26°, n° 1, da CRP) - nao tern sido dal mais
felizes pois consideramos -- c c essa a leitura que, em nosso entender, se
deve operar para se honrar o dinbito de protec~ao penal da norma - que a inti-
midade a ser protegida se nao deve esgotar na intimidade da vida privada e fami-
liar. A especificaq to que resulta da proposi~ao em analise parece inculcar a ideia
de que s6 aqueles dois seglnentos da intimidade merecem a tutela penal . Ora,
entendemos clue a intimidade nao pode ser estilhagada . Ela represents uln
valor uno que tern refrac~oes varias conforme os momentos e as situagoes
(art. 80°, n° 2, do CC). Digamo-lo de maneira seca e cortante: nao z pelo
facto de se estar em uma situa4ito que objectivamente se contextualiza como
integrando o dorninio da chamada "vida publics" que a pessoa perde a sua inti-
midade . Esta caracteriza-se, sobretudo, por uma rela~ao do "eu" coin o "eu" e
do "eu" coin o "outro" no estrito dominio da comunicagao fechada . A coberto,
por conseguinte, legitimamente, de qualcluer olhar mesmo que discreto .

§ 60 O legislador, colno se sabe, na sua ultima revisao em 1998, achou por

bem eliminar a norma constante do antigo n" 5 . Assumiu uma op~ao legisla-
tiva, tal como, & evidente, em momento anterior o legislador chamara a si o
sentido politico-legislativo inerente a norma do preterito n° 5 . De sorte que este-

624 Jose" de Fnria Co .'I(!

Difamaoao (§§ 60-64) Art. 180"

jamos perante decis6es politico-criminais de igual valencia. Mas porque deci-

s6es political sobre o sentido e o tragado dal margens daquilo que deve ser
penalmente relevante nao nos devemos, nesta sede, pronunciar. Neste qua-
dro pensamos e ajuizamos em termos de estrita dogmatica.

§ 61 No entanto, Lima coisa 6 certa : a eliminagao do pret6rito n° 5 nao

afasta, nem de longe nem de perto, os problemas que se suscitam a um tal pro-
p6sito . Quando muito desloca o centro de observagao e de valoragao para
um outro ponto da intelpretagao hermen6utica juridico-penalmente empe-
nhada . No texto anterior, a opgao legislativa fazia com que o centro de gra-
vidade oscilasse entre a defesa da presungao de inoc6ncia e a defesa do direito
de informar, enquanto agora o diapasao axiol6gico dessa conflitualidade de
fundo parece ter Lima t6nica de privilegiamento do direito de informar. De qual-
quer modo, Lima interrogagao se imp6e desde ja, qual seja: tal opgao legisla-
tiva nao sacrificara, para niveis constitucionalmente inaceitaveis, o direito a pre-
sungao de inoc6ncia (art. 32°, n° 2, da CRP)? Pergunta a que se nao responders
por raz6es que se prendem, nao s6 corn a contengao de um comentario, mss
tamb6m, comp ja temos salientado a varios prop6sitos, com a especifica inten-
cionalidade dogmatica que, neste contexto, nos rege.

62 Disse-se, em ponto imediatamente anterior, que a inexist6ncia daquela

especifica regulamentagao juridica nao tolhe das preocupag6es dos juristas
os problemas que em concreto se suscitam . Observarao de meridiana clareza
que nos obriga, no seguimento da sua l6gica interna, a perguntarmo-nos sobre
a forma de resolver, justamente, as quest6es que se colocam neste preciso e
determinado contexto . Analisemos algumas .

§ 63 Imaginemos que A, em publico, mata B, perante centenas de pessoas .

Parece-nos que e, de todo em todo irreal e contrsrio a natureza das coisas, pen-
sar-se que a comunicagao social nao possa noticiar um tal facto . Pode e deve
faz&-lo, nao obstante, em moldes processuais, quando o caso entrar em juizo,
A deva sempre beneficiar de Lima ideia de presungao de inoc6ncia .

64 Pensemos, agora, que a comunicagao social acrescenta aquele acto

algumas qualificag6es do seguinte teor: <<A e um sanguinario assassino» ou <<A
teria, com certeza, lugar assegurado, em qualquer campo de eoncentragao» . Ora,
nestas circunst,tncias, ja nao estariamos, como se viu [§ 23], perante a impu-
tagao de um facto, mss sim perante a formula~ao de um juizo . No entanto, se
se disser que A matou B em um censrio horrivel de viol6ncia gratuita e isso

Jose de Faria Cosla 625

40 -- C'om . ao C6d. Prnnl I

 Art. ISO" (§§ 64-67) Crimes contra as pessoas

corresponder a verdade, tal factualidade vale, em si mesma - isto 6, se tiver

todos os pressupostos para clue atrav6s dela se prossiga uma fungao social -,
como objecto susceptivel de sustentar o direito A informagao, quanto a n6s,
independentemente mesmo de um eventual trAnsito em julgado da sentenga con-
denat6ria (hoje requisito inexistente) . As coisas, em nosso modo de ver, ja serdo
radicalmente diferentes quando nao houver a luminosidade da publicidade
dos actos tidos como criminosos . Ai, de uma forma acentuada, a d6vida deve
ser considerada a chave para a compreensao dos problemas.

65 Queremos com isto significar clue, quando a imputagao for de facto

clue constitui crime, a prova da verdade 6, por certo, admissivel, dentro dos
limites de uma justa compreensao de todos os valores em jogo . Ao chama-
rem-se todos os valores em conflito sublinha-se a complexidade da questao e
a nao menos importante densidade pratica da mesma. A justiga, pela sua pr6-
pria natureza, tem tempos diferenciados na apreciagao dos casos. Por isso, o
facto clue constitui crime e sobre o qual vii incidir a noticia, bem pode acon-
tecer clue venha a ser julgado bastante tempo depois daquele clue constitui o
eventual crime contra a honra. Ha descontinuidades temporais inultrapassaveis
entre o facto principal -- o clue constitui noticia - e o facto da noticia even-
tualmente ofensivo da honra de outrem . Por isso, uma cautela acrescida deve
nortear a apreciagdo destes casos. Na verdade, seria extraordinariamente peri-
goso para o sentido da justiga clue o facto veiculado pela noticia fosse dado
como verdadeiro no processo de um crime contra a honra e clue mail tarde,
no processo principal, esse facto fosse dado como falso e o arguido absolvido.
E para evitar este possivel abalo na confianga da justiga clue o rigoroso con-
trolo da prova da verdade dos factos - quando se lida com factos clue sao tam-
b6m eventualmente infracg6es criminais - deve ser uma meta nao a atingir,
mas sempre uma meta atingida .

§ 66 O clue tudo nos leva a enunciar uma regra: nestes casos, a apreciagAo
da fungao social - a aprecia(;~ao da fungdo p6blica da noticia - deve ser fil-
trada por um crit6rio rigido e inflexivel . Isto 6: se houver a minima d6vida
- e falamos de minima d6vida, nao em sentido ret6rico - quanto ao carac-
ter p6blico e social da noticia desonrosa dever-se-a, sem excepgao, conside-
rar clue a imputa~ao de tal facto nao prossegue a realizagao de interesses legi-
timos.

§ 67 Ao ajuizarmos, deste jeito, nao se esta a confundir o clue 6 mat6ria de

noticia com tudo aquilo -- coincidente ou nao - clue pode ser factualidade

626 Jose de Faria Costa

Difama~ao (§§ 67-72) Art. 180"

com indicios suficientes para a promogao de um processo crime. A comuni-

cagao social prossegue finalidades que nao sao sequer semelhantes as fina-
lidades ultimas da justiga . Mas se isto 6 verdade seria estulticia nao querer
ver o grau de sobreposigao que tantas vezes acompanha o desenvolvimento
daquelas dual realidades. Por isso - nao obstante a real diferenciagao agora
tragada -, nao e impertindncia teordtica salientar que, no quadro de factos
que possam constituir ou que constituam crimes, o critdrio do interesse legi-
timo, consubstanciado na fungao social da comunicagao social, jamais esquega
o nao menos intenso interesse legitimo que a presungao de inocgncia repre-
senta e que se encontra plasmado, concretamente, na vitima da eventual noti-
cia desonrosa .

VI. As causas de exclusao da culpa

68 Nao obstante estar-se perante materia de enorme importancia - e que em situa-

~6es limites podera eventualmente ter que ser chamada a discursividade juridico-penal -
estamos convictos de que se nao devem nem podera operar desvios a tudo aquilo que,
na PG, se consagra a este respeito .

VII. As formas de aparecimento do crime

1 . Tentativa

69 E manifesto que a tentativa nao e punivel (art. 180" em conjugagao com o n" I do
art . 23" do CP) .

2. Comparticipa~ao

70 Valem, no quadro da doutrina da comparticipayao, os principios e as regras que a

norteiam e enformam enquanto doutrina geral da comparticipayao

3. Concurso

§ 71 No que se refere aos problemas que o concurso possa suscitar julgamos que, neste
particular, se nao deve operar qualquer desvio a doutrina ou teoria geral do concurso.

VIII . A pena

72 O legislador optou aqui por uma moldura penal abstracts que, intra-sis-
tematicamente, se nos afigura perequacionada (FARIA CosTA, BFD 1995 135 s.) .

Jose ale Faria Cosla 62 7

 Art. 180" (§ 72) Crimes contra as pessoas

O que nao quer significar, como bem se sabe, que em termos de aprecia~ao
autonoma se nao possa considerar perpassada por uma suave tonica desvalo-
rizadora. Entendemos que as molduras penais abstractas sao indices da dig-
nidade penal e do merecimento da pena. Ora, se assim e, como parece indes-
mentivel, os valores da honra, da consideratgao e do bom nome pessoal
aparecem-nos enfraquecidos, nao obstante terem, como se via, uma clara e
inquestionavel densidade ou dignidade penais . No entanto, o que e manifesto,
a uma outra luz, e o facto de nos depararmos corn um dos pontos em que se
concretiza uma pena curta de prisao, ndo obstante saber-se que o legislador con-
signou uma serie de. instrumentos legislativos tendentes a nao aplicagao efec-
tiva da pena de prisao. Nota-se, por conseguinte, neste particular alguma hesi-
tagao ou ambiguidade ja que, uma de dual : ou o bem juridico se assume em
toda a sua plenitude (de dignidade e de merecimento de pena para a conduta
que o violar) ou se altera o paradigma - alias no seguimento, por exemplo,
do novo CP frances -- para uma descriminalizagao dos comportamentos ofen-
sivos da honra, do born norne e da consideratgao pessoais. O que nao seria, em
nosso entender, bom. Seria, contudo, consequente .

Jose de Faria Costa

62 8 Jose do Faria Costa

Injuria (§§ 1-3) Art . 181"

Artigo 181"
(Injuria)

1 . Quem injuriar outra pessoa, imputando-lhe factos, mesmo sob a

forma de suspeita, on dirigindo-Ihe palavras, ofensivos da sue honra on
considera~ao, e punido coin pena de prisao ate 3 meses on com pena de
multa ate 120 dias.
2. T ratando-se da imputa~ao de factos, e correspondentemente apli-
cavel o disposto nos non 2, 3 e 4 do artigo anterior.

1. Generalidades

1 A construgdo dente tipo legal do crime ja foi suficientemente desenhada

e apreciada normativamente no momento em que tivemos a oportunidade, no
estudo do art. 180° [§ 16], de tra~ar as linhas essenciais da distingdo entre a
difama4do e a injitria. Esta -- rcpetc-se, aqui e agora, em jeito de reforgo argu-
mentativo ndo clespiciendo em um trabalho dente genero - concretize-se em
um ataque directo, sem a introiniss5to de terceiros, a pessoa do ofendido .
Estrutura-se, por conseguinte, em Lima rela~do de existencia comunicacional
bipolar, contrariamente aqucloutra (luc se realiza, ja o sabemos, em uma rela-
~,ao triangular .

11. O bem juridico

§§' 2 O bem juridico protegido na injuria -- isto e, a honra nas sues mdltiplas refrac~des -
e exactamente o mesmo que encontrdmos pare a difama~do . De sorte que a defini~do do
seu sentido, conteudo e determina~3o se pode fazer, sem qualquer Gusto, perd i ou sequer
atrito hermeneutico, pelo chamamento das considera~oes que, a um tal proposito, tecemos
naquela circunstancia .

111 . O tipo objectivo de ilicito

§ 3 No clue se refere ao tir)o objectivo de ilicito, muitas - sobretudo aque-

las que mesmo a vista desarmada se podem e devem sobrepor - das obser-
va~oes e analises ja levadas a cabo no estudo do crime atipicamente matricial
das infracg6es contra a honra (a difamagao) valem, aqui, sem resto ou por
inteiro, nomeadamente, toda a tentative de se elaborar Lima distingdo opera-
t6ria entre facto e juizo ou mesmo de se estabelecer o que se deva entender
por imputagdo de um facto sob a forma de suspeita .

lost de Frois Costa 629

Art. 181" (§§ 4-5) Crimes contra as pessoas

§ 4 Contudo, a defini~ao do tipo objectivo de ilicito do crime de. inj6ria

coloca problemas pr6prios . Quest6es de apreensao que resultam, nao tanto
de uma qualquer nova redefinigao normativa dos elementos objectivos do
tipo, mas antes da necessidade de se perceber o que seja dirigir a outra pes-
soa palavras ofensivas da sua honra e consideragao . A nossa preocupagao
dever-se-a centrar exclusivamente neste ponto .

§ 5 Observe-se, antes de outras apreciagnes posteriores, que temos para n6s,

mesmo quando perante palavras comunitariamente Was como obscenas ou
soezes, nao ser possivel defender uma qualquer compreensao sustentada na
ideia de um dolus in re ipsa . Consideramos que o significado das palavras,
para mais quando nos movemos no mundo da razao pratica, tern um valor
de uso . Valor que se aprecia, justamente, no contexto situacional, e que ao
deixar intocado o significante ganha ou adquire intencionalidades bem diver-
sas, no momento em que apreciamos o significado. Todavia, defender-se a
posigao doutrinaria que se acaba de enunciar, nao quer significar, nem por
sombras, que nao haja palavras cujo sentido primeiro e ultimo seja tido,
por toda a comunidade falante, como ofensivo da honra e consideragao . Na
verdade, se, em uma reuniao pablica, mesmo que restrita, um dos interve-
nientes (A) chama a outro (B) "cabrao" ou outro epiteto de igual jaez, e
evidente que nao tern sentido invocar o facto de, no contexto s6cio-cultural
de A, aquela palavra nao ter a carga pejorativa que normalmente se the atri-
bui. Sem dilvida que pode nao ter a significagao ofensiva naquele contexto.
S6 que a palavra foi proferida em um outro quadro situacional da vivencia
humana e nesse, d6vidas nao ha : ela exprime e carrega consigo um indes-
mentivel desvalor objectivamente ofensivo . No entanto, coisa bem diversa
e a observagao da utilizagao quotidiana de uma linguagem desbragada - por
exemplo, no seio da familia ou s6 entre os c6njuges -, e depois vir defen-
der-se que a palavra ou as palavras obscenas, milhares de vezes anteriormente
empregadas, foram ofensivas da honra de quem delas foi objecto . Vale por
afirmar: se A empregou durante anos a fio uma linguagem sustentada em bor-
does sugestivos de obscenidades e se aceitou, tambem durante esse tempo,
comunicar, recebendo sempre no dialogo a mesma carga de ofensividade, e
evidente que nao pode em um determinado e posterior momento vir invo-
car o facto de ter sido injuriado . O contexto s6cio-cultural que A ajudou a
construir e onde o facto tido por injurioso teve lugar imp6e que se nao
possa sustentar o sentido ofensivo daquela ou daquelas obscenidades . Admi-
tir a relevancia do facto ofensivo por ultimo referido seria descontextua-
liza-lo de maneira insustentavel e seria mesmo, em born rigor, sufragar a acei-

63 0 Jose de Faria Cosla

Injuria (§§ 5-7) Art . 181°

tagao da concretizagao de insustentavel admissibilidade de um venire con-

tra factum proprium .

6 Nao obstante a similitude de tratamento entre a difamagao e a injfiria

6 evidente que ha dissemelhangas ou pelo menos pontos que merecem aut6-
nomas considerag6es criticas . Estamo-nos a referir, concretamente, A com-
preensao que se deve ter quanto ao sentido a atribuir a imputagao directa e
nao enviesada de factos ofensivos da honra de outrem, que 6 elemento essen-
cial, como ja se viu, da injuria. Devera o ofendido estar presente? Em que
moldes deve ser apreciada a presenga? Uma presenga fisica? Eis um conjunto
de perguntas sincopadas que ocultam alguns complexos problemas desta
mat6ria.

§ 7 Tentemos, primeiramente, desimplicar o sentido das perguntas atrav6s

da classica e operat6ria formulagao de hip6teses. A, em um comicio, sabendo
que B estava a assistir, tanto mais que o via, dirige-lhe palavras ofensivas da
sua honra. Pense-se ainda que, por meio de uma video-confer6ncia ou em uma
transmissao directa de televisao C, em Lisboa, insulta D que estava no Porto .
Alguma doutrina (SiLvA DtAS, Aiguns aspectos do regime juridico dos crimes
de difama~do e injurias 1989 33) sustenta que o caracter directo da imputagao
deve ser apreciado em fungao de uma "presenga activa, isto 6, com a pos-
sibilidade [. ..] de r6plica imediata". Pensamos, no entanto, que talvez seja pos-
sivel e ate conveniente mantermo-nos, na medida do razoavel, atados ao cri-
t6rio legal que se enunciara. Esta ideia de "presenga activa", sem d6vida
alguma normativamente eficaz para tantos e tantos casos nao responde, por
exemplo, As situag6es em que o ofendido fosse algumm - pense-se em um
diminuido mental -- que nao tivesse capacidade de resposta . Ora, como se
nao pode afirmar -- sob pena de manifesta violatgao da lei - que para este
tipo de sujeitos passivos da infracgao nao sao concebiveis crimes de injuria,
temos, entao, de admitir que a chamada presenga activa claudica nestes casos .
De sorte que continuamos a julgar que a presenga, rectius, a imputagao
directa, que nao tem que ser obviamente determinada pelo mesmo espago
fisico - olhemos para os exemplos atras avangados em que o ofensor esta
em Lisboa e o ofendido no Porto -, ou a imputagao por meio de terceiros
deve constituir o crit6rio nuclear e inultrapassavel para se distinguir a difa-
magao da inj6ria . Para al6m de que nao vemos, em termos praticos, em
que 6 que a possibilidade de r6plica - que nao de retorsao como bem se
esclarece (SiLvA DIAS, cit. n. 26) - altere o sentido e o conte6do do ilicito
objectivo .

Jose de Fariu Coda 63 1

 Art . 181" (§§ 8-12) Crimes contra as Pessoas

§§' 8 O que nao quer significar, em nossa opiniao, que se nao tenha em cer-
tas circunstancias de se valorar sobre o sentido objectivo primario da actuargao
ofensiva da honra. Assim, no exemplo em que A insulta B em um comicio
quando esta a usar da palavra e, para n6s, evidente, que o relevante, nao obs-
tante a concomiti ncia do acto ("dirigindo-se a terceiro" - difamagao; ou impu-
tagao directa -- injuria) e, justamente, o veicular - que se quer esconder atras
de um aparente ataque directo - do insulto atraves de terceiro . O que A quer,
o que e para ele detenninante, nao e insultar directamente B, o que ele projecta
e ofende-lo corn a ressonaricia que a forma enviesada possibilita . A presenga
de B nao e mais do que um aumento de achincalhamento vivencial. A repre-
sentargao objective nao passa, repete-se, pelo ataque directo, passa, isso sim, pela
ofensa indirecta, pela ofensa que terceiros ficam logo a conhecer, e que, por essa
razao, nao pode deixar de se conceber como difamagao .

IV. O tipo subjectivo de ilicito

9 Trata-se, como ja vimos acomecer na difama"ao, de um crime essencialmente doloso,

a que basta, para uma plena imputa~ao subjective, mesmo o mero dolo eventual .

V. As causes de justificakao

§ 10 O n" 2 do artigo em estudo fez uma remissao em bloco para a especifica regula-
menta~ao que a problernatica dal causes de justificayao merece na unidade de tratamento
da pr6pria difama~ao. Corn a evidente ressalva de se tratar de "factos" e nao de juizos . Pres-
suposto que, em boa verdade. se tinha tambem por evidente ja que toda a cadencia 16gica
insita nos nos 2 a 4 do art. 180" a outro resultado nao poderia levar. De sorte que as
obsetva~6es ou comenttvios produzidos naquele lugar se devem transpor para o que, neste
contexto de ofensa directa a honra, se considerar pertinente .

VI . As causal de exclusao da culpa

1I 'tambem neste ponto nada ha a dizer de especifico quando cotejamos uma tal mate-
ria corn aquilo que se considerou relevante em sede da difama~ao. O ponto mais importante,
quanto a n6s, e que talvez se . ja pertinente relembrar, prende-se corn lacuna incriminadora
[§§' 33 do comentario a difama4aoj que o jogo cruzado da doutrina (lo erro fez descobrir sem-
pre que se joga, nas circunstancias j5 descritas, corn a difama~ao e corn a injuria.

VII. As formas de aparecimento do crime

12 Quanto as problematical atinentes a tentative, compartieipayao e coneurso nada I0t

a acrescentar ao que se referiu no momento de se comentar a difamayao. Isto e: em ver-

63 2 Jose ale Faria Cn.i7a

Inj6ria (§§ 12-15) Art . 181"

dadeiro rigor valem aqui, como se afirma ali, as regras e principios gerais que norteiam
aquelas mat6rias .

VIII. A pena

13 O primeiro ponto que urge salientar corresponde A observagao de que

se estd perante uma das mais baixas (cf., no entanto, art . 191 °) molduras
penais abstractas previstas (pena de prisdo ate 3 meses ou com pena de
multa ate 120 dias) em todo o CP. Ora, este minimo, indiciador de vdrias lei-
turas, nomeadamente daquela clue pretende sugerir uma menor dignidade
penal para o bem juridico que aqui se protege, e ele, por si s6, objecto mais
do que suficiente para legitimas interrogag6es . No entanto, como jd tivemos
ocasiao de afirmar - precisamente em id&ntico comentdrio sobre a difama-
qdo -, nao partilhamos da cornpreensdo que -- porque baseada na observa-
rgao de uma moldura penal minima -- sustente que esse facto constitui prova
inequivoca da menor dignidade penal com que o legislador valorou o bem juri-
dico honra, nas suds multiplas rcfracg6es .

14 Ancorados na eventual bondade do que se acaba de dizer, 6 ainda

urgente levar a cabo um outro conjunto de reflex6es suplementares e assim afas-
tar, talvez, outras tantas perplexidades . O legislador, coerentemente, tentou
estabelecer alguma dosimetria de equilibrio entre a pena de prisdo e a disjuntiva
pena de multa . Por isso, em bastos pontos (entre outros, arts. 151 °, n° 1 ; 153 °,
n° 2; 174) ; 175°; 193°, n° 1 ; 200°, n') 2; 215', no's 1 e 2; 223°; 226"; 229°, n° 1,
al. a); 230"; 232°; 247° a 250°; 254° ; 269°, n° 3; 275", n° 3 ; 276°; 2811'), no' 2;
291°, n° 2; 339°, n" 1 ; 348", n° 2; 351°; 353"; 356"; 363°; 371°; 373"; 3800)
somos confrontados com Lima equiparagao clue em principio foi considerada
o paradigma muito embora com excepgoes : arts. 190", n° 1 ; 194°, no s I e 3;
195"; 196° - legislativo: "pena de prisdo ate 2 anos ou com pena de multa
at6 240 digs" .

15 E evidente que dai se construiu uma rela~ao que a cldssica regra de tr6s
simples ndo deixa de resolver. O clue 6 o mesmo que afirmar: se a 2 anos de
prisdo corresponde uma perla de multa de 240 dias 6 manifesto que a 1 ano
de prisdo deverd corresponder uma pcna de multa de 120 dias e assim suces-
sivamente, quer em uma gradao~5o de aumento, quer em uma de dimmuigao .
E os exemplos desta imediata, junta e intuitiva correspond6ncia nao deixam de
aparecer no CP (entre outros, arts. 292`; 307°, n" 2; 337°; 338°, n° 2; 342°; 357 °;
365°, n" 2; 366"; 376°; 381": 385") . De sorte clue a alteragao desta equagao de

/use do Faria Cola 63 3

Art. 181" (§§ IS-16) Crimes contra as pessoas

correspondencia nao pode deixar de ser vista como significativa. O que nos
atira precisamente para o Ambito da moldura penal abstracta da norma que
se estuda e que, tamb6m por via directa, nos faz chamar a moldura penal
abstracta da pr6pria difamagao .

§ 16 A possibilidade de o agente da infracgao poder ser punido com uma

pena de prisao ate 3 meses ou com pena de multa ate 120 dias - dupli-
cando estes valores para a difamagao -, quer significar, indiscutivelmente,
um privilegiamento da pena de multa em relagao a pena de prisao . Facto, alias,
que 6 coerente em toda a estrat6gia punitiva que perpassa pelo CP Mas se isto
6 verdadeiro, qual a razao ou raz6es que podem sustentar uma tal discre-
pAncia relativamente ao paradigma atias anunciado [§ 14]? Pensamos que o
legislador, neste caso, se bem que nao o dizendo abertamente, elevou a pena
principal a pena de multa. Ha, por conseguinte, aqui uma inversdo da l6gica
do sistema de uma justiga distributiva das penas. Politico-criminalmente cor-
recta, mas intra-sistematicamente susceptivel de causar algumas perplexida-
des ao int6rprete, ao int6rprete mesmo atento . Por outras palavras : tudo parece
indicar - isto 6: a objectiva analise de valoragao ponderada que se acaba de
fazer - que o legislador se inclinaria para uma punigao baseada unicamente
na pena de multa. Sucede que, na estrat6gia global do sentido politico-criminal
insito no CP, uma tal ruptura criaria "irritagbes" e "atritos" hermen6uticos
de, agora, dificil explicatgao tao-s6 politica. No entanto, tudo ponderado e
tendo ainda em consideragao o sentido que se pode perscrutar nas infinitas
perequag6es que podemos construir com todas as molduras penais abstractas,
julgamos que a moldura penal abstracta com que nos temos vindo a preocupar,
dados os circunstancialismos, nao deve deixar de ser tida como uma das
mais convenientes .
Jose de Faria Costa

634 Jose de Faria Costa

Equ iparaq ao (§§ I-2) Art. 182"

Artigo 182"

(Equiparafao)

A difamagao e a injuria verbais sao equiparadas as feitas por escrito,

gestos, imagens ou qualquer outro meio de expressao.

§ 1 Estamos perante uma norma que alarga as margens da punibilidade

- e neste sentido, por conseguinte, uma norma sobre uma norma - dos
tipos legais de crime de difamaqdo e de injuria . Efectivamente, poder-se-a
sustentar que o legislador construiu os crimes de difamaqdo e de injuria
baseado em um modelo de comportamento verbalizado. Ou seja: considers que
a matriz das condutas ilicitas que podem preencher aqueles tipos legais de crime
6 necessariamente verbal, rectius, oral . Pura e simplesmente, reduzir a difa-
magao e a injuria a meros comportamentos verbalizaveis era diminuir, de
forma insustentavel, os ambitos de aplicagao daquelas normas incriminadoras.
Seria a aceitatgao de uma flagrante contradigao valorativa que a nenhum titulo
se poderia considerar sequer como minimamente defensavel . Dai que o legis-
lador tenha feito aquilo que necessariamente devia fazer: tornar claro e ine-
quivoco que as difamatg6es e as inj6rias levadas a cabo atrav6s de escrito, gesto,
imagem ou qualquer outro meio de expressao sao, na verdade, verdadeiros e
reais crimes contra a honra. De sorte que nao entendamos que esta norma se
apresente como desnecessaria (MAIA GONQA1 .VEs 586), porquanto, se 6 certo
que o legislador construiu a difamaqdo e a inj6ria como crimes de realizagao
livre, a verdade 6 que a determinagao do que 6 "facto" - e muito parti-
cularmente "facto omissivo", como teremos ocasiao de analisar - nao pode-
ria nem deveria ficar sujeita a flutuatg6es interpretativas que, em certos casos,
se transformariam em indesejadas lacunas incriminadoras . Dai que o legisla-
dor, sensatamente, tenha definido, isto 6, vinculado, os comportamentos proi-
bidos a pratica de algumas formas comportamentais (imagens, gestos, escrita)
e que, como crit6rio residual, tenlia utilizado a proposigao gramatical "ou
qualquer outro meio de expressao" . O que, digs-se em abono da verdade, 6 a
destruigao, por excesso, da vincula~ao por semelhanga que anteriormente se
quisera introduzir. Mas esta equiparagao por excesso era, talvez, a 6nica
maneira de fazer cumprir interpretativamente o ambito da defngao protectors
das normas da difamaqdo e da inj6ria.

§ 2 No entanto, o legitimo alargamento, em momento anterior analisado,

permite-nos compreender que a difamaqdo e a injuria, se levadas a cabo por

Jose de Fariu Costa 635

Art. 182" (§§ 2-4) Crimes contra as pessoas

escrito, gesto ou imagern - isto c, se elas se traduzirem em factos ou juizos

que inequivocamente violern a honra de outra pessoa -, se perfilam como
manifestagoes de facere, de ac~oes. E no clue toca as omissoes, ao ornittere?
Sera que e possivel conceber uma injuria por omissao? A doutrina, quanto a
nos, correctamente, nao tern deixado de responder afirmativamente . Vejamos,
aincla que sucintamente, a hondacle de uma tal posi~5o doutrinal .

3 A primeira reflex5o clue importa tecer prende-se corn a singeleza de

uma observa~do . A eventual possihiliclade cle se fazer uma imputag5o cle inju-
ria por omissao rrao resulta de uma qualquer equiparagao da omissao a ac~5o,
por forga do art . 10" do CP, mas nlu4o particularmente da norma que neste
lugar se estuda . Sem nos querermos embrenhar em tratamentos aqui des-
propositados sobre rnaterias atinentes a PG, e born perceber a insusceptibili-
dade de uma tal equipara~do ja clue na situa~ao normativa que se estuda a even-
tual violatgao do bem juridico da honra desencadeia-se na mais simples da
bipolaridade e sobre o agressor nao impende nenhum clever juridico de garante
da nao produgao do resultado . Entao, perguntar-se-a, cobertos pela razao do
perguntar pertinente, como se pode juriclicamente operar uma tal equipara-
tsao? Digamo-lo da forma mais simples e directa : porque existe a norma cris-
talizada no art . 182".

§ 4 Ja em variadissirnos momentos das apreciagoes que temos borclado

acerca dos crimes contra a honra tivemos o ensejo de sublinhar que a pedra
de toque, dentro dos limites de uma comunitariamente assumida objectivi-
clacle, c a interpreta~ao do sentido ofensivo no seio dos parumetros s6cio-ccd-
turais que envolvem o ofensor. De sorte clue nao seja de estranhar que tam-
bem a proposito do desencadear ofensivo por um omittere se chame a debate
- e aqui talvez de maneira exponencial o contexto ou os contextos em que
a ofensa tern lugar . E pode envcredar-se por esta estrategia interpretativa, na
medida em clue entenclemos clue todo o agir humano e interagir sem hiatos ou
quebras . O que quer significar a outra luz que o omitir, o silenciar e uma
expressao comportamental, nem sempre facilmente descodificavel, mas nem por
isso menos importante no quadro dos comportamentos socialmente relevantes
ou se se quiser, para pormos a questao ja dentro do sea justo posicionamento,
no ambito das conclutas penalmente relevantes . De sorte que o "facto", tantas
vezcs convocado nestas observa~bes por mor da expressao legal, e tambem
"omissao" . E omissao porque esta pode, sem qualquer esforgo hermeneutico,
caber na linearidade da propria forrnulag5o da lei : ''on qualquer outro meio de
expressao" . Duvidas nao ha, por conseguintc, que quern quer que seja, em

636 lost' (it , Folio Costa

Gquiparagao (§§ 4-7) Art. 182"

determinados contextos s6cio-culturais, pode exprimir-se de jeito ofensivo

para com outra pessoa optando dolosamente por um comportamento omis-
sivo que, na circunstancia, adquire a forga e a densidade de uma inequivoca
e objectiva ofensa .

5 Efectuadas as necessdrias e imprescindiveis consideragoes de com-

preensao global tentemos, agora, atrav6s de uma ilustragfio exempllificativa
- que, alias, diga-se em abono da verdade, se perfila at6 como um cldssico
exemplo de escola -- mostrar como se pode levar a cabo uma ofensa contra
a honra por meio de um agir omissivo. A, em cerim6nia publica, recebe cum-
primentos . B dirige-se, perante todos, a A para o cumprimentar e saudar. Este,
no momento, em que B the estende a mao para, obviamente, o cumprimen-
tar, ostensivamente mant6m as inaos atrds das costas, ignorando, pelo seu
non ficere, em absoluto, B, que fica de mao estendida perante os olhares
estupefactos de todos os circunstantes . E inequivoco que A quis ofender B. Para
al6m disso, o omitir cumprimentar naquele contexto nao pode deixar de ser
objectivamente valorado como ofensivo da honra de B. O que tudo mostra, de
maneira inatacavel, que o nao agir, desde que inserido em determinados con-
textos vivenciais, se pode mostrar como ferozmente violador do bem juri-
dico da honra.

6 Seja-nos ainda permitido uma derradeira reflexao a prop6sito do que

se deva entender pela formula~ao geral e de abertura infinita "qualquer
outro meio de expressao". Temos para n6s que a pequenissima e irrelevante
- irrelevante em termos de- violagao do bem juridico integridade fisica -
agressao a uma terceira pessoa ou at6 o mero contacto fisico se podem ver
- se isso resultar inequivocamente dos contextos conotativos e denotativos -
como actos ofensivos da honra do Cluem OS suporta . Se A, em p6blico e com
uma atitude achincalhante, passa a miio pela cara de B, parecendo at& querer
formular uma caricia, pode tal gesto de contacto fisico ser entendido, objec-
tivamente entendido, repita-se, como realizagao ofensiva da honra de B.
O mesmo juizo ou valoracao se pode efectuar, mutatis mutandis, se o gesto tem
a intensidade de uma ligeirissima bofetada . Em qualquer destes casos ou ilus-
trag6es, se o sentido contextual, objectivamente apreensivel, for o de ressaltar
o caracter ofensivo, duvidas nao ha de que tamb6m aqui se perfila um outro
meio de expressao comunicacional capaz de ofender o bem juridico da honra.

§§' 7 Ora, bom e de ver, por conseguinte, que a alteragao introduzida pela revi-
sao do CP em 1995, nomeadaniente naquilo clue, ora, nos interessa - supres-

Jose (it, 1auia Coxfo 63 7

Art. 182" (§ti 7-8) Crimes contra as pessoas

sao da norma constante do anti(,o art. 173° (injdrias atraves de ofensas cor-
porais) - em nada altera, tendo em consideragao as injurias atraves de ofen-
sas corporais, o ambito de protec~ao da norma.

§§' 8 Coisa muito diversa, e sobre a qual temos as maiores reservas em subs-
crever a posigao jurisprudencial, e sustentar, por exemplo, que a reflexao da
luz por um espelho possa consistir, sem mais, como facto violador da honra
da pessoa atingida (CJ 1988-111 122-3) . Quanto a nos, a aceitagao de uma inter-
pretagao que ]eve a que haja preenchimento do tipo legal de crime nesse caso
passa pela observagao de que, naquele contexto cultural, o acto de reflexao de
luz com espelho, com intuito de perturbar, e visto e valorado objectivamente
como violador da honra, porque amesquinhador. So nesse caso e de um jeito
apertadissimo e clue se. poderia conceber o preenchimento do tipo legal de inju-
ria . E nunca por nunca poderiamos, aqui, convocar os valores do "sossego fami-
liar" ou da "paz de espirito". Pensar ou ajuizar de modo diferente daquele que
propomos e violador do principio da tipicidade, ja que ultrapassa as margens
de uma interpretagao que fique dentro do ambito de protecgdo da norma.
Ultrapassa aqueles limites, atraves do meio poroso e ductil que e a clausula
geral - digamo-lo abertamente, coin toda a honestidade intelectual e ainda com
a consciencia critica ; modo de expressao legislativo que, em certas circuns-
tancias, e imprescindivel, se been que nao aconselhavel, mesmo na definigao
da norma incriminadora --, para cair no reino, para nos, penalistas, absolu-
tamente, vedado, da interpreta~ao analogica .

Jose de Faria Costa

638 Jose de Faiia Costa

Publicidade e calunia (§§ 1-2) Art. 183"

Artii;o 183"

(Publieidade e calunia)

1. Se no caso dos crimes previstos nos artigos 180°, 181° e 182°:

a) A ofensa for praticada atraves de meios ou circunstancias que
facilitem a sua divulgagao ; ou
b) Tratando-se da imputa~ao de factos, se averiguar que o agente
conhecia a falsidade da imputa~ao;
as penas da difamagao ou da injuria sao elevadas de um ter~o nos seus
limites minimo e maximo.
2. Se o crime for cometido atraves de meio de comunicagao social,
o agente e punido com pens de prisao ate 2 anos ou com pena de multa
nao inferior a 120 dias .

1 . Generalidades

1 A primeira reflexao que urge fazer a proposito deste tipo legal de crime
prende-se com a propositgao que abre o seu n° 1 [no caso dos crimes previs-
tos nos artigos 180°, 181 ° e 182`1. Temos algumas duvidas - para se nao usar
formulagdo mais forte ou cortante -- em conceber o art. 182° como incor-
porando uma verdadeira e autonoma norma incriminadora, rectius, como
incorporando vdrias autonomas normas incriminadoras . Na verdade, se se
aceitasse que existe uma "norma" material incriminadora configurada pelo
art. 182", entao, d la rigueur, o que se verificaria era a existencia de uma inju-
ria ou difama~ao feita por escrito, uma injuria ou difamagdo levada a cabo por
gesto, uma injuria ou difamagao perpetrada por imagem e uma injuria ou
difama~ao alcan~ada por um qualquer outro meio de expressao . Como vimos
atrds, a norma prevista no art. 182° e uma norma de equipara~ao, uma
norma sobre norma, que nao pode ser concebida como especifica e tipica
norma incriminadora . Trata-se, em nosso entender, de um manifesto lapso
que deverd ser, legislativamente, corrigido . Ocasiao que, uma vez mais, o
legislador de 98 nao aproveitou .

11. O bem juridico

2 Fdcil e de entender que tambem neste preciso dominio incriminador o bem

juridico protegido e, de todo em todo, coincidente com o que vimos iluminar
a difamagao e a injuria, qual seja: a honra nas suas multiplas refracgoes .

Jose de Faria Coslu 63 9

Art. 183" (§§§' 3-5) Crimes contra as pessoas

111. O tipo objectivo de ilicito

§ 3 Debrucemo-nos agora sobre a analise hermeneutics e juridico-penal-

mente empenhada dos elementos do tipo que a norms comports . A apreciagao
mais desatenta da-nos, de imediato, a prefiguragao de que a norms em estudo
se desdobra em duas realidades - alias correctamente anunciadas em ter-
mos de epigrafe - bern distintas, que as als . a) e b) do n° 1 cristalizam .
Nesta optics, uma coisa sera uma difamagao ou injuria perpetrada "atraves de
meios ou em circunstaneias que facilitem a sua divulgagao", outra bem diversa
sera a que pressupoe a imputagao de factor em que se determina que o agente
conhecia a falsidade da imputagao. No primeiro caso temos uma injuria ou difa-
magao com publicidade, no segundo estar-se-a perante a classics situagao
de calunia. O legislador -- por certo baseado em uma ideia de economia de
meios - considerou equivalentes as situagoes e, por isso, pune, dentro da
mesma moldura penal abstracts, as duas condutas proibidas .

§ 4 Olhemos, na propria logica legislativa, em primeiro lugar, para a deter-

minagao do sentido e contefido do que e uma injuria ou difamagao perpe-
trada atraves de meios ou em circunstaneias que facilitem a sua divulgagao .
Uma coisa afigura-se-nos segura . Os meios ou as circunstaneias que aumen-
tem o efeito propulsor ou de ressondncia da difamagao ou da injuria, aqui tidos
em consideragao, nao se confundem com os meios de comunicagao social .
No que a estes se refere o legislador criou uma agravagao especifica no n° 2
da norms em estudo, o que imediatamente nor da a ideia da impossibilidade
de se pensar que o emprego dos meios de comunicagao social poderia ser
um dos casos que o legislador queria contemplar na al . a) que se analisa . De
sorte que nor tenhamos de interrogar sobre as situagoes que podem integrar
a facilitagao da divulgagao de uma injuria ou difamagao. Utilizemos, para
cumprir este ultimo proposito, uma topics exemplificativa .

§ 5 Temos para nos que a deterininagao normativa da facilitargao da divul-

aa~ao tern que ser levada a cabo c:om rigor, sob pena de se ter que aceitar, por
exemplo, que aquele que faz imputa~ao de factor desonrosos a A, em um
grupo constituido por duas ou tres pessoas que para mail esta reunido em
casa de turn dos intervenientes, evidentemente diferentes de A, veria a sua
conduta cair nesta precisa alinea, enquanto, em nosso entender, este pequeno
grupo nao pode ser considerado como meio apto a facilitar a divulgagao dos
factor desonrosos . Ja o mesmo se nao pode dizer se a imputargao tiver lugar
em uma reunido alargada ou em um comicio . Todavia, uma vez mais e a

64 0 Jo,S~ (it, Faria Costa

Publicidade e calunia (§§ 5-8) Art. 183"

contextualizagao clue vai determinar o sentido da ideia de facilitatgdo e ndo pro-

priamente o n6mero de pessoas - o clue torna claro clue tamb6m aqui se
ndo trata, pordue estamos no dominio do normativo, de um problema de
cluantifica~do -- clue escuta ou "partilha" a imputatgdo ou a valoragdo deson-
rosas . Efectivamente, se tudo se passa em uma reunido restrita mas com uma
carga de interesses clue torna claro, para todos, clue tudo o clue ali for dito
ganhara, para o bem e para o mal, uma ressondncia clue ultrapassara, mani-
festamente e sem d6vida alguma, o conjunto das pessoas clue circunstancial-
mente se re6nem, 6 evidente clue qualquer insulto ali proferido adquire um eco
-- sabido de antemao como consequencia necessaria daquela reunido - clue
integrara a facilitagdo da divul,agdo .

6 No entanto, a lei fala tamb6m em "meios" clue facilitem a divulgagao,

o clue nos obriga a repensar em meios outros - diferentes, 6 6bvio, dos
meios de comunica~do social, como jd se salientou - clue possam ser tidos
como facilitadores dos actos desonrosos. Imagine-se clue D, clue trabalha
na mesma empresa de E, p6e um desenho ou ate um escrito insultuoso para
com E, no placard de publicidade interna da empresa . E evidente clue o meio
escolhido por D ndo pode deixar de ser visto como um daqueles clue inequi-
vocamente facilitam a divulgagdo dos factos insultuosos .

7 Todavia, o tipo objectivo ganlha ainda uma outra dimensdo se o "crime

for cometido atrav6s de meio de comunica~do social" (n° 2) . E claro clue,
tendo em consideragdo tudo o clue ja se disse a este prop6sito, parecer-nos-ia
mais razodvel clue o legislaclor falasse em crimes e ndo em "crime" . Qual
crime? O crime contemplado no art . 183°? Por6m, como se viu, mesmo este
artigo ndo abarca uma inl'racgao mas antes duas . E ndo se referiria o legisla-
dor a difamagdo, a inj6ria e a cal6nia praticadas atrav6s da comunicagao
social? Se assim era, como se nos antolha indesmentivel, entdo, a formulatgdo
correcta deveria ser aquela clue assentasse no plural .

8 Por6m, para se ter uma correcta apreensdo daquilo clue, de momento, se

estuda urge circunscrever conceitualmente "meio de comunicagao social" .
Julgamos, aqui como em tantos outros casos, clue o essencial da propositgdo
se tem de buscar e encontrar no valor de use -- ao nivel da esfera do leigo -
clue uma tal expressdo adquire no seio da comunidade juridica em clue se
emprega ou utiliza . A comunicagao social realiza-se na pluralidade de meios
clue, em determinado momento hist6rico, a comunidade 6 capaz de fornecer
para a difusdo dos diferentes fluxos informacionais e clue visa, tem por espe-

Jose de Faria Cosla 641

41 -- Co,,, . ao C6d. Penal - I

 Art. 183" (§§ 8-10) Crimes contra as pessoas

cifica finalidade, atingir com essa informagao um conjunto alargado ou macigo

de pessoas . Assim, o livro, a revista, o jornal sao meios de comunicagao
social que utilizam o suporte fisico papel e se exprimem pela escrita. A radio-
difusao e um meio de comunica~ao social que se baseia em processo tecno-
logico que privilegia a oralidade. A televisao e outro meio de comunicagao
social que encontra o seu fundamento na plena interacgao entre a imagem e
o som. E um graffito desonroso escrito, por exemplo, em um autocarro ou no
metropolitano? Temos para nos, pose embora poder considerar-se que a divul-
gagao da imputagao desonrosa possa adquirir maior ressonancia do que se
estivesse escrita em um jornal regional, que esse facto nao foi praticado por
meio de comunicagao social . A ideia de meio de comunicagao social pressu-
poe uma estrutura organizacional, por minima que seja. E, pois, esse nucleo
- mesmo que incipiente - de coesao social que vai permitir a divulgagao
dos fluxos informacionais . Ora, como se percebe, no (iltimo exemplo que se
acaba de dar nao existe nenhunl desses elementos, muito embora o efeito de
divulgagao possa ser bem mais devastador.

9 Passemos agora ao estudo da al. b) que, como ja sabemos, contempla a

proibigao da calnnia . Trata-se da forma mais perversa dos crimes contra a
honra, porquanto esta nela vazada a actuargao torpe daquele que, sabendo da
falsidade, mesmo assim avan~a com a imputagao dos factos . Podem-se impu-
tar dolosamente factos que se julgam verdadeiros e este acto e, comp se nao
desconhece, penalmente proibido, desde que ofenda a honra de outra pessoa .
Tern gravidade. Mas, indesmentivelmente, rnais gravidade ha quando se opera
essa mesma imputagao com a consciencia de que se estd a assacar a um ter-
ceiro um conjunto de factos falsos . E a assungao da logica malsa que se
estriba no slogan, infel .izmente tao conhecido : "menti, menti, que alguma
coisa ha-de ficar" . Logo, o elemento determinante, para que se esteja perante
uma calnnia, esta no reconhecimento de que o agente sabia da falsidade das
suas afirmagoes facticas.

§ 10 Todavia, tudo o que se acaba de estudar nao responde ainda, de forma

cabal, a todos os problemas que a compreensao integrada e global desta pro-
blematica suscita. Urge indagar sobre que tipo ou com que intensidade ou
grau de conhecimento nos devemos contentar para que se possa fazer ao agente
uma imputagao por actuay,ao caluniosa. Na verdade, uma coisa e represen-
tar-se o facto que se quer propalar - que se sabe ofensivo da honra de outra
pessoa - mas que se naca sabe que e falso. Outra bem diversa e - pressuposto
o sentido ofensivo da honra de outrem --- conhecer inequivocamente - a

64 2 Jose rte Faria Costa

Publicidade e calunia (§§ 10-12) Art. 183"

doutrina espanhola emprega, nesta situa~ao, a formulagao "a sabiendas" enquanto

a doutrina e a lei alemas utilizam a expressao "wider besseres Wissen" - a fal-
sidade dos factos desonrosos, o clue torna, como facilmente se compreendera,
a falsidade como elemento essencial do tipo objectivo. Vejamos, entao, em
clue casos ou circunstancias se pode afirmar clue o agente levou a cabo afir-
magoes falsas e clue conhecia precisamente a sua falsidade. O clue implica
clue estejamos diante de dois problemas distintos se bem clue interligados . Um
tinge-se a questao de se detenninar o sentido e o conteudo penalmente rele-
vantes da falsidade. Outro e o de recortar tom rigor os limites do conhecimento
daquela precisa falsidade, o clue nos atira, bom e de ver, para o estudo, em
momento posterior, dos elementos subjectivos do tipo . Estudemo-los, por isso,
muito embora de maneira sucinta, separadamente, para melhor se perceber,
para ja, o ambito objectivo de protegao da norma.

§ ' 11 Assim, falsa e toda a afirmagao clue, nos seus pontos esseneiais, se mos-
tra falsa; exageros ou inexact.idoes insignificantes sobre a realidade nao essen-
cial nao sao suficientes para integrar a falsidade (S / S / LENCKNER § 187 2) .
E claro clue uma detenninagao conceitual desta natureza aumenta um pouco
a nossa capacidade de intervengao sobre o sentido do clue e falso - sobre-
tudo porque retira do ambito da falsidade as in significancias sobre o nao
essencial e ainda porque so 6 falso aquilo clue se afirma como falso relativa-
mente ao essencial --, mas, obviamente, nao nos diz o clue e clue, em termos
essenciais, se pode mostrar como falso. Logo, e uma proposirgao acentuada-
mente tautologica. Ao dizermos isto nao estamos a fazer nenhum juizo de
valor sobre a seriedade da proposigao, tanto mais quanto e certo clue per-
passa, por alguns sectores do pensamento, a ideia de clue uma perene tauto-
logia acompanhara sempre a discussao e analise desta questao .

§ 12 Em termos l6gicos, e nao so, todos o sabem, o falso opoe-se ao ver-

dadeiro. Assim, se se chegasse tom facilidade a uma determinagao do clue e
verdadeiro, a tarefa de determinar o clue era falso tornar-se-ia extraordinaria-
mente simples . Seria, justamente, o contrario da verdade. Sucede, por6m, clue
se, por um lado, nao so nao e facil saber, meslno em termos l6gicos - a nao
ser por mera detelmina~do axiomatica (a + a = 2 a) e deste jeito em pura tau-
tologia) --, o clue e clue e verdadeiro, mostra-se, por outro, indiscutivel clue,
neste cameo - no cameo do direito penal -, nos temos clue mover no domi-
nio da razao pratica. O clue se apresenta facilitador, em nosso entender, para
a determinagao da falsidade . Deixemos, por conseguinte, o dominio do abso-
lutamente teoretico e embrenhemo-nos nos fundos da razao pratica.

/use de Fariu Costa 64 3

Art. 183" (§§ 13-14) Crimes contra as pessoas

§ 13 Se A foi visto, por dezenas de pessoas, entrar, em uma determinada

altura, na porta Y, e se B afirma que A, no momento jd referido, entrou na
porta X, e evidente que B esta, objectivamente, a asseverar uma falsidade .
Repare-se que se nao esid, agora, a dissecar sobre a determinagao subjective
de B. Este, para o que, na circunstancia, se estuda, ate poderia estar absoluta-
mente convicto -- logo, laborando em erro - daquilo que dizia . O que nos
importa, agora, e a defini~ao objective do elemento falsidade . Ora, este elemento,
quanto a nos, so pocle ser compreendido como desadequa~ao ou desvio essen-
cial ao real . Mas nao a um real ontologico - ou sequer ontico -, antes a um
real intersubjectivo que se realiza em uma partilhada verdade comunicacional
que uma determinada comunidade - ou alguns dos seus membros que na
circunstancia formam a teia comunicacional relevante - assume como ver-
dadeiro . E indesmentivel que assim - e isso em caso algum pode ser esque-
cido ou racionalmente escamoteado - e possivel que a soma dos erros ou
falsidades de muitos ou de todos se transforme em criterio de verdade, o que
seria a negagao de Lima procure, quer da verdade, quer da falsidade . De sorte
que a intersubjectiva verdade partilhada deve ser o primeiro canone interpre-
tative para a determinacgao da verdade ou falsidade no ambito da razao prdtica,
mas, em caso algum, pode ser o unico. Devemo-nos ainda munir de elemen-
tos outros de contra-prove clue, em verdadeiro rigor, so se podem conceber
como outros, porquanto nada mais sae do que o legitimo alargamento do pri-
meiro canone . Deste jeito, e licito perguntarmo-nos : nao seria possivel que a
razao estivesse tom B, jd que, tambem naquele momento, entrou outra pessoa,
pela porta X, isto e, em simultaneo, entraram, nas portas X e Y, dual pessoas
que para mais eram muito semelhantes? E se se verificar que B era o que
melhor conhecia A, porque seu amigo desde crianga, talvez, entao, o circulo de
referencias de adequagao ao real comunicacional comece a ser destruido e
comece a surgir -- fiesta intersubjectividade mais alargada, que engloba mesmo
os seus contraditores - uma outra "verdade" . E, por conseguinte, por meio fiesta
espiral hermeneutica de referencias, ajustamentos e contra- ajustamentos, de
duvida e de afirma~ao provisoria de verdade que se constroi materialmente a
verdade. sobre os pedagos da vide que interessam ao direito penal .

IV O tipo subjective de ilicito

§ 14 Viu-se em memento anterior que havia que destringar dois problemas

distintos quando se estudava a presente problemdtica. Um era o da determi-
nagao do que seria falso, outro o da circunscrigdo subjective do conhecimento
do agente . Aquele primeiro ja foi tratado ; resta, por consequencia, estudar o

644 Jose de Faria Costa

Publicidade e calunia (§§ 14-16) Art. 183"

61timo . Assim, parece-nos inquestiondvel que o agente - e, nesta circunstancia,

s6 consideramos a al . b), porquanto a al. a) 6, para este aspecto das coisas,
absolutamente irrelevante, isto e, vale para ela o regime geral - terd de
representar os factos como verdadeiros, mas de um modo que nao pode
admitir a duvida ou sequer a minima probabilidade sobre a sua inverdade.
E evidente que unicamente porque os representa como verdadeiros e afirma
o contrdrio - isto e, propaga a falsidade - 6 que o legislador pune mais for-
temente esta acgdo. Dai que o conhecimento sobre a verdade dos factos - ou
agora, em termos de preenchimento do tipo, o conhecimento sobre a falsidade
daquilo que imputa a outrem - leva a que se nao possa, aqui, conceber
uma situatgdo de dolo eventual (LENCKNER, Cit. § 187 5 fala de um conheci-
mento positivo sobre a inverdade) .

V As causas de justificatgao

§ 15 Entramos, agora, em um Campo onde a aparente simplicidade se trans-

forma em complexidade acrescida, real e verdadeira. De facto, se olharmos para
as determinag6es normativas sobre as causas de justificagdo, vemos que o
legislador teve cuidado em considerar que os n°s 2 a 4 do art. 180° se apli-
cavam, correspondentemente, aos arts . 181° e 185°. Dir-se-ia, pois, que,
intra-sistematicamente, o legislador s6 quis que. se aplicasse o regime especial
de exclusdo do ilicito as situag6es normativas por ele claramente designadas .
E, para al6m disso, continuar-se-d a argumentar, na velha traditgdo escoldstica,
ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus . Pura e simplesmente jd
hoje ningu6m duvida - e isto sem sequer bulir minimamente, como 6 nosso
dever acrescido, para mais enquanto penalistas, com o valor e a legitimidade,
mas nao com a sua sacralizagdo, do texto-norma da lei - de que o sentido
e a teleologia da norma, incriminadora ou justificante, estd hermeneutica-
mente dentro do texto-norma e nao exclusivamente no texto-significante . Dai
que tenhamos algurnas d6vidas no que toca a interpretagdo da norma a par-
tir do enquadramento que the fomecem as causas de justificagao .

§ 16 Uma coisa julgamos, todavia, certa. Independentemente do resultado a

que se chegue, parece-nos manifesto que o tratamento que se de a al. a) nao
pode nem deve ser identico aquele que se atribuir a al. b). Na verdade, no que
se refere a estrita situagdo da calunia, 6 6bvio que ndo tinha qualquer sentido
permitir que, por exemplo, o agente fizesse a prova da verdade dos factos .
Que o agente, na cal6nia, sabe que os factos sdo falsos 6 indiscutivel, tanto mais
que, como se viu, else elemento foi mesmo considerado pelo legislador como

Jose de Faria Costa 64 5

 Art . 183" (§§ Ifi-IS>) Crimes contra as pessoas

elemento estruturante do tipo legal de crime. Logo, seria absurdo e normati-

vamente incongruente admitir um tat especifico regime de justifica~ao . Por
lsso, o legislador fez o que devia fazer. Nada disse de particular ou especifico
a este proposito, deixando, deste jeito, operar o regime geral das causas de exclu-
sao do ilicito (art . 31" do CP), nomeadamente o consentimento do ofendido .

§ 17 E quanto a al . a)? Viu-se atrds que, em verdadeiro rigor, o tipo objec-

tivo se desdobrava, realmente, em duas distintas situayoes incriminadoras que
o legislador, por economia de meios, juntou debaixo da mesma moldura penal
abstracta. O que, ndo retira autonomia, bom e de ver, a cada uma daquelas defi-
nisoes incriminadoras . Conquistada a autonomia da al. a), resta perguntar se
haves, em termos materiais, razoes que levem ao afastamento do regime
especifico do art. 180°, no 2. Como se sabe, a difamagdo e a injuria concre-
tizam-se independentemente da publicidade, e esta constitui, por forga justa-
mente da al . a) do art. 183o, Lima circunstdncia agravante, mas nao determi-
nante, fdcil e de avaliar, do sentido e conteudo do ilicito das infrac~oes
referidas. Ora, se isto e assim, como parece indesmentivel, nao vemos razoes
substanciais -- bem ao contrdrio - para que tambem aqui nao possa ou
deva operar -- analogia bonam partem - o regime proprio e especifico
criado pelo legislador para contemplar as "matriciais" difamagdo e injuria .

§ 18 E esta nossa interpretagdo mais reforrgada sai quando a cotejamos com

o no 2 do actual artigo . Na verdade, nao teria sentido nao se admitir o regime
de justificagdo previsto no art. 180°, no 2, sempre que os crimes de difama-
qdo ou injuria -- repare-se, uma vez mais, que continuamos a falar de difa-
ma~do e injuria e nao de calunia - fossem levados a cabo por meio de
comunicagdo social, quando se sabe que e precisamente neste campo que os
problemas mais graves se colocam . Logo, nao obstante o facto desonroso ter
sido veiculado pela comunicagdo social, e possivel faze-lo beneficiar do bene-
placito que. a regulamentagdo do n" 2 do art. 180° consagra . Entao, por maio-
ria de razao, por que motivo ou causa nao visivel ndo se poderia aplicar
aquele regime, jtistamente, a uma divulgagdo de menor intensidade ou res-
sonancia, se comparada com a comunicagao social? Nao se perceberia . Res-
ponder negativamente seria, por outro lado, introduzir uma manifesta injustiga
e dar cobertura a uma incongruencia material .

§ 19 Finalmente, coin o intuito de dar consistencia as observagoes que aca-

bdmos de tecer e talvez chegado o momento de ilustrar, atraves de um exem-
plo, o bem fundado daquilo que se disse. Peguemos em hipotese ja anterior-

64 6 Jose de Faria Cosla

Publicidade e cal6nia (§§ 19-23) Art . 183"

mente trabalhada [§ 6] . Pode bent suceder que D tenha praticado tal acto,
objectivamente desonroso, a coberto de interesses legitimos e que prove a
verdade don factos . Basta para isso que E, por exemplo, se afirme, na empresa,
um indefectivel defensor dos interesses dos trabalhadores e vitupere tudo e
todos que dense jeito nao pensem e, as ocultas, seja um "informador" dos
patrbes . Se D faz a denuncia, em placard da empresa, dessa realidade, e evi-
dente que esta a utilizar um meio de divulgagao, man esta a faze-lo atrav6s da
prossecugao de interesses legitimos a que acresce, como se imp6e, a prova da
verdade dos factos imputados.

VI . As causas de exclusao da culpa

§§' 20 As consideragbes clue a este prop6sito aqui se tecem sao em tudo coin-
cidentes com aquelas que, sobre igual terra, se bordaram acerca da difama-
qao e da injilria .

VII. As formas especiais do crime

§ 21 Quer a tentativa, quer a comparticipa~ao nao levantam, em nosso

juizo, qualquer particular problems. A primeira nao 6 punida e a segunda
segue os trilhos da doutrina geral que a guia e rege . E no que toca ao con-
curso? Aqui pensamos que se devam fazer algumas reflex6es suplementares.

§ 22 Na verdade, se A calunia B sent qualquer divulgagao e sent ser atrav6s

de meio de comunicagao social sabe-se que a moldura penal abstracts 6 ele-
vada de um tergo non seus limites minimo e maximo . E se A calunia B por
meio de um jomal`? Sem se ter (neste como em tantos outros easos) a limpi-
dez da "certeza" que a dogrrlatica penal non 6 capaz de fomecer e instalar-se
aqui a d6vida de um modo ainda mais pertinaz, pensamos, apesar de tudo, que
o legislador - sera olhannos agora para a agravagao resultante do art. 184° -
quis que o limite maximo dos crimes praticados no ambito das infracg6es
contra a honra fosse a pena de prisao ate 2 anos ou pens de multa nao infe-
rior a 120 dias.

§ 23 No entanto, as considerag6es levadas a cabo no paragrafo anterior nao

respondem a uma das quest6es centrais em mat6ria de coneurso de infracg6es .
Pensemos na situagao, perfeitamente possivel, de a imputadoo caluniosa de fac-
tos poder abarcar nao s6 a a'1 . b) do n" 1 do art. 183° mss tamb6m o art. 365°
(denuncia caluniosa) . Se A, sabendo seguramente que nao foi B que retirou

Jose de Faria Costa 647

 Art . 183" (§§ 23-24) Crimes contra as pessoas

o dinheiro da gaveta, porque foi ele justamente clue o fez para incriminar B,
denuncia este as autoridades esta a praticar clue infracgao? Uma denuncia
caluniosa seguramente . Mas nao preenchera o sea comportamento tambem a
al. b) do n° 1 do art . 183°, tanto mais quanto e certo clue o bem juridico pro-
tegido pelo art . 365° nao e - pelo menos em toda a linha - o mesmo clue
se quer proteger naquela al. b)? Sem nos querermos imiscuir corn a definigao
do bem juridico pressuposto no art . 365° uma coisa e indesmentivel : ele nao
se confunde, ponto por ponto, corn aqueloutro clue recortamos para a al . b) do
n° 1 do art . 183°. Ora, este simples dado permite-nos, corn alguma seguranga,
lantgar a problematica do concurso de infracgoes . Isto e: se aceitarmos clue o
segmento determinante -- para nao se falar em exclusividade - do bem
juridico em clue assenta o art . 365° e a normal realiza~do da justiFa, entao,
aquele clue denuncia caluniosamente outra pessoa, nao s6 perturba a correcta,
adequada e justa realizatgao da justiga - porque introduz dolosamente o ele-
mento de falsidade no andamento da justiga - como tambem viola, em prin-
cipio, o bem juridico da honra daquela mesma pessoa . Poder-se-A, contudo,
salientar clue a denuncia caluniosa tern tambem sempre uma franja de indes-
mentivel violagao do bem juridico da honra. E, por esta banda, a denuncia calu-
niosa, porque infracgao mais grave e devido a relatgao de consungao, seria a
unica infracgao a ser aplicada. Estariamos, pois, perante um concurso aparente.
Mas sera clue se pode sem mais defender, sem limites, essa relagao de con-
sungao? Sera clue o ponto central da denuncia caluniosa e a honra ou e a
normal realizatsao da justiga?

§ 24 E claro clue a defesa da interpretagao de clue a denuncia caluniosa nao

seria mais do clue uma especial, especialissima caltinia nao deixa de ser sus-
tentada em algumas boas razoes. S6 clue, em nossa opiniao, insuficientes para
fazer dela uma infractgao primacialmente sustentada na violatgao do bem juri-
dico da honra. Vejamo-lo. Em primeiro lugar, os elementos do tipo atinentes
a denuncia caluniosa estao todos eles teleologicamente vinculados A protecgao
da realizagao da justiga e nao - ou so de uma maneira infinitamente margi-
nal - A protectgao da honra. Em segundo lugar, o facto de o ofendido poder
requerer, nos termos do art . 189°, clue o tribunal ordene o conhecimento
publico da sentenga condenatoria parece indicar uma ligagao umbilical aos cri-
mes contra a honra. ConexAo clue sugeriria clue a honra, muito embora nao
sendo o segmento nuclear do bem juridico composito ali definido, seria, con-
tudo, uma vertente tao importante clue teria levado o legislador a fazer aquele
tipo de equiparagao . Sucede, porem, clue nao vemos, deste jeito, a norma clue
o n° 2 do art . 365° contempla. Nao se diz clue nao haja qualquer ligagao corn

64 8 Jose de Faria Costa

Publicidade e calunia (§§ 24-26) Art . 183"

a problemdtica da honra. O que se afirma e que essa conexao se faz atraves

de um segmento minimo, de um segmento absolutamente ancilar. Mesmo
admitindo que o bem juridico denunciado pelo art. 365° comporte, enquanto
entidade comp6sita ou poliedrica, uma vertente em que se reflecte o bem ou
valor da honra, o certo e que o valor predominante, esmagadoramente pre-
dominante nao pode, em boa fe, deixar de ser visto como o bem da normal
realizagao da justiga. Ora, assim sendo, o que resta saber e se aquele fragmento,
aquela vertente, aquele segmento minimos, onde neste tipo legal de crime
(art. 365°) se reflecte a honra, e suficiente para afastar - para n6s nao 6 -
a possibilidade de se estar perante um concurso efectivo de infracgoes. A abo-
nar o que se defende acrescente-se, a titulo meramente incidental, que a tudo
o que se acaba de afirmar se deve ainda somar o facto de o tipo legal de denun-
cia caluniosa exigir tamb6m a especifica intengao de, contra a vitima, se ins-
taurar um procedimento .

§ 25 Em apertada sintese: se se pode conceber uma calunia sem se preen-

cher o tipo legal de demincia, tamb6m podemos - pelo menos 6 esse o
nosso entendimento - hipotizar situagoes em que esteja exclusivamente pre-
sente a intengdo de criar entraves a normal realizarao da justiga, fazendo-se,
para isso, a denimcia caluniosa. Ora, se isto 6 assim, entao pode perfeita-
mente tamb6m considerar-se que a conduta que levou a den6ncia caluniosa
preencha, de igual jeito, a calunia, tout court, e, desse modo, se verifique
um concurso efectivo de infracg6es . Corn aquela acgao A quis, nao s6 criar
indesmentiveis escolhos a normal realiza~ao da justipa como quis, de forma
clara, ofender a honra da vitima .

VIII . A pena

§ 26 Chegados a pena e perante tudo o que, anteriormente, se concatenou,

torna-se liquido que devemos distinguir, como alias o faz a lei, duas moldu-
ras penais abstractas . Uma a que faz elevar de um tergo os minimos e os
mdximos das molduras penais abstractas da difamagao e da injuria. Uma outra
que pune corn pena de prisao ate 2 anos ou com pena de multa nao infe-
rior a 120 dias . Nao vamos discutir, de novo, o problema das assimetrias pres-
supostas em todos os crimes contra a honra desde que vistos ou valorados a
partir do paradigma de referencia de disjungao entre o quantitativo da pena de
prisao e da pena de multa. Tudo isso jd foi, nos artigos anteriores, sopesado .
No entanto, ainda assim a definigdo das molduras penais agora em estudo
nos merece reparos suplementares .

Jose de Faria Costa 64 9

Art. 183" (§§ 27-2R) Crimes contra as pessoas

27 Demos, em primeiro lugar, por assente - com as reticencias jd apon-

tadas - a igualdade, no que se refere a moldura penal abstracta, que o legis-
lador quis estabelecer entre a injuria e a difamagao levadas a cabo com divul-
gagao (al . a)) e. a calunia propriamente dita (al . b)). Mas o que se sente como
pouco congruente e uma outra realidade . Comecemos por perguntas simples .
Punir uma injuria ou uma difamagao, quando propaladas atraves de um meio
de comunicagdo social, com uma pena de prisao ate dois ou com pena de
multa ndo inferior a 120 dias, parece-nos -- dentro do horizonte que se cri-
tica mas que, obviamente, se aceita -- parece-nos, dizia-se, adequado. Mas jd
temos alguma dificuldade em considerar como adequada a punigao da calu-
nia, se perpetrada por meio de comunicagao social, em identica pena. A calu-
nia e uma infracgao autonorna que merece -- e bem - do legislador, mesmo
quando praticada na sua forma matricial - um agravamento. Por que razao
esse agravamento ndo acompanha, em relagao de proporcionalidade - e evi-
dente --- a calunia quando ela e praticada por um meio de comunicagdo
social? So uma razao vdlida se pode vislumbrar. O legislador quis - como
jd se disse -- que, a moldura penal prevista neste n° 2 fosse um limite -- com
excepgdo do art . 184°, repete-se - inultrapassavel .

§ 28 O fio logico da fabricagao das diferentes molduras penais abstractas cen-

tra-se no seguinte : uma coisa sdo as infracgoes (difamagdo e injuria) se.m res-
sonancia, divulgagdo ou facilitagao da divulgagao, outra e o cometimento
daquelas infracgoes corn divulgagao ou facilitagao da sua divulgagdo e, final-
mente, outra sera a prdtica daqueles crimes atraves dos meios de comunica-
~do social . Tudo certo . O que nao estd correcto e admitir uma maior gravidade
implicita para a calunia (matricial ou simples) e dai nao decorrer, em inferencia
de logica material, que tal acto, sc levado a cabo, quer atraves de meios ou
circunstdncias que facilitem a sua divulgagao, quer atraves de meios de comu-
nicagao social, deveria ver, correspondentemente, agravadas as suas molduras
penais abstractas . Vale por diner : perpassa por esta regulamentagdo uma per-
plexidade que nem a existencia do limite consegue, de todo em todo, afastar
do nosso espirito.

Jose de Faria Costa

65 0 Jnse ale Faria Costa

Agrava~ao (§§ I-2) Art..184"

Artigo 184"

(Agravagao)

As penas previstas nos artigos 180°, 181° e 183° sao elevadas de

metade nos seus limites minimo e maximo se a vitima for uma das pes-
soas referidas na alinea j) do no 2 do artigo 132°, no exercicio das suas fun
~oes on por causa delas, ou se o agente for funcionario e praticar o facto
corn grave abuso de autoridade.

1 O legislador, baseado, uma vez, mail, em uma logica de economia de

meios, constluiu esta norma de agravagao que abrange, indiferentemente, as
situagoes contempladas nos arts . 180", 181° e 183°. E desenha os seus inten-
tos atraves, nao da tecnica directa da determinagao das circunstaneias agra-
vantes, mas antes fazendo uma remissao - criando, deste jeito, uma norma
de reenvio interno -, em bloco, para as als . j) e l) do no 2 do art . 132° .
Remissao que se afirma em bloco mas atraves de um caminho invio . Isto e:
remete-se primeiro para as pessoas referidas naquela especifica alinea e depois
acrescenta-se a condigao . Define-se, por remissao interna, o conjunto dos
candidatos (sujeitos;) passivos e, de seguida, estabelece-se o elemento condi-
cional . Ora, se bem vemos, parecer-nos-ia desnecessario a especificagao da con-
digao, ja que a propria al. j) do no 2 do art . 132" afinna claramente que a norma
so se aplica se a acgao tiver tido como elemento desencadeador o exercicio
das fun~des ou por causa delas, ou ---- como se acrescenta agora, al . 1) do no 2
do art . 132° - se o agente for funcionario e praticar o facto corn grave abuso
de autoridade. De qualquer maneira, o que e inequivoco e a intengao legislativa
de considerar que os elementos definidores das ja tantas vezes referidas als . j)
e. I) se aplicam, de igual jeito, aos crimes contra a honra. Se aplicam, outros-
sim, a crimes que se sustentam ou iluminam em um bem juridico pessoalis-
simo e imaterial : a honra.

2 No entanto, antes de nos debrugarmos sobre o verdadeiro sentido da

norma que estudamos - que so aparentemente se mostra simples -, e impe-
rioso que se fagam algumas consideragoes, porque necessarias para a boa
compreensao da norma que se analisa, sobre o sentido e conteudo normativo
das als. j) e l) do no 2 do art . 132o. Convem, todavia, tornar claro que as nos-
sas reflexoes nao se querem sobrepor ou sequer terem uma actuagao paralela
- nem de longe nem de perto - na interpretagao que, no seu local proprio,
se efectuou a um tat proposito . Tern, aqui, um sentido ancilar e representam
- e born tornar a lembrar que se esta dentro de um jogo de reenvio interno -,

lose de Faria Costa 65 1

Art . 184" (§§ 2-5) Crimes contra as pessoas

por isso mesmo e de certa maneira, tambgm uma interpretagdo adjacente e

co-adjuvante .

§ 3 Temos alguma dificuldade em aceitar - por certo que ndo em termos

de definidoo de uma intencionada politica criminal, pois essa tem um vector
que escapa a andlise normativa - que se introduzam elementos outros na
composigdo dos bens juridicos que se antolham perfeitamente definidos e
coesos na sua expressdo mais simples e canonica . A honra, enquanto valor ou
bem imaterial, jd o dissemos, tal como outros, perfila-se a mesma quer a
vejamos encarnada no mais nobre espirito, quer a olhemos no mais refinado
biltre . No entanto, o legislador, a partir de uma logica que assenta na ideia
de que o estatuto funcional -- quer na 6ptica de sujeito passivo, quer na
de sujeito activo - dos cargos de determinadas pessoas acrescenta uma
mais-valia a propria honra, passou a considerar que os actos desonrosos que
atacassem essa honra acrescida ou densificada mereceriam uma maior puni-
tsdo . E claro que essa intensificagdo do valor da honra so existe enquanto se
estd em funq6es ou, ao rnenos, ndo estando em fung6es, se permite o efeito
a distancia de se considerar que - se acto violador da honra, porque ainda
resultante daquelas funq6es - se prende retroactivamente ac, exercicio das
prbprias fung6es. O que tudo dd a ideia de que ha uma "honra funcional". Rea-
lidade que se pode discutir mas cujo lugar apropriado ndo e, seguramente, este .

§ 4 O que jd e adequado, aqui, problematizar - porque importante para o

estudo que se realiza --- prende-se com a questdo de saber se este seria o
lugar sistematicamente justo para proteger o bem juridico "honra funcional",
porquanto o que se deseja agora proteger 6, indesmentivelmente, o bem pes-
soalissimo honra. Sempre se poderd dizer, contudo, que a solugdo encontrada
pelo legislador 6 aquela que privilegiou, ratione materiae, a propria honra,
transigindo unicamente naquela densificagdo funcional. Uma tal argumentagdo
ndo deixa de apresentar algum ret6rico peso especifico mas claudica, em nosso
juizo, porque, desse jeito, o legislador poderia criar um conjunto alargado de
bens juridicos compositos e, por mor desse expediente, subverter uma das
regras mais importantes da actividade legiferante nos dominios da incrimina-
qdo: a regra da identidade nominal. Isto e : a uma norma incriminadora deve
corresponder um e s6 um bem juridico e este deve, tanto quanto possivel,
apresentar-se na sua forma mais coesa de simplicidade e de unidade .

§ 5 Porgm, ao tecermos estas observagoes ndo queremos que fique a ideia

- por certo em nada correspondente aos nossos prop6sitos de uma analitica

65 2 Jose de Faria Costa

Agravapo (§§ 5-8) Art. 184"

rigorosa mas axiologicamente sustentada - de que a solugao legislativa

encontrada e inconsequente ou ate incongruente. Quem, desse jeito, assim
avaliasse cometeria grave erro de valoratgao a clue acrescentaria o defeito da
distorgao interpretativa . A solugao legislativa pode nao ser, a nossos olhos, a
mais conforme aos ditames de uma dogmatica intra-sistematicamente vdlida
mas nao 6, tudo valorado, dogmaticamente invalida e muito menos poli-
tico-criminalmente inapropriada .

6 Apontadas algumas clas fragilidades clue a pr6pria compreensao clas

als . j) e l) pode trazer a uma correcta defini~ao da presente agrava~ao, estd-se
ainda longe de ter uma interpreta~ao liquida e transparente do preciso sentido
clue a norma quer traduzir. Vale por dizer: o chamamento das als. j) e l) do
n° 2 do art . 132° aplica-se em toda a plenitude do seu envolvimento norma-
tivo - simpliciter, arrasta tamb6m a tecnica don exemplos-padr5o em clue
esta ali inserida -- ou quer set-, tao-s6, um referencial para nominar ou elen-
car, como 6 use agora dizer-se, as pessoas clue, nas condig6es previstas, ao
serem vitimas, fazem desencadear a agravagao?

7 A primeira leitura da nonna parece apontar ou sugerir a interpretaqdo clue

se baseia na ideia por 61timo exposta, into 6, a remissao para as als . j) e l) vale
unicamente para se determirlar o universo dos candidatos a sujeitos passivos
ou activos clue possam sustentar a agravagao . No entanto, devemos, em bom
rigor, trabalhar um pouco mais este I ° grau de interpreta4ao . Nesta esteira,
dir-se-a, por conseguinte, clue nao faz sentido - ou faz pouco sentido -
chamar o regime clas alineas sem, simultaneamente, se convocar - honrando,
dessa maneira, o canone hermen6utico da globalidade - toda a disciplina
nonnativa clue envolve a especifica regulamentagao das ja mencionadas als . j)
e l). E, a esta luz, tamb6m ela suficientemente densa para clue, sem outran
raz6es, a possamos, descle logo, afastar, dever-se-ia sustentar clue o legislador
teve como finalidade a aplicagao clas als . j) e I) dentro de todo o seu contexto
normativo.

8 Sucede, por6m, clue uma analise intra-sistematica mais aprofundada

diz-nos, por comparagao, clue o legislador, noutras circunstancias (u g., art . 146°,
n° 2), sempre clue convocou o regime em toda a sua extensao - regime
baseado na t6cnica dos exemplos-padrao - o fez de forma inequivoca. O clue
parece introduzir a intencionalidade de clue, se, no caso concreto, o nao faz
6 porque queria impor urn diferente ambito de protecgao A norma de agrava-
qdo . A tudo into acresce clue o modus operandi legislativo utilizado na presente

Jose rte Faria Costa 653

Art. 184" (§§' 8) Crimes contra as pessoas

norma nao e, de modo algum, um caso isolado . Tal maneira de circunscrever

o universo dos sujeitos passivos susceptiveis de serem vitimas "privilegia-
das" e retomado, ponto por ponto, por exemplo, no n° 2, al. f), do art . 158°.
Ora, esta nitida divisao aponta para diferentes intencionalidades legislativas .
Por isso, as als . j) e l) devem ser vistas, unicamente, como um catalogo de car-
gos ou funqoes que podem "privilegiar" a vitima ou onerar o agente atri-
buindo-lhes, nas condirgbes referidas pela lei, o "privilegio" de verem a honra
acrescida do "valor funcional". O chamamento das referidas alineas vale no
sentido preciso da expressao significante que elas encerram em leitura simples .
A interpretagao cruzada, levada a cabo com os diferenciados apelos a deter-
minagoes intra-sistemdticas ou axiologicas, sb vem dar o beneplacito de uma
correcta metodologia e tomar, agora, inequivoca a teleologia da norma .

Josi de Faria Costa

654 Jose de Faria Costa

()fensa a mem6ria de pessoa falecida (§ 1) Art. 185"

Artigo 185"

(Ofensa a mena6ria de pessoa falecida)

1 . Quem, por qualquer forma, ofender gravemente a mem6ria de

pessoa falecida e punido com pens de prisao ate 6 meses ou com pena de
multa ate 240 dias .
2. E correspondentemente aplicavel o disposto :
a) Nos n°s 2, 3 e 4 do artigo 180"; e
b) No artigo 183°.
3. A ofensa nao e punivel quando fverem decorrido mais de 50 anos
sobre o falecimento.

1. Generalidades

§§'1 A presente nonna incriminadora sofreu algumas altera~6es com a revi-

sao do CP em 1995 . Na verdadc, deixou de haver uma expressa remissao
para a difama~ao como aeontecia, como se Babe ["quem ofender a mem6ria
de pessoa falecida, difamando-a, sera punido . . ."], no anterior art. 169° . Pen-
samos que, deste jeito, se aprimorou e clarificou o tipo legal de crime. Assim,
tornou-se o tipo mais transparente, na sua unidade interna, ja que entao s6 atra-
v6s de um exercicio de compreensao e determinagao translatas 6 que se pode-
ria aceitar uma difamagao a "mem6ria" de pessoa falecida . Na verdade, se o
que estava em causa era a "mem6ria" - para al6m de que, em qualquer cir-
cunstancia, resta saber que valor ou significado representa a "mem6ria" -
entao, o que se estaria a ofender, e a ofender directamente, seria, de maneira
indesmentivel, a pr6pria "mem6ria". Ao chamar-se a difamagao, como elemento
do tipo, estava, de certa forma, ainda a pressupor-se, se bem que de maneira
oculta ou nao racionalizAvel, a pr6pria pessoa como entidade viva . Para al6m
disso, como se disse, clarificou-se o tipo legal de crime porque se afigura
agora inequivoco -- ja antes alguma doutrina propendia A defesa de, neste caso,
se configurar um aut6nomo tipo de crime (PEDROSA MACHADO, ROA 1991
136 s.) - estar-se perante uma diferente e aut6noma realidade incrimina-
dora, a exigir, por conseguinte, um empenhado esforgo hermen6utico no que
toca A descoberta e definigao do valor que se quer proteger penalmente . No
entanto, o aprimoramento sublinhado ja nao pode ser sustentado quando olha-
mos o n° 2, na medida em que este inciso apresenta uma turbatio normativa
que se deveria, em principio, evitar. Quando se afirma que e corresponden-
temente aplicavel o disposto nos no s 2, 3 e 4 do art. 180° esta-se, sem d6vida

Jos! de Faria Costa 65 5

Art. 185" (§§ 1 .3) Crimes-contra as pessoas

alguma, a fazer ttma remissao para o regime especial que o legislador achou
por been construir para a matcria dos crimes contra a honra. No entanto, no
momento em clue somos atirados para a al . b) daquele preciso n° 2 damo-nos
entao conta de clue se jd ndo estd exclusivamente no dominio das especificas
causal de exclusao do ilicito, man antes em frente de uma norma de duplo
reenvio interno - a norma do art . 185" reenvia para a norma do art . 183° que,
por seu turno, reenvia para os crimes previstos nos arts . 180°, 181" e 182° -
clue, na verdade, como que cria outros t1pos legais de crime, os quail, a min-
gua de melhor expressao, poderiam ser chamados como ofensa "caluniosa" a
memoria de pessoa falecida e ofensa "com publicidade" a memoria de pessoa
falecida. Ora, para Id das critical clue se podem fazer a adopgao de uma tec-
nica legislativa clue assenta na logica do duplo reenvio, nao nos parece cor-
re.cto integrar, etn um mesmo ntimero, disposigoes normativas clue se revelam,
simultaneamente, como especificas regulamentagoes de causas de exclusao
do ilicito e de novas incriminacoes .

II. O bem juridico

2 Ao afront<tr-se a problemitfca da desoculta~ao do bem juridico que se quer aqui

proteger estii-se nao so a fazer tint trabalho consentaneo com a especifica finalidade de um
comentario como se estit, em nosso entender - se bent que de maneira indirecta e por nos,
por certo, nao querida --, a problematizar uma this mais interessantes questoes que atra-
vessam o mundo da incriminayao penalmente relevante, porquanto se toca o jogo das
complexas relacjoes entre as ordens juridical constitutional e penal . E, por conseguinte, den-
tro dente horizonte analifco que iremos tentar descortinar o bem juridico que se desej i ver
defendido .

3 Fdcil e de perceber que a honra e um direito clue encarna na pessoa e

so esta -- enquanto pessoa viva - pode ser detentora dense particular valor
de raiz imaterial . Depois da morte ha, sem dttvida alguma, reflexos daquela
existencia, agora ja absolutamente preterita, clue tem consequencias juridical .
Um desses refexos pode ser surpreendido na pietas, no sentimento pietatis clue
envolve todos os familiares, os amigos e ate os conhecidos mais chegados . No
entanto, do que se trata neste contexto, em nossa opiniao, nao e de uma qual-
quer honra familiar, se bem clue ttmbilicalmente ligada ainda ao de cujus .
Nem e tambem, por certo, a defesa penalmente relevante daquela precisa pie-
tas clue. se invocara . Temos para nos clue se estd perante uma nova realidade
axiologicamente relevante clue se liga ao defunto man clue vale por si, muito
embora necessariamente conexionada com a personalidade daquele clue, ora,
ja so pode ser "memoria" .

656 Jose de Fbria Cosla

Ofensa :i mem6ria de pessoa lalecida (§§ 4-5) Art. 185"

5 4 E clam que o caminho que escolhemos para delimitar o sentido e o con-

teado deste novo been juridico nao pode ser prosseguido sem que antes nos
defrontemos com o mais profundo da pr6pria dignidade da pessoa humana .
Efectivamente, em Lima atitude de redugao de cariz pan-eonstitucionalista
-- e ndo estamos a jogar coin um paradoxo, neln muito menos com Lima este-
ril ret6rica - poder-se-ia tambem querer ver nesta "memoria" ainda Lima
franja, juridicamente relevante, daquela precisa dignidade humana que cons-
titui, todos o sabemos, o alta e o omega de um dos pilares - se nao o pilar
essencial - da nossa constituigao . E, nesse esforgo de fundamentagao de
tudo reduzir ou integrar na dignidade humana, fazendo desta, perversamente,
um conceito voraz que tudo abarca, nao seria dificil de encontrar esse ponto
de uniao na categoria da ultra-actividade . A dignidade da pessoa humana
que em vida se autonomiza e refracta - dando, outrossim, autonomia as
suas pr6prias refrac~-6es - nos valores historicamente situados da sua con-
cligao em que a honra e Lima daquelas precisas refracgoes, como que se pro-
jectaria, para alem da vida, em Lima nova dimensao que seria, agora, preen-
chida, de forma plena, pela, ja tantas vezes referida, "memoria" . A dignidade,
por for~a da sua condigao cle rain ou fundamento beneficiaria, por conse-
guinte, desta ultra-actividade", .

§§' 5 Nao dizemos que a forma de raciocinar e compreender descrita em

momento anterior se nao apresente intelectualmente cativante e ate merecedora
de reflexao acrescida clue, neste quadro, se tem, obviamente, por desade-
quada. Pura e simplesmente, consideramos, em nosso juizo, que e juri-
dico-penalmente imprestavel porque, nao so nao reafirma a regra da identidade
nominal entre a definigao de um tipo legal de crime e o recorte de um con-
creto bem juridico -- aqui cair-se-ia na expansao nebulosa da dignidade que
se assume, depois do decesso, como "memoria" -, nem, muito menos, nos
6 capaz de oferecer, por excesso, a mel6dica de Lima autonoma maneira de con-
ceber e aplicar, quer o pr6prio direito penal, quer, a nao menos importante,
racionalidade dogmatica. Digamo-lo de forma breve e em jeito interrogativo :
como se explicaria que a dignidade da pessoa liumana s6 beneficiasse de pro-
tecgao - muito embora, e certo, atraves de Lima sua especifica refracgao -
quando o suporte existencial e seu conatural fundamento tivesse deixado de
ser? Nao seria mais razoavel que aduela suprema inanifestagao do nosso
modo-de-ser - a dignidade humana - fosse, de alguma maneira, protegida
pelo direito penal quando a pessoa estivesse ainda viva? Qual o sentido de espe-
rar pela morte para querer proteger um pedago ou Lima determinada refracgao
da dignidade`? Ora, se nao se encontram respostas consequentes para as inter-

fuse de Fariu Cosla 657

12 Con . zu Cod . Pen,' I
Art. 185" (§§ 5-8) Crimes contra as pessoas

rogagoes anteriores quer isto significar, na singeleza das coisas simples e uni-
tarias, que o perguntar se tem que dirigir em outra direcgao porque so por uma
outra vereda seremos capazes de encontrar o sentido de uma resposta justa as
nossas interrogagoes .

§ 6 Esse outro caminho esta, quanto a nos, como alias ja se deixara insinuado
em passos anteriores, na procura de uma definigao positiva do bem juridico
que ilumina a presente nolma incriminadora . Assim, encurtando razoes que se
nao justificam neste contexto, poder-se-a afirmar que "memoria" se traduz
aqui como o patrimonio do passado individual, compreendido, especifi-
camente, como materia operante no ambito espiritual do presente . Vale por
dizer: "memoria" e aquele pedago de nos espiritualmente vinculante ligado a
nossa existencia e que e capaz de ser, depois da morte, ainda pertinente na defi-
ni~ao do presente.

§ 7 Duas caracteristicas principals enquadram, de forma categorica, a pro-

posigao definitoria atras avangada . Uma que se traduz na individualidade . Nao
se trata de um dualquer patrimonio. Mas de um patrimonio que tem um pre-
ciso fautor, que esta ligado indissociavelmente a uma e so a uma pessoa, que
nao e res nullius, nem res omnia . Neste sentido, tem um proprietario, mas que
assume um "direito de propriedade" que nao tem relevancia juridica directa .
Por outro lado -- e ja nos estamos a debater com a segunda caracteristica -,
e um "patrimonio" que, embora formado no passado, tem influencia no pre-
sente, que se repercute no horizonte cultural e espiritual desse mesmo presente
e que, por isso mesmo, ultrapassa em intencionalidade o estreito arco de
tempo de que se compoe a vida humana . Se quisessemos ser hiper-sinteticos
diriamos que tudo se reconduz a determinagao individual de um patrimonio
espiritual que se repercute no presente .

§ 8 Ora, aquela precisa compreensao da "memoria" rapidamente nos faz

perceber que, se todos deixam uma "memoria" - residindo aqui a absoluta
paridade com a honra, pois, como se vial, toda e qualquer pessoa s6 pelo
facto de o ser e in depend en temente do seu estatuto ou condigao social se
assume como detentora de honra ---, e evidente que a forga de repercussao
dessa memoria no presente nao e a mesma quando se esta perante a memo-
ria de Lim anonimo cidadao ou perante a memoria de alguem que construiu,
atraves de obras ou feitos, um patrimonio espiritual que os presenes consideram
susceptive) de os influenciar. Nesta optica a "memoria" e uma categoria que
pode apresentar uma maior ou menor densidade valorativa, distinguindo-se,

658 Jose de Faria Cosla

bfensa a memoria de pessoa falecida (§§ 9-II) Art. 185"

deste jeito, agora em sentido inverso, da honra, que, como ja se disse tantas
vezes, e una e axiologicamente inelastica, se bem que o se.u conteudo penal-
mente relevante deva ser sempre, mss sempre, contextual izado.

§§' 9 O que tudo reforga a bondade da afirmagao de nos confrontarmos com

um bem juridico autonomo, claramente diferenciado da honra, e que nao
tem de maneira directs - e e essa que conta quando falamos das relagoes entre
as ordens juridicas penal e constitucional - qualquer protecgao na ordem
juridica constitucional . Reforga-se, deste jeito, a autonomia intentional do
direito penal perante o direito constitucional e da-se forma, por meio de uma
concreta ilustra~ao, Aquilo que designamos por curvas de (in)diferenga entre
aquelas duas precisas ordens juridicas (FARIA COSTA, O perigo em direito
,venal 188 s.) .

111 . O tipo objectivo de ilicito

10 Os elementos do tipo objectivo desta norma incriminadora sao facilmente

reconheciveis e podem, sem esfor~o ou violencia sistematica, ser reconduzi-
dos A propria unidade, se bem que enquadrada por duas condigoes . Assim, o
nucleo essential, o elemento pilar de toda a infracgao e a ofensa a memoria
de pessoa falecida. No entanto, nao basta Lima qualquer ofensa; o legislador
exige, restringindo o tipo e assim as margens da punibilidade, que a ofensa se
mostre grave . O que quer, indubitavelmente, significar que, se a ofensa nao
for grave, nao ha sequer preenchimento do tipo legal de crime. Sera, podem,
bom notar que se ali a norma foi construida com um intuito de restrigao
punitiva, ja quando permite clue a ofensa se desencadeie "por qualquer forma"
se esta nos antipodas daquela intencionalidade constrictors da punibilidade.
O admitir que a ofensa tenha lugar "por qualquer forma" e a assungao de
uma construgao do tipo baseada na ideia da realizagao livre perpassada pelo
principio da ofensividade do dano-viola~ao . O que impoe, por outro lado, que
se estabelega um preciso nexo de causalidade entre a acgao e o efeito ofen-
sivo que se deve repercutir no patrimonio espiritual. Vejamos, agora, em que
e que se pode traduzir Lima ofensa grave a memoria de pessoa falecida .

I 1 Se, por exemplo, A afirma Clue B foi um delapidador da sua propria

saude; um que entrou em urea quase vertigem de autodestruigao pela bebida
ou pela droga; um que egoisticamente deixou a familia em "maus lengois", esta
eventualmente -- rnesmo assim dizemo-lo com serias duvidas - a ofender a
memoria de B. Todavia, dando-se por boa a interpretagao que se faz da fac-

JosC" de Faria Coslcr 65 9

Art. 185" (§$ 11-15) Crimes contra as pessoas

tualidade anterior - o que, repete-se, esta longe de ser liquido -, nao haves
preenchimento do tipo, porquanto se nao verifica a especifica condigao da
gravidade que o legislador exige . Da mesma maneira, se C diz que D era
um pedante, um sarcastico impenitente, amado por ninguem e odiado por
tantos, um sofrivel -- e por isso sem genio ou talento - escritor pode estar
a ofender a memoria de D, mas nao esta a ter um comportamento merecedor
de reacgao criminal. Vale por dizer: qualquer uma destas ofensas atinge, por
certo, o patrimonio espiritual passado mas nao o atinge na sue parte nuclear
ou essencial . Nao atinge o patrimonio naquele pedago que, caso atingido,
estilhagaria a propria ideia de patrimonio espiritual que tern potencialidade de
se repercutir na dimensao do presente .

§ 12 Imaginenlos, agora, que E - homem que deixou um patrimonio espi-

ritual de intelectual probo e rigorosissimo em toda a sua investigagao - e con-
siderado por F um despudorado plagiador e que, para alem de tudo, um que
fez toda a sua carreira universitaria baseada no trabalho efectivo de terceiros .
E evidente que F esta a ofender gravemente a memoria de E. PorquV Pela
razao simples, ha pouco avangada, de que, dessa maneira, F esta a destruir o
nucleo essencial da memoria de. E.

§ 13 E preciso, por outro lado, estar atento, ja que o tipo - e por conse-
quencia os seus elementos - se nao esgotam naquilo que se acaba de pon-
derar. Efectivarnente, o legislador leva a cabo uma remissao em bloco na
al. b) do n° 2 para toda a discipline que o art . 183° contempla. O que, e
obvio, tern comp consequ~ncia que se devam chamar todas as consideragoes
que, no lugar apropriado, a um tal proposito se teceram e aplica-las, neste con-
texto, corn as necessaries adaptagoes, se esse for o caso.

IV O tipo subjectivo de ilicito

§ 14 Tal como se verifica para qualquer outra dal normal incriminadoras respeitantes a
todo o presente capitulo do CI' e evidente que so se pode praticar o crime de ofensa it
memoria de pessoa falecida a tilulo doloso que, no entanto, pode assumir qualquer dal "for-
mas" definidas no art. 14°.

V As causes de justifica~ao

§ 15 Estamos chegados a um ponto particularmente importante para a justa

definigao do ambito de protecgao da norma incriminadora, nao obstante a
aparente simplicidade de regulatnenta~ao que o n° 2 sugere . Na verdade,

66 0 June (le 1"una Cosh

 Ofensa 3 nem6ria de pessoa falecida (§§ 15-17) Art. 185"

poder-se-la ser tentado a afirmar que os problemas eventualmente suscita-

dos pelas causal de justificagao estariam resolvidos pela remissao legislativa
- em bloco - que se opera para os n°s 2, 3 e 4 do art. 180° e ainda para
o art . 183°, naquilo que precisamente se refere as causas de exclusao do ili-
cito . E, efectivamente, a menor d6vida nao ha de que 6 para esse acervo de
considera~6es sobre a ponderagao dal regras e dos principios que, in casu,
levam ao afastamento do juizo de ilicitude que nos temos, em primeira mdo,
que voltar. No entanto, julgamos que o tipo legal de crime que, ora, se estuda,
comentando, apresenta algumas especificidades que merecem um tratamento
aut6nomo .

16 O especifico problema que se coloca neste campo prende-se, indubi-

tavelmente, com a repercussao, juridico-penalmente relevante, que devemos dar
ao "direito a hist6ria". A grande ponderagao que se coloca, pois, neste campo,
independentemente da regulamentagdo especifica que se aplica, como jd se viu,
por forga da remissao legislativa, reside na conflitualidade entre o valor que
a mem6ria de algu6m representa e o nao menos importante valor que se con-
substancia no direito a investigagao hist6rica ou, se se quiser de forma mais
abreviada e em entono mais objectivista, no pr6prio direito a hist6ria . Isto 6:
ao ajuizar-se deste jeito estamos a chamar a primeira linha da discursividade
penalmente relevante a al . b) do n" 2 do art. 31° e nao a concreta regula-
mentagao que ressalta da particular maneira de recortar normativamente as cau-
sas de exclusao do ilicito atinentes aos crimes contra a honra.

17 Temos para n6s que nas sociedades modernas - plurais e hipercom-

plexas - um dos valores mail fortes e estruturantes deste nosso hodierno
modo-de-ser e de estar residira na mail ampla abertura que se deve atribuir
as manifesta~bes, quer da arte (v. g., literatclra, pintura, desenho, teatro,
cinema) quer dal chamadas "ciencias do espirito". E, neste sentido, o bene-
ficio da prevaldncia podera ser concedido, em consonancia, ao direito A mani-
festa~,ao artistica e ao direito a hist6ria. Urge, todavia, tornar claro que o
nosso enquadramento valorativo assenta na pressuposigao de nos confrontar-
mos com verdadeiras e reais manifestag6es artisticas - cuja legitimidade
pode mesmo fundar-se na prdpria ideia de ruptura ou de transgressao, nao s6
artistica mas at6 moral - e nao em pseudo-cria~des de est6tica e conteudo cla-
ramente recortdveis dentro da mediocriclade. Ainda aqui a nossa inclinagao vai
toda no sentido de que s6 quando de todo em todo for impossivel considerar
que se esta perante uma obra com um minimo de dignidade artistica 6 que se
deve abandonar a regra da prevaldncia anteriormente enunciada.

J~zre de Faria Costa 661

Art. 185" (§§ 18-19) ('rimes contra as pessoas

§ 18 E se o que se acaba de ponderar vale em toda a linha para a produ-

qao artistica o mesmo se devera considerar quando somos confrontados com
trabalhos de natureza historica ou, talvez melhor, de natureza historiogra-
fiea . Com uma vantagem para o juizo judicativo nao despicienda. E que
neste dmbito a possibilidade de se encontrarem criterios mais seguros para
avaliar da bondade ou seriedade do trabalho historico e, indubitavelmente,
mais frequente. O que torna limpido, pelo menos a nossos olhos, que o
fundamento desta prevalencia do direito A historia se ndo deve buscar em per-
versas e oblicluas ideologias da transparencia mar antes em solidas mani-
festatsoes de racionalidade ou racionalidades controlaveis pela propria racio-
nalidade . De sorte, admitindo mesmo, como e razodvel, que o trabalho
historico que se valora juridico-penalmente e, de um ponto de vista histo-
rico, controverso, nao e dificil poder chegar-se a uma conclusao quanto A suit
bondade historica intrinseca . Basta para isso, por exemplo, que a comunidade
cientifica que, neste caso, coenvolve preferencialmente os historiadores con-
sidere o estudo realizado dentro das regras minimal que tal disciplina impoe
para que, seriamente, se o possa considerar pertencente ao preciso dominio
da historia. Com isto quer tornar-se claro e inequivoco que nao e suficiente
argumentar que o trabalho se baseia em factor veridicos -- esta-se, por
conseguinte, mesmo neste particular aspecto das coisas, longe da inadmis-
sibilidade da prova da verdade dos factor baseada no argumento de labor
romdntico-misericordioso mors omnia solvit - para sustentar a irrepreen-
sibilidade quanto A suit ilicitude penal, muito embora sem este dado esteja
A partida prejudicada qualquer investigagao que queira merecer a qualifica-
qao de historica . Muito mais e de exigir. E absolutamente necessdrio veri-
ficar, por exemplo, o rigor da pesquisa, a unidade de sentido e a consisteneia
das conexoes, mesmo clue factuais . Refira-se, no entanto e em abono da
verdade., que este modo de perspectivar nao tem acolhimento unamme, mor-
mente no campo da mail alta jurisprudencia de paises com identica sensi-
bilidade historico-cultural a que se pode captar entre nor . Na verdade, a
Cassa~ao italiana confirmou, em 1983, a condena~ao de um historiador por
ofensa ao Papa Pio XII, tendo em vista as relagoes entre a Santa Se e o
Estado alemao (nacional-socialista) ao tempo daquele papado (GARAVEI-1,1,
Giurisprudenza sistematica di direito penale, diretta da Franco Bricola e
Vladimiro Zagrebelsky V2 591) .

§ 19 Algumas reflexoes derradeiras se devem ainda operar dentro deste

particular terra das causas de justificagao . nao obstante, no final, a qualifi-
ca~ao dogmdtica encontrada se nao quadrar com a rigorosa compreensdo

66 2 Josh de P arm Co.slu

Ofensa a memoria do pessoa falecida (§§ 19-22) Art. 185"

dogmdtica de causa de justificagao . Fazemos tais observagoes, acrescente-se,

neste ponto, porque, tudo somado, e aquele que pode apresentar, na unidade
organica da seriagao temdtica deste comentdrio, a maior proximidade ratione
materiae .

20 E, pois, tempo de nos debru~:armos sobre o n° 3 que consagra, como

se sabe, a seguinte proposigao normativa: «a ofensa nao e punivel quando
tiverem decorrido mais de 50 anon sobre o falecimento» . E olhemos esta
norma sem nos preocupar demasiado com as flutuag6es (sobre este ponto
PEDROSA MACHADO, cit. 126 s .) havidas quanto ao arco temporal, porquanto
a andlise minuciosa de tais diferengas pode, quando muito, ser s6 criterio
adjuvante da razao « fraca» e nao, por certo, o rasoiro limpido da razao «forte».
Assim, e atacando desde jd a problematica referente a qualificagao dogmdtica
de tal normativo, julgamos que se estd perante uma real e efectiva condi~ao
objectiva de nao punibilidade e nao em face de uma qualquer norma defi-
nidora de mera legitimidade processual nem, muito menos, perante um caso
real, se bem que oculto por uma outra etiqueta nominativa, de isengao de
pena (MAIA GON(~ALVEs 260) .

21 Todavia, nao se pode abandonar este preciso ponto sem, antes, bordar
algumas considerag6es sobre a irrazoabilidade do arco temporal que sustenta
a pr6pria condi~ao objectiva de punibilidade . Observag6es, e bom de ver, que
se. agarram jd nao ao discurso de uma racionalidade juridicamente vinculada
ao desenvolvimento hermeneutico da dogmdtica penal mas antes ao racioci-
nar que se baseia nos pressupostos materiais da nossa actual sociedade que exi-
gem respostas adequadas da actividade legiferante . Definido o horizonte pro-
blematico em que nos moveremos daqui em diante tracemos, se bem que de
forma brevissima, algumas linhas de forga do presente quadro .

22 A actual sociedade caracteriza-se, entre muitos outros segmentos, por

uma acentuada acelera~ao hist6rica. Os factos, por mais densos, pertur-
bantes e prenhes de consequencias, sao rapidamente substituidos por outros
factos a um ritmo alucinante . O que hoje e presente, cheio do fulgor e da
expressividade que s6 este pode dar, ainda hoje se transforma em passado,
reconhecivel ja na patine de um tempo gasto . As coisas caem, no tempo do
instante, em memoria e s6 podem set- reconhecidas, nao como presente mas
tao-so como rememoragao, como hist6ria . E 6 bom que assim seja, por-
quanto, se jd nao nos e reconhecido o privilegio de viver o presente que, ao
menos, se dignifique a possibilidade de rememorar o catdlogo dos momen-

Jose Cie Faria Cosla 663

Art. 185" (§§§' 22-24) Crimes contra as pessoas

tos individuais ou o maps dos acontecimentos colectivos . Dai clue um espago

temporal de 50 anos se apresente absolutamente desajustado a realidade
hodierna . Juizo clue se faz nao olhando exclusivamente para a necessidade de
preservagao da cultura da memoria mss tendo ainda em conta - e em uma
conta de maximo respeito - o patrimonio espiritual passado clue a memo-
ria individual represents . Mais . E em honra desse proprio passado indivi-
dual clue e a "memoria" clue se deve estreitar o arco temporal de "nojo colec-
tivo" para clue a cultura da memoria - individual ou colectiva - floresga
para bem de todos .

§ 23 Sabemos todos clue o direito penal langa mesmo sobre a prdtica dos
crimes mais hediondos ou sobre a aplica~ao das penis mais graves um
manto de esquecimento clue, em termos dogmaticos, se traduz no insti-
tuto da prescri~ao . No primeiro caso, prescrigao do procedimento criminal
(art . 118 ° s.) e no segundo prescri~ao das penis (art. 122° s.) . Bern se sabe,
por outro lado, clue este instituto ganha a sua razao de ser e encontra o seu
fundamento em lugares outros da racionalidade juridica clue se nao podem
confundir corn aqueles clue, de alguma maneira, sao as veredas da funda-
mentagao para os 50 anos de "nojo colectivo". Todavia, ha Um paralelismo
material clue, em boa fe interpretativa, nao pode deixar de ser considerado .
Enquanto na prescrigao, decorrido um determinado periodo de tempo, se
langa um "manto de esquecimento" - o direito penal nao mais quer lem-
brar aqueles factor, deixando, todavia, clue outros lembrem, clue a historia
lembre, clue a cultura da memoria colectiva tenha lugar e clue, por isso, a
rememoragao se assuma comp qualquer coisa de salutar ao desenvolvimento
individual e colectivo -, no caso dos 50 anos de "nojo colectivo" a ordem
juridica assume clue os factor ocorridos naquele lapso temporal nao podem
ser lembrados, devem estar "escluccidos", sao "memoria" sem o serem - por
clue esta so o e quando lembracia e tudo isso, paradoxalmente, em honra
de uma "memoria" .

§ 24 Mas aprofundemos um pouco mais a nossa analise . Assuma-se, em

abstracto, o limite temporal coma um dado e, entao, facil e verificar clue no
caso da prescri~ao o "manto de esquecimento" so tem eficacia a partir daquele
momento, encluanto na situa~ao normativa descrita no n° 3 do art . 185° o
manto de esquecimento -- reclius, o impedimento de rememora~ao - vale,
inversamente, s6 ate ao limite temporal imposto por lei . Tambem aclui se
verifica o paralelismo, so clue em justo sentido inverso . Todavia, dir-se-a, o
direito penal nao impede clue se lembrem os factos ; o direito penal nao proibe

664 Jose (It, Furia Covia

Ofensa a memoria de pessoa falecida (§§ 24-27) Art. 185"

que se rememore o passado individual ; o direito penal s6 proibe as acg6es que

rememorem ofensivamente a memoria de uma pessoa falecida. Sem d6vida .
E quanto a isso estamos todos de acordo . Ha um tempo, um arco de tempo,
em que aquilo que designamos por nojo colectivo deve prevalecer sobre o
direito A hist6ria», sobre o direito a rememoragao colectiva .

25 O que se nao compreende facilmente e a disparidade dos arcos de

tempo que sustentam uma e outra das situag6es que se cotejam . Nao e, pois,
verdade que o valor consubstanciado na prossecugao e efectivagao da justiga
penal se apresenta como urn dos mais densos e importantes dentro da arqui-
tectura de valoragao da nossa ordem juridica . E, todavia, a ordem juridica, em
fungao de outros valores -- tambem eles inestimaveis, em que e de salien-
tar o valor da paz e da seguran4a juridica individuais - abre mao desse
preciso valor passados 15 anos no caso da prescrigao do procedimento criminal
dos crimes mais graves e 20 anos, no caso da prescrigao da pena, quando
foram aplicadas as mais graves penas. Repare-se que se nao esta a falar de
diferengas minimas que o born senso integrativo dos limites formais, corn
facilidade, compreenderia e aceitaria . Esta-se perante urna disparidade que
na primeira situa~ao ascend-- a um dcsvio superior ao triplo e que, na segunda,
e manifestamente superior ao dobro. Sera que a "memoria individual" e um
valor tao denro e tao profundo que exija esta disparidade? Sera que e razoa-
vel perante tudo o que se acaba do ponderar que se imponha - dentro do
ambito obviamente descrito na norma que se estuda - um "nojo colectivo"
de 50 anos? Cremos, corn sinceridade e baseados nas ponderagoes gizadas ante-
riormente, que nao ha uma. razoo "Forte" a sustentar o meio seculo de "nojo
colectivo" perante a memoria individual . O que nada, mas mesmo nada,
tern a ver, corn a protecgao, penalmente relevante, que se deve continuar a
fazer ao bem juridico aut6nomo quc a memoria individual de pessoa falecida
constitui .

V. As causas de exclusao da culpa

ti 26 Dever--se-a aqui sustentat, como para todas as normas anteriormente comentadas den-
tro deste capitulo, a aplica~ao da doutrina geral .

VII . As formas de aparecimento do crime

27 A problematica referent-- as formas de aparecimento do crime (tentativa ; compar-

ticipa4ao e concurso) nao apresentam qualquer especificidade, o que implica, e 6bvio, a
descomprometida aplica4ao de toda a doutrina geral da infrac~ao .

Jo .+'e (Ir I'aria Ci)zva 66 5

 Art. 185" (§ 28) Crimes contra as pessoas

VIII . A pena

28 No que se refere a nu>ldura penal abstracts desenhada pelo legislador para a pre-
sente norma incriminadora esta ela conforme ao sentido unitario que se programou como
integrador para os crimes contra a honra. O que nao quer significar que se nao devam, tam-
b6m aqui, mostrar as fragilidades de dosimetria (prisao std 6 meses ou corn pena de
multa std 240 dias), nao tanto quando se cotejam as normas dos crimes contra a honra corn
outras de diferentes areas de incrimina4ao, mss, sobretudo, na sua aut6noma valora~ao.
E evidente, por outro lado, que nao teria sentido e seria ate absolutamente desadequado
tornar a expender aqui essas observa46es quando elas, no contexto destes crimes, ja foram
levadas a cabo . De sorte que, segundo urns das melhores regras da economia de meios,
e para la que se remete [art. 180° (Difama(-do)] .
Josi de Faria Costa

66 6 Josi" ele Faria Costa

Dispensa ale pena (§§ I-2) Art. 186"

Artigo 186"

(Dispensa de pena)

1 . O tribunal dispensa de pena o agente quando este der em juizo

esclarecimentos on explicag6es da ofensa de que foi acusado, se o ofendido,
quern o represente on integre a sua vontade como titular do direito de
queixa on de acusagao particular, os aceitar como satisfat6rios .
2. O tribunal pode ainda dispensar de pena se a ofensa tiver sido
provocada por uma conduta ilicita on repreensivel do ofendido .
3. Se o ofendido ripostar, no mesmo acto, corn uma ofensa a outra
ofensa, o tribunal pode dispensar de pena ambos os agenes on s6 um deles,
conforme as circunstancias.

I. Generalidades

1 Sobre o denominador comum do institute da dispensa de pena (FIGUEI-

REDo DIAS, DP lI 314 s .) --- aquele que, depois da revisao de 95, homoge-
neizou todas as situag6es normativas daquilo que, de um modo geral, pode ser
considerado, a nossos olhos, como franja inferior da relevancia punitiva -
entendeu o legislador tratar -- quanto a n6s correctamente - diferentes situa-
ts6es, quais se.1am : aceitagao de esclarecimentos ou explicag6es da ofensa
(aceita4ao das vulgarmente chamadas desculpas) no no 1 ; provocagao no no 2;
e retorsao no n" 3 . Parece, por outro lado, ser de salientar, em uma primeira
leitura, que a "dispensa de pena" prevista na presente norma se deveria cin-
gir - isto 6, ter tamb&m na devida coma - a regulamentagao consagrada na
norma do art. 74° . Vale por afirmar: a definigao normativa aqui prevista teria
uma autonomia t1to-s6 relativa . Relatividade condicionada aos pressupostos, 6
evidente, clue para esta especifica regiao normativa a lei achou por bem con-
sagrar.

2 Corn efeito, o que pareceria claro 6 que, fosse per forga de uma agra-
va~ao - mormente a que se prev& no art. 184° -, fosse per mor da prOpria
natureza do tipo legal de crime em questao - v. g., n° 1 do art. 183° -, fosse,
per fim, devido a Lima especial dualificagao - tenha-se presente o no 2 do
art. 183" - o crime. seria. entao, punivel corn pena de prisao superior a 6 meses
ou corn pena de multa superior a 1211 dias e nao se poderia aplicar o pr6prio
instituto da dispensa de pena. Desta maneira compaginar-se-ia a regulamen-
tagao geral que deve iluminar toda esta mat6ria e ter-se-iam tamb6m em con-
sideragao as especificidades que esta precisa regiao incriminadora desencadeia,

Jose' de Furi'l co'fa 667

 Art. 186" (§§'§§' 2-5) Crimes contra as pessoas

nomeadamente, como ja se disse, as explicag6es ou esclarecimentos dados

em juizo pelo arguido, a retorsao, ou a provocagao . Por outras palavras ainda:
o n6cleo essencial da disciplina definit6ria da dispensa de pena manter-se-ia
- segundo as boas regras, porquanto s6 assim, em primeira linha, se mant6m
o sent*do dogmatico que se deve atribuir as normas gerais da PG - em abso-
1uta eficacia normativa e a regulamentagao aqui prevista a um tal prop6sito mais
nao faria do que introduzir its particularidades, as especificidades que o legis-
lador - considerando os valores clue aqui se entrecruzam - achou por been
cristalizar na positivagao legislativa.

3 No entanto, o aparente e normal discorrer dogmatico-interpretativo que se

operou nos passos antecedentes entra em "irntagao" henneneutica no momento
em que se charna ao debate interpretativo a norma positivada no art . 189°. Corn
efeito, olhando valorativamente para a primeira parte deste inciso - "em caso
de condenagao, ainda que corn dispensa de pena, nos tennos do art . 183", da
al . b) do n° 2 do art . 185°, ou da al . a) do no 2 do art . 187 °" - 6 patente,
mesmo ao mais descuidado dos olhares, que se especificam aqui todas as situa-
g6es incriminadoras cuja moldura penal abstracta se eleva a uma pena superior
a 6 meses de prisao ou a uma pena de multa que ultrapasse os 240 dias. A la
rigueur nao todas, porquanto a injdria perpetrada nas condig6es do tipo legal
recortado no no 1 do art . 183° apresenta um maximo de prisao ate 4 meses ou
uma pena de multa de 160 dias. Esta a 6nica hip6tese que, da conjugagao dos
arts. 186° e 189 °, se pode submeter, e dai retirar consequencias, as regras gerais
previstas no art . 74° . Mas sera clue o legislador fabrieou a norma do art . 189°
- sublinhando, ai, "ainda que corn dispensa de pena" - para, nos larguissimos
casos por ele previstas, s6 contemplar uma 6nica situagao? Nao seria, a todos
os titulos, razoavel a aceita4ao de- uma tal intencionalidade legislativa .

§ 4 Nao ha a menor d6vida de que a dispensa de pena consagrada

neste artigo pode funcionar ern tantas e tantas situag6es mesmo que chame-
mos - como pareceria, em um primeiro momento, clue devesse ser - a
regulamentaydo desenhada no ja rcterido art . 74° . A possibilidade de se desen-
cadear uma tal situagao, nas condio~6es por 61timo descritas, verificar-se-a
sempre que estivermos perante urna infrac~ao matricial on fundamental
(arts . 180°, 181" e 185", n° 1) .

§ 5 Todavia, parece que o desenho programdtico que envolve o presente

quadro nonnativo assume linhas mais fortes e profundas . Tudo aponta para que
se deva, em nao poucas situag6es, considerar estar-se perante uma particular

66 8 Jove de Faria CO,FIO

Dispensa de pena (§§§ 5-8) Art. 186"

e aut6noma discipline da dispensa de pena. O que, em boa verdade, nao 6

tdo ins6lito - ao nlenos dentro da t6cnica legislativa escolhida pelo legisla-
dor - quanto a primeira vista possa parecer. A PE esta cheia de exemplos que
ilustram, de forma cabal, o que se acaba de afirmar. Olhemos, para la da
pr6pria norma que se comenta, para os seguintes artigos: 143°, no 3; 148°, no 2;
250 0, n° 3; 286"; 294°; 364° ; 372", n" 3, 373°, n" 2; e 3740, no 3 .

6 Chegados a este ponto jtlstificada esta a autonomia da dispensa de pena

e com isso se reencontra a harmonic normativa que aquela primeira "irritagdo"
hermeneutica suscitara. Problema diverso 6 o de saber se esta e a maneira legis-
lative mais correcta de prosseguir tais finalidades . Mas, 6 evidente que uma
tat questao nao sera, por deslocada quanto ao escopo do presente trabalho, nem
sequer minimamente trabalhada.

7 Uma derradeira reflexao dentro do quadro que se deve ainda considerar

devedor de uma linha de considera4bes gerais . Falamos - olhando exclusi-
vamente para esta norma - de uma separagao dogmatica entre dispensa de
pena "impositiva" e dispensa de pena facultative . Na verdade, uma simples
leitura do texto-norma que se analisa deixa claro que o regime previsto no no 1
6 radicalmente diferente daquele previsto nos n"s 2 e 3 . Dai que, quanto a n6s,
ndo seja correcto homogeneizar os regimes normativos como parece resultar
de alguns comentadores (MAI A CON('ALVEs 260).

1[I . Analise sistematica

§§' 8 O n" 1 da norma em estudo configure uma das situag6es que atras clas-
sificamos como emergentes de Lima dispensa de pena impositiva. Quer isto sig-
nificar, no contexto normativo, que se se observarem todos os pressupostos exi-
gidos pela norma, a 6niea consequ6ncia possivel 6 a de se verifiear a dispensa
de pena. O que implica, visto agora de outra forma, que em nenhuma cir-
cunstancia se pode sequer chamar ao discurso juridico-penal a valora~ao que
o poder-dever, definido nos outros n6meros, levanta . Esta forma de perspec-
tivar as coisas ganha uma maior densidade e uma ndo menor coer6ncia intema
se se tiver presente que - como ja se. disse, em outro momento, precisa-
mente em comentario aos crimes contra a honra - estamos em um dominio
em que a t6nica de regulamenta~ao assenta em uma ideia de consenso. Mais.
Parece indesmentivel, a esta luz, que se o ofendido, quem o represente ou inte-
gre a sue vontade como titular do direito de queixa ou de acusatgao parti-
cular, aceitar como satisfat6rios as explicag6es ou os esclarecimentos, entao,

Jose de Faria Costa 669

Art. 186" (§§ 8-11 ) ('rimes contra as pcssoas

irremediavelmente, ndo pode o tribunal senao declarar a dispensa de pena. Neste

sentido, ha um afloramento, em tudo coerente com a unidade sistematica de
valoragao aqui presente, cie um refor~o da vontade da vitima - ou de quern
a represente -- na determinacao das consequencias juridical processualmente
relevantes. As travel-mestras da arduitectura incriminadora dos crimes contra
a honra tern o seu ponto de apoio no seguinte pressuposto : consensualidade,
a qual se pode desdobrar em automedia~ao ou heteromediagao, formal ou
informal, e que, por sobre tudo, pode ser realizada, concretizada, quer a mon-
tante, quer a jusante do iter processualis . Por isso ha uma coerencia material
indesmentivel na regulamentagito caracterizadamente privatistica que se sur-
preende neste n° 1 .

§ 9 Por outro lado, julgamos Clue, contrariar a posi~do defendida corn o

no 3 do art . 74° - baseados no argumento de ali se impor a verificagao dos
requisitos previstos no n" 1, o clue implica, manifestamente, uma valoragao judi-
cial - seria esgrimir contra moinhos de vento . Na verdade, ao consagrar-se,
precisamente, que "duando uma outra norma admitir, corn caracter facultativo,
a dispensa de pena, esta so tern lugar se no caso se verificarem os requisitos
contidos nas alineas do n° 1 " esta-se, objectivamente, a sufragar aquilo que
defendemos . Isto e: os requisitos consagrados no n° 1 do art . 74" so tern que
ser preenchidos se se estiver perante um caso de dispensa de pena facultative
e, como se viu a saciedade, o clue a presente norma configure e manifestamente
um caso que ndo pode, a nenhum titulo, ser considerado de dispensa de pena
facultative . Logo, nao tern aplicaGao a situagdo normativa prevista neste n° 1
- o mesmo ja nao se dire para os outros numeros -- a norma cristalizada no
no 3 do art . 74° .

§ 10 Ainda a proposito deste primeiro inciso norlnativo convem fazer uma

ultima observagao . Prende-se esta com a definigao do universo daqueles que
podem representar a vitima . Ora, quanto a este aspecto a solugao e de meri-
dians clareza . Basta que se convoquem as normas previstas no art . 113) ss .

§ 11 Passemos, agora, ao estudo do n° 2. Contempla este, em primeiro lugar

e como ja se teve ocasiao de dizer, a regulamenta~ao da situagao desegnada
por provoca~ao . Em segundo lu<gar, dever-se-a salientar a natureza da dispensa
de pena consagrada, qual seja: contrariamente Aquela que se analisou a par-
tir do no 1, estamos aqui perante ulna verdadeira dispensa de pena facultative,
corn as consequencias juridical dai decorrentes, mormente aquelas ligadas ao
poder-dever que emerge da propria figura juridica desenhada.

670 Jose de Paris cosh

Dispensa de pena (§§ 12-14) Art. 186"

§ 12 A solugao,juridico-penal para a reacgao a provocagao pode ser a mais

variada possivel . Nao ha, pois, uma solugdo juridico-penal tinica que cubra,
inquestionavelmente, este problema. O direito comparado e mesmo a historia
mais recente do nosso direito penal demonstram, cabalmente, o que se acaba
de ajuizar. O legislador, corn a revisao de 95, considerou que a forma mais con-
sequente e coerente para solucionar a reactgao a provocagao, no campo dos cri-
mes contra a honra, era a dispensa de pena facultative. Escolha politico-legis-
lativa em si mesma intocavel mas, como todas as escolhas de politica
legislativa, susceptivel de apresentar fragilidades . Porem, e evidente que nao
6 sobre isso que nos devernos preocupar. A escolha esta feita e 6 sobre o
resultado normativo dela proveniente que devemos, enquanto cultores da dog-
matica, trabalhar. Deixemos, por conseguinte, essa problematica e concentre-
mos toda a nossa atengao na determinagao do conteudo e sentido da cha-
mada provocagao .

13 E mais ou menos uniinime na doutrina que a provocagao consiste em

uma ofensa, consubstanciada em uma conduta ilicita ou repreensivel, que
determina um estado psicolfigico de ire ou descontrolo emotivo que se con-
centra, impulsivamente, em urna imediata reacgao aquela precise ofensa pri-
mitive (SPASARI, EdD X11, 494 s.; NAPPI, Egiur 11 ; GARAVELLI, Giurisprudenza
sistematica di direito penale°'- 591) .

14 A ilicitude da conduta, e obvio, nao tern que ser uma ilicitude penal
e o sentido da repreensibilidade deve ser visto em termos de um minimo de
objectividade. Um acto que possa ser objectivamente qualificado de simples
brincadeira -A, a mesa de um restaurante, durante o tempo carnavalesco, deita
na chavena de cafe de B, seu amigo de almogos semanais, sal em vez de
aqucar - e manifesto que ndo pode ser considerado como repreensivel,
mesmo que pare o sujeito passivo da brincadeira ele posse ser valorado como
altamente repreensivel . No entanto, temos para nos, que ja estaremos no domi-
nio da repreensibilidade socialmente relevante -- quando nao ate no dominio
de condutas penalmente puniveis --, se C, ao passer por D - corn o mani-
festo intuito de o provocar ou ofender -, cuspir para o chao . E tambem
claro que a ofensa provocadora pode ser alcangada - e nao poucas vezes o
e - por meio de insinuatgc5es, meias palavras, afirmagoes obliquas, formas dubi-
tativas, etc. O que importa e. ter presente que a valora~ao sobre essa mesma
realidade deve selnpre ter corno referente o sentido objectivo que o homem
normal, comum, the atribuiria . Ha, no entanto, que introduzir aqui um outro
elemento que aumenta a complexidade . E a situagao de provoca~ao putativa?

Jose de Fiuia Cosla 67 1

Art. 186" (§§ 14-16) Crimes contni as pessoas

E pensa, erroneamente, que esta a ser provocado quando efectivamente F

esta a elogia-lo . Sabe-se que o legislador fez equivaler ao erro sobre as cir-
cunstancias de facto o "erro sobre um estado de coisas que, a existir, exclui-
ria a ilicitude do facto ou a culpa do agente" (art. 16", n° 2). E claro que em
caso de provocagao putativa nao se esta perante qualquer das situag6es des-
critas na norma do art . 16", n° 2 . Mas nao sera este um dos casos de possi-
vel analogia material in bonam partem? Se G esta erroneamente convencido
de que esta a ser provocado quando, de facto, o nao esta a ser e se, para
albm disso, o homem comum teria a mesma posigao intelectual perante aquela
factualidade, nao vemos razao para que se nao de relevo a chamada provocagao
putativa, no sentido de o agressor (G) - que teve uma err6nea percepgao inte-
lectual da factualidade, se been que normal, dentro do circunstancialismo -
poder ser considerado susceptivel de beneficiar da dispensa de pena. Repare-se
que, pensando da forma como o fazemos, esta a "dar-se" menos a G do que
se ele, por exemplo, tivesse reagido, debaixo do quadro de uma legitima
defesa putativa . Com efeito, neste ultimo caso, G veria afastado o dolo, por
erro, da sua conduta e muito provavelmente - caso nao se descortinasse
qualquer negligencia - seria absolvido . Na provocagao putativa G s6 vem a
beneficiar de uma dispensa de pena, o que nao deixa de representar uma
pequena injustiga. Injustiga que poderd ser justificada, em parte, pela diminuta
relevancia das infracg6es. em causa. Pensa-se, por outro lado, que o legislador
bem poderia ter ido um pouco mais longe na flexibilizagao do regime nor-
mativo de resposta a esta situa~ao . Ou poderia considerar um caso de isengao
de pena - aceita-se e compreende-se, todavia, que nao o tenha feito por
razbes de unidade sistematica e de valorarao - on poderia ter introduzido uma
norma de mail amplo espectro, como alias o fez, por exemplo, no caso do n° 3
do art . 250°. Poderia ter construido uma norma desta natureza : "o tribunal
pode ainda dispensar de pena ou considerar nao punivel o facto se a ofensa
tiver sido provocada por uma conduta ilicita ou repreensivel do ofendido" .

§ 15 Utilizando o legitimo paralelismo com a legitima defesa consideramos

que deve ser tanlbbm considerada coberta pela presente dispensa de pena a situ-
agao de ofensa ilicita ou repreensivel para com terceiro, ao qual o autor da
reacgao penalmente punivel se sinta particularmente ligado.

16 Passemos, de sebuida, ao estado analitico de um outro elemento da

provocagao. Como se viu, a ofensa ilicita ou repreensivel tern que desenca-
dear urn estado psicol6gico de ira ou de descontrolo emotional . Sustenta-se,
deste jeito, o cardcter ineduivoco da existencia de um nexo causal entre a

67 2 Jose de Faria Cn.cto

I )ispensa de pena (§§ 16-18) Art. 186"

agressao e o estado de ira ou furor . Estado este que faz desencadear o con-
tra-ataque. Dai que se deva defender um duplo nexo de causalidade entre a
ofensa repreensivel e a conduta penalmente relevante de violagao do bem
juridico da honra. Dai tambem que tenha de existir, pela pr6pria natureza dal
coisas, um lapso de tempo estreitissimo entre aquela ofensa repreensivel e a
ofensa penalmente relevante . E porque? Pela razao bem simples, ja o vimos,
de que e a partir do estatlo de ira que tudo se tern de aferir. E, como nos ensina
a psicologia, tais estados, tern forte intensidade, fortissima intensidade, mas sao
normalmente de curta duragao . Por outro lado, a imediatidade que se pressu-
p6e tern, seguramente, uma certa elasticidade . Mas o raptus irae - que
desencadeia, justamente, a impulsividade - nao pode ultrapassar tempos c6n-
gruos sob pena de a ira se transformar em obstinado desejo de vinganga, o qua]
ja nao podera beneficiar do regime favoravel que a dispensa de pena cons-
titui.

§§' 17 Olhemos, por fim, para o n" 3 que contempla a solugao normativa
para os casos da chamada retorsao. Esta-se perante a situargao cldssica de
resposta a um insulto corn outro insulto, o que parece tornar claro que a
retorsao s6 deva ter lugar quando se desencadeia uma injuria. Para alem disso
e tambem evidente que as ofensas tern de ser compreendidas em uma relagao
de reciproca dependencia, onde o caracter imediato parece ser uma pedra de
toque . Isto e: a imediatidade aqui convocada tern, por certo, uma menor elas-
ticidade quando cotejada corn aquela que tratamos para a provocagao. Dir-se-ia
que para a retorsao como que ha uma relagao de causa a efeito . Por outro lado,
parece ser dominante, ao menos dentro da doutrina italiana (NAPPI, cit . 11), a
ideia de nao ser exigivel a proporcionalidade entre as injurias reciprocal. A pro-
porcionalidade ou desproporcionalidade entre as ofensas praticadas reflec-
tir-se-a no juizo fortemente discricionario que o juiz devera adoptar no que toca
:1 concessao ou nao - aos dois ou s6 a um dos interventores - da dispensa
de pena.

18 E indesmentivel que na situa~ao de retorsao se esta perante dois ilici-

tos, em si mesmo aut6nomos e absolutamente preenchidos e que, em princi-
pio, deveriam desencadear as correspondentes penas sem se recorrer a um
instituto de manifesto entono benevolente . Pura e simplesmente, por raz6es de
politica legislativa entende o legislador que se deve aplicar a dispensa de
pena . Na verdade, de um ponto de vista estritamente formal - rectius, dog-
matico-formal - nao seria exacto falar-se de reciprocidade de injurias, por-
quanto a dispensa de pena pode ser aplicada a quern injuria em primeiro

lone ale Faria C.osla 673

11 ; - Corn . ao Cu<I. Nenul I

 Art. 186" (§§ IS-19) Crimes contra as pessoas

lugar e, eventualmente, s6 a ele. Por outro lado - se bem que seja sugestiva
uma tal explicagdo -, n5o parece que se possa, sem mais, falar de equiva-
lencia de penas - rectius, de males - pela evidente e intolerdvel t6nica
empirica que tal juizo comporta (sobre estes 61timos pontos SPASARI, cit. 496).
Dai que a explicagao mais fundada se tenha de basear na escolha de politica
legislativa, a qual tem a sua razao de ser na pequena gravidade das ofensas
e ainda em raz6es psicol6gicas e sociais que aceitam favoravelmente a repre-
senta~ao de uma disputa que se autocompensa .

19 Perm ita-se-nos, ainda a prop6sito deste 61timo n6mero, uma derradeira

observagao . Representa esta norma um dos poucos casos em que o juiz pode,
n5o s6 fazer um juizo de concessao ou ndo de dispensa de pena, mas tambem
levar a cabo, em absoluta simultaneidade, uma valoragdo que determine a
dispensa de pena e a condena~ao . Nao se, estd, por conseguinte, perante a
discricionariedade cldssica que arranca do juizo bindrio (aplicar ou n5o apli-
car a dispensa de pena ; condenar ou ndo condenar) . Ha um grau acrescido de
aprofundamento . Pode, como se viu e a lei permite, haver, simultaneamente,
a aplicagdo de uma dispensa de pena e a condenagdo . E claro que a assungdo
de um criterio quantitativo - baseado na intensidade da ofensa - ajudard a
chegar a um juizo como aquele que, por 61timo, se sublinhou. Todavia, em
nosso modo de ver, pensamos que n5o e suficiente para justificar a discrepdncia
de solug6es . Esta s6 poderd ser fundamentada em uma das finalidades da
pena: se a tal se n5o opuserem raz6es de prevengdo. Em sintese: e a compo-
nente pessoal das duas contrapostas situag6es que constituird a b6ssola orien-
tadora para a solugao justa.
Josi de Faria Costa

674 Jose (lc Faria Costa

<)fensa a pessoa colectiva . organismo ou servi~o (§§ I-2) Art. 187"

Artigo 187°
(Ofensa a pessoa colectiva, organismo ou servifo)

1. Quem, sem ter fundamento para, em boa fe, os reputar verda-

deiros, afirmar ou propalar factor inveridicos, capazes de ofenderem a cre-
dibilidade, o prestigio ou a confian~a que sejam devidos a pessoa colec
tiva, instituigao, corporagao, organismo ou servigo que exerga autoridade
publica, e punido com pena de prisao ate 6 meses ou com pena de multa
ate 240 dias .
2. E correspondentemente aplicavel o disposto :
a) No artigo 183° ; e
b) Nos n°s 1 e 2 do artigo 186° .

1. Generalidades

l Entendeu o legislador crier uma especifica e particular norma incrimi-

nadora que visasse proteger as pessoas colectivas . Torna-se agora claro - por
manifesta disposiydo legislative --- que pelo menos algumas pessoas colecti-
vas sao susceptiveis de serem agentes passivos de crimes contra a honra,
desde que perspectivados em um sentido translato. E, no entanto, evidente
que, se o legislador -- dentro das sues especificas fungoes - fez com que as
coisas se mostrassem inequivocas relativamente a um aspecto da problemdtica
- inequivocidade que resulta da propria existencia do tipo legal de crime que
se comenta -, nao e menos verdade que a interrogagao primitive, pensamos
que com toda a legitimidade, continua de pe. Isto e: e fora da situagao pre-
vista na presente norma incriminadora poderao ou ndo todas as outras pessoas
colectivas e so dessas agora falamos - serem sujeitos passivos da pratica
de crimes contra a honra, duando esta seja compreendida em envolvimento
racional translato?

2 Impoe a logica material-sistematica que fagamos uma interpretagao que

tenha em conta a diversidadc de sentidos que it presente norma incriminadora
pode suscitar. Na verdade, na linha do uma doutrina que se poderia dizer
maioritaria, vinha-se defendendo que toda e qualquer pessoa colectiva podia
ser sujeito passivo de crimes contra. a honra. Ora, parece inquestiondvel que
o legislador nao quis, de maneira alguma, contrariar - bem ao inves
(Actas 1993 279) --- o sentido de uma tao clara e inequivoca inclinagao inter-
pretative. Continua, por isso mesmo, a ser indesmentivel que toda e qualquer

lose de Fmia Costa 675

 Art. 187" (§§ 2-5) Crimes contra as pessoas

pessoa colectiva pode ser vitima de um especifico crime contra a honra.

Digamo-lo de maneira sintetica e vendo o problema de um angulo diverso : o
ambito de protecgao desta precisa norma e. bem um outro, porque outro e o
bem juridico que, aqui, se protege . E porque outro nada ha que impega que
as normas incriminadoras anteriormente analisadas se mostrem, em toda a
extensao, aplicaveis .

11. O bem juridico

§ 3 As consideragoes anteriores permitem-nos afrontar, com um horizonte ja

suficientemente clarificado, a questao da determinargao do bem juridico que a
presente norma incriminadora quer proteger. Ocorre, por isso, distanciarmo-nos
do bem juridico da honra -- mesmo que entendido em sentido translato - para
se poder ter uma visao bem precisa da nova realidade que se quer proteger.

§ 4 Nesta linha de ponderagao vejamos, pois, atentamente, o que se consa-

gra na norma-texto . As pessoas colectivas, instituigoes ou organismos desen-
volvem actividades que espelham - certamente que de maneira antropo-
morfica - actos susceptiveis de valoragoes . Tem, facil e percebe-lo, uma
vida real que a comunidade e capaz de julgar. De sorte que nao seja dificil per-
ceber que a credibilidade, o prestigio ou a confian~a possam ser valores que
a pessoa colectiva ou a instituigao tenham, pelas suas acgees, fomentado ou
empobrecido . Estamos, por conseguinte, em um dominio em que os valores
se podem construir ; um campo social onde a refracgao dos valores pode
aumentar ou diminuir. Contrariamente, a zona normativa em que a honra se
insere - coma se viu de maneira inequivoca nos comentarios levados a cabo
as primeiras normas do presente Capitulo - determina que, relativamente a
propria honra, nao possa haver, nem o seu afastamento, isto e, a determina-
qao da sua inexistencia, nem, agora em sentido inverso, a sua densifica~ao .
A pessoa individual, so pelo facto de o ser, e um sujeito que carrega, neces-
sariamente, em si o bem juridico da honra e este e insusceptivel de qualquer
degradagao ou nobilitagao : vale por si e em si. O que nao quer significar,
obviamente, que nao deva ser valorado no seu contexto historico .

§ 5 Nao temos por isso a menor duvida em considerar que -- olhando para
a credibilidade, o prestigio ou a confianga -- a sua projecgao ou ressonancia
tem gradagoes . A pessoa colectiva A pode ser susceptivel de maior credibili-
dade, prestigio ou confianga do clue, por exemplo, a pessoa colectiva B . Com-
paragao que e, pelas razoes JA invocadas, de todo em todo impossivel de con-

67 6 Jas! de Farm COSIO

Ofensa a pessoa colectiva, organismo ou servigo (§§ s-9) Art. 187"

ceber quando temos como ponto de refer6ncia a honra de uma pessoa indi-
vidual .

6 No entanto, a resposta A pergunta nuclear continua sem se dar. O que 6

o mesmo que interrogarmo-nos da seguinte forma: qual, em rigor, o bem juri-
dico aqui protegido`? Para se ser minimamente consequente dever-se-a, sem ter-
Criversag6es de ret6rica meramente explicativa, considerar que o bem juridico
protegido e um pedago fragmentado da realidade social com ressonancia axio-
16gica . E um bem juridico mais do que poliedrico, um bem juridico hetero-
geneo. Heterogeneidade que ressalta da sua diferenciada composigao : credi-
bilidade, prestigio e confianQa.

7 A diferenciagao atras encontrada projecta-se, como vimos e como cla-

ramente o exprime o pr6prio tipo legal de crime, em tr6s distintos segmentos.
Facto que em si mesmo nao apresenta qualquer especificidade, pois muitos tipos
legais de crime nao deixam de reflectir, implicita ou explicitamente, uma
estrutura, no Ambito da pr6pria definigao do bem juridico, nao homog&nea. Con-
tudo esta indesmentivel realidade 6 uma coisa, outra bem diversa 6 nao poder
ser encontrado, por mail infimo que seja, um denominador comum, um
cimento agregador. E qua] 6, entao, por boas contas, esse denominador comum,
esse cimento agregador?

§§' 8 Nao 6 facil responder A pergunta que, por altimo, deixaramos cair no
paragrafo anterior. Na verdade, os conteudos materiais de credibilidade, pres-
tigio e confianga t6m, entre si, rela~6es de contiguidade e, em verdadeiro
rigor, tamb6m se nao pode dizer que nao haja at6, entre eles, zonas de sobre-
posigao. De sorte que se nos afigure tarefa espinhosa tentar tra~ar o perfil desse
6timo comum que liga aquelas t:r6s realidades . De qualquer maneira - nao obs-
tante as cautelas com que fomos caminhando e as perplexidades que ainda nos
assaltam - pensamos que o nucleo do bem juridico que aqui se quer defen-
der se prende, de modo incontornavel, com a ideia de born nome .

§§' 9 Nao por certo o born home que a pessoa individual pode construir em
torno da sua exist6ncia socialmente inserida, mas antes o born nome da pes-
soa colectiva, organismo, serviq.o ou corporagao que exerce autoridade publica.
Born nome que 6, nao s6 esteio para aquelas realidades mas, de igual maneira,
a linha comp6sita daqueles tr6s vectores . Conflui, por isso, no born nome, nao
s6 a natureza de ser o elemento agregador que a dispersao da credibilidade,
prestigio e confianga exigem, mas tamb6m o facto de ser, de certa maneira,

lose rte Faiia Costa 67 7

Art. 187" (§ti 9-12) Crimes contra as pessoas

o resultado daqueles elementos que se tern vindo a enunciar. O bom nome

assume-se, assim, comp uma realidade dual. De um lado, suporte indes-
mentivel para que a credibilidade, o prestigio e a confianga possam existir. De
outra banda, resultado dessas mesmas e precisas realidades etico-socialmente
relevantes .

10 Tudo isto nos faz ter como ponto de referencia, para a compreensao e
determinagao do bem juridico em estudo, a ideia de exterioridade . O que
conta, neste contexto, e a imagem real clue os "outros" tern da pessoa colec-
tiva. O seu prestigio, credibilidade e confianga dependem muito da forma
como a comunidade valora as actuagoes da pessoa colectiva ou instituigao.
E claro que aquela valora~ao -- que se opera de fora para dentro - esta
sujeita, por seu tumo, a actuagso da propria pessoa colectiva . Mas nao so a
actuagao desta, diga-se em abono da verdade . Depende do jeito como e, exter-
namente, valoracla . Ha, por conseguinte, uma imagem que se constroi, em
simultaneidade, de dentro para fora mas, por sobre tudo, de fora para dentro .
E, por consequencia, esta dimensao objectiva - a valoragao que a comuni-
dade faz da actuagao - que constitui a pedra angular para uma correcta e ajus-
tada compreensao do bem juridico em anafse.

1 1 No entanto, nao obstante a pertinencia de tudo o que se acaba de ajui-

zar, temos para nos que o bem juridico normativamente cristalizado no born
nome so ganha a intencionalidade que a norma the da se se fiver presente a
necessidade de se verificar o exercicio de autoridade pfiblica. Nao basta,
por consequencia, uma qualquer ofensa ao boln nome de uma pessoa colectiva,
organismo on seavi~o. E ainda absolutamente indispensavel que as entidades refe-
ridas exer~am autoridade p6blica . Logo uma credibilidade, um prestigio de
alguem que, de uma forma ou de outra, tern um poder de imperium . O que tudo
nos conduz, tambem aqui, a consagragao de um bem juridico poliedrico. Obser-
vagao que, se e imagem de um desvio a regra da correspondencia nominal
entre o bem juridico, olhado na sua nudez e na sua unidade, e a norma incri-
minadora, e, de igual passo, saudavel restri~ao das margens da punibilidade .

111 . O tipo objectivo de ilicito

12 Vejamos, de seguida, as caracteristicas essenciais da presente norma

incriminadora . Em primeiro lugar, a) dever-se-a salientar que tudo gira em torno
de um eixo principal : afirma~ao ou propalatsao de factos inveridicos . Mas
nao basta que tais factos sejam inveridicos . E ainda necessario, de um ponto

678 Jose de Faria Cosh

efensa a pessoa colectiva, organismo ou serviso (§§ IZ-I4) Art. 1s7°

de vista estritamente objective, b) que aqueles precisos factos se mostrem

capazes de ofender a credibilidade, o prestigio ou a confian~a da pessoa
colectiva, corporagdo, organismo ou servigo . Para alem disso, c) deve o agente
da infracgao - assim o afirma a lei --- ndo ter fundamento para, em boa fe,
reputar verdadeiros os factos inveridicos . Finalmente, d) a pessoa colectiva, ins-
titui~ao, corporagdo, organismo ou serviqo tem de exercer autoridade publica .

§§' 13 Seguindo a seria~do atrds estabelecida comecemos, pois, a estudar cada

um daqueles elementos do tipo. A primeira nota a sublinhar, relativa ao pri-
meiro elemento, e evidente, liga-se, fdcil e v6-lo, ao facto de a norma-texto
se afastar da formulagao habitual no que se refere aos factos que quer desig-
ner: ndo se fala em factos falsos - come acontece, come se viu, na al. b) do
n° 1 do art . 183° - mas sim em factos inveridicos . Mas false e a mesma coisa
que inveridico? Se se seguir uma logica linear poder-se-d levar a cabo o
seguinte raciocinio: se falso e tudo o que e nao verdadeiro e se o que ndo e
verdadeiro e absolutamente igual a inveridico, entdo inveridico e o mesmo que
false . Ndo dizemos que nao haja uma forte ou fortissima dose de verdade
no encadear logico das proposigoes anteriores e, per conseguinte, neste sen-
fdo, o facto de o legislador ter empregue um vocabulo em vez de outro e abso-
lutamente irrelevante . Sucede, porem, que as palavras tem um valor de use
(FARIA CosTA, Direito Penal Especial, Ligoes ao 5° ano do Curso de 1994-95
49 s.) e para esse valor de use nao e indiferente empregar-se inveridico ou
falso. A falsidade tem, neste contexto de valor de use, uma carga de desva-
lor, de negagdo, que o emprego de inveridico nao arrasta . Mas nao so nesta
perspective . Tambem em uma analise mais aprofundada podemos descorti-
nar que as coisas se antolham de maneira diferente . Vejamo-lo.

14 Imaginemos que A afirma que o serviqo Y - abrangendo este milha-

res de pessoas -- e um "covil de ladroes" . Considere-se ainda que foram,
nos tiltimos tempos, condenados per corrupgdo tres ou quatro pessoas daquele
servigo . Nesta perspective, a afirmagao de A nao e, em termos de contextua-
lizagao, falsa, se se considerar, talvez de maneira exagerada, e certo, que tres
on quatro pessoas, em um universo de milhares, jd constitui um "covil" . Mas
e, per certo, uma afirmagao inveridica, porque quem quer que seja considera
come nao verdadeiro o efeito de contamina~ao que o agente quer retirar da
frase. O clue e o mesmo que afirmar: nao vale aqui um pensamento baseado
na figure da sinedoque . Todos convem que e inveridico que a existencia de
umas poucas condenagoes posse tornar o serviqo come autentico "covil de
ladroes" .

Jose do Faaia Costa 679

Art. 187° (§§ 15-16) Crimes contra as pessoas

§ 15 De qualquer forma, o que parece interessante salientar 6 que o universo

de candidatos abarcado pela nogao de "inveridico" se mostra mais extenso do
que o que circunscreve a pr6pria "falsidade" . Ningu6m desconhece que afir-
mar ou propalar uma "meia-verdade" nao 6, sob pena de "insanavel" con-
tradigao l6gica, asseverar uma falsidade . Contudo, em certas circunstancias,
aquela "meia-verdade" j"i pode ser percebida ou valorada como afirmagao de
coisa inveridica . Efectivamente, se se disser que B passou por Coimbra quando
B o que fez foi percorrer a auto-estrada que o levou do Porto a Lisboa, pas-
sando, na auto-estrada, certamente, por Coimbra, e se daqui se quiser inferir
que B esteve em Coimbra, 6 evidente que afirmar a estada de B em Coimbra
6 uma falsidade mas nao inverdade . Porqu6? Porque sempre se podera dizer
que a sua deslocagao o fez passar por zonas ou dreas de Coimbra . Dai que,
de certa maneira, tenha estado em Coimbra . Joga-se, neste contexto, com a plu-
ralidade de sentidos que Coimbra faz desencadear, quais sejam, entre outros :
Coimbra, cidade ; Coimbra, arredores ; Coimbra, limites do concelho .

§ 16 Passemos, de seguida, ao estudo do segundo elemento anteriormente

recortado . A lei exige clue se esteja perante factos id6neos - factor que
tenham capacidade para - a ofenderem a credibilidade, o prestigio ou a
confianrga. O que imp6e, de maneira necessaria, que se tenha de fazer um juizo
de idoneidade quanto Aquela capacidade . Temos para n6s que aquele juizo de
idoneidade se deve operar de um modo absolutamente objectivo . Quer isto
significar que a valoragao do agente nao tem aqui qualquer relevancia . A ido-
neidade ou capacidade de viola~ao A credibilidade, prestigio ou confianga
mede-se por um parametro que se apoie na compreensAo que um normal e
diligente homem comum tenha da problematica . Dai que as afirmag6es « a poli-
cia 6 uma choldra» ou <<6 uma corporagao de deficientes e incapazes» nao
sejam express6es factuais mas antes valorag6es. O que implica que, a pre-
encherem tais proposig6es uma factualidade, em caso algum pudesse ser a da
norma que se estuda. No entanto, se se afirmar que na esquadra Y as pessoas
detidas sao espancadas e que la dentro se passam coisas pouco edificantes com
prostitutas, 6 evidente clue tais factos, se inveridicos, afectam a credibili-
dade, o prestigio e a confian~a na Policia . Por outro lado, ja, em nosso juizo,
nao ha preenchimento do tipo se se propalar que «a Policia s6 esta onde
nao devia estar» . E nao ha preenchimento porque, em primeiro lugar, esta-
mos, em substancia das coisas, perante um juizo mas, em segundo lugar,
mesmo que se considerasse tal proposigao reconduzivel A factualidade tipica,
tamb6m nessa circunstancia se nao deveria ter o tipo por preenchido, ja que
o facto nao era id6neo a produzir efeitos negativos na credibilidade, presti-

68 0 Jose ale Faria Cosm

Ofensa a pessoa colectiva. organismo ou servi4o (§§ 16-21) Art. 187 °

gio ou confianga . Era ate, c;m certo sentido, a manifestagdo de um legitimo

direito de critica .

17 Mas, verdadeiramente, o clue e a credibilidade, prestigio e confian~a

neste contexto nonnativo? ld vimos - no momento em clue analisdvamos o
bem juridico -- clue e, seguramente, uma qualidade externa clue as entidades
referidas no tipo podem engrandecer ou diminuir, se bem clue em reciproca ten-
sao com a comunidade envolvente. Por outras palavras : a credibilidade, o
prestigio ou a confianga de uma pessoa colectiva ou organismo sera tanto
maior quanto maior for tambem -- em perfeita imagem de espelho - a
crenga clue a comunidade circundante tenha no valor intrinseco da propria
instituiFao.

§§' 18 Uma instituigao e credivel quando, pela actuagao dos seus orgaos ou
membros, se mostra curnpridora das regras, actua em tempo e de forma dili-
gente e, sobretuclo, quando a sua prdtica corrente se mostra seria e impar-
cial . Esta qualificaq.ao de inrparcialidade e part icularmente importante jd clue,
como se sabe e mais adiante teremos ocasiao de aprofundar, o universo das
instituigdes clue estao aqui em causa tern clue se inserir no exercicio da auto-
ridade publica .

19 Uma instituigao tern prestigio sempre clue, pelos comportamentos dos

seus orgaos ou membros, ela se impde, no dominio especifico da sua actua-
qao, perante instituigoes congeneres e, por isso mesmo, perante a propria
comunidade clue serve e clue a envolve.

§ 20 Uma instituigao e digna de confianga quando pela sua genese e actua-

~6es posteriores se apresenta, paradigmaticamente, como entidade depositdria
daquele minimo de solidez de uma moral social clue faz com clue a comuni-
dade a veja como entidade em quern se pode confiar. Esta sera talvez a qua-
lificagao clue mais depende do juizo externo . Quer isto significar, de forma clara
e indubitdvel, clue a confianca e um valor clue se pode construir mas estd
dependente, de maneira quase ldbil c tantas vezes incontroldvel, da represen-
taFao externa clue fa~am da institui~ao em apreqo .

§ 21 Passemos, agora, ao terceiro elemento do tipo por nds anteriormente

[§ 12] seriado . O agente tern clue afirmar ou propalar factos inveridicos sem
ter fundamento para, em boa fc, os reputar verdadeiros . Aqui, de maneira
diferente do clue se passa na calunia, o agente nao tern clue conhecer o cardc-

Jo.ee de Maria (1'0x!'1 68 1

 Art. 187" (§§ 21-25) Crimes contra as pessoas

ter nao veridico dos factos ; basta clue ndo tenha fundamento para, em boa fe,
os reputar verdadeiros .

§ 22 A boa fe pressuposta nesta norma deve ser valorada pelos criterios

clue atras - quando estuddinos a difamagao - se encontraram . Ha, todavia,
aqui, talvez, uma redund<incia . Nao se percebe como possa existir um funda-
mento clue nao seja em boa fe, a nao ser clue excogitemos outras significagoes
ds palavras. Olhemos, por isso, um pouco mais aprofundadamente esta ques-
tdo . Se, por exemplo, se diz clue os membros de uma determinada corporagao
ja nao recebem vencimentos ha dois meses e se o facto e inveridico, de dual
uma: ou o agente teve fundamento para considerar tal facto como verdadeiro
on nao o teve. Se teve fundamento nao ha sequer preenchimento do tipo.
Ndo o havendo subsiste, por consequencia, o preenchimento do tipo. E claro
clue podemos, em uma perspectiva ou analise de recorte em filigrana, conce-
ber um fundarnento, digamos, cle mz fe. Imagine-se clue se recebe aquela
noticia mas Babe-se, por exemplo, clue a fonte de informagao nao pode ser con-
siderada, em boa fe, como credivel . Tern-se, por consequencia, um funda-
mento clue se nao sustenta em urn procedimento iluminado pela boa fe. Con-
tudo, a regra sera a de clue ao fundamento anda ligada sempre a ideia da boa
fe. Dai clue. se possa, legitimamente, sustentar urea fragilidade - corn algu-
mas consequencias - no modo do fabrica4ao da norma incriminadora .

§ 23 Por isso se pode dizer, sera medo de erro palmar, clue a formulagao
encontrada pelo legislador e arrevesada, pouco liquida sob o ponto de vista
logico e, por sobre tudo, geradora de alguma inseguranga dogmdtica, por-
quanto fica por saber - sendo, todavia, nossa opiniao clue se trata de um ele-
mento essencial ao preenchimento do tipo - se se esta perante uma causa de
exclusao do ilicito ou um elemento do tipo .

§ 24 Passernos, finalmente, ao estudo do ultimo elemento do tipo clue enun-

ciaramos . Trata-se, como ja se viu, da exige,ncia de as entidades referidas no
tipo exercerem autoridade publica . Em termos simples mas nem por isso
menos rigorosos, o clue nos deve preocupar, de agora em diante, e saber o clue
e o exercicio de autoridade publica .

§ 25 O exercicio de autoridade publica quc se pressupoe neste contexto nor-

mativo outro nao pole ser sendo aquele clue a doutrina administrativa designa
por sentido objectivo . De sorte clue, nesta acepgdo, de forma lapidar e sintetica,
se pode afirmar clue «autoridade significa "poder publico" ou o conjunto dos

68 2 Jose de Faria Coda

Ofensa n pessoa colectiva, organismo ou servi~o (§§ 25-28) Art. 187"

poderes publicos - do imperium» (RODRIGUES QUEIR6, «Autoridades admi-

nistrativas», Dicioncirio,luridico da Administrat-do Puhlica 2 1990 627). O que
urge, por conseguinte, saber e se a pessoa colectiva, a instituirgdo, a corpora-
qao ou o servigo exerce poderes de irnperium .

26 Temos para n6s, corno parece jd ter ficado claro, que o exercicio da
autoridade publica e um elemento condicionante para todas as entidades que
o tipo descreve . Pois, na nessa perspectiva, s6 aquele elemento 6 que se pode
considerar capaz de dar sentido a uma incriminagao desta natureza . Proteger
- proteger penalmente -- a credibilidade, o prestigio ou a confianga de uma
pessoa colectiva quando ela nao exerga autoridade publica e quando se sabe
que essa mesma pessoa colectiva pode ser vitima de uma difamagdo ou inju-
ria seria um alargamento a todas os titulos injustificado e insustentavel . Pen-
sar-se assim ou ajuizar-se clessa forma seria dar maior protecgao a pessoa
colectiva do clue a pr6pria pessoa individual . Na verdade, nessa 6ptica que rejei-
tamos e que o pr6pno texto-norma inequivocamente tambem afasta, a pessoa
fisica, o homem concreto na sua inderrogdvel unidade de sentido 6tico veria
protegida a honra, mas nao veria, expressamente, defendida a sua credibilidade,
o seu prestigio ou a confianga que os outros nele depositam .

§§' 27 De sorte clue nao consideremos penalmente punivel a conduta de algudm

propalar o facto inveridico de Clue determinado bem produzido pela fdbrica Y
tern defeito e nao funciona passado um ano . E nao consideramos que tal
comportamento seja penalmente censurdvel por tres ordens de razao. Pri-
meiro, nao vemos que a entidade "fdbrica" possa entrar no ambito de protecgao
da norma, quando esta se refere expressamente a pessoa colectiva, instituigao,
corpora~ao, organismo ou servi~o . Em segundo lugar, a fdbrica dificilmente
seria uma entidade que pudesse, enquanto tal, exercer autoridade publica .
Finalmente, se tern al---um sentido - e somos dos que defendem e praticam
que um cdnone lateral ou adjacente de uma operat6ria e actuante hermeneu-
tica penal nao deve nem pole (lescurar o principio de intervengao minima
do direito penal -- continuar a afirmar-se que o direito penal e uma extrema
ratio, entao, o direito civil pode perfeitamente satisfazer - alias ate de
maneira sistematicamente mail coerente e eficaz - os interesses daquela
fdbrica ern ver ressarcidos os prejuizos que a ilegitima violagao da sua cre-
dibilidade provocou.

28 Uma derradeira obseivagao ainda a este prop6sito . A interpretagao que

fazemos 6 aquela, como se viu e cabalmente se demonstrou, que, de um

Joss de Ftuiu C" .cla

Art. 187" (§§ 28-3'2) Crimes contra as pessoas

ponto de vista material, se compagina com a unidade axiologica do nosso orde-

namento penal . Para al6m disso 6, de igual jeito, a que ressalta do normal valor
de use que as propositgi5es gramaticais anunciam . Se o legislador quisesse
condicionar ao "servigo" o exercicio da autoridade poblica - o que, repete-se,
se nao compreenderia de todo em todo - deveria entao formular a proposi-
qao da seguinte maneira: «que sejam devidos a pessoa colectiva, instituitgao,
corporagao, organismo ou ainda a servigo que exerga autoridade publica».
Desta forma estabelecer-se-ia uma distingdo, uma separagao, racionalmente
perceptivel, entre as entidades antenores e o proprio servigo. Ora, se as raz6es
materiais apontam, sem sombra de duvida, para a interpretagdo que defende-
mos e se o proprio texto-norma vai, como se viu, no mesmo sentido, que
mais se deve pedir para sustentar a bondade do que se afirma? Em bom rigor
e segundo as melhores regras hermen6uticas, nada .

111. Considera~oes finais

§ 29 Pensa-se que a analise e o estudo da norma incriminadora, no que toca

aos restantes topicos usualmente sujeitos d critica hermen6utica da dogmatica
penal, nao apresentam caracteristicas diferenciadoras e proprias para mere-
cerem um tratamento autonomo . Dai a razao de ser destas reflex6es finais
conjuntas .

§ 30 De qualquer maneira e 'bom salientar que o tipo legal de crime se

preenche, de urn ponto de vista subjectivo, desde que o agente actue tdo-so com
dolo eventual .

§ 31 O n° 2 do preceito juridico que se estuda espelha uma norma de remis-

sao interna. Vale por dizer: mania aplicar, de maneira correspondente, as nor-
mas cont1das no art. 183° e ainda as que se sedimentam nos nos 1 e 2 do
art. 186°.

§ 32 Bem andou o legislador ao consagrar no n° 2 uma determinagao de cor-

respond6ncia . O que nos permite, sem rebugo, afastar aquilo que, jd por si
mesmo, se consideraria inaplicavel perante uma rigorosa analise da teleologia
da presente norma. Contudo, o legislador deveria ter sido ainda mais preciso.
Essa e, seguramente - e nao outras - uma das mais nobres fungbes do
legislador : introduzir a seguran~a no discurso incriminador. Ndo o foi. O legis-
lador deveria te,r especificado as normas que do art. 183° se aplicariam,
fazendo parte integrante dela, d norma-texto prevista no art. 186° . E era bas-

684 Jose de Furia Costa

Olensa a pessoa colectiva, organismo ou servi~o (§§ 32-33) Art. 187"

tante facil . Suficiente era dizer ser aplicavel o disposto na al. a) do n° 1 e o

n" 2 do art. 183°. Empregou a formula vaga --- de qualquer modo e apesar
de tudo de saudar -- <<& correspondentemente aplicavel o disposto: a) no
artigo 183°».

33 Quanto a todos os outros aspectos que tem constituido o roteiro dog-

matico de uma interpretagdo dentro dos parametros de um comentario,
dever-se-a salientar, justamente, a absoluta normalidade que tais materias
ou pontos dogmaticos suscitam . Neste sentido, as regras e os principios gerais
- na sua expressao de normal aplicagao - da doutrina da infracgao penal
serao, de todo em todo, bastantes para solucionar as "irritagoes" interpretati-
vas suscitadas pela necessidade da justa solugao do caso concreto .

Jose de Faria Costa

Jose de /" 'aria Costa 685

Art. 188" (§§ I-3) Crimes contra as pessoas

Artigo 188"

(Proceditnento criminal)

1 . O procedimento criminal pelos crimes previstos no presente capi-

tulo depende de acusa~ao particular, ressalvados os casos:
a) Do artigo 184°; e
b) Do artigo 187°, sempre que o ofendido exer~a autoridade publica ;
em que e suficiente a queixa on a participa~ao.
2. O direito de acusagao particular pelo crime previsto no artigo 185°
cabe as pessoas mencionadas no no 2 do artigo 113°, pela ordem neste esta-
belecida .

1 A presente proposigao postula-se, em termos dogmaticos, como uma

norma sobre normas, o que, cliga-se em abono da verdade, era, in case, a
forma tecnicamente mais adequada a prossecugao da finalidade legislativa.
Na verdade, utilizando a nacionalidade inerente a economia de meios - clue
nunca e de mail enfatizar quanclo nos atemos a actividade legiferante, ja clue
corn uma unica norma se atinge o objectivo primacial do sentido ultimo da
intencionalidade normativa -- o legislador considerou clue, em principio,
todos os crimes, previstos no presente capitulo, sao crimes particulares, isto
e, crimes clue dependem de acusagao particular (art. 117") .

§ 2 Facil e de compreender clue o regime juridico previsto nesta norma se

insere no sentido mais lato clue encontramos em toda a reguIamen tagao dos
crimes contra a honra e clue foi por nos posto em relevo quando se aborda-
ram - em moldes de compreensao global, se bem que introdutorios - os tra-
~os essenciais da materia a proposito da difamagao . Nesta ordem de ideias os
crimes particulares mais nao sao do clue o coroldrio logico-material do grande
projecto politico-legislativo de a regulamen tagao dos crimes contra a lions se
apoiar substancialmente no fecundo horizonte da consensualidade . De ulna
consensualidade que, na circunstancia, se revela, obviamente, a montante .

§ 3 No entanto, se a estrutura normativa do presente preceito se apresenta,

vimo-lo ja, caracterizavel como norma sobre normas e evidente, por outro
lado, clue em termos de eficacia ela pressupoe tambem a estrategia legislativa
do reenvio interno . A norlna su tern sentido juridico-penal se se charnar ao
discurso penalmente relevante toda a regulamentagdo pressuposta no art . 113" ss.
Saliente-se clue o reenvio clue <tqui se joga tern ainda a caracteristica suple-
mentar de ser um duplo reenvio interno . Na verdade, o clue se prescreve

686 Jove de Paria C" .vla

t'rocedimento criminal (Qp 3-8) Art. 188"

um reenvio para a norma do art. 117° que, poi- seu turno, remete para o que
se dispoe nos artigos anteriores daquele preciso titulo . Se bem que sejam de
evitar, em termos de tecnica legislativa, os reenvios internos e, por maioria de
razao, os externos, considera-se que o legislador, quando se mantem dentro dos
limites de um duplo reenvio, esta ainda coberto pelo beneplacito de uma
satisfatoria actividade legiferante .

§ 4 Facil 6 de compreender, tendo ern conta a natureza da norma, que o seu conteado
verdadeiro e real se encontra, nao aqui -- este todos normativo e tao-so a estratdgia de
referencia - mas na regulamentagao que se inicia no art. 117° . Contudo, como tamb6m
ningu6m dissentira, nao pode, neste contexto . levar-se a cabo o estudo sistematico daquela
Jtrea normativa . E nao se deve faze--lo por varias razdes . Explicitemos algumas.

5 Em primeiro lugar, um tratamento sistematico daquele campo da normatividade era

a manifesta~ao inequivoca de urn intoleravel desvio ao sentido que um comentario deve
ter. Born e nao esquecer que urn comentario 6 - sem perda, e obvio, da intengao de
unidade responsabilizante que o comentario de cada amigo representa - uma obra de
referencia cruzada.

6 Em segundo lugar, perante a disseminayao da t6cnica do reenvio interno, o estudo

(la mat6ria reenviada - na circunstancia toda a problematica da queixa e da acusayao par-
ticular --, por banda dos diferentes autores que se detivessem sobre a questao reenviante,
determinaria - como se percebe de jeito intuitivo e meridiano -, no melhor dos casos,
uma indesejavel multiplica~ao de estudos ou entao, quando nao, uma, talvez inevitavel,
ausencia de unidade teor6tico-explicativa-

§ 7 Para al6m disso -- fiquemo-nos por esta tiltima razao que talvez devesse ser con-
siderada como a mais pertinente de um ponto de vista substancial -, se se permitisse uma
tal estrat6gia de desenvolvimento argumeniativo, que espa4o ficaria para a analise e estudo
et- professo (iaquela precisa mat6ria'? Todos convem que a mais lidima metodica de um saber
juridico minimamente consequente aponta, sem resto, para afastar uma tal inversao de
adensamento compreensivo. No horizontc em que nos movemos, o estudo e analise da matd-
ria reenviante nao pode invadir o trabalho que se opere sobre as questdes reenviadas .
Com uma excep4ao . Sernpre que a norma reenviante apresente especificidades ou parti-
cularidades que se repercutam nos pontos normativos reenviados 6, entao, de estudar,
sem constrangimento, a materia reenviada nesses precisos peda~os normativos para que a
questao que 6 objecto principal (la analise sc esclare4a em todos os seus, ainda que mini-
mos ou ocultos, porrnenores .

8 Passentos, agora, a um outro ponto: a um ponto que exige uma reflexao

mais aprofundada. O principio geral da acusagao particular que envolve,
repete-se, toda a regularnentagao dos crimes contra a honra sofre, por impo-
si~ao legal, duas derrogagfies . A primeira, quando se estiver perante infracgoes

Jn.e e dc hia -ia Cosla 68 7

Art. 188" (§§ 8-12) Crimes contra as pessoas

subsumiveis ao art. 184° e ainda quando os crimes preencherem o art. 187°,

desde que o ofendido exerga autoridade publica. Nestes casos, para que se
desenvolva o consequente procedimento criminal e suficiente a gtueixa ou
participagdo . Vale por dizer: entramos no dominio dos crimes semi-pubfcos .

§ 9 Ora, nada disto, em bom rigor, pode ser qualificado como materia a
exigir reflexao mais vincada. Logo, o que e que verdadeiramente chama a
atengao reflexiva e faz despertar ou desabrochar nodulos de "irritargao" inter-
pretativa? Digamo-lo, pois, de forma breve e incisiva: e a condigao -- "sem-
pre que o ofendido exer~a autoridade publica" - prevista na al . b) do
no 1 do art. 188° .

10 A primeira ideia que nos assalta o espirito e a de que a presente con-

digao destrbi por completo toda a argumentagao que se fabricou relativamente
A analise critica que fizemos, quando ao bem juridico e aos elementos do
tipo, relativamente a norma contida no art. 187°. Isto e: se o legislador aqui
poe a hipotese -- mais A frente it-se-a discutir a consistencia teorica de uma
tat hipotese -- de o ofendido ---- relativamente ao art . 187" - poder nao
exercer autoridade publica, isso quereria, entao, significar, na unidade de valo-
ragao intra-sistematica, que pelo menos a1gumas das entidades all referidas
poderiam nao exercer a autoridade publica e mesmo assim serem sujeitos
passivos - ofendidos -- do crime previsto de "ofensa a pessoa colectiva,
organismo ou servigo" .

§ 1 1 Terd razao de ser, em moldes definitivos, um tat jeito de raciocinar? Cre-

mos, decidida e fundadamente, que nao . Note-se, porem, que ao responder-se
deste modo aparentemente apodictico e obvio que se nao esta a querer esva-
ziar de sentido a pergunta anterior. A pergunta tem sentido. Mais. A sua forga
apelativa nasce menos da importancia intrinseca do seu autonomo existir do
que daquilo que pode ajudar ao exacto recorte dogmatico da questao que nos
preocupa .

12 Passemos, no entanto, A demonstragao da bondade do que se afirmou.

Sabe-se que a validade do argumento historico na determina~ao do conteudo
das normas nao deve ser sobrevalorizada . O argumento historico tem uma
validez de criterio supletivo ou adjacente. Os canones interpretativos de uma
modema hermeneutica consequente afastam-se, sobremaneira, das possiveis
influencias, na interpretagao juridica que o circunstancialismo historico possa
ter trazido ao (pr6)-texto-norma . A norma teve uma genese ; perceber o que

68 8 Jose de Faria Costa

Procedimento criminal (§§ 12-16) Art . 188"

envolveu aquele momento gerador 6 importante ; mas mais importante e, jus-

tamente, compreender a norma, enquanto norma, a partir de um pensamento
juridico-penal . Percebe-la, para al6m disso, por sobre tudo, atrav6s de instru-
mentos metodol6gicos tamb6m eles juridico-penalmente "natural izados".

§§' 13 Tudo o que se acaba de ajuizar sai ainda mais reforgado, se necessario
fora, se se considerar que as fontes que apoiam o argumento hist6rico nao
sao das mais limpidas e transparentes. Com efeito, as Actas que podem sus-
tentar a intencionalidade hist6rica que presidiu a norma do art. 187° apresen-
tam - nesta precise materia e s6 esta valoro - algumas fragilidades internas
e sao, para al6m disso, campo de pontos argumentativos pouco claros . Valem
o que valem. Por isso mesmo, nao podem, em nosso entender, ser place gira-
t6ria de argumentos que vao, quer no sentido abonat6rio, quer no seu inverso.

14 Ultrapassada a argumentagao sobre a utilidade e o concreto valor dos

documentos que poderiam langar um pouco de luz sobre esta problematica,
resta-nos -- o que s6 vem corroborar os nossos pressupostos metodol6gicos -
estudar e analisar a norma com os quadros e os instrumenta anteriormente defi-
nidos [§ 12] . A esta luz, penmitimo-nos remeter, em bloco, para as conside-
rag6es que se operaram aquando do estudo sobre a norma do art . 187° . Ai se
mostrou que o chamado exercicio da autoridade p6blica s6 tem sentido inte-
grador se for uma condigao para todas as entidades ali referidas. Materialmente
nao se pode admitir, repete-se para que duvidas nao restem, que uma pessoa
colectiva possa ter, valoradas bem as coisas, uma protecgao mais alargada
ou mais profunda do que a pessoa individual.

§ 15 Nesta 6ptica, parece indesmentivel que o legislador, na al . b) do no 1

da norma que se estuda, disse uma redundancia . E porque redundancia - ou
elemento sup6rfluo - se dove considerar como nao escrita. Na verdade, na
perspective que defendemos o ofendido exerce, necessariamente, a autoridade
p6blica. O exercicio da autoridade p6blica, para todas as entidades mencionadas
no art. 187°, 6 uma exigencia de preenchimento do pr6prio tipo legal de
crime.

§ 16 Mas vamos um pouco mais longe na nossa analise. Aceitemos, por

momentos e como hip6tese de trabalho, que a condigao, expressa na ja tan-
tas vezes citada al . b), era valida . Ora, assente esse pressuposto decorreria
dai uma de duas : a) ou se concebia que o tipo legal de crime previsto no
art. 187 ° aceitava a existencia, quer de pessoas colectivas ou de outras enti-

Jose ale Faria Cosla 689

14 -- Corn . :ao Cbd. Penal I

Art. 188" (§§ 16-19) Crimes contra as pessoas

dades que exerciam a autoridade publica, quer de pessoas colectivas ou de

outras entidades que nao tinham esse poder de imperium, ou b) se concebia
que das entidades referidas s6 algumas tinham o poder de exercer a autoridade
publica. Este seria o quadro possivel para uma interpretagao razoavel a par-
tir de uma hip6tese de validade para a condigao que se estuda . Contudo, o
desenvolvimento das alternativas avangadas vem mostrar, tambem por este
]ado, a inconsequencia de uma interpretagao . Mostremo-lo.

§ 17 Fixemos a nossa atengao critica na primeira alternativa. Se se consi-

derasse como vdlida essa altemativa, implicaria essa aceitagao que, como se
viu, a norma do art. 187° pudesse contemplar, simultaneamente, a protec9ao
de pessoas colectivas que exercam a autoridade publica e pessoas colectivas
despidas desse ius imperii. Raciocinio que, na 16gica da alternativa que se
estuda, valeria para qualquer outra das entidades referidas . Vale por dizer:
poderiam merecer protecgao - sendo nesse sentido ofendidos - institui-
g6es, corpora~6es, organismos e servigos que exerciam a autoridade publica
e outros que nao detinham tal poder de imperio. A (mica consequencia veri-
ficar-se-ia no ambito da qualificagao relativa ao impulso processual .

§ 18 Assim, quanto aos primeiros - entidades que tinham ius imperii -

quern violasse o seu prestigio, credibilidade ou confianga cometeria um crime
semi-publico ; quanto aos segundos - que nao beneficiavam de tal prerroga-
tiva - quern tivesse igual comportamento perpetraria um crime particular. Ora,
fdcil e de entender que a duplicidade axiol6gica detectada na compreensao ante-
rior e nao s6 intolerdvel dogmaticamente como tambem insustentdvel valora-
tivamente. O que mostra, tudo somado, que aquela primeira alternativa e um
logro interpretativo . Resta-nos a segunda . Analisemo-la corn perspicacia.

§ 19 Essa outra hip6tese verificar-se-ia se se pudesse conceber que - e

vamos dize-lo agora de um modo absolutamente aleat6rio - que, por exem-
plo, as pessoas colectivas, as instituig6es, as corporag6es e os organismos
nao exerciam o poder de. imperio mas ja os servigos deteriam esse mesmo
poder. Isto e: salvaguardado estava o valor 16gico da proposigao condicio-
nante. Mas s6 o valor 16gico-formal. Porque, na verdade, nada nem ninguem
nos garantia -- nem sequer a proximidade ao sintagma verbal que, alias, apa-
rece no plural no texto das Actas (Actas 1993 279) - que fossem os servi-
qos aquelas entidades a que o legislador atribuia autoridade publica. Ora, se
assim e, como se nos afigura indiscutivel, tambem esta segunda alternativa e
de rejeitar sem resto.

690 Jose de Faria Coda

Procedimento criminal (§§ 20-21) Art . 188"

§ 20 Em sintese: independentemente da validade material que se buscou e

encontrou para a posigao por n6s defendida, relativamente ao art. 187°, e
outrossim indesmentivel -- mesmo quando estudada na sua autonomia pro-
posicional e normativa - que a condigao expressa na al . b) do no 1 da pre-
sente norma e redundante .

§ 21 Olhemos, por fim, para o n° 2 da norma que se estuda . Esta-se, como

seria de esperar, tambdm perante uma norma de reenvio interno . Em caso de
ofensa a mem6ria de pessoa falecida, o direito de acusagao particular dai
decorrente pertence as pessoas mencionadas no no 2 do art. 113°, pela ordem
neste estabelecida . Ha alguma identidade interna nesta solugao legislativa, o
que a torna perfeitamente aceitdvel. No entanto, temos para n6s que nao seria
descabido e seria ate mais congruente, tendo em vista a natureza do bem
juridico protegido com a norma incriminadora prevista no art. 185°, conside-
rar, aqui sim, o crime com uma natureza semi-p6blica .

Jose de Faria Costa

Jo .4 de Faria Cosla 69 1
Art. 189" (§§ 1-4) Crimes contra as pessoas

Artigo 189"

(Conhecimento publico da sentenga condenatoria)

1 . Em caso de condena~ao, ainda que com dispensa de pena, nos ter-

mos do artigo 183", da alinea b) do n° 2 do artigo 185°, on da alinea a)
do n° 2 do artigo 187", o tribunal ordena, a expensas do agente, o conhe
cimento publico adequado da senten~a, se tal for requerido, ate ao encer-
ramento da audiencia em la instancia, pelo titular do direito de queixa on
de acusa~ao particular.
2. O tribunal fixa os termos concretos em que o conhecimento
publico da senten~a deve ter lugar.

Eis uma norma que nit suit aparente singeleza ou simplicidade suscita
I
alguns dos mais complexos problemas do direito penal, mormente o que se
prende corn a fundamenta~ao de toda a doutrina da pena, dos fins dal
penas . Porem, e obvio que, por uma questao de coerencia intema e ainda
por mor de fidelidade aos propositos que se assumiram quanto ao sentido
que este comentdrio devia ter, nao vamos sequer ailorar tais problemas . Mais .
Mesmo so um leve aceno jd seria a nossos olhos intolerdvel desvio, que nada
justificaria, ao assumido espartilho metodologico-final que um trabalho desta
natureza acarreta .

§ 2 Vamos, pois, aceitar sera discutir que o sentido ultimo desta norma pode-
ria ser visto como urna perversao dos fins dal penal e, para alem disso, indi-
ciador de fundamenta~oes outras que nao as que, de ordindrio, se sustentam .
Nesta perspectiva estd-se per- ante uma norma de torsao, de ruptura, a merecer
tratamento monogrdfico que ultrapasse, no conteudo, sentido e limites, as
imprescindiveis e salutares barreiras que os comentdrios devem ostentar.

§ 3 No entanto, mesmo sera nos debrugarmos sobre aqueles pert inentissi'mos

problemas, a andlise henneneutica lnerece-nos algumas observagoes . A primeira
prende-se corn o ailorarnento de uma ideia de justi~a reparadora, o que nao
deixa de ser interessante, tanto mais quanto e
certo que a intencionalidade poli-
tico-legislativa inerente ao preceito estaria, eventualmente, longe de um tal pro-
posito .

§ 4 Vejamos, contudo, em molder que assumidamente encaramos como sim-

plistas e redutores, os trayos fundamentais da intencionalidade juridico-penal

692 Jose de Faria Co.sla

Conhecimento publico da senten~a condenatenia (§§ 4-7) Art. 189°

aqui presente . Assim, o legislador permite que o ofendido de certos e deter-

minados crimes contra a honra requeira ate um determinado momento do iter
processual que, em caso de condenagao daquele que o ofendeu, se de, preci-
samente, conhecimento publico daquela sentenga condenat6ria .

5 Perpassa -- nao por certo de uma maneira absoluta - por toda esta regu-
lamenta~ao especifica - enquanto efeito externo e atipico da senten~a con-
denat6ria - uma ideia de reparagao ou compensagao pelo eco ou ressonancia
que a ofensa obtivera nos meios de comunicagao social . Ou seja : quer-se,
bem ou mat, dar uma satisfagao moral ao ofendido - distorcendo-se, desde
logo, o principio de nao estignlatizagao do delinquente - atraves da utiliza-
q5o dos mesmos meios que o agente da infracgao empregara. Dir-se-ia, se
nos for permitido o simile, que estariamos perante um caso de terapia homeo-
patica e nao aleopatica . Todavia, bem o sabe a ci6ncia e o pensamento
medicos que qualquer um daqueles metodos apresenta os seus riscos e van-
tagens . E o mais grave 6 que aos riscos de um nao correspondem, necessa-
riamente, as vantagens do outro, e vice-versa . A tudo isto acresce ainda o
anus de ser a expensas do agente condenado que se deve fazer a publica-
~ao da sentenga condenat6ria . Um surplus de oneragao que s6 se compreende
- se bem que aqui de maneira bem mais dificil de integrar - se atribuirmos
aquele efeito externo uma ideia de reparagao.

§ ' 6 E bom, todavia, vincar que, se e verdade que aquele prop6sito se nos
apresenta, seguramente, acompanhado de grande nobreza de intengoes, ao
fim e ao cabo, esbarra com a mais prosaica e dolorosa das barreiras: a sua
quase total ineficacia . Ineficaz porque, mesmo que o 6rgao de comunicagao
social - e estamos a pensar no normal e ordinario conhecimento publico da
sentenga atraves de um 6rgao da comunicagao social escrita - publique a sen-
tenga condenat6ria - e isso acontecerd, por certo, mas nao se sabe em que
pagina, com que tipo de letra ou em que dia da semana - uma coisa 6 indis-
cutivel e inultrapassavel : o publico que. leu o texto das ofensas jamais sera o
mesmo que lera o texto seco e talvez pouco interessante da sentenga conde-
nat6ria. Logo, aqui, irredutivelmente, se perdera a almejada e nobre fmalidade.
Resta um 6nico efeito atil e por isso, hd pouco, afeigoaramos a radical ine-
ficacia a formulagao mais exacta e menos catastr6fica «quase total ineficacia».

§§' 7 E qual 6, entao, essa consequ6ncia que acrescenta um qualquer "bem"

- sem nos deixarmos cair em estreitos e desvirtuados utilitarismos ou seus
derivados - na concreta relagao juridico-penal resultante de uma condenagao?

Jose de Faria Costa 69 3

Art. 189" (§§ 7-9) Crimes contra as pessoas

Qual e esse "bem"? Outro nao pode ser senao o que se concretize na satisfagao
interior de o ofendido ver publicamente reconhecida a sue lisura moral atra-
ves da condenagao daquele que o ofendera . Mais. Se se nao descortinasse
um qualquer "bem" no conhecimento publico da sentenga ester-se-ia perante
um complexo problema de legitimidade . Mas nao e este, como jd se disse e
reafirma, o local indicado para discutir uma tao delicada e complexa proble-
mdtica . E obvio que, quando se fala, neste contexto normativo, em conheci-
mento publico da sentenga se quer dizer mais do que tomar "pliblica a sen-
tenga condenatbria" . Que a sentenga condenatbria tern que ser ptiblica todos
o sabem, para alem de que essa publicidade e mesmo uma conditgao inultra-
passavel da validade da propria sentenga (art. 372° do CPP). Logo o que se
quer, e evidente, significar corn conhecimento publico da sentenga prende-se,
por sobre tudo, corn a ressonancia que os normais meios de comunicagao
social - maxime, a imprensa -- podem dar ac, contetido da senten~a.

§ 8 Deixemos, todavia, para trds aqueles problemas e olhemos, corn a aten-

qao devida, a estrutura normativa do comando juridico e vejamos a que pode
conduzir a tecnica do reenvio intemo que, indiscutivelmente, a enfonna. Se bem
virmos, o eixo sobre o qual gira toda a norma cinge-se ac, art. 183° . Isto e: os
casos enunciados pelo leggislador em que o ofendido ou quern o represente pode
requerer - requerimento sob condigao, que teremos a ocasiao mais adiante
de analisar - o conhecimento publico da sentenga sao tres: a) art. 183° ;
b) al. b) do no 2 do art. 185° ; e c) al. a) do no 2 do art. 187" . Ora, como se
sabe, quer a al. b) do no 2 do art. 185°, quer a al. a) do no 2 do art. 187° reme-
tem pare o art. 183". De sorte que ha toda a legitimidade em considerar que,
para efeitos desta nonna, o art . 183° e um ponto de chameira, um denominador
COMM .

§ 9 Contudo, ninguem o desconhece, a propria norma do art. 183° apre-

senta-se como reenviante . O que nos atira para uma cadeia assaz complexa de
reenvios constantes . O que fez, a outra luz, introduzir uma franja -- talvez
ainda toleravel, diga-se em abono da verdade - de inseguranga dogmdtica.
Nesta bptica, melhor fora que o legislador tivesse dito, expressis verbis, aquilo
que verdadeiramente queria . E podia faze-lo sem reenvios e de maneira directa
e explicita. Bastava que. nonnativizasse juridicamente a seguinte ideia: sein-
pre que, em qualquer crime contra a honra, tivesse havido uma ressondncia
acrescida da ofensa por mor de um qualquer meio, mormente atraves de
meios da comunicagao social, poderia o ofendido requerer o conhecimento
publico da sentenga condenatbria .

694 Jose de Faria Costa

Conhecimento publico da sentenga condenatbria (§§ 10-12) Art. 189°

§ 10 Legiferar do modo que se acabou de enunciar permitiria afastar a difi-

culdade, por exemplo, de se ter que filtrar interpretativamente o pr6prio
art. 183°. Efectivamente, nao vale a pena repeti-lo, o art. 183°, na precisao dog-
matica dos termos, apresenta-se como dupla norma ineriminadora. Con-
tem, digamo-lo de jeito simples, dois tipos legais de crime: o que se explicita
na al. a) e o que se consagra na al . b) do n° 1 . Ora, como e evidente, se
tiver havido uma calunia sem ressonAncia publica - corn o sentido que ha
pouco the atribuimos - temos para n6s que o ofendido dessa calunia nao pode
requerer a publicagao da sentenga condenatbria . A isso se opoe a teleologia
material da norma que se estuda. Porem, seguindo a tecnica do reenvio em uma
16gica meramente formal, seriamos obrigados a aceitar que tambem nesse
caso se poderia requerer a publicagao da sentenga condenatgria. O que s6
vem abonar as consideragoes que fizemos sobre as fragilidades que uma exa-
cerbada tecnica do reenvio provoca na determinagao do conteudo ou Ambito
de aplicagao dal normal .

§ 11 E o que e que esta -- passando agora a um outro ponto da analise -

por detras do "requerer" que a lei exige para que se opere o conhecimento
publico da sentenga? Que qualificagao juridica nos deve merecer esse quid?
Consideramos que se esta, nao perante uma mera pretensao, mas, em defini-
tivo, defronte a um direito. Vale por dizer: o ofendido, nos casos especifica-
dos na lei, tern o direito a que, a sentenga condenatgria, se de o conveniente
conhecimento publico . Corn uma condigao : necessario e que se requeira ate
ao encerramento da audiencia em 1`' instancia.

§ 12 E quando e que se da o encerramento da audiencia em 1`' instancia?

A correcta resposta a esta pergunta e nuclear, porquanto parece que ate ao
momento, juridico-processualmente relevante, imediatamente anterior Aquele
encerramento, pode o ofendido requerer o conhecimento publico da sentenga
condenatgria . O art. 361' do CPP considera que, depois de o presidente per-
guntar «ao arguido se tern mail alguma coisa a alegar em sua defesa» e o ouvir
em tudo o que declarar a bem deli» , declara, em seguida, sem prejuizo do
disposto no art. 371°, encerrada a discussao. Ora, perante estes relevantes
momentos processuais, julga-se que o requerimento se deve levar a cabo, em
regra, ate ao momento anterior aquele em que o presidente da a palavra ao
arguido. Depois disso. nao obstante rigorosamente nao estar ainda encerrada
a audiencia, julga-se que os momentos posteriores sao um espargo de tempo irre-
dutivel que deve caber por inteiro ao arguido. Porem, julgamos, nisto como em
tantas outras coisas que tocam o direito e sobretudo a justiga, que se o tribu-

Jasc de Farirt Cosla 695

 Art. 189" (§§ 12-14) Crimes contra as pessoas

nal se convencer de que o pedido de requerimento nasce, para o ofendido,

depois de ouvidas as ultimas palavras do arguido, o requerimento nao deve,
entao, ser rejeitado por extemporaneo . A sua aceitagao e permitida pelo texto
da lei - na sua compreensao mais lata: a sua aceitagao e justificada por uma
valoragao correcta e equilibrada do desenvolvimento justo do processo penal .

13 O n° 2 da presente norma concede ao tribunal a fixagao dos termos con-

cretos em que o conhecimento publico da sentenga deve ter lugar. Pensa-se que
se da aqui uma latitude injustificada ao tribunal. Melhor fora que o legislador
penal tivesse, neste particular, seguido o legislador processual penal . Na ver-
dade, a lei processual penal foi, corn correcgao, mais taxativa quando se teve
que preocupar corn a norma relativa a publicagao de sentenga absolut6ria
(art. 378° do CPP) . Aqui -- isto e, no caso em aprego - como ali, deveria
ser o interessado - o ofendido - a definir o 6rgao de comunicagao social
em que gostaria de ver publicada a sentenga condenat6ria . E esta a 16gica
interna, repete-se, que da sentido material a que seja sequer publicada a sen-
tenga condenat6ria . Dal clue, em coerencia, devia ser o ofendido e nao o tri-
bunal a definir os termos concretos do conhecimento publico da sentenga .
Solugao legislativa que nao teria nada a contradiz6-la . Ao inv6s. Seria ate a
solurgao que melhor se compaginaria corn aquela que se encontrara para a
publicagao de sentenrga absolut6ria.

§ 14 O conhecimento publico da sentenga condenat6ria e uma excepgao . Ja

o vimos e salientamos . Contudo, born e nao esquecer - e assim extrair 6teis
e frutuosas consequencias -- clue o CPP, no seu art. 378°, permite a publica-
qao de sentenga absolut6ria. E evidente que as raz6es de ser que subjazem a
uma e a outra das normal sao, por certo, materialmente diferentes . Porem, nao
e isso que se clueria agora salientar. O chamamento a debate daquela norma
do CPP quis mostrar uma outra realidade, talvez mais simples mas nao menos
importante . O que se quis sublinhar a trago grosso foram duas coisas : uma, a
inescapavel ligagao, materialmente fundada, entre o direito penal e o direito
processual penal ; outra, que e, nao poucas vezes, nas normal aparentemente
menos importantes ou menos significativas que os grandes problemas te6ricos
encontram o lugar privilegiado para novas incubag6es, para novos aflora-
mentos .
Josi de Faria Costa

69 6 Jose de Faria Costa

violagao do domicilio (§§ I-2) Art. 190"

CAPITULO VII
DOS CRIMES CONTRA A RESERVA DA VIDA PRIVADA

Artigo 190"

(Violafa"o de domicilio)

1 . Quem, sem consentimento, se introduzir na habitagao de outra

pessoa ou nela permanecer depois de intimado a retirar-se e punido com
pena de prisao ate 1 ano ou com pens de multa ate 240 dias .
2. Na mesma pena incorre quem, com inten~ao de perturbar a
vida privada, a paz e o sossego de outra pessoa, telefonar para a sua
habita~ao.
3. Se o crime previsto no n" I for cometido de noite ou em lugar
ermo, por meio de violencia ou ameaga de violencia, com use de arma on
por meio de arrombamento, escalamento ou chave falsa, ou por 3 ou
mais pessoas, o agente e punido com pena de prisao ate 3 anos on com
pena de multa.

I. Generalidades

1 No piano sistematico comegam por sobrelevar: em primeiro lugar, a ins-

crigao do crime de Viola~do de domicilio no capitulo dos crimes contra a
reserva da vida privada; em segundo lugar, a separalgao e autonomizagao da
tutela penal da inviolabilidade do domicilio face a tutela de outros espatgos
recondutiveis a categoria generica de lugares vedados ao publico (art . 191 °).
Trata-se de dois aspectos cujos alcance normativo e fecundidade heuristica nao
devem ser desatendidos . Eles configuram os primeiros sinais privilegiados
pelo legislador penal portugues para dar expressao positivada a um programa
politico-criminal, axiologico e normativo. E tanto mais quanto e certo que se
trata de solugoes que nao sao univocal no piano historico-comparatistico, cir-
cunstancia que empresta a opgao num ou noutro sentido um peso hermeneu-
tico acrescido .

§§' 2 Elucidativo o confronto com as solutgoes constantes dal codifica~oes

penais que mais directamente influenciaram o legislador portugues : alema, aus-
triaca e suiga. Desde logo, nenhuma destas leis penais integra a infraclgao
correspondente no capitulo dos crimes contra a reserva da vida privada.
Enquanto os codigos austriaco e sumo arrumam a Hausfriedensbruch (res-

Manuel da Costa Andrade 69 7

Art . 190° (§§ 2-4) Crimes contra as pessoas

pectivamente, § 109 e art . 186°) no capitulo dos crimes contra a liberdade, o

c6digo alemao insere-a (§ 123) no capitulo dos crimes contra a ordem publica,
vocacionado para a protecgao de bens juridicos supra-individuais . E isto nao
obstante na Alemanha set hoje consensual o entendimento de que o § 123 pro-
tege um bem juridico pessoal: "um bem juridico de natureza sui generic"
(SCHAFER, LK § 123 1) ou, na conhecida formulagao de WELZEL, "ein Stiick
lokalisierte Freiheit" (WELZEL 332). Uma tese cujo acerto nao cabe questio-
nar mas que sty 6 possivel avangar vencendo a resistencia de um elemento sis-
tematico que aponta em sentido divergente . Um obstaculo corn que o aplica-
dor da lei penal portuguesa nao se ve confrontado, ja que o enquadramento
sistematico figura aqui como a primeira indicagao do prop6sito de p6r de pe
uma infracgao preordenada a tutela penal da privacidade . Mais precisamente,
corn o prop6sito de assegurar Lima tutela penal forma lizada a este bem juri-
dico pessoal . Um prop6sito que o desenho da factualidade tipica do art. 190°
acaba pot confirmar. Isto em consonancia corn a pr6pria Constituigao que
reconhece e consagra (art . 34° da CRP) a inviolabilidade do domicilio como
um bem juridico fundamental conotado corn a privacidade / intimidade. Na sin-
tese de CANOTILHO / MOREIRA, art. 34° 1 : "A inviolabilidade do domicilio
esta relacionada corn o direito a intimidade pessoal (esfera privada espacial),
previsto no art. 26°, considerando-se o domicilio como projecgao espacial da
pessoa" .

§ 3 Tambem a autonomizagao de uma incriminagao directamente votada d

tutela penal da inviolabilidade do domicilio nao colhe o aplauso das tres
legislag6es citadas a beneficio de comparagao . Tanto o c6digo penal alemao
como o sumo e austriaco cominam a mesma pena para a mesma conduta
(entrada ou permanencia indevidas) em relayao a espagos fisicos fechados e
tao diferenciados como a casa de habitagao, o lugar do exercicio da profissao,
instalag6es de servigos ou transportes publicos e ainda qualquer area vedada
e nao livremente acessivel ao p6bfco . Todos estes espagos sao parificados como
objecto de protecgao e fundamento do (mesmo) juizo de dignidade penal e de
carMcia de tutela penal. Uma solugao que se projecta em implicag6es dou-
trinais e pratico-juridical.

§ 4 Desde logo, e aqui que radica a quase-aporia corn que os autores e os

tribunais destes paises, designadamente alemaes, se veem confrontados quando,
por exemplo, se trata de definir o bem juridico protegido. Pode seguir-se a
doutrina maioritaria, tomando-se o texto legal ao pe da letra e identificando
um bem juridico igualmente presente em cada um dos singulares e heteroge-

69 8 Manuel cla Costa Anclrade

Violagao de domicilio (§§ 4-6) Art. 190"

neos objectos de protecgao . Um caminho que desemboca num bem juridico que,
para alem de unitkrio, resulta puramente formal - sc., vazio de conteudo
axiol6gico e dimensdo teleol6gica - e de sentido prevalentemente negativo.
E a homogeneizagao (por baixo) na sua sign ificatividade de todos os espa-
qos, com a consequente neutralizagao da especificidade cultural e antropol6-
gica - sc., da sua carga de emogao, reserva e "encantamento" - que hoje
singulariza a casa de habitagao e a faz credora de uma privilegiada protecrao
penal . Quando, nesta linha, pretendem significar o bem juridico do § 123
do StGB, os autores alemaes apelam para um denominador comum a todos os
espagos . E acabam por falar de um direito de domicilio (Hausrecht), que, na
linha de LISZT, definem como "livre p6r e dispor na casa e no patio" (freien
Schalten and Walten im Haus and Hof) . Uma definigao sobremaneira tauto-
l6gica, ja que dela sobra apenas o direito de admitir e excluir pessoas da
entrada ou permanencia no espago em causa (por todos, M / S / MAIWALD I
302 s.; S / S / LENCKNER § 123 1 ; ARZT / WEBER, Strafrecht BT LH 1 172 ss .
Criticamente, AMELUNG, ZStW 1986 355 ss.; RUDOLPHI, SK § 123 1 ss.).

§ 5 Pode, inversamente, e na esteira do trabalho pioneiro de SCHALL (Die

Schutzfunktionen der Strafhestimmung gegen Hausjriedensbruch 1974) defi-
nir-se o bem juridico a partir da sua funtgao social . O que tern como reverso
a definigao do conteudo material do ilicito (ou danosidade social tipica)
como a perturbagao daquela fungao . Trata-se agora de uma doutrina que pos-
tula uma concepSao diferenciada e plural, material e positiva do(s) bem(ns)
juridico(s) sub,jacente(s) ao § 123 do StGB. E que, por vias disso, permite sin-
Cyularizar o bem juridico correspondente A inviolabilidade do domicilio a par-
tir da sua funSao . Segundo SCHALL : "a socializa~ao da crianga pela familia ;
a protecgao do individuo face A tensao (conformadora da sociedade) ; e o
autodesenvolvimento individual como pressuposto da auto-afirmagao pessoal"
(cit. 136) . Esta e, porem, Lima concepSao cu,jo acerto material e politico-cri-
minal de jure dando e consensualmente reconhecido, mas que se revela incom-
pativel com o direito positivo alemao .

§ 6 Ao afastar-se do modelo oferecido pelas leis alema, austriaca e suiga,

consagrando a separagao de incriminagoes, o legislador portugues de 1982
abriu a porta a solug6es juridico-penais consonantes corn a radical hetero-
geneidade de sentidos que contrapoe a inviolabilidade do domicilio A
dos demais espa~os vedados ao pf blico . Fe-lo, de resto, em continuidade
com a tradirao que remonta ao art . 380° do CP de 1852, directa e exclusi-
vamente votado A protecgao da "casa de habitagdo" . E isto vencidas as hesi-

Munuel Flu Cosh 11 u,lracle 699

Art. 190° (§§ 6-s) Crimes contra as pessoas

tatgbes de clue dava sinal o projecto origindrio de EDUARDO CORREIA, cujo

art . 190° (BMJ 158" 60) apontava para uma solutgao unificadora e parifica-
dora, pr6xima do modelo germdnico . E clue entre n6s tivera forga de lei, no
contexto de vigencia das Ordena~5es (cf., v. g., o Titulo LXX111 das Orde-
na~oes Afonsinas). O interprete da lei penal portuguesa vigente tera, por
isso, de comegar por recensear e valorar esta separatgao de incriminag6es .
Que radica na distingao de bens juridicos e de danosidade social tipica e se
projecta em muitos aspectos da disciplina juridico-penal . Resumidamente, o
art. 190° estd directamente comprometido com a salvaguarda da area de
reserva pessoal contra as acg6es de devassa sob a forma de acesso indevido
ao espago normal de representagao e exercicio da privacidade / intimidade.
Diferentemente, jd o art . 19 l ° estd votado A protec9ao de um espectro extenso
e diversificado de interesses clue em nenhum caso 6 possivel confundir com
a privacidade / intimidade .

7 Com o sentido enunciado, a incriminargao da Viola~do de domicilio mos-

tra-se inteiramente congruente com a "constru~ao social da realidade"
dominante . Em clue avultam dois aspectos complementares e intemamente
associados : em primeiro lugar, a descoberta e a enfatizagao da dignidade da
privacidade / intimidade (cf. infra art . 192°) ; em segundo lugar, a tendencial
sobreposigao e identificagao entre a reserva da vida privada e a inviolabili-
dade do domicilio . E o conhecido fen6meno da domestica~do (ou Verhdusli-
chung) de clue falam os soci6logos (por todos, P. BERGER / BERGER, The War
over the Family 1983 2.08 ss.) . Resumidamente, o "entrincheiramento do
homem moderno na esfera privada" de clue fala LUCKMANN (La religion invi-
sible 1973 122) 6 em boa medida o entrincheiramento nas quatro paredes do
domicilio .

§ 8 Esta compreensao das coisas representa o ponto de chegada de um

secular processo de evolu~ao semantica operada no interior de uma incri-
minagao clue (aparentemente) - polo menos ao nivel verbal e da descrigao da
conduta punivel - tem permanecido a mesma. Recorda-se clue o crime de
introdugao em casa alheia da corpo a uma das constantes mais salientes da his-
t6ria das instituit 6es penais. Prevista no C6digo de Hammurabi e no Velho Tes-
tamento, a infracgao conheceria numerosas referencias no Digesto . Para melhor
alcangar o significado da inviolabilidade do domicilio entre os romanos pode
sitar-se CICERO (Pro domo sua): "Quid est santius, quid omni religione muni-
tius, quam dorms unius cujusque civium? ( . . .) Hoc perfugium est ita sanctum
omnibus, ut inde abripi neminein fas sit".

700 Manuel da Coda Andrade

Viola~iio de domicilio (§§ 9-11) Art. 190"

§ 9 Na sua traject6ria, esta incriminagao esteve ja ao servigo de bens juri-

dicos supra-individuais, atinentes A ordem e tranquilidade publicas (como cri-
men vis) ou mesmo A continuidade da pr6pria soberania do Estado, vale dizer,
do monarca . Nos prim6rdios da monarquia portuguesa, a paz da casa (a pax
domestica) era um dos expedientes privilegiados pelo rei para temperar e
limitar a vinganga privada, institucionalizada sob o nome de inimizade ou
homizio e para fazer avangar o monop6lio estadual do jus puniendi ." A vio-
lagao do domicilio configurava por isso um crime particularmente grave,
equiparavel A traigao ou aleivosia (MARCELO CAETANo, Historia do Direito Por-
tugues 11981 256) . Foi em nome do "servi~o de Deus, e pot e assessego de
minha terra, e de minhas gentes" que D. Dinis prescreveu o regime do que viria
a ser o Titulo LXXIII das Ordenaq~oes Afonsinas . Noutros momentos e nou-
tros contextos, o crime apareceu associado a bens juridicos de natureza econ6-
mica e patrimonial . Como protecgao do territ6rio da grande familia, corres-
pondente a uma unidade econ6mica aut6noma. (AMELUNG, ZStW 1986 365 ss. ;
SCHALL, cit . passing ; sobre as epocas em que a "casa de familia era um espago
aberto", LEITE DE CAwos ., BFD 1991 210).

§ 10 O texto em vigor resulta de algumas alterag6es feitas em 1995.

A comegar pela rubrica : onde a expressdo lntrodu~do em casa alheia foi
substituida por Viola~do de domicilio, f6rmula mais compreensiva (abran-
gendo, a par da entrada, a permanencia indevida) e teleologicamente mais cor-
reeta (a habita(do nao surge necessariamente vinculada A ideia de casa) . Para
alem disso, o legislador de 1995 aditou o no 2, um preceito que, em rigor, tipi-
fica um ilicito penal autonomizavel como afronta a um especifico e diferente
bem juridico-penal -- "a paz e o sossego" - pessoal . Uma inovagao que
retoma, no essencial, o regime ja anteriormente consagrado pela Base III da
L 3/73, de 5 de Abril .

11. O bem juridico

§ 11 O bem juridico e a privacidade / intimidade. Que s6 e protegida face

a agress6es qualificadas pela exigencia de violagao de uma esfera pessoal
espacialmente limitada e fisicamente assegurada: a habita~do . E isto num
duplo e complementar sentido . Ein primeiro lugar, a factualidade tipica esgota-se
na entrada ou permanencia arbitrarias, nao pressupondo a perturbagao ou a
frustragdo dos interesses em geral levadas a conta da jun~do social do domi-
cilio : a socializa~do da crianga pela familia ; a protecgao da pessoa contra a ten-
sao conformadora da sociedade ; o autodesenvolvimento individual, em suma

Manuel dct Costa Andrade 701

Art. 190" (§§ 11- 1 4) Crimes contra as pessoas

a peace of mind que o right to be let alone assegura . Em segundo lugar, avulta
a atipicidade das agressoes ou perturbagoes que nao se reconduzam A entrada
ou permanencia nao consentidas . Como acontece quando alguem espreita para
a casa de outrem ou se coloca duradoiramente a sua porta, vigiando-lhe os
movimentos ou ainda quando the perturba o sossego atraves de ruidos . Na
pertinente sintese de RUDOLPHI, o que aqui esta em causa e a "tutela formali-
zada de uma esfera privada ou de segredo, eminentemente pessoal e espaci-
almente limitada" (SK § 123 3 ; no mesmo sentido, M / S / MAIWALD 1 304) .

§ 12 Esta compreensao do bem juridico tipico tem subjacente a representa-

q5o segundo a qual "a habitagao e o pedago mais visivel do espago reser-
vado ao individuo" (FECHNER) . Com este sentido e alcance, e legitimo levar
o crime de Viola~-do de dornicilio a categoric dos delitos de indiseri~ao. De
especifico apenas a circunstancia de a devassa incidir sobre um espago den-
sificado de emogao e segredo e ocupado por "coisas" que a pessoa quer guar-
dar para si. O bem juridico analisa-se, assim, numa dupla dimensao: uma
dimensao formal (a ultrapassagem de um espago fisicamente assegurado e
hoc sensu a violagao da posigao de dominio que confere ao portador con-
creto o direito de admitir e excluir;) ; e uma dimensao material, correspon-
dente aos valores ou interesses pertinentes A privacidade / intimidade . Esta
ultima uma dimensao cujo peso hermeneutico pode ser determinante na defi-
nigao da compreensao e alcance de muitos elementos da factualidade tipica
(v. g., objecto da acgao, titular do direito, inicio e termo do direito, etc.) .

§ 13 Enquanto isto e como ja ficou assinalado (supra § 8), o n° 2 introduz

um novo e distinto bem juridico : a paz e o sossego. A que e adscrita uma area
de tutela tipica particularmente fragmentaria, so incriminando uma particular
modalidade de conduta: telefonar para a habitaCdo, que tera de ser acompa-
nhada duma especifica intengao (delito de tendencia) . Ao contrario do que fazia
a Base III da L 3, 1 73, de ti de Abril, o n° 2 do art. 190° nao incrimina outras
formas alternativas de atentado contra a paz e o sossego, como o enviar men-
sagens ou apresentar-se diante do domicilio. Tanto pela relativa autonomia do
bem juridico como pelas particularidades da area de tutela tipica, pode dizer-se
que o n° 2 converte a incriminagao do art. 190° num tipo plural.

III. O tipo objectivo

§ 14 O objecto da acgdo e a habitagao. A habitagao e o espago fisica-

mente fechado (de forma estereotipada: quatro paredes e um telhado) efecti-

702 Manuel da Costa Andrade

Violagfio de domicilio (§§ 14-16) Art. 190°

vamente reservadas ao alojamento (perman6ncia, descanso, convivio, ali-

mentagao, pernoita) de uma ou vdrias pessoas, nomeadamente de uma fami-
lia. A habitagao estd normalmente associada a casa, sua forma paradigmd-
tica. Mas nao se identifica necessariamente com ela. Por um lado, nem toda
a casa cuja propriedade e posse sdo pacificas vale necessariamente como
habita~do para efeitos do art . 1900. Nao serao habitagao as casas fechados e
vazias, v. g., as casas em construyao ou acabadas de construir mas ainda nao
efectivamente ocupadas. A sua violagao poderd realizar o ilicito tipico do
art. 191° mas nao preenchera a factualidade tipica do art. 190° . Por outro
lado e inversamente, nem s6 a casa pode configurar uma habitagao. Igual
tratamento (para efeitos do art. 190o) ha-de reservar-se aos espagos fechados
preordenados ao mesmo fim. Sera assim habitaCdo tanto o quarto de hotel
ocupado por um h6spede como o quarto arrendado por um inquilino (u g., um
estudante) na casa de outrem . Para al6m disso, podem ainda valer como habi-
tagao coisas m6veis : casa pr6-fabricada, tenda de campismo, "roulette", cara-
vana e mesmo barcos ou autom6veis onde se alojem pessoas,

15 Devem tratar-se como habita~do todas as divis6es pertinentes a uma casa

(de habitagao) . Como, por exemplo: hall, corredor, casas de banho, dispensa,
casas das mdquinas, etc . O mesmo lid-de outrossim valer para espagos fecha-
dos (como garagens, gindsios, saunas) inequivocamente associados a habita-
qao do respective titular e nela fisicamente integrados . Uma parificagao que
naturalmente se comunica il lei processual penal (cf. art. 177, no 1, do CPP).
Diferentemente, ja cairao no ambito do art . 191° os jardins, os pdtios ou
demais espagos anexos e vedados mas nao "fechados" no sentido aqui pres-
suposto (design adamente, nao cobertos).

16 O portador do bem juridico (sc., o titular do Hausrecht) 6 aquele a

que assiste o dominio e a disposigao sobre o espago da habitagao, seja qual for
o seu fundamento juridico : um direito real, uma relagdo obrigacional ou uma
situagao de direito publico. Decisive 6 apenas que aquela posigao tenha sido
adquirida de forma conforme ao direito. Nao det6m, per isso, Hausrecht aquele
que de forma arbitrdria (v. g ., atravds de ocupagao ilegal) toma posse do
espago . O direito penal ndo protege este ocupante contra as acg6es do titular
legitimo do espago . O case 6 jd outro e mais problemdtico em relagao a ter-
ceiros, uma questao que vem dividindo os autores e os tribunais. Com RUDOL-
PHl cremes que, apesar de tudo, deve acordar-se primado a posigao do ocupante
(SK § 123 14; no mesmo sentido ENGELN, Das Hausrecht and die Berechtigung
zu seiner Ausubung 1989 54 ss. Em sentido contrdrio, S / S / LENCKNER

Ylanuel da Costa Andrade 703

Art . 190" (§§§' 1 6-19) Crimes contra as pessoas

123 16) . Uma soluq.ao a que a preval6ncia da privacidade / intimidade na area

de tutela do art . 190° da lei penal portuguesa empresta uma plausibilidade
acrescida .

17 Nao tem de haver correspond6ncia entre o portador do bem juri-

dico-penal (sc. do Hausrecht tutelado pelo art . 190°) e o detentor de posig6es
juridico-civilmente protegidas (como proprietdrio, possuidor, etc .) sobre o
espago da habita~do . No quoticliano abundam as situagbes de desfasamento,
como sucede, por exemplo, com o h6spede no quarto de um hotel, o estudante
no quarto arrendado Oil o promitente comprador de um andar que passa a
ocupa-lo antes da celebra~ao da escritura de compra e venda. Pertinente e
clarificador, neste sentido, o Ac . de 2-6-93 do STJ: "O quarto de h6spede, seja
ele do um hotel, de uma pensao, de uma residential ou de uma simples casa
particular, enquanto ocupado pelo h6spede ( . . .) constitui a sua habitagao,
para efeitos do disposto no art . 176° do C. Penal de 1982" (AASTJ 1-2 289).

§ 18 Esta assimetria de posi~bes - onde avulta a consabida autonomia do

direito penal face ao direito civil - aflora em muitos outros aspectos da dis-
cipline do art . 190". E o que manifestamente se passa corn o inicio e o termo
do Hausrecht penalmente protegido, que nao t&m de aeompanhar necessaria
e automaticamente as vicissitudes da correspondente relagao juscivilistica.
A habita~do penalmente tutelada pode subsistir para al6m de esgotado o prazo
do arrendamento que a suporta . Ela s6 termina "com a saida da casa, isto 6,
com o termo efectivo daquela esfera de privacidade e segredo . Uma vez ter-
minada a relagao de arrendamento, o arrendatario mant6m o Hausrecht at6 que
entregue efectivamente a casa" (RUDOLPH[, tit . No mesmo sentido, desenvol-
vidamente, SCHALL, Dic Schut,-Junktionen 137 ; SCHAFER, LK § 123 56) .

§ 19 As situa~6es de desfasamento podem provocar conflitos, v. g., entre o

"dono da casa" e o estudante-inquilino que arrenda um quarto. Conflitos cuja
solutgao ha-de ser invariavel e univocamente a favor do estudante a quem
cabe o poder exclusivo de decidir sobre o acesso e a perman6ncia no quarto .
Regra que vale, mutatis mutandis, para todas as constelag6es de desfasa-
mento . Assim, e sob pena de responsabilidade criminal por violagao de domi-
cilio, o dono da casa ou o proprietdrio do hotel nao podem, sem mais, entrar
no quarto e, menos ainda, consentir a entrada de terceiros . Por outro lado e
reflexamente, nao assiste legitimidade ao senhorio para controlar a conduta do
inquilino dentro do quarto ou as pessoas que ele recebe . Salvo na medida
em que as visitas, ao utilizarem espagos para al6m do quarto arrendado, puse-

704 Manuel da Coda Andrade

 Viola~ao de domicilio (§§ 19-21) Art. 190"

rem em causa interesses legitimas do dono da casa. Interesses cuja salva-

guarda estara normalmente cometida a actualizatgao dos pertinentes mecanis-
mos oferecidos pela lei civil.

§ 20 Ha casos em que a habitatsao pertence em comum a varias pessoas

(v. g., c6njuges, membros da mesma familia, dois estudantes que partilham o
mesmo quarto, etc .). O principio 6 aqui a igualdade tanto no plano interno
como externo : o consentimento de qualquer dos titulares sera bastante para
- s6 por si e mesmo com a oposigao do outro ou outros - legitimar a
entrada de terceiro. Tenha-se, por exemplo, presente uma hip6tese como
aquela sobre que recaiu o Ac. do STJ de 23-3-94 : habitando na mesma casa
com os seus pail, uma filha autorizou (sem consentmento nem consentimento
dos pail) que o namorado entrasse em casa por escalamento (apud LEAL-HEN-
RIQUES / SIMAS SANTOS 11 367). O STJ entendeu - e bem - que o consen-
timento da filha era bastante para, s6 por si e sem mais, afastar a responsa-
bilidade criminal do namorado - arguido a titulo de violaCdo de domicilio .
S6 nao sera assim quando nao seja exigivel impor aos demais co-titulares do
direito que suportem a entrada ou permanencia do terceiro. Exemplo de escola:
contra a vontade de Joao, seu c6njuge, Ana nao pode impor a entrada ou
perman6ncia de Carlos, seu amante no domicilio que partilha com Joao. Se,
apesar de tudo, Carlos entrar ou pelmanecer, incorre em crime de violagao de
domicilio (cf. RUDOLPHI, SK § 123 16; S / S / LENCKNER § 123 18 ; SCHALL,
cit . 139 s.). So devera, contudo, considerar-se preenchida a factualidade tipica
se a opositgao a entrada de terceiro (por parte do co-titular do direito) for
expressa e exteriormente reconhecivel, nao bastando a mera falta de consen-
timento . Sobre a medida em que um dos titulares pode permitir a entrada da
policia, com efeitos (v. g., buscas domiciliarias) em relagao aos outros, AME-
LUNa, StV 1985 257 ss. Sobre o tema, cf. ainda art . 378°.

§ 21 A ac~do tipica compreende duas modalidades de conduta : a entrada

,sem consentimento e a permanencia depois de ser intimado a retirar-se. A incri-
minagao nao integra a exigencia do recurso a violencia ou ameap de violencia.
Um elemento que s6 faria sentido no contexto de uma infracgao compreen-
dida como crinten vis, como sucedia no ambito das Ordena~oes ou, por indr-
cia atavica, na primeira redacgao do art . 380" do CP de 1852, que apenas
ineriminava a entrada ou perrnandncia "por meio de violencia ou ameava" . Uma
solutgao que atraiu Sobre si as critical da doutrina (v. g., JORDAO IV 128) que
levaram o legislador de 1884 a substituir aquele elemento pelo inciso "con-
tra a vontade". Esta 6, de resto, a tendencia generalizada a nivel comparatis-

Manuel du Costa Andrad'e 705

45 -- c.., . . ;m c ed . P- :a i
 Art. 190" (§§§' 2 1-23) Crimes contra as pessoas

tico. Como desvio mais ostensivo pode char-se o § 109 (Hausfriedensbruch)

do CP austriaco que so sanciona a titulo de violaCdo de domicilio "guem for-
Car a entrada na habitaCdo de outrem por meio de violeneia ou amea~a de
violencia" . Uma incrimina~ao glee so pune a violagao de domicilio quando coil-
cretizada atraves de coaq-do ou dano (destruigao ou inutilizagao de coisas).
E que, por vias disco, resulta num cerceamento particularmente drastico da area
de tutela, nao abrangendo, por exemplo, a entrada obtida a custa de erro
dolosamente provocado. Nao admira, por isso, que o preceito venha merecendo
a critica generalizada da doutrina . Na sintese de BERTEL : "Infelizmente, o
109 resulta completamente falhado ( . . .), o Hausrecht estaria melhor prote-
gido se o § 109 pura e simplesmente nao existisse" (WK § 109 1 e 2. No
mesmo sentido, KIENAPFEt,, Grundriss des osterreichisches Strafrecht BT 1
1984 223) .

§ 22 A primeira modalidade de acgao tipica - "introduzir-se na habita~ao

de outra pessoa" -- exige a entrada pessoal (no sentido de entrada fisica ou
corporal) do agente na habita~ao . Nao necessariamente a entrada total, jd que
bastard a entrada parcial: como meter a cabega atraves de uma janela ou a inter-
posigao entre a porta e o batente, nao permitindo que a porta se feche . Esta,
contudo, excluida a tipicidade de todas as formas de perturbagao (ruido, tele-
fone, langamento de objectos) que nao impliquem a entrada fisica da pessoa.
Para alem disso, a entrada terd de ocorrer sem consentimento, formula adop-
tada pelo legislador de 1995, em substituigao da expressao contra a vontade
constante da versao de 1982 . Uma inovagao que, reduzindo os pressupostos
e as exigencias da factualidade tipica, alarga e refortga, inversamente, a drea
de tutela penal da habitagao.

§ 23 Nesta modalidade tipica o crime pode ser cometido por omissao

- omissdo impura ou impropria : o omitente que, colocado numa posigao de
garante, nao impede a pessoa colocada a sua guarda de se introduzir activa-
mente na casa de terceiro . Por outro lado e tratando-se de um crime perma-
nente (infra § 25) o crime de violagao de domicilio nesta modalidade tipica
pode ainda ser cometido por oniissdo impropria quando o agente ndo se
afasta, devendo faze-lo, da habitaq.ao de outrem . E isto sem necessidade de
comunicagao ou intimacYao de quem de direito: a tipicidade da conduta e
independente da segunda modalidade e subsiste mesmo que esta nao esti-
vesse legalmente prevista . Trata-se de casos como: o agente que se introduz,
sem dolo, na habitagao de outrem e continua a permanecer nela mesmo depois
de descobrir o seu erro; o agente que entra a coberto de justificagao e nao se

706 Manuel da Costa Andrade

Viola~ao do domicilio (§§ 23-26) Art. 190"

afasta depois de esgotada a eficacia justificativa . Neste sentido, que se afigura

o mais consentaneo com o direito portugu&s, se t6m pronunciado a jurispru-
d6ncia e a doutrina maioritarias . Cf. S / S / LENCKNER § 123 13 ; SCHR6DER,
NJW 1966 1002 ; SCHAFTR, IX § 123 29 . Em sentido contrario, s6 admitindo
a omissdo impr6pria nas hip6teses de violagao do dever de garante, RUDOL-
PHI, SK § 123 19 ; BERNSMANN, JUI -a 1981 405.

§ 24 A segunda modalidade de conduta tipica - "permanentr depois de

intimado a retirar-se" -- reconduz-se, pelo contrario, A categoria dos cha-
mados crimes de omissdo pr6pria. A sua ocorr6ncia pressup6e uma introdu-
qao e perman6ncia em principio licitas, que se tornam ilicitas a partir da
cominagao ou intimagao a retirar-se . Uma intimagao que nao tem de ser
expressa, bastando que as circunstancias sejam, a este prop6sito, concluden-
tes. Por seu turno, nao basta um qualquer atraso ou demora na retirada: para
ser tipica, a perman6ncia terA de ter subjacente o prop6sito de desobedecer
a intimagao de quern de direito (cf. neste sentido, por todos, RUDOLPHI, SK
§ 123 22; STRATENWERTH 105) . Acresce que a intimagao para sair nao tem que
partir do portador concreto do been juridico. Pode ser ditada por quem, de facto
ou de direito, representa o portador do bem juridico . Como acontece quando
a empregada dom6stica ou a visita mandam afastar o pedinte inoportuno
(neste sentido, M / S / MAIWALD 1 3()8) .

§ 25 A viola~do de domicilio configura um crime permanente em qual-

quer das dual modalidades de acgao tipica (introdu~do e permanencia) e nao
apenas na segunda como pretende um sector da doutrina . Tamb6m a entrada
indevida cria um estado de compress,Io ilicita do bem juridico protegido, que
s6 termina com o abandono ou saida. Noutros tennos, tamb6m aqui se cria um
estado ilicito cuja continuagao (ou termo) depende da vontade do agente
(cf. neste sentido, S / S / LENCKNER § 123 13 ; STRATENWERTH 106) . Uma
qualificagao de que hao-de fazer-se decorrer as pertinentes implicag6es dog-
maticas e pratico-juridicas ti,rn dominios como: tempos delicti, prescrifdo,
concurso, comparticipa~do, etc.

§ 26 A concordAncia do portador do bem juridico afasta a responsabili-

dade do agente a titulo de viola~ao de domicilio em qualquer das duas
modalidades: introdu~do ou permanencia. Segundo o entendimento hoje
praticamente unanime, trata-se aqui de um caso de acordo que exclui a
tipicidade (desenvolvidamente, COSTA ANDRADE, Consentimento 362 ss . ;
S / S / LENCKNER § 123 22 ; RUDOLPHI, SK § 123 18 . STRATENWERTH 104 .

Wainiel da CU,Pla Anelrade 707

Art . 190" (§§ 26-28) Crimes contra as pessoas

Dentre as poucas vozes que continuam a sustentar a tese de um consenti-

mento-justificante, M / S / MAIWALD 1 288. Em sentido menos claro,
M / S / MAIWALD 1 307) . O acordo nao tern de ser expresso, bastando que
ele resulte de forma claramente concludente das circunstancias do caso
concreto . Deve, em geral, presumir-se o acordo em situag6es padronizadas
e arquetipicas como: o do estudante- inquilino ou do ocupante de um quarto
de hotel em relagao aos servigos normais de limpeza, arrumayao, trata-
mento de roupas etc., ou o do comprador de um andar, naquele primeiro
periodo em que o construtor continua a deter a chave e a ter acesso ao
andar para ultirnar acabamentos.

§ 27 Para ser eficaz, o acordo tern de configurar uma manifesta~ao de

liberdade e autonomia do portador concreto do bem juridico em relagao a
habitagao. Sera ineficaz se obtido mediante coac(do. Ja 6 menos pacifica a
resposta ao problema do acordo assente em erro(-vicio) dolosamente provo-
cado ou induzido pelo agente (cf. CosTA ANDRADE, Consentimento 642 ss .).
Ha autores que continuam a sustentar a validade e eficacia do acordo, argu-
mentando que o que 6 decisiva e a vontade fictica do titular do direito: uma
vontade que o erro s6 por si nao afasta (neste sentido: S / S / LENCKNER
§ 123 22 ; ARZT, BT LH 1 175 ss. ; OTTO, NJW 1973 668 SS . ; STUCKEMANN,
JR 1973 415) . Esta 6, porgm, uma doutrina que presta homenagem a com-
preensao traditional e classica (de GEERDS), que denegava qualquer relevan-
cia aos vicios da vontade no acordo . Trata-se, por6m, de uma doutrina hoje
recusada pelos tribunais e pela generalidade dos autores (v. g., SCHALL, tit.
143 ss.; AMELUNG / SCHALL, JUS 1975 566 ss . ; RUDOLPHI, SK § 123 18 ;
SCHAFER, LK § 123 27) clue admitem e sustentam a invalidade do acordo
assente em erro dolosamente provocado.

§ 28 Tudo estara em definir o crit6rio da relevancia do erro. Como nou-

tra sede pudemos concluir : "Para que o engano realize a danosidade social
tipica do crime, sera necessario - e sufrciente - que a introdugao fraudu-
lentamente conseguida represente para o portador do bem juridico uma frus-
tratao de expectativas tal que, em concreto, nao possa deixar de se considerar
ofendida a liberdade e autenticidade da sua decisao como decisao de fruigao
e gestao do espago dom6stico" (Consentimento 652) . E o que normalmente
acontecera corn o erro sobre a identidade ou a finalidade do agente . Corn
o OLG Munchen e tom a generalidade da doutrina alema (v. g., AME-
LUNG / SCHALL, JUS 1975 565 ss.) deve considerar-se ineficaz o acordo em
casos como: atrav6s dos meios e dos canais normais, a policia chega a sus-

708 Manuel da Costa Andrade

Viola~ao de domicilio (§§ 28-31) Art. 190°

peita de que no quarto arrendado e habitado por A se consomem e transac-

cionam drogas proibidas; para aprofundar a investigagao, BBB, elementos da
policia, fazem-se passar por "clientes" interessados na aquisigao de droga,
expediente que lhes permite entrar na habitagao de A (sobre o caso, cf.
art. 378°). O mesmo vales para o caso : C, reporter fotografico de uma publi-
cagao sensacionalista, obtern entrada na casa da celebridade D, disfargado de
funcionario da companhia de electricidade, mas com o prop6sito de obter
informatgc)es e fotografias sobre a vida e o ambiente privado de D corn vista
a ulterior, publicagao corn intuitos difamat6rios .

§ 29 Como e regra em mat6ria de acordo, tamb6m aqui a concordancia do

portador do bem juridico nao esta limitada por qualquer clausulas de bons
costumes (cf. CosTA ANDRADE, Consentimento 560 ss .) . A finalidade com
que A recebe B no seu quarto e por mais imorais ou censuraveis que sejam
as praticas a que A e B se entregam, nao pode determinar a responsabilidade
de B por crime de viola~do de domicilio. Coisa diferente 6 saber em que
medida tais praticas podem contender com interesses legitimos de terceiros
(v. g., o senhorio de A) e, neste caso, em que termos eles podem reagir con-
tra A . Um problema cuja solugao ha-de buscar-se segundo os principios e os
crit6rios JA referenciados (supra §§' 17 ss .) .

IV O tipo subjectivo

§ 30 O crime s6 6 punivel a titulo de dolo, sendo bastante o dolo eventual .

Na primeira modalidade de conduta tipica, o dolo reclama o conhecimento de
que se esta a agir sem consentimento ; na segunda exige o conhecimento da inti-
ma~do para se retirar . A interpreta~ao err6nea de alguma circunstancia como
consentimento configurara um erro sobre as circunstdncias do facto, que
exclui o dolo (art . 16", n° 1) . Nos casos de conflito tipicamente relevante
entre cotitulares do bem juridico (cf. supra § 17 ss .), o dolo pressupoe o
conhecimento (por parte do agente) da situa~do de confito. Sup6e, noutros ter-
mos, o conhecimento de que o outro titular nao consentiria nem toleraria a sua
entrada ou perman6ncia ou a ela se oporia .

§ 31 Na infrac~ao prevista no n° 2 do art. 190° o tipo integra ainda um

especifico elemento subjectivo - a inten~ao de perturbar a vida privada, a
paz e o sossego de outra pessoa . Isto 6, a realiza~ao do facto ha-de estar
subordinada a uma determinada direcgao de vontade do agente. Uma direc~ao
de vontade em que radica e se actualiza a particular perigosidade da conduta

Manuel da Cosh Andaide 70 9

Art. 190" (§§ 31-34) Crimes contra as pessoas

para o bem juridico tipico . Nesta sue expressao conereta, o crime pode recon-
duzir-se a categoric dos chamados delitos de tendencia .

V A qualificagao (art. 190", n" 3)

§ 32 O n° 3 prev6 uma forma qualificacla do crime de viola~do cle domici-

lio . A qualificaq.ao assenta num conjunto de circunstancias em que sobres-
sai a violencia e a amea(a de violencia, duas exig6ncias que., ja o vimos, o
legislador penal austriaco integrou entre os pressupostos tipicos do crime .fun-
damental (cf. § 109 OSIGB). Para al6m da violencia e. da amea~a de violen-
cia, sao ainda f'undamento da dualificagao o facto de o crime ser cometido:
de noite ou em lugar ermo, com use de arma, por meio de arrombamento,
escalamento ou chave false e por tres ou mais pessoas.

§ 33 Muitas destas circunstancias sao objecto de defnidao legal noutras

sedes da ordem juridico-penal portuguesa . E o que acontece com o arrom-
bamento, o escalamento e a chave falsa, definidas, para efeitos de crimes con-
tra o patrimonic>, no art . 202°. E n<to se antolham raz6es susceptiveis de obri-
gar a adscrever um sentido e alcance diferenciados a estes conceitos encluanto
elementos da qualificagao do crime de viola~do de domicilio. Tamb6m o con-
ceito de arma 6 objecto de uma defnidao legal por parte do art. 4" do
DL 49/95, de 15 de Marco (diploma que aprovou a reforma penal de 199_5)
e segundo o qual : "Pare efeito do disposto no Codigo Penal, considera-se arma
qualquer instrumento, ainda que de aplica(-do definida, que seja utilizado
como meio de agresseio ou que possa .ser utilizado para tai frm".

§ 34 A qualificagao em funtao da noite prende-se com aquele periodo em

que a pr6pria Constitui~ao (art. 34°, no 3) garante uma tutela absoluta ao
domicilio . Em obediencia A pertinente lei de autorizagao legislativa (Lei 43/86,
de 26 de Setembro, art . 2°. n° 2, al. 27), para efeitos de buscas domiciliorias,
o autor do CPP definiu (art. 177", n° 1) a noite como o periodo que vai das
21 horas as 7 horas do dia seguinte. Um periodo particularmente alargado e
rigido que se justifica numa perspective garantistica em sede de processo
penal, mas que nao tem de ser transposto automaticamente para o direito
penal substantivo . Em que a ratio e a teleologia da qualificagao radicam nas
conotag6es culturais e antropol6gicas da ideia de noite . Neste piano, nao fare
sentido qualificar a conduta pelo simples facto de ela ter lugar depois das
21 horas quando podera ainda haver so] e a luminosidade pr6pria do dia .
O periodo das 21 As 7 horas dove, por isso, valer em direito penal material ape-

Manuel da Co.cla Andrade

Viola~ao de domicilio (§§ 34-37) Art. 190"

nas como limite negativo : ndo pode considerar-se noite para al6m dele. Mas
ndo tern clue valer como limite positivo, no sentido de, invaridvel e necessa-
riamente, deverem considerar-se noite todos os momentos daquele periodo . Em
direito penal material afigura-se, por isso, mais correcto o crit6rio naturalis-
tico tradicional clue delimita a noite entre o por e o nascer do sol. Por seu lado,
deve considerar-se em lugar ermo a habitagdo (casa, tenda, roulotte, etc .)
implantada de forma isolada . Isto 6, ndo integrada num espa~o comunitdrio
(povoado, parque de campismo, etc.) e, por vias disso, ndo podendo contar corn
as possibilidades de protecgdo clue este, em geral, assegura .

§ 35 A violencia pode incidir sobre pessoas ou sobre coisas. Sera violencia todo
o use da forga f sica dirigido contra uma pessoa e destinado a veneer a resistencia
clue ela op6e a entrada ou permanencia no domicilio . Sera ainda violencia a
danificaq.do ou destruigdo de. coisas corn vista ao mesmo fim, prdticas em geral
subsumiveis nit figura de arrombamento . Corn os comentadores austriacos, cre-
mos clue a ameat.-a de violencia tern de ser a ameaga corn condutas susceptiveis
de ser qualificadas e valoracias como violencia, nos termos clue ficam sumaria-
mente recenseados . Ndo sera, por isso, tipica a ameaga de denuncia ou partici-
pagdo as autoridades do processo penal (neste sentido, BERTEL, WK § 109 12) .

VI . As causas de justifica~ao

§ 36 A ilicitucle pode ser excluida por qualquer das derimentes gerais,

nomeadamente, legitima defesa, direito de necessidade e exercicio de um
direito. Uma vez clue a manifesta~do de concorddncia do portador do bem
juridico assume a natureza de acordo, clue exclui a tipicidade, por principio
ndo sobrara espago para a interven~do do consentimento justificante . No clue
conceme ao exercicio de urn direito, deve reter-se clue o direito de propriedade
ou a posigao de senhorio ndo confere legitimidade para, sem consentimento
do titular, entrar na habitagao . Para, por exemplo, se inteirar do estado de
conservagdo do imovel ou mostra-lo a um eventual futuro inquilino . De igual
modo, tambem o credor ndo pode, sem consentimento, entrar para tomar um
objecto de penhor. Segundo o entendimento generalizado, tamb6m o poder cor-
rectivo dos pais pode justificar a entrada ou permanencia ndo consentida na
habitagdo do filho menor clue viva em casa propria (STRATENWERrH 105 ; BER-
TEL, WK § 109 47 ; S / S / LENCKNFR § 123 33) .

§ 37 Nos termos da Constitui4do (art. 34° -2 da CRP) tamb6m a autoridade

judicial pode, nos termos da lei processual penal, ordenar a entrada na habi-

Manuel du Costa Andrade 71 1

 Art. 190" (§§ 37-40) Crimes contra as pessoas

tagao. Uma possibilidade que o CPP consagra e regula nos termos do art. 177°.
Sobre esta forma especifica de justificagao cf. infra art. 378°.

VII. As formas especiais do crime

1. Comparticipa~ao

§ 38 Ndo e univoca nem consensual a resposta a questao da qualificagao da

infracgdo como crime de ma"o propria. A resposta afirmativa (sustentada, v g.,
por HERZBERG, ZStW 197() 927 ss.) tem como consequencia a exclusao das for-
mas da coautoria e autoria mediata. Cremos, contudo, ser de acompanhar a
opiniao dominante que se pronuncia pela negativa. Por se entender que o ili-
cito tipico ndo esta necessariamente associado a um "acto de execugao corporal
ou pessoal do autor" (na definlgdo de JESCHECK 240) nem radica na "insufi-
ciencia pessoal do autor que se objectiva no comportamento delictivo" (na
caracterizagdo de JAKOBS 214) . O ilicito tipico privilegia, pelo contrdrio, um
desvalor de resultado - clue alguem entre sem eonsentimento no espa~o pro-
tegido da habitagdo --, estando, por isso, ao alcance tanto da coautoria como
da autoria mediata . Na sintese de RoxIN : "para o ilicito desta lesdo e indife-
rente que alguem, ele proprio, entre ou para tanto se sirva de uma crianga ou
doente mental ou que eleve e segure o seu comparticipante acima da sebe ou
do muro. Em qualquer dos casos, o portador do bem juridico e igualmente atin-
gido" (Tdterschaft 407. No mesmo sentido S / S / LENCKNER § 123 35 ; SCHA-
FER, LK § 123 81). Entre nos, foi neste sentido que se pronunciou o STJ no
seu Ac. de 10-10-90 .

2. Concurso

§ 39 Ha unidade de infrac~ao - um so crime de ViolaCdo de domicilio -

nos casos em que o agente, para alem de entrar sem consentimento, perma-
nece na habita~do depois da in_iungdo de quem de direito para se retirar.

§ 40 A viola~do de domicilio e frequentemente acompanhada de outran

infracgoes criminals. Entre as mail frequentes : Dano, Furto, Roubo, Ofensas
corporals, Coac~ao, Crimes sexuais, etc. Umas vezes e a violagdo de domi-
cilio que figura como meio Ou ocasiao para a concretizagdo destas infrac-
g6es ; outras vezes, inversamente, sdo estas infracgoes que tomam possivel a
violagao de domicilio. Sem prejuizo de uma maior aproximagao ajustada A ten-
sdo centrifuga da casuistica, segundo o entendimento dominante da doutrina

712 Manuel da Costa Anrlrcule

violagao de domicilio (§§ 40-42) Art. 190°

e da jurisprudencia, a regra sera aqui a punitgdo nos termos do concurso (real

ou ideal) . Uma regra que vales face a constelagao tipica mais frequente:
concorrencia de ViolaCdo de domicilio e Furto. Nos termos do art. 2049 (no 1 .f)
e no 2 e)), a violagao de domicilio constitui fundamento de qualificatgao do
furto. Apesar disso e segundo, v. g., a jurisprud6ncia praticamente constante
do STJ, o agente dove ser punido por pluralidade de infractg6es. S6 nao sera
assim nas hip6teses em que a violagao de domicilio "6 essencial para a qua-
lificagao do furto", isto 6, figura em concreto como o unico fundamento de qua-
lificayao . Entao podera falar-se de concurso aparente: a punitgao por Furto
qualificado consume a ViolaCdo de domicilio, como mero .facto tipico acom-
panhante (typische Begleittat). Cf. JESCHECK / WEIGEND 737. Inversamente, ja
deverao levar-se a conta da pluralidade de in&c~oes os casos em que, a par
da violagao de domicilio, subsistem outras causas de qualificatiao do furto.
(Neste sentido, entre outros, os Acs. do STJ de 25-6-86, BMJ 358° 292;
1-4-88, BMJ 366°; 26-10-88, CJ X111-4 16).

41 Tambem sera de concurso aparente a relagao entre a ViolaVdo de

domicilio e o crime de Dano, na medida em que se concretize sob a forma de
arrombarnento. A punigao do agente pelo crime de ViolaVdo de domicilio
qualificado nos termos do no 3 do art. 190° consume o crime de Dano (cf.
no mesmo sentido, Ac. do STJ de 21-7-87, BMJ 369° 317). O mesmo devera
adiantar-se para o crime. de Coac(,do simples (art . 1549) quando esta se esgote
na "violencia ou amea~a de violencia" a que se reporta o no 3 do art. 190° . Ja
merecerdo, inversamente, urn tratamento diferente os casos de concorrencia de
lesJes corporais . Ao contrario do que sustentam alguns autores austriacos
(u g., BERTEL que advoga a tese do concurso aparente para as ofensas corporais
simples, WK § 109 48 e 5 e;), cremos que a solugao devera ser aqui a de
concurso efectivo (normalmente ideal) . Cf. neste sentido, KIENAPFEL, Grun-
driss BT 1 231 .

VIII . A pena

§ 42 Em conformidade coin o designio geral da reforma - agravamento das

reacg6es criminais aplicaveis aos crimes contra as pessoas -, o legislador
de 1995 agravou significativamente a pena prevista para o crime fundamen-
tal (n° 1): de prisitto ate 6 meses ou multa ate 120 dias para prisao ate 1 ano
ou multa ate 240 dias. Um agravamento tanto mais significativo quanto e certo
que nao teve correspondencia na pena aplicavel A Introdu~do em lugar vedado
ao publico, que sofreu mesmo urna atenuagao relativa aditando-se A pena de

Manuel da Costa Andrade 71 3

Art. 190" (§ 42) Crimes contra as pessoas

prisdo ate 3 meses, a altemativa de multa ate 60 dias . Tamb6m a pena comi-
nada para o tipo qualificado (n" 3) foi significativamente atenuada em 1995 :
de prisdo de 1 a 4 anos para prisao ate 3 anos ou pena de multa . Uma ino-
vagao que, em qualquer caso, nao resulta num desguamecimento sensivel da
protecFao penal da inviolabilidade do domicilio . Isto porquanto o art . 190° deve
ser interpretado e aplicado em conjugagdo com o art. 197 ° (Agrava~do). Que,
ao contrdrio do preceito hom6logo da versdo de 1982 (art. 183°), generaliza
a agravagdo da pena a violaCdo de domicilio. E tanto na forma simples como
na forma qualificada que, por esta via, acaba por ter uma moldura penal pr6-
xima da estabelecida no diploma de 1982.

Manuel da Costa Andrade

714 Manuel da Costa Andrade

Introdu4ao cm lugar vedado ao rdhhco (§§ I-2) Art. 191"

Artit;o 191"
(lntrodufdo em lugar vedado ao priblieo)

Quem, sem consentimento ou autoriza~ao de quem de direito, entrar

ou permanecer em patios, jardins ou espa~os vedados anexos a habitagao,
em barcos ou outros meios de transporte, em lugar vedado e destinado a
servi~o ou a empresa publicos, a servi~o de transporte ou ao exercicio
de profiss6es ou actividades, ou em qualquer outro lugar vedado e nao
livremente acessivel ao p6blico, e punido com pens de prisao ate 3 meses
ou com pena de multa ate 60 dial.

1. Generalidades

§§' I Ja noutra sede (art. 190" § I ss.) se procurou p6r a descoberto o sentido,
alcance e implicac6es pratico-juridicas da opcao do direito portugu6s que, ao
arrepio da licao prevalecente em direito comparado, autonomiza a tutela penal
da inviolabilidade do domicilio (art . 190°) face aos demais espagos reserva-
dos e nao livremente acessiveis ao p6blico a que se reporta o art. 191 0.
Uma soluc`ao que permite a,-xtremar c contrapor os bens juridicos correspon-
dentes as duas incriminacbes contiguas: no primeiro caso protege-se a reserva
da privacidadclintimidade, enquanto no segundo se protegem bens juridicos
distintos e consonantes com o leque heterogeneo de func6es ou interesses
cuja prossecucao oll salvaguarda reclama a inviolabilidade destes outros espa-
cos . Uma separacao das aguas que: se prolonga ao nivel do regime, origi-
nando respostas centrifugas eln nluitas areas pratico-juridicas. E que, por isso,
nao devcra ser subestimada. Como o tern feito o Ac . do STJ de 16-3-88
segundo o qual: "o crime de introducao em lugar vedado ao p6blico nao 6 um
crime contra o patrim6nio, mas sill] um crime contra as pessoas, visando-se,
atrav6s dole tutelar ainda a intimidade pessoal a que todo o cidadao tem
direito" (Blvl.l 375" 213) .

2 As diferencas e descontinuidades assinaladas nao impedem que entre

as duas incriminac6es subsistatn i"Lialmente decisivos elementos de comu-
nicabilidade . Que se espelham na contiguidade sistematica e na pertin6ncia
comum ao capitulo dos crimes contra a reserva da vida privada . Que s6
apressadamente poderia levar-se it conta de Lima daquelas assistemicidades
tao frequentes (como por vexes incontomaveis) nas codifieac6es penais . Entre
os elementos cornuns avultam OS que contendem com elementos nucleares e

Manact da ('o,vla ilialat ;lc 71 5

Art. 191" (§§ 2-5) Crimes contra as pessoas

estruturais da factualidade tipica como o objeeto da agao e a conduta tipica.

Num case e noutro, ha-de tratar-se de um espap fisicamente detnarcado e deli-
mitado ou, na formulagdo de AMELUNG, de um "territorio fisicamente asse-
gurado" (7_StW 1986 403 s .) . O que, per sua vez, imprime cunho a conduta
tipica . Que, para al6m de configurar uma entrada ou permanencia arbitrA-
rias, tern, em ambos os cases, de actualizar-se pela via da ultrapassagem de
uma "barreira fisica" (Id . ibidem). Resumidamente, tanto o art. 190° como o
art. 191° asseguram uma protecCdo formalizada aos pertinentes bens juri-
dicos : em ambos os cases a entrada arbitrdria no espap fisicamente delimitado
constitui pressuposto necessario e sufaciente para o preenchimento da factua-
lidade tipica . Em conformidade, tamb6m em mat6ria de art. 191° a concordancia
do portador concrete hd-de ser levada ao estatuto doutrinal e ao regime juri-
dico-penal do aeordo que exclui a tipicidade .

§ 3 Compreende-se, assim, que em muitos aspectos sejam honr6logas ou muito identi-

cas as respostas de indole doutrinal e pratico-juridica . E o que sucede, por exemplo, em
dominios como o tipo subjective e a comparticipasao. Que, per vias disso, nao serio aqui
objeeto de tratamento aut6nomo, bastando-nos corn uma remissao para o que, a este pro-
p6sito, fica consignado no comentario ao art . 190". Um comentario que, corn as devidas
adaptag6es, podera tomar-se aqui con-to doutrina geral subsididria .

§ 4 Tamb6m a incriminagdo da Introdupdo em lugar vedado ao publico

(art. 177° da versdo de 1982) ndo passou inteiramente imune A reforma de 1995 .
Por um lado, substituiu-se a expressdo "contra a vontade expressa ou presu-
mida" pela f6rmula "sem consentimento ou autorizaoo". Por outro ]ado, subs-
tituiu-se a expressdo "qualquer outro lugar reservado", pelo incise "qual-
quer outro lugar vedado". Uma modificagdo que, v6-to-emos, nao pode
imputar-se apenas ao prop6sito de uniformizagdo de linguagem e melhoria
de estilo .

11. O(s) bem(ns) juridico(s)

§ 5 O desdobramento em dual incriminagoes (arts. 190° e 191 °) duma mat6-

ria que a generalidade das legislag6es inscrevem sob uma s6 e comum rubrica,
permitiu ao legislador portugu6s construir a viola~do de domicilio a partir de
um bem juridico claramente recortado, tanto na perspectiva conceitual como
teleol6gica e politico-criminal . E que nada tern de comum corn o bem juri-
dico que estara subjacente a incriminagdo da introduCdo em lugar vedado ao
publico. Esta op~do permitiu superar as grandes aporias corn que se deba-

71 6 Manuel rla Costa And arle

IntroduFao em lugar vedado ao publico (§§ 5-8) Art. 191"

tern a doutrina e os tribunais de outros paises (cf. art. 190° § 2 ss .) . Mas dei-
xam subsistir algumas dificuldades quanto a identificagao e defmigao do bem
juridico que polariza a incriminagao do art. 191° .

§ 6 A incrimina~ao visa salvaguardar a inviolabilidade de um conjunto

heterogeneo de espagos que se estendem por um continuo numa perspec-
tive de privacidade / publicidade. Um dos polos 6 ocupado pelo "patios, jar-
dins ou espa~os vedados anexos a habitaVdo", v. g., um quintal murado ou deli-
mitado por uma sebe . Tamb6m cairao aqui espaVos fechados (v. g ., garagens,
arruma~do, gincisio), afectados a uma habitagao mas dela fisica e espacialmente
separados, ou afectados a varies habitag6es (v. g., garagem colectiva ao dis-
por dos varios cond6minos ou inquilinos de um pr6dio). Trata-se de espagos
ainda ao alcance do halo da inviolabilidade do domicilio e cuja tutela penal
releva ainda da protecgao da privacidade. E a que, por vias disso, talvez haja
de estender-se o privilegiado regime processual penal das buscas domicilik-
rias (art . 177° do CPP) .

§ 7 No extremo oposto estao os "espaVos vedados e destinados a servi~o ou

a empresa publicos, a servi(o de transports". A sue protecgao penal - e
pense-se, v. g., em edificios colocados ac, servigo do governo, do parlamento,
dos tribunais, da administragdo p6blica, das escolas, hospitais, igrejas, estagbes
de caminhos de ferro, estag6es de metropolitano, aeroportos, estag6es rodo-
viarias, etc . - s6 pode louver-se dos valores da racionalidade econ6mica e
da eficicia burocritico-administrative . Sao valores cuja prossecugao pode
estar associada a margens maiores ou menores de segredo: trata-se, por6m, de
segredos de ordem instrumental ou "estrat6gica" (AMELUNG), que nada tern a
ver corn a privacidade e a reserva pessoal . Estes sdo, pelo contrario, espagos
cujo regime juridico-penal tern tamb6m de prestar homenagem as exigencies
da publicidade e transparencia, conaturais a ideia e a experiencia da partici-
pa~do demoercitica (COSTA ANDRADE, Consentimento 366 ss . ; SCHALL, Die
Schutzfunktionen der Strafbestimmung gegen Hausfriedensbruch 111 ss .; BAP-
TISTA MACHADO, Participa~do e Detcentraliza~do 1982 40 e passim).

§ 8 No cameo interm6dio situam-se os espa~os privados como os ocupa-

dos por estabelecimentos comerciais, unidades fabris, ateliers de artistas,
escrit6rios de advogados, ou consult6rios de m6dicos, etc. Ainda aqui um
diversificado universo de situag6es corn conotag6es claramente diferenciadas
na perspective da privacidade-publicidade e, por vias disso, corn uma topo-
grafia assim6trica no continuo a que nos vimos reportando . A titulo de exem-

Manuel da Costa Andrade 71 7

Art. 191" (§§ 8-9) Crimes contra as pessoas

plo, e tao evidente como invencivel a distancia que, a este proposito, separa
um estabelecimento comercial aberto ao pciblico (supermercado) e um escri-
torio de advogado . No primeiro caso sobreleva a tutela "espacialmente for-
malizada" da eficacia e racionalidade do funcionamento do estabelecimento
segundo o criterio e os interesses legitimos do titular . E so neste sentido e
corn este alcance pode ganhar relevo a tutela da reserva e do segredo (RUDOL-
PHI, SK § 123 4 ss .) . O que sugere um regime juridico-penal tendencial-
mente sobreponivel ao que e dispensado a tutela dos espagos reservados a ser-
vi~os publicos . Diferentemente, ja a tutela da inviolabilidade do escritorio de
advogado emerge, em boa medida, como tutela do segredo professional,
um valor consabidamente permeavel a densidade especifico da privaci-
dade / intimidade pessoal (cf. infra art . 195° ss.) . Entre as posigoes ocupa-
das, respect ivamente, pelo estabelecimento comercial aberto ao publico e o
escritorio de advogado, situar-se-do espa~os destinados a unidades fabris,
laboratorios de. investiga4ao, etc ., tutelados contra a devassa e espionagem
da concorrencia.

§ 9 A puni~ao da violagao dos espagos previstos no art . 191° esta, assim,

preordenada A salvaguarda de um conjunto heterogeneo de valores ou inte-
resses. Que vao desde os valores ainda conotados corn a reserva e o segredo
pessoais, passando pelo segredo comercial e industrial, ate aos valores da efi-
ciencia economica e burocratico-administrative . A incriminagao pode mesmo
resultar em protegao, pura e simples, do direito de propriedade : por exem-
plo, a punigao do agente que sent consentimento, entra e permanece em
apartamentos fechados de um bloco habitacional, acabado de construir mas
ainda nao habitado. Considera~oes identicas poderiam adiantar-se a propo-
sito, v. g ., da entrada indevida em automovel particular, a entender-se, como
parece ser o caso, que esta conduta cabe ainda na factualidade tipica. Face a
esta pletora de interesses nao se afigura possivel identificar um ~nico bent juri-
dico capaz de, sent perda da consistencia material -teleologica, emprestar a
incriminagao a indispensllvel racionalidade dogmatica . A persistir-se na defi-
nigao de um been juridico igualmente presente na tutela da inviolabilidade
de todos os espaS;os, terd de optar-se por urna defini~ao exclusivamente for-
mal. O been juridico identif'icar-se-a, assim, corn a posigao juridica reconhe-
cida ao titular, que se analisa no direito de admitir e excluir. Um bent juridico
definido pelo limiar minimo de exigencies e, mesmo assim, um bent juridico
de extensao e compreensao variaveis em fun~ao dos espagos em cause . O poder
de admitir ou excluir varia corn grande amplitude consoante se passe de espa-
qos como um jardim ou um escritorio de advogado para um estabelecimento

71 8 Manuel rla Costa Andrade

Introduyao em lugar vedado a,o publico (§§ 9-ll) Art. 191"

comercial aberto ao publico ou uma repartigao publica. Tudo a projectar-se em

cireas de tutela tipica de ambito ostensivamente desigual .

111. O tipo objectivo

10 Pelas raz6es ja enunciadas, o objecto da acgao tern de assumir a forma

de um espa~o fsicamente litnitado, em termos de a entrada arbitraria s6 ser
possivel ultrapassando uma barreira fisica . Pode ser um muro, uma sebe,
uma paligada, uma rede, um portao, fiadas de arame, barras horizontais, etc.
Pode mesmo tratar-se de uma barreira descontinua "desde que nao perca o
caracter de uma protecgao fisica" (S / S / LENCKNER § 123 6. No mesmo sen-
tido, AMELUNG, NJW 1986 2078 ss .) . O que ja nao basta 6 uma mera barreira
psicol6gica - a barreira du vontade de que fala, v. g., BOHNERT - como a
que resulta das indicag6es inscritas numa placa ou num cartaz ou da sinalizagao
de proibitrao nos termos do CE. (Nesse sentido, por todos, S / S / LENCKNER,
cit. ; contra, mas claramente minoritario, BOHNERT, GA 1983 3 ss.) . Nem sera
bastante a sinalizagao meramente simb6lica como a que resulta de uma sim-
ples fita de plastico (S / S / LENCKNER, id. ibidem). Nao bastam, por isso, indi-
cag6es como "parclue reservado a cond6minos" ou "parque reservado a magis-
trados" desde que desacompanhados daquela barreira fisica . Um entendimento
que a reforma de 1995 quis seguramente tornar univoco . Nesse sentido joga,
para alem do elemento literal (substituigao da expressao "reservado" pela f6r-
mula "vedado") o elemento hist6rico, que nao deixa subsistir dfvidas quanto
a vontade do legislador (cf. Actas 1993 299) .

§ 11 De acordo corn o teor expresso do preceito - e a semelhanga do que

se passa corn o art. 190° -- tambdm aqui caern sob a protecgdo tipica "coi-
sas" ou espagos muito diversificados . Por exemplo : a protecgao dispen-
sada ao estabelecimento comercial, que se nos afigura inequivoca (em sentido
contrario, cf. o Ac. do STJ de 16-1-9 1, apud LEAL-HENRIQUES / SIMAS SAN-
ros 374) estende-se a todos os espagos (mesmo coisas m6veis) afectados a acti-
vidade comercial (ou industrial). A titulo de ilustragao : os estaleiros de uma
obra; a "roulotte" convertida em "lugar de venda" de andares ou instalada
numa feira como bar ou loja de "farturas" ; a barraca de um feirante; a tenda
de um circo; o aviao, autocarro, carruagem de comboio, elbctrico ou barco
convertidos em bar, restaurante, discoteca, sala de jogos, etc. Enquanto isto,
os avi6es, barcos, autocarros, carruagens, electricos no activo sao directa-
mente protegidos como "meios de transporte". Uma designagao que parece
incluir tambem o pr6prio autom6vel privado, mas ja nao uma moto (que ndo

Manuel dca Costa Andiadu 71 9

Art. 191° (§§ 11-13) Crimes contra as pessoas

configura um espago limitado) . Ja as estag6es de caminho de ferro, aeropor-

tos, portos, heliportos, esta46es rodoviarias e suas dependencias (oficinas,
garagens, hangares, armazens de dep6sito de mercadorias, etc.), valerao como
"lugar vedado e destinado a servi~-o de transporte" .

§ 12 A acgao tipica compreende duas modalidades de conduta: a entrada e

a permanencia arbitrcirias, isto e, a entrada sem consentimento e a permanencia
depois da intimagdo para se retirar ou depois de esgotado o fundamento de legi-
timagao ou de nao punicao da permanencia . E sobretudo na determinagao do
universo de condutas tipicas que se reflecte a diversidade de estatutos dos
m6ltiplos e heterogeneos espa~os cobertos pela incriminatgao. Desde logo por-
quanto, jA o vimos (supra § 9), sao incontrolavelmente assimetricos os pode-
res (de limitagao, condicionamento, autorizagao, denegagao, controlo) que
assistem aos respectivos titulares . Se ha espagos em relagao aos quais o titu-
lar obtem poderes praticamente ilimitados e insindicAveis de decisao (mais uma
vez: jardins, patios, escritorio de advogado), outros ha em que a regra e,
pelo contrario, a publicidade, rnesmo duma publicidade, constitueionalmente
imposta . Tenha-se em vista a publicidade das audiencias dos tribunais (CRP,
art. 206°) que s6 comporta as excepg6es ditadas pela policia da audiencia ou
pela salvaguarda de eminentes valores pessoais . De um modo geral, tambem
a afectatgao ao servigo publico e a subordinagao a regimes onde prevalecem
as categorias e os principios do direito publico restringem a liberdade da
decisao de permitir ou recusar o acesso a espagos onde funcionam os servi-
qos da administragao p6blica. Noutro piano, sdo igualmente escassas as pos-
sibilidades para limitar ou controlar o acesso a um estabelecinlento comercial
aberto ao publico. Pela sua natureza - SCHALL fala, a prop6sito, de uma
"esfera semi-publica" (cit. 150 ss .) - este espago estA preordenado A maxi-
mizagao dos contactos e nao a sua redugao . Ao titular sobrara apenas a pos-
sibilidade de condicionar o acesso em geral (atraves da determinagao dos
horarios de funcionamento) ou de proibir o acesso a certas pessoas. Proibigbes
que nao poderao, em qualquer caso, redundar em descriminag6es abusivas
(v. g., de trabalhadores migrantes, de pessoas pertinentes a uma raga, etc.)
incompativeis com o respeito devido A dignidade humana (BOHNERT, GA
1983 5; MAUNZ / DURIG / HERzoG art. 3 1 516; KUHNER, NJW 1986 1397;
CHRISTENSEN, J14S 1996 876 ss .).

§ 13 Uma correcta interpretagao e aplicagao da factualidade tipica imp6e uma

decidida reduFdo teleol6gica ao nivel do elemento sem consentimento. Nao
pode considerar-se tipica a pratica quotidiana de quem se dirige a um super-

720 Manuel da Co,sto Andrade

Introduyao em lugar vedado ao publico (§§ 13-14) Art. 191"

mercado, estagao ferroviaria, reparti~ao publica, etc ., sem ter previamente

obtido o consentimento (rectius o acordo) de quern de direito . O que pode
lograr-se alargando o ambito do consentimento presumido ou, em alterna-
tiva, adscrevendo-se ao inciso sem consentimento o sentido e alcance da
expressao contra a vontade . Esta ultima era precisamente a formula utili-
zada pela versao de 1982 (art . 177"), nada permitindo acreditar que tenha
sido intengao do legislador de 1995 sancionar o alagamento da extensao da
factualidade tipica da incriminagao que a inova~ao legislativa em si mesmo
sugere . E que terd ficado apenas a dever-se a homologia corn identica alte-
ragao introduzida no art . 190° - mas ai corn um alcance tao obvio como jus-
t1ficado (cf. art . 190° § 22) . Em qualquer caso, cremos que so preenchera a
factualidade tipica a entrada contra a vontade expressa ou presumida de
quern de direito.

14 Importa, para aldm disso, precisar que nem sempre a proibigdo expressa
ou presumida ditara, sem mais e so por si, a tipicidade da conduta . Pelo con-
trario, a violagao da proibitgao "s6 tera relevo juridico-penal quando, para
alum de exteriormente reconhecivel pelo titular do Hausrecht, for de molde a
por em causa o normal funcionamento on o processo de trabalho" (SCHALL,
cit . 153) . Ndo sera tipica a violaFao da proibirgao de entrada que recai gene-
ricamente sobre um grupo determinado de pessoas, por algudm cujo com-
portamento no momento e no acto de entrada nao se distingue exteriormente
dos demais clientes . Este um entenditncnto que colhe o apoio generalizado dos
autores (e dos tribunals alemaes), segundo os quais em se tratando de areas
ou espaqos em geral acessiveis ao publico, os "maus propositos" - imorais,
criminosos, contrarios u vontade do titular - que possam animar o agente nao
bastam para detenninar a tipicidade da conduta . Ndo preenche, por isso, o crime
do art . 191° o "cliente" do supermercado que entra para fazer furto de artigos
(shopliffting) ou para ver se os pregos (a qualidade, etc.) dos produtos sao con-
formes corn as prescrigoes legais (Testkdufer). Mesmo que, por hipotese, este-
jam expostos a porta do estabelecimento cartazes proibindo a entrada de Tes-
tkdufer ou de pessoas glue pretendam praticar furto . Isto pressuposto que, no
momento da entrada, pela sua aparencia exterior, tais agentes respondam ao
estereotipo do vulgar comprador, cliente ou visitante (cf. CosTA ANDRADE,
Consentimento 375 s .; SCH,'kLL, cit . 150 ss . ; S / S / LENCKNER § 123 22 ss .;
RUDOLPHI, SK § 123 26; AMELUNG, NStZ 1985 457 ; BOHNERT, GA 1983 11 ss.;
contra, SCHAFER, LK § 123 32) . Nestes casos, so preenchera a factualidade
tipica o agente que entre no espago vedado corn modos que o afastam noto-
riamente do padrao das pessoas norlnalmente autorizadas a faze-lo . Como

N9anuel clu Cn.rla .Anclr-cule 721

46 - Col .
 Art. 191" (§$ 14-17) Crimes contra as pessoas

sucedera quando, em hora de expediente, algu6m entra num banco disfar-

gado sob uma mascara ou exibindo armas. O mesmo devendo afirmar-se para
as hip6teses em que o agente viola uma proibi~ao directa e expressa de
entrada que the 6 pessoalmente dirigida .

§ 15 Consideragbes identicas valerao em relagao a espagos destinados a

servigos publicos ou empresas de transporte . A entrada e perman8ncia, em
principio livres para quaisquer pessoas, s6 poderao ser proibidas quando "per-
turbem ou ponham claramente em perigo o normal funcionamento do ser-
vigo ou a capacidade funcional da actividade do Estado" (RUDOLPHI, SK § 123
34). Segundo os autores e tribunais alemaes, tal sucedera, por exemplo, quando
uma estatgao de caminho de ferro 6 utilizada para encontro de homossexuais .
Uma solugao dificilmente sustenOvel - ex vi principios constitucionais como
os da igualdade, ndo discrimina~do, direito d diferenp - pelo menos enquanto
nao for generalizavel a outras mamfesta~6es consideradas de anti ssocialidade
ou associalidade (prostituigao, trafico e consumo de drogas, etc.).

§ 16 Ha casos em que o consentimento ou autorizagao de entrada ou per-

man6ncia sao limitadas £1. um grupo de pessoas referenciadas por certa quali-
ficagao (v. g., ser comerciante, para o acesso a armaz6ns de grossista) ou
pela detengao de um cartao ou bilhete de entrada. A entrada de pessoas nao
pertinentes ao grupo preenchera, em principio, a factualidade tipica . S6 nao sera
assim se a conduta do titular - v. g . renuncia ao controlo de entradas -
valer como denega~ao das exigencias formuladas . Ja 6 mais controversa a
solurgdo dos casos em que o agente consegue entrar ou permanecer simulando
dolosamente o preenchimento dos pressupostos pr6-definidos . (Sobre o pro-
blema, RUDOLPHI, SK § 123 27 ; S / S / LENCKNER § 123 24). Tendo sempre
presente a heterogeneidade de situago-es, 6 possivel afirmar a tipicidade se o
agente ultrapassa uma proibigao que the era pessoalmente dirigida, induzindo
(o titular) em erro Sobre a sua identidade . Ja sera inversamente de susten-
tar a atipicidade nos casos em que a manobra enganosa so resulta porque o
titular reduz, ou omite mesmo, os normais procedimentos de vigilancia e con-
trolo. Nestes termos deverao ainda levar-se a conta de atipicidade condutas
como : entrar num comboio sem bilhete desde que o facto nao implique a
ultrapassagem de. balTeiras fisicas ou sistemas (v. g. automaticos) de controlo .

§ 17 Nao preenchem a factualidade tipica as pessoas que, pertencendo aos

quadros de uma empresa ou servigo p6blico, entram ou permanecem em
espatgos da empresa ou servi~o, em contravenrgao das normas de disciplina

72 2 Manuel da Cosia Andrade

Introdu~So em lugar vedado ao pdhlico (§§ 17-20) Art. 191"

e funcionamento internos . Assim, nao preenchem o tipo do art . 191°: o

continuo que sem autorizagao entra e permanece indevidamente no gabinete
do director; o recluso que, contra as normas do estabelecimento prisional,
pelmanece na cela de outro recluso ou, fora das horas de refeig6es, no refei-
t6rio .

IV As causas de justificagao

§ 18 A exclusao da ilicitude nao assentara em principios significativamente

diferentes daqueles que sustentam a justificagao no contexto do' art . 190°.
O que aqui avultarao serdo sobretudo as singularidades da casuistica, com
constela~6es tipicas que merecem uma referencia. Desde logo, ganham aqui
relevo as situag6es de desfasamento entre entrar e permanecer que empres-
tam um maior ambito de vigencia il derimentc a titulo de exercicio de um
direito . Ha, na verdade, casos em clue a entrada legitima (por hip6tese, em
nome de urn contrato) pode justificar a permanencia mesmo para aldm da
intimagao para sair. Exemplo de escola: o cliente de um restaurante tern sem-
pre o direito de permanecer pelo tempo necessario a consumir a refeigao que
encomendou.

19 O direito de necessidade nao justifica a ocupagao de casas vazias .

Num Estado de direito social as insuficiencias da politica de habitagao (da res-
ponsabilidade do Governo) nao podem ser colmatadas A custa do sacrificio da
propriedade privada (RUDOLPHI, SK § 123 39; S / S / LENCKNER § 123 33 ;
DEGENHART, JUS 1982 ; OsTENDORr, JUS 1981 641 ; SCHALL, NStZ 83 247) .
O caso ja sera diferente numa situagdo de perigo para a vida ou a saude: o
direito de necessidade ja justificara a ocupagAo indispensAvel e pelo tempo
necessario para obviar Aquele perigo . O exercicio do direito de greve interrompe
o direito (dos trabalhadores) de entrar e permanecer nos locais de trabalho con-
tra a vontade do patrao. A liberdade de imprensa legitima a entrada em edi-
ficios ou reparti~6es publicas para relatar uma ocupagao ; mas jA nao a entrada
em edificios ou empresas privadas (mesmo que para tomar conhecimento e rela-
tar uma ocupagao) . (Cf. por todos, S / S / LENCKNER § 123 33) .

V Concurso

20 Havera concurso real com o crime de dano em caso de entrada com

arrombanlento . Nao e pacifico o tratamento do concurso entre a introdu~do em
lugar vedado ao puhlico e o furto qualificado nos termos do art . 204°, n° 2,

Manuel da Costa Andrade 723

Art. 191" (§ 20) Crimes contra as pessoas

al . e) . Segundo o entendimento do STJ (no contexto da versdo de 1982),

haverd concurso real " mostrando- .se desnecesskria a qualificaCdo do furto a
circunstdncia" prevista na al . e) do no 2 do art. 204° . Isto em termos hom6-
logos ao que, segundo o tribunal refere, deve valer para o concurso entre
viola~do de doinicilio e furto qualificado (cf. neste sentido o Ac . do STJ
de 25-11-87, BMJ 371° 245) . Em sentido contrdrio pronunciou-se jd a RP
por Ac . de 1-2-89 (BMJ 384° 656), sustentando a tese do concurso aparente,
solugdo que se nos afigura mais correcta.

Manuel da Costa Andrade

72 4 Manuel da Costa Andrade

Devassa da vida privada (§§ I-2) Art . 192°

Artigo 192"

(Devassa da vida privada)

1. Quem, sem consentimento e corn inten~ao de devassar a vida pri-

vada das pessoas, designadamente a intimidade da vida familiar on sexual :
a) Interceptar, gravar, registar, utilizar, transmitir on divulgar con-
versa on comunicagao telef6nica;
b) Captar, fotografar, filmar, registar on divulgar imagem das pes-
soas on de objector on espagos intimos ;
c) Observar on escutar as ocultas pessoas que se encontrem em
lugar privado ; on
d) Divulgar factor relativos a vida privada on a doenga grave de
outra pessoa ;
e punido corn pens de prisao ate um ano on corn pena de multa ate 240 dias.
2. O facto previsto na alinea d) do numero anterior nao e punivel
quando for praticado como meio adequado para realizar um interesse
publico legitimo e relevante.

1. Generalidades

§ 1 A descoberta da privacidade como emanagao ou exigencia directa da

pessoa e, por isso, como direito merecedor de tutela juridica e relativamente
recente. Isto apesar de ao longo da historia ser possivel referenciar aflora-
mentos mais ou menos consistentes de cuidado corn a salvaguarda duma area
de reserva. E conhecida a preocupatsao dos gregos corn a separagao entre a
esfera publica e a esfera privada . Entre os sinais invocados para definir a
organizagao comunitdria e polifca de Atenas como uma democracia, TUCIDt-
DES invoca expressamente o reconhecimento ao cidadao de uma area de
reserva. Onde ele pode estar e confrontar-se a magem de todo o escrutinio ou
controlo (TuciDIDES, Hist6ria da Guerra do Peloponeso, Livro II, XXXVII; 2).
De todo o modo, so o advento da modemidade e do individualismo trouxe con-
sigo os pressupostos teologicos, filosoficos, culturais e sociologicos que per-
mitiram encarar a privacidade como um novo direito pessoal.

§ 2 Foram, contudo as transformatgoes s6cio-culturais, cientifico-tecnol6gicas

e juridicas dos fins do sficulo passado e primeira metade do s6culo presente que
puseram a descoberto a necessidade e a urgencia de assegurar uma eficaz tutela
juridica - nomeadamente juridico-penal - A privacidade. Por um ]ado, a

Manuel cla Costa Andrarle 725

Art. 192" (§§ 2-3) Crimes contra as pessoas

seculariza~do, o "desencantamen to do mundo" (WEBER) e o triunfo da racio-

nalidade alteraram decisivamente o sentido da experiencia da pessoa na socie-
dade. A pessoa passa a ser referenciada pelo seu "papel" e a valer como um con-
junto de expectativas abstractas e generalizadas, que ameatgam dissolver a
individualidade e subjectividade . Para fugir a esta situagao de homeless (BER-
GER / BERGER / KELLNER, The Homeless Mind 1982) e ndo sucumbir aos rui-
dos e pretens6es da sociedade e do Estado, a pessoa "entrincheira-se na esfera
privada, com os seus encantalnentos e emo~6es" (LUCKMANN, La religion invi-
sible 1973) . A revolugAo cientifico-tecnol6gica trouxe consigo a massificagao
de meios sem precedentes de devassa . Desde os gravadores e teleobjectivas
aos microfones ou cdlnaras ocultas ate As mail recentes possibilidades de reco-
lha e tratamento informatico de dados pessoais que deram corpo a ameaga do
fantasma do "homem de vidro'' (GALLAS, ZStW 1963 16 s.; FARIA COSTA,
O Direito Penal, a InjornOticu e a Reserva da Vida Privada ; CUNHA RODRIGUES,
Infornrftica e Reserva Cla Vida Privada) . Por ultimo, foram os desenvolvi-
mentos mediatizados pela afirmag5o do chamado direito geral de personalidade
e pela elevagdo da dignidczde humana a categoria de valor supremo da ordenagdo
constitucional que emprestaram a plausibilidade doutrinal A tutela juridica da pri-
vacidade / intimidade (Bi?NDA, Willi Geiger--FS 1974 23 s.; ORLANDO DE CAR-
VALHO, Teoria Geral. Surnezrios 1981 89 S. ; MOTH PINTO, BFD 1993 479 s .).

3 E costume apontar o escrito publicado em 1890 por WARREN / BRANDEIS

(The Right to Privacy, Harward Law Revue 1890 193 s .) como o primeiro
manifesto em abono do reconhecimento e protecgdo juridica do right to be
let alone (COOLEY) . Na Europa, as posigoes doutrinais e as propostas legis-
lativas nesse sentido comegaram a multiplicar-se a partir do inicio do seculo .
Com destaque para a proposta adiantada por BELING que configurava ja uma
incriminagao directamente preordenada A tutela da privacidade / intimidade,
como bem juridico aut6nomo, em termos identicos aos que hoje sao consa-
grados pela generalidade das IegislaS6es . Por vias disso, BELING apontava
para a punigao da indiscri~ao, independentemente da verdade ou inverdade da
imputa~ao e do caracter desonroso dos factor objecto de devassa (BELING,
Wesen, Strajbarkeit and Bevveis der ublen Nachrede 1909 48) . E que a regra
era entao conceber a tutela da privacidade como reflexo ou projecgdo de
outros bens juridicos jd anteriormente decantados e mais estabilizados, como
a propriedade (direito anglo-sax6nico, cf. PEMBER, Privacy and Press 1972 3 s. ;
CUNHA RODRIGUES, Cadernos de Bio-Etica 1994 37 s., GOMEZ PAV6N, La inti-
midad como objecto de protecci(in penal 1989 12 s .) on a honra (direito ger-
manico) . As primeiras propostas de puni~,ao da indiscrigdo, constantes dos

726 Manuel do Coslu Andrade

Devassa da vida privada (§§ 3-6) Art. 192°

sucessivos projector de CP elaborados na Alemanha a partir de 1909 seriam

invariavelmente feitas em nome do prop6sito de assegurar o "refortgo da pro-
tec9ao da honra" . Um modelo a que se manteria fiel o projecto governamen-
tal (1962) cujo § 182 s6 incriminava as praticas de devassa da vida privada
quando se reportassem a factos "desonrosos" . Uma solugao que concitou a cri-
tica generalizada da doutrina (GALLAS, ZStW 1963 26 s.; SCHMIDT, ZStW 1967
774 s. ; ROEDER, Mauraclr--FS 1972 347 s.; SCHONEMANN, ZStW 1978 36 s. ;
OTTO, Schwinge-FS 1973 71 s.) e que s6 seria definitivamente ultrapas-
sada pelo § 145 do AE, directamente preordenado a tutela penal da privaci-
dade / intimidade como been juridico-penal aut6nomo .

4 Em Portugal a privacidade / intimidade goza de expressa consagragao

constitutional - art. 26"-1 da CRP, que reconhece a todos o direito a reserva
da intimidade da vida privada e familiar - e juscivilistica - CC, art. 80°,
Direito d reserva sobre a intimidade da vida privada. No piano juridico-criminal
o direito portugues conhece a incriminagao directa e exclusiva dos atentados con-
tra a privacidade a partir de 1973 (Base I da L 3/73, de 5 de Abril) . Um regime
que no essential seria acolhido pelos arts. 178° e 180° do CP de 1982 e, de
forma melhor elaborada, pelo art. 192° da versao de 1995 . E isto depois de o
ProjPE 1979 ter pela primeira vez introduzido no processo de codificagao um
capitulo novo sob a rubrica Dos crimes contra a reserva da vida privada.

§ 5 A proibigao das praticas de devassa obedece em primeira linha aos inte-

resses da pessoa . Trata-se de assegurar ao individuo o dominio sobre a sua
esfera privada e, por vias disso, um espago de isolamento e auto-determina-
q5o resguardado contra as intromiss6es e injungoes da sociedade e do Estado .
A privacidade / intimidade e, univocamente, um bem juridico pessoal. Mas
a sua tutela resulta tamb6m em vantagens ou fun~oes para o sistema social .
Ela opera como um "mecanismo de isolamento" (PARSONS, El sistema social
1976 art. 291 s .;): muitas violagoes das normas ndo abalam a sua estabiliza-
qao e as construg6es alternativas da realidade ndo ameagam a plausibilidade
da construgao social dominants (SCHONEMANN, ZStW 1978 15 s. ; COSTA
ANDRADE, Consentimento 371 S. ; POPITZ, Ober die Prdventivwirkung des
Nichtwissens 1968 14 s .).

II. O bem juridico

§ 6 Como bem juridico-penal tipico, a privacidade / intimidade protegida pelo

art. 192" tem a estrutura axiol6gico-normativa de uma liberdade fundamen-

Manuel da Costa I ndmde 727

 Art. 192" (§§ 6-8) Crimes contra as pessoas

tal. f
i a liberdade ; que assiste a cada pessoa de decidir quem e em que termos
pode tomar conhecimento ou ter acesso a espagos, eventos ou vivencias per-
tinentes a respective area de reserva. Nesta linha e pertinentemente, define
SCHONEMANN a privacidade como "a liberdade do individuo perante o Estado
e a .sociedade" (ZStW 1978 31 ) . Em sentido convergente fala KAMLAH de um
direito de "estar livre ou separado da sociedade ou dos olhares dos outros"
(Right of Privacy 1969 57) . Por isso, precise GALLAS, s6 sera merecedor de
pena "quern violar a exigencia de outra pessoa de que sejam respeitadas as bar-
reiras erguidas para a proleccao da sue esfera privada e nessa medida seja res-
peitado o seu poder exclusivo de disposigao sobre aquela esfera" (ZStW
1963 22 . No mesmo sentido, O'rro, Schwinge-FS 1973 71) .

7 Noutra perspective, objecto de protecgao - e de lesao tipica - e aqui

a privacidade em sentido material . Na formula~ao do AE, a "area da vida
emmentemente pessoal (hekhtspers~inlichen Lebensbereich) (AE 29) e que, nos
termos do art. 192°, compreende, nomeadamente, a vida familiar, sexual ou
doen~a grave. Trata-se, em qualquer caso, de uma enumeragao meramente
exemplificativa que nao esgota, nem na sue extensao nem na sua com-
preensao, a privacidade / intimidade . "A pessoa nao e s6 privada, intima,
reservada, quando passa a porta da sua morada e corre as cortinas . Na rue,
nos edificios pfiblicos, nos jardins, a pessoa continua envolta numa esfera pri-
vada" (LEtTF DE CAMPOS, /?P'/) 1991 211 ) . Podemos assim, acolher-nos a
ligao do Parecer 121/80 (23 de Julho de 1981) da PGR segundo o qual :
"a intimidade da vida privada de cada um, que a lei protege, compreende aque-
les actor que, nao sendo secretor em si mesmos, devem subtrair-se a curio-
sidade p6blica por natumis raz6es de resguardo e melindre, como os senti-
mentos e afectos familiares, os costumes da vida e as vulgares praticas
quotidianas, a vergonha da pobreza e as ren6ncias que ela impoe e ate, por
vezes, o amor da simplicidade, a parecer desconforme corn a natureza dos car-
gos e a eleva~ao das posig6es roc iais . Em suma, tudo: sentimentos, acgoes
e absten0es" (BAY 309° 142) .

§ 8 Corn a estrutura de uma liberdade que se realiza na comunicagao inter-

subjectiva, a privacidade / intimidade compreende a par de uma dimensao
negativa, uma dimensao positiva . Na sintese de KIENAPFEL, na consideragao
juridico-penal da privacidade / intimidade tern de partir-se da incindibili-
dade do "s6 e do estar corn" (KIENAPFEL, Privatsphdre and Strafrecht 1969
34 s .) . O direito a reserva da privacidade / intimidade tanto se realiza pela
via negativa do afastamento ou exclusao de uns como pela via da aceitagao

72 8 Manuet da Cosla ilndrade

Devassa (la villa privada (§§ 8-9) Art . 192°

ou abertura a outros . Uma considera~ao que imprime cardcter a manifesta-

qao de concordarlcia do portador conereto do bem juridico . Que assume o
estatuto e obedece act regime do acordo (que afasta a tipicidade). Noutra
perspective, deve hoje considerar-se superada a controversia doutrinal entre
a chamada teoria da vontade (Willenstheorie) e a teoria do interesse (Inte-
ressentheorie) . Para clue um determinado facto ou vivencia pertenga a pri-
vacidade / intirnidade e goze da correspondente tutela juridica (nomeada-
mente penal) terd de responder cumulativamente tanto as exigencies de uma
vontade-de-reserve comp as de um interesse-de-reserve. Estas altimas impondo
uma redugao significativa do ambito da privacidade / intimidade penalmente
protegida.

§ 9 A lei penal portuguesa presta homenagem A chamada teoria dos tres

graus ou das Ws esferas, cuja primeira formulagdo terA ficado a dever-se ao
Tribunal Constitutional Federal alemao (JZ 1973 504 s.). E que, pare alem de
uma extremada drea da publicidade, distingue entre uma esfera da intimi-
dade e uma esfera da privacidade stricto sensu. A esfera da intimidade cor-
responde ao ultimo reduto do rigth to be let alone, ou, na formulagdo do Tri-
bunal Constitutional, "a ultirna e inviolavel area nuclear da liberdade pessoal" .
Nao deve acompanhar-se o Ac . do TC portugues 459/93 (12-8-93, DR 9-9-93
4811 s .) na parte ern que leva a esfera da intimidade um conjunto de prdti-
cas susceptiveis de configurar ilicitos criminais em dominios como a cor-
rup(do ou os crimes contra a economia . Para alem de estarem em cause con-
dutas normalmente pertinentes a esfera da publicidade, a sue relevancia
juridico-criminal e em qualquer trio bastante pare impor a exclusdo da esfera
da privacidade / intimidade .
A esfera da intimidade e reconhecida a todas as pessoas, independen-
temente do seu estatuto de public . figures ou pessoas da historia do seu tempo
(Zeitgeschichte) : pertinencia as elites da villa politica, cultural, economica,
desportiva, artistiea, etc. Trata-se de uma esfera invioldvel e, como tal, sub-
traida ao principio geral da pondcra(-~io de interesses e em particular A pros-
secu(do de interesses legithnox. Ela configure tambem uma barreira intrans-
ponivel a exceptio veritatis ou a prova da verdade dos factos, em geral
admissivel quando estao em cause atentados a honra sob a forma de imputa-
qao de factos (cf. art. 180", n(I' 2 e 3) . Na sintese do Tribunal Constitutional
Federal alemao : "Nem sequer os interesses superiores da comunidade podem
justificar uma agressao A area nuclear da conformagao privada da villa, que goza
de protec~ao absolute . Uma ponderagao segundo o criterio do principio da pro-
porcionalidade esta aqui fora de cause" (JZ 1973 505).

Mauuel da Costa ilndiacle 729

Art . 192" (§$ 10-12) Crimes contra as pessoas

§ 10 O quadro 6 outro do lado da privacidade stricto sensu . Por um

lado, a sua densidade e extensao sao influenciadas pelo estatuto do porta-
dor concreto, pela sua maior on lnenor exposigao aos holofotes da publici-
dade. Brevitatis causa o ambito da privacidade e inversamente proporcio-
nal ao estatuto social da pessoa . A privacidade - pelo menos a privacidade
penalmente protegida --- tende a ser nula em relagdo As pessoas da histo-
ria do seu tempo em sentido absoluto : quando apesar de tudo se pode
falar de atentado tipico A privacidade, a regra sera a exclusao da ilicitude,
por exemplo, ex vi prossecu~do de interesses legitimos . O mesmo tendera
a ocorrer em relagao As pessoas da historia do .seu tempo em sentido rela-
tivo (v. g., agente ou vitima de um crime, testemunha on vitima de uma catas-
trofe ou acidente, parente de Lima pessoa da historia do seu tempo em sen-
tido absoluto) na direcgdo das qualifica46es, eventos ou espagos que a
tornam uma pessoa da historia do seu tempo . Por outro lado e sobretudo,
a privacidade configura sempre um valor susceptivel de pondera~do para efei-
tos de justificatsao, nomeadamente a titulo de prossecuCao de interesses
legitimos (art. 192°-2) . Nunca, por isso, ela pode configurar um obstAculo
A exceptio veritatis .

11 Apesar de tudo, nao e possivel referenciar um universo de eventos on

vivencias, invariavel e definitivamente pertinentes a privacidade / intimidade.
Porque a privacidade / intimidade nao e um espago material estabilizado e fixo,
estanque face ao dominio da publicidade . A isso se opoe, por um lado, a
relatividade hist6rico-cultural da privacidade, isto 6, a oscilagao das fron-
teiras entre o privado e o p6blico ao ritmo das transformag6es civilizacio-
nais (sobre esta "mudanga estrutural da publicidade" [HABERMAS] Cf. SCHO-
NEMAtv, ZStW 1978 28) . Acresce, por outro lado, a permanente comunicabilidade
entre o privado e, o p6blico, ditada pela relevancia ou refer6ncia sistemico-social
dos factos ou eventos . Mesmo de factor on eventos em geral pertencentes a
esfera da privacidade ou ate da intimidade . Quando tal se da, quando tais
factos ou eventos contendem cons o interesse comunitdrio, eles deixam de
pertencer a privacidade / intimidade, configurando objectos legitimos de
devassa e discussao p6blicas (BENDA, cit . 27 s . ; ROEDER, Maurach-FS 366 s.;
ARZT, Der strafrechtliche Schutz der Intimsphdre 1970 174 s.; SCHMIDT, ZStW
1967 770 s.).

§ 12 Pense-se, por exemplo, no caso protagonizado pelo ministro da defesa

britanico (Profumo) que manteve contactos intimos com uma mulher que era
simultaneamente amante do adido militar sovietico . Suponha-se, de igual

73 0 Manuel du Costa Andrade

Devassa da vida privacla, (§§ 12-14) Art . 192"

modo, que uma mulher visita a consulta de ginecologia de uma clinica, um

facto, em geral, pertinente A esfera da privacidade e mesmo da intimidade . Ja
sera, porem, um facto de irrecusAvel relevo comunitdrio em se tratando duma
princesa consorte de quem a monarquia aguarda noticias sobre a sucessao.
O mesmo podendo adiantar-se em relagao A starlet que todos os dias pro-
cura espantar e chocar corn as noticias sobre as suas aventuras sentimentais .
Tambem aqui a exclusao da esfera da privacidade e, por vias disso, a dene-
gagao da dignidade penal hao-de serlevadas A conta do Aributo devido"
(SCHONEMANN, ZStW 1978 43) por quem vive alimentando o (e alimentando-se
do) cultivo do sensacionalismo.

13 Tambem os factos criminosos - maxime, os crimes de mais 6bvio

relevo e impacto comunitario: crime violento, corrup~ao, white-collar crime
-- caem fora da area de reserva. E o que o Lebach-Urteil (5-6-1973) do Tri-
bunal Constitucional Federal alemAo, vertido sobre o caso do assassinio
dos militares de Lebach, acaba de, em definitivo, clarificar. Segundo o
aresto : "tambem os crimes pertencem em primeira linha Aquele acontecer
hist6rico cuja investigagao constitui precisamente tarefa legitima dos media"
(NJW 1973 1226 s .). Na sea investigagao e, sobretudo, na sea divulgagao
e tratamento jornalistico deve, em qualquer caso, proceder-se por forma a
assegurar o indispensavel respeito pelo principio da presunvdo de inocen-
cia e pelo direito de ressociali as;do (FIGUEIREDo DIAS, DP II 74 s. ; ANA-
BELA RODRIGuES, A Dete rrnina(~c7o da Medida da Pena 1995 325 s.) .
O que vale sobremaneira para o ex-recluso clue ja cumpriu a pena e expiou
a culpa e nao pole ver-se permanentemente exposto no pelourinho dos
media . E tambem neste sentido vai decidida e abertamente a ligao do
Lebach-Urteil.

14 Na caracterizagao da privacidade/intimidade como bem juridico-penal

sobrelevam, assim, as notes da relatividade e variabilidade. A sua com-
preensao e a sua extensao estao incindivelmente ligadas A pessoa do porta-
dor concreto, a sua conduta e circunstancias . O que empresta A privaci-
dade / intimidade a natureza de um conceito marcadamente proteico e
mimetico ou, como ja a see tempo intuia BELING, de um "conceito de bor-
racha" (Kautschukbegriff; cf. BELING, Uble Nachrede, cit. 53). Apesar de
tudo, sobra sempre liquido tratar-se de um bem juridico pessoal e auto-
nomo (designadamente face A honra), que reserva ao see portador concreto
o dominio exclusivo sobre quem pods: ter acesso As "coisas" pertinentes A area
de reserva.

Manmel da Co .vla AnJrade 73 1

Art. 192" (§§ I5-171 Crimes contra as pessoas

111. O tipo objectivo

§ 15 A compreensao do bem juridico que fica esbogada condiciona o con-

te6do e alcance do tipo objectivo . Porque predetennina o dmbito da urea de
tutela tipica e imprime sentido As pertinentes manifestag6es de danosidade
social tipica. Quanto a area de tutela tipica, tudo se conjuga no sentido da
sua redu~ao, isto 6, de urn reforgo qualificado da fragmentaridade pr6pria do
direito penal . Terd de ser assim por forga da vinculaFao social do bem juri-
dico, face a qual uma solugao de "hipercriminalizagao" (SCHUNEMANN) redu-
ziria a sociedade a "uma soma de m6nadas incomunicdveis" (ESER, Wahr-
nehmung berechtigter Interessen 1964 49. Sobre a categoric e os efeitos
prdtico-juridicos dos bens juridicos socialmente vinculados, ESER, cit . 45 e
LENCKNER, Noll-GS 1984 245 s.).

§ 16 A redugao da drea de tutela tipica 6 sobretudo imposta por forga do cha-

mado principio vitimologico ou vitimodogmktico . Segundo SCHUNEMANN,
"uma mdxima interpretativa por for~a da qual s6 sao subsumiveis numa incri-
minagao tipica as condutas que escapam a autotutela possivel e exigivel a
vitima" (Bockelmann--l"S, 1979 130) . Trata-se, fundamental mente, de actua-
lizar o principio de subsidiaridade (ou ultima ratio) em relagao as vitimas que
nao merecem a tutela penal ou dela nao carecem (SCHUNEMANN, ZStW 1978
11 s .; Faller-FS 1984 357 s. ; NStZ 1986 439 s. ; R. HASSEMER, Schutzbe-
durftigkeit des Opfers and Strafrechtsdogmatik 1986; CosTA ANDRADE, RPCC
1992 191 s .). Mesmo os adversArios do principio vitimologico, comp crit6-
rio geral de interpretagao --- e redugao - do tipo, nao deixam de enfatizar
que hd "elementos da factualidade tipica vitimologicamente cunhados"
S / S / LENCKNER. 70b antes do § 13). Isto e, elementos que vinculam a deter-
minagao do dmbito de protecgao e, conseduentemente, do alcance do tipo,
ao principio da auto-responsabilidade do portador concreto do bem juridico.

§ 17 Entre os crimes ern geral apontados como "naturalmente" expostos ao

principio vitimologico figuram invanavelmente as infracg6es que contendem
com a area de reserva, o segredo, a palavra ou a imagem . Quanto A privaci-
dade / intimidade trata-se de tomar nonnativamente operativa a crenga comum
segundo a qual nao deve gritar-se sobre o telhado o que pode e deve clizer-se
ou fazer-se no recolhimento das quatro paredes . Quem o fizer, nao deve poder
contar com a protecgao do direito penal . Na sintese de SCHUNEMANN : "a blo-
cagem da infonnagao 6 o meio mais importante de limitagao do controlo social
ou estadual" (ZStW 1978 28. No mesmo sentido SCHMIDT, ZStW 1967 772 s .).

73 2 Manuel da Costa ilnrlradc

Devassa da vida privada (§§ 17-20) Art. 192"

Contudo, poucos acompanharao SciiCNEMANN quando advoga a descrimina-

lizagao pura e simples dos atentados contra a privacidade / intimidade, come-
tendo a sue protecq.ao juridica as sangoes civilisticas, em nome do principio
de subsidiaridade (',ZStW 1978 40 s.) . Uma tese que, segundo o autor, podera
ainda apoiar-se no caracter "disfuncional" e nos "custos exorbitantes" do pro-
cesso penal : que, em vez de proteger o bem juridico em causa (privaci-
dade / intimidade), acaba por "aprofundar" o seu sacrificio .

§ 18 A danosidade social tipica assume invariavelmente a forma de um

delito de indiscri~ao. Do lado do desvalor de resultado avulta a imposigao
arbitraria de pessoas nao legitimidas a tomar conhecimento dos eventos, dados
ou experiencias objectivamente pertinentes a privacidade ou intimidade .
Enquanto isto, do lado do desvalor de ac~do sobreleva a frustraagao ou ultra-
passagem de barreiras fisicas ou psicologicas . Nomeadamente as barreiras
assentes na confianfa que a cada um merecem as pessoas a que abre o espargo
da sue area de reserva .

§ 19 A configuragao do crime de devassa da vida privada como um delito

de indiscri~do explica que, diferentemente do que tende a suceder com os
crimes contra a honra, a verdade dos factos devassados nao constitua, a
qualquer titulo, razao derimente da responsabilidade penal. Bern vistas as
coisas, e precisamente a verdade dos factos clue, em rigor, configure a dano-
sidade social deste crime e fundamenta a respective ilicitude material . So a ver-
dade e nao a mentira pode trazer a pliblico o que cada um quer legitima-
mente manter sob reserve. Na sintesc de ARZT, "sd as afirma~oes verdadeiras
atingem de forma tipica a esfera da intimidade". Por isso e que "so do ponto
de vista dos atentados contra a honra e correcta a tese de que a divulgagao (de
factos) nao verdadeira e mais gravosa do que a verdadeira . Pelo contrario, do
ponto de vista da esfera intima, e precisamente na verdade da comumcagao que
reside a lesao" (ARZT . Der straf-echtliche Schutz der Intimsphare 158) .

§ 20 A incrimina~ao tipica prevf; um espectro alargado de modalidades de

conduta tipica, que e possivel reconduzir a duas manifestagoes de devassa.
De um lado, a obten~ao da informa~ao atraves da intromissdo na area de
reserva. A conduta tipica concretize-se entao sob a forma de acgoes como
interceptar, graver, registar, utilizar, captar, fotografar, fzlmar, observer ou
escutar as ocultas . Cabem aqui as acgoes de voyeurisme ou de acompanha-
mento ou perseguigao pessoal (v. g ., detectives privados) que contendam
com a privacidade ou intimidade. Por outro lado, a transmissao ou divulga~ao

Munucl du Costa Ancliocle 733

Art. 192" (§§ 20-23) Crimes contra as pessoas

da informa~ao, sc. o alargamento do universo de pessoas a ter conheci-

mento das coisas pertinentes a area de reserva. Trata-se agora de uma con-
duta tipica que pode ter por objecto eventos ou dados a que o agente tenha
tido acesso legitimo. E que se concretiza atraves de ac~oes descritas como:
utilizar, transmitir e divulgar. E que "podem ter lugar atraves de relatos ver-
bais, de artigos de jornal ou revista, da difusao radiofonica ou televisiva, da
comercializagao de gravayoes ou fotografias, da publicagao de um livro"
(MOTA PINTO, BFD 1993 538) .

§ 21 Estando em causa uma infracgdo preordernada A tutela da privaci-

dade / intimidade em sentido material as acg6es descritas - como, u g., inter-
ceptar, gravar, registar, ftogrca/ar, filmar -- so sao tipicas se tiverem como
objecto factos, eventos ou dados, concretamente pertinentes A area de
reserva. Quando tal nao se der, aquelas ac~oes so serao puniveis no contexto
de infracgoes contra a vida privada em .sentido formal (por exemplo, viola-
Cdo de correspondMcia ou de telccomunica~oes, art. 194°) ou como atenta-
dos tipicos ao l ireito n palavra ou ao direito a imagem (art. 199°) . O crime
de devassa da vida privada pressupoe, por isso, em todas as suas modalidades,
a lesao efectiva do hem juridico tipico, configurando invariavelmente um
crime de dano .

§ 22 A tutela juridico-penal da privacidade / intimidade termina eom a

morte da pessoa (neste sentido, PAULO JOSE DA COSTA JR ., O Direito de
Estar So 58 s.) . Isto sem prejuizo da protec~ao post mortem que outros ramos
de direito (cf., v. g., art. 71° do CC) possam continuar a assegurar. Por outro
lado, a devassa da privacidade / intimidade de pessoa falecida continuara a con-
figurar um ilicito penal sempre que ela resulte em atentado tipico A area de
reserva de pessoas (normalmente familiares) ainda vivas. Para alem disso,
sobrara sempre a tutela reflexa decorrente da disciplina penal da viola~,do de
segredo (vd . art . 195 °) .

IV O tipo suhjectivo

§ 23 O art. 192° faz depender a punibilidade da inten~ao de devassar a

vida privada das pessoas. Urn particular elemento suhjectivo do ilicito tipico
que suscita dificeis problemas de arrumagAo sistematica, corn reflexos pra-
tico-juridicos, nomeadamente ern materia de dolo. A partida, nao e liquida a
qualificagao da infracgao no universo categorial dos tipos de ilicito corn ele-
mentos subjectivos, ele proprio longe de definitivamente estabilizado entre

734 Manuel clct Co .sla Andrade

hevassa da vide privada (§§ 23-26) Art. 192"

os autores e os tribunais. (Pare uma referencia sumaria, JESCHECK 286 s . ;

JAKOBs 215, 336 s. e 370 s . ; ZIELINSKI, StGB . Kommentar Bd 1 495 ; FIGUEI-
REDo DIAS / CosTA ANDRADE, RPCC 1996 87 s .) . Numa primeira aproxima-
q5o e atendo-nos as categories com um curso mais consolidado, nao cremos
que se esteja aqui perante urn de crime de tenclencia interna transcendente,
nomeadamente de um crime de resultado cortado. E isto porquanto, tra-
tando-se de um crime de dano, nos termos que deixamos registados, nao
se verifica aqui a incongruencia entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo
que, na observagao de JAKOBS (cit . 215), constitui a marca desta tipologia de
crimes .

ti 24 A infracgao deve antes ser levada a categoria dos delitos de tenden-

cia. Em que a acgao tipica "esta subordinada a direcgao da vontade do agente,
que e o que the confers o seu particular caracter ou especial perigosidade" (JEs-
CHECK 287) . Trata-se, em qualquer caso, de um daqueles crimes em que a
lesao do bem juridico s6 e punida enquanto consequencia "de uma direcgao
da vontade hostil ao bem juridico" (JAKOBs 337 . No mesmo sentido, ZIE-
LINSKI, Cit.) .

25 Segundo o entendimento hoje dominants, a exigencia (e a respective

categorizagao sistemdtica) de clementos subjectivos do ilicito nao prejudice nem
vincula em abstracto a uma determinada solugao em materia de dolo. Assim,
nem sempre a pertin6ncia duma infrac~ao a categoria dos crimes de resultado
cortado ou dos delitos de tendencia equivale necessariamente a exigencia de
uma forma qualificada de dolo, nomeadamente a exclusao da punibilidade
do dolo eventual . A resposta del5nitiva ha-de, pelo contrario, ser mediatizada
por um mais aturado labor hermeneutico centrado sobre o universo de sentido
das singulares incrirnina~oes . Nao estando, por isso, a partida afastada a pos-
sibilidade de respostas centrifuges . No que a este crime especificamente con-
cerne, tudo parece abonar em favor da doutrina claramente maioritaria, que
afasta a punibilidade do dolo eventual (JAKOBS 337 ; ZIELINSKI, Cit.) .

V. As causes de justifica~ao

5 26 Como ja ficou sugerido (sutra §§' 8) a concordancia ou "consentimento"

do portador concreto do bem juridico configure um acordo que exclui a tipi-
cidade . Com todas as implica~oes normativas e pratico-juridicas, nomeadamente
a nao subordinagao ao limits dos bons costumes (desenvolvidamente, CosTA
ANDRADE, Consentimento e ,Acordo 521 s.) . Outra compreensao das coisas

Manuel da Cosfu Andrade 73 5

Art. 192" (§§ 26-28) Crimes contra as pessoas

nao seria compativel com a estrutura axiol6gico-normativa do bem juridico .

Como G. SCHMIDT precisa: "A partir do momento em que o interessado declara
a sua concordancia na divulgagao de factos ate entao mantidos sob reserva,
deixa de subsistir a vontade de se(yredo e, por vial disso, o pr6prio conceito
de segredo ; por essa via fica igualmente documentado que, da parte do por-
tador concreto, deixa de existir um interesse pela preservagao do segredo"
(ZStW 1967 795 s .). Em relagao ao crime de Devassa da vida privada nao
parece sobrar, assim, espago para uma intervengao do consentimento justificante .
Isto ao contrario do que parece admitir o n° 3 do art. 180° . Uma solugao
menos correcta e s6 explicavel pelas vicissitudes do processo de aprovagao do
preceito, no contexto da Reforma de 1995 . Recorda-se que o preceito nao
constava nem do projecto da Comissao nem da Proposta de lei apresentada a
Assembleia da Rep6blica e por esta aprovada, tendo sido posteriormente intro-
duzido pelo Governo. De todo o modo, incorrecgao que o legislador de 1998
- apesar de se ter ocupado do preceito --- deixou subsistir.

27 A exclusao da iiicitude pode resultar da aplicagao das derimentes

comuns (nomeadamente: direito de necessidade e exercicio de um direito) . Para
alem disso, o n" 2 preve ainda a justifica~ao do facto "guando,for praticado
como meio adeduado para realizar um interesse ptiblico legitimo e relevante".
O que equivale a estender ao crime de devassa da vida privada a eficacia jus-
tificativa da prossecu~ao de interesses legitimos, uma derimente especifica
que muitas legislagoes consagram apenas para o dominio circunscrito dos
crimes contra a honra. Nesta parte, o legislador penal portugues presta home-
nagem aquele rnovimento doutrinal, liderado sobretudo por ESER e que advoga
a generalizagao da prossecu~do de interesses legitimos a todos os crimes
preordenados a tutela de bens juridicos marcados pela sua estrutura relacio-
nal e pela sua vinculai;ao social (Sozialbezogenheit; cf., por todos, ESER,
Wahrnehmung berechtigter Interessen 1969).

§ 28 Importa precisar alguns aspectos relativos ao ambito de vigencia e

aplicatrao da prossecu~,uo de interesses legitimos. Em primeiro lugar, o legis-
lador generalizou a derimente a todas as nlodalidades de conduta tipicamente
relevantes como atentados a area de reserva, nesta rnedida se afastando do
regime estabelecido em 1982 . Que, de forma pouco compreensivel, prescrevia
a prossecu~-do tie interesses legitimos para os actos de devassa constantes do
art. 179° (Divulga~do de fccctos referentes a intimidade da vida privada, cf. n° 2)
mas ja nao a consagrava para as hip6teses do art. 180° (Intromissdo na vida
privada) . Em segundo lugar e inversamente, a lei vigente circunscreve a efi-

73 6 Manuel da Costa Andrade

Devassa da vida privada (§§ 28-30) Art. 192"

cacia derimente em relagao as rnanifestag6es de devassa que contendem com

a vida privada ou com doen(w grave (art . 192°, n° 2). O que equivale a colo-
car a esfera da intimidade, como area nuclear e inviolavel, fora do alcance jus-
tificativo da prossecu~do de interesses legitimos. Uma solugao que, ja o vimos
(.supra § 9), deve ser lida em integragao sistematica com o regime da excep-
tio veritatis (art. 18(1", n° 3). Em terceiro lugar, a prossecu(do de interesses legi-
timos s6 justifica os actos de devassa empreendidos para salvaguardar ou pro-
mover interesse publico, legitimo e relevante. Uma solugao que se afasta: por
um lado, do regime eonsagrado para os crimes contra a honra (art. 180° s.)
em que um interesse privado pode figurar tambem como referente da justifi-
catsao ; e, por outro lado, do regime o art . 178° da versao de 1982 que nao auto-
nomizava a exigencia de se tratar de um interesse relevante.

29 No confronto com a prossecu~ao de interesses legitimos vigente para

os crimes contra a honra avultam ainda outras e importantes diferen~as . Que
contendem tanto com a estrutura axiol6gico-teleol6gica como com o enqua-
dramento normativo . E que espelham a distancia que separa o conte6do do ili-
cito tipico que, num caso e noutro, cabe neutralizer . Por um lado e diferen-
temente do que disp6e o art . 180", n" 2, para os crimes contra a honra, a
justificagao nao depende aqui da prove da verdade da imputa~do ou do fiun-
damento serio para em boa fe, a reputar verdadeira . O que significa que a con-
troversia sobre a chamada comprova(-do particularmente cuidadosa (FICUEI-
REDO DI .as, O Problema da Conscieneia da Ilicitude 1969 424 s.; LENCKNER,
Hellmuth Mayer--FS 1966 165 s.; RUDOLPHI, Schriider-GS 1978 73 s. ; Roxw
694 s.), que podera ser exigivel nos termos do art . 180°, n° 4, nao fez sentido
para efeitos de justificagao da Devassa da vida privada. Por outro lado e
consequentemente, a justificagao assenta aqui apenas no principio geral da
pondera~do de interesses, nao sobrando espago para a intervengao da ideia e
do principio (lo risco permitido.

30 As diferengas enunciadas nao prejudicam, contudo, a existencia de

decisivos elementos de comunicabilidade, bastantes para em qualquer caso
justificar a subsungao numa categoria dogmatica unitdria, sob o nome de
prossecu~do de interesses legitimos. Tanto no campo dos crimes contra a
honra como em relagao aos delitos de indiscrigao, a prossecu(do de interes-
.ses legitimos resulta num alargamento consideravel da exclusao da ilicitude
para alem do alcance das derimentes gerais, nomeadamente do direito de
)iecessidade. Isto porquanto, diversamente do que vale para o direito de neces-
sidade, a prossecu~do de interesses legitimos nao depende nem da exigencia

A4unuel Flu Coda Andrade 737

47 ('om . ao CC>d . Penal I

Art . 192" (§§ 30-32) Crimes contra as pessoas

de uma situagao de perigo actual, nem da sensivel superioridade do bem juri-

dico a salvaguardar em relagao ao bem juridico sacrificado (cf. art. 31 °) . Duas
diferengas em que, nit interpretagao da doutrina mais credenciada, aflora, mais
uma vez, a distancia que no piano teleol6gico-racional separa o direito de
necessidade e a prossecuCdo de interesses legitimos. O direito de necessidade
obedece a uma intencionalidade conservadora, estando preordenado A salva-
guarda de um status quo ameagado por um perigo eminente ; enquanto isto, a
prossecupao de interesses legitimos esta vocacionada para a inovarao, sc., para
a revelagao e realiza~.ao de valores novos . Na sintese de LENCKNER : "A pros-
secu;^do de interesses legitimos nao serve apenas A protecgao e manutengao dos
valores existentes, mas tamb6m a criagao e imposigdo de valores novos,
sendo-lhe, por isso, imanente um elemento dindmico ou evolutivo." (LENCKNER,
JuS 1988 352. No mesmo sentido e desenvolvidamente ESER, Wahrnehmung
berechtigter Interessen 1969 passim e LENCKNER, Noll-GS 1984 243 s.) .

§ 31 A justiticagao a titulo de prossecuVdo de interesses legitimos pressupoe

ainda o respeito das exig6ncias da idoneidade, proporcionalidade e neces-
sidade . Se nao se reclama a sensivel superioridade do interesse a prosseguir,
nao pode em qualquer caso considerar-se justificado um sacrificio manifes-
tamente desproporcionado em rela~ao A vantagem almejada. O principio de pro-
porcionalidade op6e-se, assim, a que "por causa de um interesse objectivamente
pouco relevante se fagam afirmag6es que desencadeiem efeitos existencialmente
devastadores" (RoxIN 694) . Enquanto isto, o principio da necessidade imp6e
que as acg6es de revela~ao ou divulgagao sejam levadas a cabo evitando-se
todas as afrontas pessoais que nao sejam indispensAveis . Neste contexto
assume relevo o chamado direito ao anonimato, que se op6e A identificagao
da pessoa concretamente atingida (atrav6s, v. g., da publicagao do nome) sem-
pre que tai nao seja necessArio A satisfagao dos interesses a prosseguir. E o que,
em principio, poderA adiantar-se para as hip6teses em que nao estejam em causa
pessoas da hist6ria do tempo, ou acontecimentos de inequivoco significado
comunitario. Quando, por exemplo, "a imprensa pode satisfazer o interesse da
comunidade sem identificar ou tornar inequivocamente reconhecivel aquele
sobre gum sao divulgados os factos (. . .), entao a publicagao do nome, da foto-
grafia ou a individualizagao por outro processo ultrapassa a barreira da neces-
sidade" (HERDEOEN, LK § 193 29 . No mesmo sentido, ROXIN 684; KOEBEL, JZ
1966 391) .

§ 32 O que fica dito vale sobremaneira para a divulgagao de factos cri-

minosos. Configurando um evento de inequivoco relevo comunitario, o crime

73 8 Manuel da Cosh Andrade

Devassa da vida privada (§§ 32-34) Art. 192"

ndo pertence A area de reserva, sendo, por isso, objecto legitimo de investi-
gagdo e noticia, nomeadamente atravds da imprensa (jornais, radio, televisdo,
etc.). Que devem agir com o respeito possivel pelo principio de presun~do de
inocencia e polo direito a re,vsocializa~do do condenado. Tambem aqui tudo
dependerd da gravidade do crime, do impacto e alarme sociais que desenca-
deou, da curiosidade que despertou, etc . Por principio, deverd omitir-se a
publicagdo do nome (fotografia ou outro meio de identificagdo) quando se
trata de pequena criminalidade, delinquentes menores ou agentes primdrios.
Mesmo nos casos de criminalidade grave deve acordar-se preval6ncia de prin-
cipio As exigencias da ressocializagdo a partir do momento em que o delin-
quente tiver cumprido a pena e expiado a culpa. Ainda aqui corn ressalva
para aqueles crimes que, pelo seu relevo hist6rico, sdo, neste sentido, "impres-
critiveis" .

§ 33 No que toca aos pressupostos ou elementos subjectivos da justifi-

cagao, ndo parece que a prossecu~do de interesses legitimos se revista de qual-
quer singularidade. O problema hd-de, por isso, equacionar-se e solucio-
nar-se nos termos que forem considerados dogmdtica e politico-criminalmente
mais correctos ao nivel da doutrina geral das causas de justificagdo . Uma matd-
ria que persiste objecto de controvbrsia . Entre os que, de um lado, se bastam
corn o chamado dolo-da justificafdo : na sintese de RUDOLPHI "a eongruencia
entre a situagdo objectiva de justificagdo e a representagdo do agente" (Mau-
rach-FS 1972 57). E os que, no extremo oposto, reclamam a orientagdo
finalista da vontade para o exercicio do direito ou o adimplemento do dever
que, em concreto, legitima a conduta tipica . Dito corn HIRSCH, "trata-se do
elemento final da respectiva justificagdo, nomeadamente da inten~do que
empresta contet6do e significado ao comportamento em causa" (LK 53 antes
do § 32).

34 A imprensa -- rectius as pessoas que actuam no exercicio da liberdade

de imprensa (art . 38" da CRP) - ligura entre os destinatdrios privilegiados da
justificagdo a coberto da prossecu~do de interesses legitimos . Que podem rei-
vindicar-se da prossecugdo de interesses publicos, legitimos e relevantes sem-
pre que actuam no ambito da fun(do publica da imprensa . "Onde cabe toda
a sua actividade relativa A formagdo democrdtica e pluralista da opinido p6blica
em mat6ria social, politica, econ6mica e cultural" (FIGUEIREDO DIAS, RLJ 115°
136) . JA o mesmo ndo valerd para a procura do escandalo ou o cultivo do .ven-
sacionalismo. Claro que os media podem cultivar legitimamente o sensacio-
nalismo e o escandalo (corn vista designadamente A maximizagdo das tiragens),

Nanuel c!a Cnsla Awhzul<r 73 9

 Art. 192" (ti` 31-37) Crimes contra as pessoas

desde clue o fagam sem afronta Its normas penais . Isto porquanto a procura do
sensacionalismo e do escandalo nao pode valer como referente teleol6-
gico indispensavel para efeitos de justificagao de atentados tipicos contra a vida
privada .

35 Tambem os medicos podem figurar como destinatarios frequentes da

prossecu(.-do de interesses legitimos, nomeadamente quando se trata de justi-
ficar a revelagao de doen~a grave (art. 192"-1 c)) . Como sucederd, por exem-
plo, com o medico clue comunica as autoridades competentes em materia de
trafego rodoviario clue o sect paciente sofre de esclerose cerebral.

§ 36 Deve reter-se clue a justificagao da devassa da vida privada ou de

doenya grave, naturalmente, s6 faz sentido suposta a tipicidade da conduta .
O clue, por raz6es ja adiantadas e pelo menos no clue respeita a vida privada
stricto senscl, sera manifestamente raro em se tratando de pessoas da hist6ria
do tempo dada a rarefacgao da sua esfera privada . Na medida em clue, ape-
sar de tudo, subsista, ela estara exposta a livre actuagao da imprensa, no
desempenho da sua fimt-a"o Iniblicv . Assim, e mais clue duvidoso clue a noti-
cia sofre as obras clue decorrein em casa de um ministro contenda com a
area de reserva . Na medida em clue tal se de, sera sempre de considerar
excluida a ilicitude, em notne da derimente da prossecu~.Wo de interesses legi-
timos . Convira igualmente recordar clue lnesmo as pessoas da hist6ria do
tempo assistira sempre uma - -- maior ou menor -- esfera da vida intinna,
correspondents 't area nuclear e inviolavel da personalidade e, como tal, sub-
traida ao alcance da jwossecw4 -do de interesses legitimos .

§ 37 O n" 2 do art . 178" (Divulga(do de ja(-tos referentes a intimidade da

vida privada) da versdo de 1982 previa ainda qualquer outra causa ,justa
como excludente da responsabilidade penal . Este inciso foi eliminado na
versao de 1995 . Duas raz6es tiveram um peso decisivo na decisao do legis-
lador de 1995 . Em printeiro lugar, as controversias quanto a natureza da
figura : autentica (e aut6nonta) causa do justifica(do ou mera men(a`o redun-
dante da ili( -itud'e? (cf. FIGUHR1:i)o DIAS, O Problema 447 s.) . Em Segundo
lugar e sobretudo, a circunstancia de, a vista do largo espectro de derimen-
tes da ilicitude consignadas na lei penal portuguesa, nao ter sido possivel rete-
renciar qualcluer margem de justificagao aut6noma a titulo de junta causa. Brcr-
vitatis causa: o legislador de 1995 entendeu clue o inciso sem causa junta
deveria ser levado a conta de manifestagao arquetipica da men ;i-do redun-
dante da ilicitude.

740 Mauuel da Costa Andradr

Devassa da vida privada (fi§ 38-40) Art. 192"

VI . Concurso

ti 38 Os factos subsumiveis na previsao tipica da Devassa da vida privada

poderao - sera mesmo normal e frequente clue tal acontega - preencher ao
mesmo tempo a factualidade tipica de qualquer das inerirninagoes preordenadas
a tutela da privacidade / intimidade em sent1do formal. Poderao, concreta-
mente, configurar tambem um caso de Devassa por meio de infornlatica
(art. 193"), Viola(do de corrcspon(Mrrcia ou de teleconrunica~oes (art . 194)) ou
Viola4-do de segredo (art. 195°) . O mesmo podendo adiantar-se em relagao
ao crime de Grava(-i,ies e ,Otografitv - ilicitas (art. 199") . Apesar de tudo
da autonomia dos bens juridicos coenvolvidos, autonomia particularmente
evidente em se. tratando do crime de Grava~nc.v c,fotografias ilicitas - cre-
mos que tais casos hao-de, em principio solucionar-se nos termos da unidade
ale infrac~oes. Hdo-de, noutros termos, levar-se a conta de eoncurso legal on
aparente, pelo menos em nome da consun(ao impura .

3 39 Na vida abundam igualmente as constcla~oes facticas em que a con-

duta do agente atinge o ofendido simultaneamente na honra e na privaci-
dade / intimidade . Trata-se aQora de casos de eoncurso ideal particularmente
complexos, que os autores e os tribunais tem procurado superar por carni-
nhos divergentes . Uns apontarn para a responsabilizagao do agente exclusi-
vamente a titulo de crime de indiscri~ao, proibindo-se, em termos de jus
cogens, a prova da verdade e precludindo-se ao rnestno tempo a condena~ao
por crime contra a honra. U na oulra via comete a solu~ao a decisao do ofen-
dido. Que pode dar o see "consentimcnto" a prova da verdade, remetendo-se
o caso exclusivamente para o regime dos crimes contra a honra. Nesta alter-
natives e o ofendido que decide se o agente ha-de ser perseguido por atentado
contra c1 honra ou, inversamcntc, por crime contra a privacidade / intimi-
dade. Como a experiencia comparatistica comprova, ambas as solugoes apre-
sentam, a par de creditos irrecusaveis, coin prometedoras debilidades .

ti 40 As coisas parecem relativamentc clariticadas face a lei penal portuguesa

vigentc . Ate a rnedida do atentado a c ,,vfera privada, stricto sense, assiste ao
agente o beneficio da exceptio vcr -itatis, sempre que ele posses louvar-se da pros-
vectl~ .- do de interesses legitimos (cf. arts . 192°-2 e 180°-2 e 3) . Que nao podera
,er responsabilizado por crime contra a honra, se "proven a verdade da irnpu-
taean ou liver tido filrldamenro scrio pares, em boa,fe, a reputar de vercladeira"
(art. 180"-2 b)) . Nern poder,'i ser punido por devassa da vida privada se tiver
aaido ent nome do "interesse luiblico, lcgitimo c relevantc" (art. 192°-2) . A solu-

11anuel ~hi co,fa Andrade 74 1

Art . 192" (§§ 40-41 ) Crimes contra as pessoas

qao sera ja outra se fiver sido atingida a esfera da vida intima, porque entao
ja nao podera itnpor-se ao ofendido a prova da verdade . O agente sera entao
punido por violagao da intimidade, mas corn a pena aplicavel A Difama~do .
Para alem disto, tudo esta em saber se o "consentimento" do ofendido pode
abrir a porta A exceptio veritatis ; ou se, inversamente, a prova da verdade
esta afastada sob a forma de jus cogens, como autentico tema proibido de
prova . Atentos embora 'is dificuldades da questao, propendemos a subscrever
a tese que reconhece esta faculdade ao ofendido, que the abrirA a porta a
reparatio fiimce que ele julgue oportuna .

VII. Procedimento criminal

41 O procedimento depende de queixa . Sobre o tema cf. art. 198".

Manuel da Costa Andrade

74 2 Manuel do Costa Andradc

Devassa por meio de infrnmfitica (§§ I-2) Art. 193"

Artigo 193"

(Devassa por meio de informatica)

1. Quem criar, mantiver on utilizar ficheiro automatizado de dados

individualmente identificaveis e referentes a convicgoes political, religio-
sas on filosbficas, a fdiagao partidaria on sindical, a vida privada, on a ori
gem etnica, e punido com pena de prisao ate 2 anos on com pena de
multa ate 240 dias .
2. A tentativa e punivel.

1. Generalidades

§§' 1 A Revisao de 1995 do CP veio alterar significativamente o crime de

devassa por meio de informatica, previsto tambem na versao original do CP
de 1982 (art . 181°), reduzindo, em muito, o seu Ambito de aplicagao. Na ver-
sao revista, o CP apenas sanciona o caso considerado, na versao original,
como agrava~ao.

2 A opgdo (to legislador, na Revisao do CP, parece apoiar-se numa dupla

consideragao :
a) Uma primeira estd ligada a razoes de caracter tecnico-juridico . De
facto, com a entrada em vigor da L 10/91, de 29-4 ("Protecgao de dados pes-
soais face a informatica"), as condutas inicialmente previstas no n° 1 do
art. 181° passaram tambem a ser abrangidas pelos crimes previstos neste
diploma (e punidas, em regra, com pena mais grave) . Pelo que bem se pode-
ria discutir da eventual revogagdo do anterior art. 181° .
b) Uma segunda, ligada razoes de dogmAtica penal, terd conduzido a que
o legislador tenha procedido a uma clara diferenciagdo, ac, nivel de bens juri-
dicos, no que toca A agressao de direitos fundamentais (v. g., o direito a
reserva de vida privada) pela utiliza~do de meios ou instrumentos informdti-
cos. Essa diferencia~do passa pelo regime constitucional previsto no art. 35°
da CRP, que distingue entre uma interdi~do absoluta de utilizagao da infor-
matica quanto a determinados conteudos (art . 35"-3) e uma proibiCdo depen-
dente de uma actividade legislativa conformadora (art. 35°-4) : cf. GOMES
CANOTILHO / VITAL. MOREIRA art. 35° VI e VII . No primeiro caso, o conteudo
da proibigao / interdi~do e constitucionalmente apreensivel, enquanto no
segundo o conteudo do que e permitido / proibido esta em larga medida
dependente cias opgoes legislativas nesta materia.

1 . M. Damith, da Cunha 743

 Art. 193" (§§ 2-5) Crimes contra as pessoas

('om o que se pode aceitar a diferente locafzagao sistemAtica entre urn (no CP) e
outros norniativos (ein legisla~ ao avulsa), de acordo corn a diferenSa entre direito penal
prirnario e direito penal secundario (cf. FIG IFIRG)o DIAS, Para uma Dogmatica (to Direito
Penal Secuu&ino Coirnbra 1980 . O que nao quer dizer que nao se possam levantar ques-
toes de duvida quanto a cornpatibilidade dos regimes (cf. infra § 16) .

II. O bem juridico

3 O presenter crime encontra-se regulado dentro do capitulo referente aos

"crimes contra a reserva da vida privada" . Se se podera aceitar genericamente
clue o conjunto dos conte6dos descritos como proibidos se enquadra num
conceito mais vasto de reserva da vida privada (pois a vida privada e tambem,
em Si, um conte6do proibido de tratannento informatico), a verdade e que o tipo
de protec~,ao subjacente ao presente tipo legal nao pode, naturalmente, recon-
duzir-se a mesma ideia que preside aos restantes crimes integrados neste capi-
tulo (VII) . Do que se trata e de garantir a interdi~ao absoluta, constitu-
cionalmente imposta, do tratamento informatico de um conjunto de dados
pessoais que a CRP afirma como insindicaveis e da total e plena disponibi-
lidade da pessoa a que se reportam .

4 Daqui decorre que a proibi~ao de intromissao, por meios informaticos,

no ambito da reserva da vida privada (naquele sentido amplo) nao e garantida
tanto no seu sentido subjectivo (eventualmente configuravel como um direito
de mttodeterntinaC~uo infirrnuccionul, cf. GoMI s CANOTILHO / VITAL MOREIRA
art . 35" I), como no seu sentido institucional / objectivo, como obriga~ao
constitucionalmente imposta de o Estado sancionar o registo, por meio parti-
cularmente gravoso (ou de forte potencial em termos de perigo de lesao para
aqueles valores), de um conjunto de informa~6es constitucionalmente quali-
ficadas de. pessoalissimas e insindic6veis .

5 Destas considerag6es se'7ue-se que o bem juridico protegido polo tipo

legal e um bem juridico supra-individual (exactamente, a interdiqao absoluta
do tratamento informatico daqueles conte6dos) e que o crime e, em si, um
crime de dano. Estas dual conse(luencias parecem ainda ser reforgadas pelas
seguintes cons idera~oes : a) pelo facto de, contrariamente ao que sucede nos
restantes tipos legais clue; visam a protec~ao da vida privada, se prescindir
da exigencia tipica "sent Consctrtitnento" (quanto As fung6es deste elemento
cf. art . 192" § 8), o que significa clue parece ser irrelevante o eventual con-
sentimento da pessoa visada quanto ao registo informatizado destes dados;

744 J . M . DamOo da Cunho

Devassa poi ineic de informaitica (§§ 5-7) Art . 193"

b) pelo facto de expressamente o legislador, no art. 198°, conferir o caracter

de crime publico, e portanto nao dependente de queixa, ao art . 193"; c) por
ultimo, pelo facto de ser tipicamente irrelevante tanto o prop6sito clue move
o agente, comp o numero de pessoas cujos dados pessoais proibidos foram
objecto de tratamento informatico .

6 Esta conclusao nao significa, porem, clue o elemento de individualiza-

4ao ou pessoaliza~ao do gem juridico nao esteja tambem presente . Corn
efeito, um dos elementos tipicos e tratar-se de dados individualmente identi-
ficcivei.s. Isto significa clue, eventualinente, pessoas, cujos dados pessoais cons-
tern de ficheiros automatizados em violagao a imposigao constitutional, se
podem constituir como assistentes por este tipo de crime (cf. a fundamenta-
q5o em FIGUEIREDo DIAS / ANABELA RODRIGUES, "A sociedade portuguesa de
Autores em Processo penal", Temas de Direito de Autor 111 1989 109); mas
tal nao significa clue estejamos perante um crime clue proteja bens juridicos
(eminentemente) pessoais. De facto, como 6 evidente, a imposigao de inter-
digao absoluta de registo informatico daqueles conte6dos 6 justificada pelo
perigo gtle esta itterente para as pessoas cujos dados pessoais tenham sido pro-
cessados . Sobretudo, o clue esta em causa e o facto de o registo informatizado
de dados pessoais permitir o processamento e submissao a controlo "cruzado"
e, consequentemente, permitir, no (undo, um controlo sobre a pr6pria pessoa
humana, cluer quanto ao scus valores, quer quanto ao seu comportamento .
Isto 6, seria pelo lnenos pensavel clue este registo pudesse permitir o con-
trolo sobre a coerencia do comportamento da pessoa face as suas convicgoes
ou a outro tipo de rela~6es . Ora, do clue se trata e de garantir um verdadeiro
direito de autodetermina~ao a pessoa humana clue, no clue toca a este con-
junto de clados, tern um direito de disposi~ao sobre eles (direito a publi-
cita-los ou nao, ou mesmo a omitir on a ocultar a sua existencia) . Mas, nos
termos do CP, nao e necessario Clue se prove qualquer intengao de violagao
daclueles valores : basta a simples "conduta" de registo informatico para o
preenchimento do tipo legal de crime.
Serao estas cons iclera~t5es, de resto, clue nos permitirao fazer a correcta
destringa entre este tipo legal e outros, previstos no CI', ou na referida Lei de
Protecgao de dados pessoais .

III. O tipo objectivo de ilicito

7 Como nota previa, deve atender-se a clue o art . 193° cont6m um conjunto
de elementos tipicos elljo preenchimento esta tambem previsto na Lei de Pro-

J . M . l)amiim da Crurlta 74 5
Art. 193" (§§ 7-10) Crimes contra as pessoas

tecgao de dados pessoais . Assim, o conceito de "ficheiro automatizado" esta

definido no art. 2° d) da referida Lei de Protecgao de dados pessoais face a
informatica; e o conceito de "dados individualmente identificaveis" pode
ser definido como o conjunto de informagoes relativas a uma concreta pessoa
singular identificada ou identificavel (cf. o conceito definitorio do art. 2" a)
da Lei em causa), isto e, cuja identificagao nao envolva custos ou prazos
desproporcionados. Embora tail conceitos definitorios sejam previstos como
aplicaveis aquela lei, nada obsta a que se aplique tambem ao CP, ate porque,
como vimos, foi intengao do legislador garantir uma coerencia no tratamento
das materias .

§ 8 As condutas que o tipo legal descreve sao de modo a abranger qualquer

tipo de condutas atraves das quais se tenha acesso a conteudos de dados pes-
soais . Isto significa que tanto comete o crime aquele que, por si, cria um
daqueles ficheiros automatizados, como aquele que mantem um ficheiro auto-
matizado daquele tipo, mesmo que nao por ele criado, ou ainda o que utiliza
um qualquer ficheiro informatico, tendo acedido a ele por qualquer forma. No
essencial, pode dizer-se que nao so e proibida a conduta de criagao de ficheiro,
como qualquer conduta que consista num acesso (legitimo ou ilegitimo) a
um ficheiro informatico.

§ 9 Aquelas condutas tem de dirigir-se ao acesso a um ficheiro automatizado

cujo conteudo e constituido por dados individualmente identificaveis respei-
tantes a determinados items absolutamente proibidos: conviqoes political,
religiosas ou filosoficas, filia~do partidkria ou sindical, vida privada, ou ori-
gem etnica. Nao e necessario que o ficheiro tenha por conteudo exclusivamente
estes conteudos, basta somente que os contenha, mesmo que se trate de uma
parte de menor relevancia no conjunto de informagoes registadas .

§ 10 O conjunto de conteudos declarados absolutamente interditos de trata-

mento informatico sao:
a) as convicgoes, portanto o conjunto de representagoes que a pessoa tem,
seja quanto a configura~ao da ordem social ou da organizagao da propria
sociedadade (convicgao politica), seja quanto a existencia de Deus ou qual
quer outra representagao de uma entidade transcendental (convict;ao reli-
giosa), ou quanto ao Homern ou ao mundo, independentemente de conside-
ragoes religiosas (convicgao filosofica). Como se nota, e irrelevante que a
pessoa (ou pessoas) em causa defenda publicamente, ou nao, aqueles valores,

74 6 J . M. Minim, rla Cunha

Devassa por meio de infonnitica (§§ 10-11) Art . 193"

isto e, basta tao-s6 clue se trate de Lima convic~ao, individual ou colectiva

(p. ex ., no caso de aspectos religiosos, nao e necessario clue a pessoa em
causa se reconhega como crente -- cf. sobre crenga o art . 251° § 6) . Parece
claro clue, por maioria de razao, nao pode tambdm ser objecto de tratamento
informdtico todo o tipo de aspectos clue se alicercem nit convicgao pessoal :
assim, o direito de associagao em organizargoes clue professem aquela convicgao,
manifestag6es p6blicas da mesma, etc.
b) a 6lia~ao partidaria ou sindical, isto e, a insergao formal da pessoa
no dmbito de Lima organiza~ao politico-partidaria ou no ambito de Lima orga-
nizagao representativa de trabalhadores .
c) a origem etnica, ou seja, a identificagao da pessoa em registo auto-
matizado de acordo com a suit origem etnica .
d) a vida privada, devendo, neste caso, ter-se presente clue em causa esta
o nucleo mais intimo e restrito do conceito de vida privada ; ou seja: trata-se
tao-s6 da vida privada referida no art. 192", em especial a vida privada
enquanto vida familiar ou sexual (c1' . art . 192° § 10 ss .). Esta redugao do
conceito de vida privada resulta do confronto com a Lei de Protecgao de
dados pessoais clue estabelece, assim o julgamos, um sancionamento para o tra-
tamento automatizado de outros dados pessoais referentes a vida privada
(assim, informag6es quanto a condenag6es em processo criminal, suspeitas
de actividades ilicitas, estado de satide e situagao patrimonial e financeira:
cf. infra, sobre o concurso de crimes, o § 15) .
E irrelevante, para efeitos do tipo legal ern causa, clue o ficheiro registe
dados apenas de Lima pessoa ou de varias pessoas, ou clue registe apenas
sobre um dos conte6dos proibidos ou sobre diversos conte6dos .

§ 11 Naturalmente clue pode haver hip6teses em clue a exist6ncia de um

determinado ficheiro automatizado clue contenha dados pessoais identifica-
veis nao constitua qualquer forma de devassa . Assim, o caso dos ficheiros
constituidos com as finalidades previstas no n° 2 do art . 3° da L 10/91 : natu-
ralmente clue o ficheiro criado para cobranq.a de cotizagbes sindicais implicit
o conhecimento da filiarao sindical dos membros da assocWdo sindical ; a exis-
tencia de unlit assoeia~ao ligada it protecgao e promo~ao de Lima determi-
nada etnia pode implicar a criagao de um ficheiro clue contenha informag6es
sobre origem etnica . A ausencia de tipicidade da conduta de registo, porgm,
s6 se mantdm duando o use do ficheiro tenha por finalidade estrita Lima das
referidas naquele artigo . Qualquer conduta clue se desvie daquela finalidade,
ou qualquer outra conduta clue vise o acesso aquele ficheiro esta devidamente
abrangida pelo crime do art . 193" .

J. M . Damiun da Cunha 74 7
Art. 193" (§§ I'2-I5) Crimes contra as pessoas

IV O tipo subectivo de ilicito

12 O tipo legal sup6e o dolo, bastando o dolo eventual . Como se disse,

nao e necessaria qualquer inten~ao especifica para o preenchimento do crime .
No entanto, e necessario que o agente tenha, ou tome, consciencia da identi-
ficabiliclade dos conteudos constantes do registo automatizado (s6 assim se
podendo falar de devassa) . A eventual dificuldade na integragao dos concer-
tos referentes aos conteudos proibidos deve ser resolvida segundo as regras de
uma valora4-do paralela na e .sf~ra do leigo .

V As formas especiais do crime

1. Tentativa

13 A tentativa e punivel, nos termos do n° 2 . Parece que a hip6tese de

tentativa tern sobretudo importuncia nos casos de tentativa de acesso (legi-
timo ou ilegitimo) a ficheiros automatizados, portanto, sob a forma de. ten-
tativa de utilizagao de ficheiro . Cmbora pensaveis, mais dificeis se afigu-
ram as hip6teses de tentativa de cria~ao on de manutengao de ficheiros
auto matizados .

2. Comparticipa~ao

ti 14 Devem apfcar-se as regras gerais da comparfcipa4ao . Possivel e tambem a actua-

4ao de diversas pessoas sobre um mesmo ficheiro automafco, em auroria par(dela .

3. Concurso. A ligarao entre o art . 193° e a Lei de Protec~ao de

dados pessoais face a informatica (L 10/91)

15 a) A L 10/91 contem tambem a tipificagao de condutas que violam a

proibi~ao de registo informatico de dados pessoais (assim, e em especial, o seu
art . 34°: utilizagao ilegal de dados) ; nesse mesmo tipo legal, no seu n° 2,
refere-se que a utilizagao ilegal de. dados pessoais referidos no art . 11" da
mesma lei (que define dois tipos de dados pessoais : a) os constantes do
art . 193° e b) as condena~ees em processo criminal, suspeitas de actividades
ilicitas, estado de saude e situa~ao patrimonial e financeira) sera pumda com
uma pena agravada : a pena de prisao ate 2 anos ou multa ate 240 dias . Ora,
se se entender clue aquele art . 34°-2 se refere tambem aos dados pessoais

74 8 J . AT Dumido chi Cunhu

Dcvassa hor mcio do intonn6tica (§§ 15-19) Art. 193"

previstos na al . a) do art . I l °, entao tal significaria uma duplicacdo, contra-

dit6ria e in6til, de pumg6es (entre o art. 193° e o art . 34°-2 desta lei) .

16 Nao e, no entanto, assim . De facto, o art. 34°-2 refere-se aos dados pes-
soais referidos no art . 11 0, fora das condi~oes em que o processamento e
autorizrrdo . O art . 193° do CP refere-se, por6m, a dados pessoais absolutamente
insusceptiveis de registo informatico (portanto, os constantes na al . a) do
art . 1 I') da lei referida); o art . 34°-2 da L 10/91 refere-se unicamente a dados
pessoais em principio insusceptiveis de registo informatico, mas que, sob
certas condig6es, admitem aquele registo, pois 6 elemento tipico "fora das
condig6es em que o processamento e autorizado" ; ou seja : o art . 34°-2 ape-
nas se refere aos dados pessoais constantes da al . b) do art . 11° da L 10/91 .

17 Conclusivamente, o regime sancionat6rio sobre a violagao do trata-

mento automatizado de dados pessoais 6 o seguinte:
1) o tratamento automatizado, sempre proibido, de dados pessoais (con-
vicg6es religiosas ou politicas ou filos6ficas, filiagao partiddria ou sindical, ori-
gem 6tnica e. v1da privada, cf. supra § 11) 6 punido pelo CP corn pena at6
2 anos de prisao ou multa at6 240 dins;
2) o tratamento automatizado - em principio proibido, mas admitindo
excepg6es - de dados pessoais (condenag6es em processo penal, suspeitas de
actividades ilicitas, estado de saude e situagao patrimonial e financeira) 6
punido pelo art . 34°--2 da L 10/91, coin pena de prisao at6 2 anos ou multa at6
240 dias;
3) os outros dados pessoais, quando legalmente consagrada a sua insus-
ceptibilidade de tratamento informatico, tern o regime sancionat6rio da
L 10/91, sendo, em regra, punidos corn pena de prisao at6 1 ano ou multa
at6 120 dias .

18 Isto significa que ha que distinguir as esp6cies de dados pessoais em

causa e aplicar a cada uma o regime penal pr6prio . Nao ha, pois, "permea-
bilidade" de regimes penais . Tratando-se de dados pessoais absolutamente
insusceptiveis de registo, a norma aplicavel 6 a do art . 193° e o regime penal
o do CP. Se, num mesmo ficheiro, estiverem contidos diversos tipos de dados
pessoais, s6 deve ser aplicado um regime: o referente aos dados merece(lores
de uma tutela mais apurado .

ti 19 b) Pode, embora seja dificil de hipotizar tal situagao, verificar-se con-

curso entre o art . 193° e outros crimes previstos na L 10/91, se os interesses

l. M. !)'11110o da Cunha 749

Art. 193" (§§'§ 19-22) Crimes contra as pessoas

violados forem distintos, isto e, se nao se tratar somente do registo de dados

pessoais (p. ex .: eventualmente as falsas informagoes ou o acesso ilegitimo) .
E tambem pensdvel o concurso com eventuais crimes informaticos (cf. Lei
sobre Criminalidade Informatics, L 109/91).

§ 20 c) Tal como se referiu supra §§ 5 e 11, e irrelevante o numero de

pessoas que constam do ficheiro, bem como o numero de informa~oes proi-
bidas . Se se verificar uma efectiva violagao da reserva de vida privada de
pessoas concretas (isto e, se se publicitar o contefido do registo informatico),
verifica-se, entao e em principio, um concurso efectivo entre o crime de
devassa por meio da informatics e o de devassa da vida privada.

§ 21 d) Por fim, parece discutivel e mesmo incoerente que o art. 197°

(agravaCdo) agrave a perla do art. 193° nas circunstancias ai previstas: com
o Jim de obter recornpensa ou para causar prejuizo ; ou por meio de comu-
nica~do social . De facto, e patente que nao se verifica a possibilidade de o
facto ser praticado atraves de meio de comunicagao social ; por outro lado, tam-
bem a referencia act enriquecimento nao parece fazer grande sentido, pois
estar-se-a mais a pensar nos casos de publicita~do de factos . Por outro lado,
interpretando literalmente os arts. 197° e 198° do CP, resultaria a situagao,
pouco plausivel, de o crime de devassa por informatics nao estar dependente
de queixa (pois o art. 198° expressamente o ressalva), mss, no caso de devassa
por informatics agravada (admitindo, pois, a possibilidade de agravagao pela
al . a) do art. 197°), seria agora necessaria a apresentagao de queixa (pois o
art. 198° nao ressalva expressamente esta hipotese). Conduz isto, pois, a que
se tenha de optar por uma de duas vias: ou considerar que o art. 198° tern de
ser correctivamente interpretado e ressalvar-se do seu ambito de aplicagao o
caso do art . 193°, quando agravado (isto e, em ligagao com o art. 197°); ou
interpretar correctivamente o art. 1970, fazendo ressalvar do seu ambito de apli-
ca~ao o art . 193° .

§ 22 A solugao mais corrects, assim nos parece, e a de interpretar cor-

rectivamente a agrava4ao prevista no art. 197°, nao considerando tal
agrava~ao aplicavel ao art. 193° (portanto, o art. 197° nao sera aplicavel as
condutas descritas no presente artigo). Tal concurao parece ser exigida pelas
seguintes razoes : 1) a agravagao, enquanto tal, nao e integralmente aplicavel
act art. 193°, como ja referimos, pelo menos a al . b); 2) a L 10/91 tambzm nao
preve uma agravagao sernelhante ou analogs para o registo de outros dados
pessoais e e manifests uma certa identidade de regime punitivo entre o art. 193°

75 0 J. M. Dumido du Cunhu
I)evassa por meio de informitica (§ 22) Art. 193°

e este regime legal ; 3) a remissdo do art. 197° e um "lapso" legislativo, pois

o art . 197° manteve a sua redacgdo original inalterada (cf. o art . 183° da ver-
sao original do CP), mas o artigo para que se remete (o antigo art . 181°,
actual art . 193") foi profundamente alterado .

J. M. Damido da Cunha

J. M. Damido da Cunha 75 1
Art. 194" (§ I) Crimes contra as pcssoas

Artigo 194"
(Violagdo de correspondencia ou de telecomunicago"es)

1 . Quern, sem consentimento, abrir encomenda, carta on qual-

quer outro escrito que se encontre fechado e the nao seja dirigido,
on tomar conhecimento, por processos tecnicos, do seu conteudo,
on impedir, por qualquer modo, que seja recebido pelo destinatario,
e punido corn pena de prisao ate 1 ano ou corn pena de multa ate
240 dias .
2. Na mesma pena incorre que, sem consentimento, se intrometer
no conteudo de telecomunica~oes ou dele tomar conhecimento .
3. Quern, sem consentimento, divulgar o conteudo de cartas, enco-
mendas, escritos fechados, on telecomunica~oes a que se referem os nume-
ros anteriores, e punido corn pena de prisao ate 1 ano corn pena de multa
ate 240 dias .

1. Generalidades

l Apesar de. esta ser urns inl'racgao comum A generalidade das legisla-
g6es comemporaneas, nao e fAcil identificar no plano comparatistico duas
incrimina~oes inteiramente sobreponiveis . A tendencia e aqui para a dispersao:
tanto no que Coca A estrutura bdsica da factualidade tipica como e sobretudo
no que respeita a toda uma pletora de pormenores de regulamentagao, que con-
figuram outros tantos fundamentos de desencontro e distanciagao . Desde logo,
nem todos os ordenamentos juntam, sob a mesma incriminagdo, a tutela do
sigilo de correspondencia e da inviolabilidade das telecomunica~oes, optando
alguns por 1ncriminagoes separadas e autonomas . Como o faz o CP austriaco
(respectivamente: § 118, Viola~-do do sigilo de correspondencia e supressdo
de cartas; e § 119, Viol(gdo do sigilo de telecomunica~oes) . Por outro lado,
nem todas as codificag6es observam o mesmo equilibrio no que toca A con-
jugagao entre o crime comum (art . 194°) e o crime especifico (impr6prio,
art. _384") . Corno exemplo de assimetria, pode citar-se o StGB alemao : que so
pune como crime comum a viola~do do sigilo de correspondencia (§ 202),
enquanto o sigilo das telecomrmica~oes so conhece protectgao no contexto do
crime especgico (impr6prio) do § 354. E a centrifugicidade de modelos mais
se acentuard A medida duc se cluestionarem aspectos como : crime de
perigolcrime de dano; exigencia ou nao de elementos subjectivos (crime de
iratelq~do).

75 2 Manuel da Co .Va Andradc

ViolagAo de correspondencia ou de telecomunica4oes (§§ 2-3) Art . 194"

2 O art. 194° regista algumas altera~6es em relatgao ao preceito hom6logo

(art. 182°) da versao de 1982 . Para alem de outras menos significativas,
como a operada ao nivel da rubrica (na versao de 1982 : Violapao do segredo
de correspondencia e telecomuntca~ao) avultam sobremaneira quarto inova-
~6es . Em primeiro lugar e na esteira da licgao prevalecente em direito com-
parado (v. g., alemao e austriaco) introduz-se (n° 1) a punigao da supressao
de correspondencia . Em segundo lugar, substitui-se (n° 2) a expressao "comu-
nica~do telefonica ou telegrtifrca", pela f6rmula generalizadora e mais com-
preensiva "telecomunica~ao". Um alargamento reclamado pelos progressos tec-
nicos registados no dominio das telecomunicag6es e que permitiram novos
processor de transmissao de sinais e de dados, para alem dos classicos tele-
fone e telegrafo. Em terceiro lugar e em consonAncia com as exigencias pro-
prias dos crimes de devassa, passa a incriminar-se directa e autonomamente
"quem divulgar o conteudo" (no 3) . Uma conduta que deixa de valer como
mera causa de agravagao da pena, passando a valer como,fundamento auto-
nomo de ilicitude e de punibilidade . E, para alem disso, uma conduta cuja rele-
vancia juridico-penal deixa de depender da ilicitude da tomada de conheci-
mento. Significativa, em quarto lugar, a agravagao da pena aplicAvel : de
"prisdo ate 6 meses e multa ate 50 dias" para "prisdo ate um ano ou multa
ate 240 dias" .

II. O bem juridico

§§' 3 Tambem aqui 6 a privacidade que figura como bem juridico tipico .
Uma conclusao imposta tanto pelo elemento sistematico, como sobretudo pela
circunstancia de a protecgao da area de reserva ser o dnico referente comum
a pluralidade de condutas e de objectos da acgao abrangidos pela factuali-
dade tipica . Que s6 de forma apressada e redutora poderia confinar-se a area
de tutela sugerida pela rubrica do preceito : sigilo de correspondencia e sigilo
de telecomunicagdes . Para alem disto, a incriminagao cobre igualmente a
inviolabilidade de "qualquer outro escrito que se encontre fechado" . Isto 6,
escritos (v. g., diarios, reflexbes ou mernorias pessoais) cuja reserva se pretende
assegurar mar que nao, se destinam a mediatizar a comunicagao entre pes-
soas nem sao confiados aos servigos postais. Dito com LENCKNER, ha um
fundo comum a tutela penal do sigilo de correspondencia e dos outros escri-
tos fechados : "a competencia -- decorrente do direito ao conteudo de
um escrito - para excluir uns e admitir outros A tomada de conhecimento"
(S / S / LENCKNER § 202 2). De singular apenas a circunstancia (rara) de a incri-
minagao alargar a tutela A cllamada dimensao activa, conatural A privacidade

Manuel da Gstu Anthude 753

lA -Cons ao Cnd. Penal I

Art. 194" (§§ 3-6) Crimes contra as pessoas

como liberdade A comunicagdo intersubjectiva (COSTA ANDRADE, Consenti-

mento 484 ss .) . E o sentido clue ha-de adscrever-se A punigdo aut6noma da
supressdo de carta ou encomenda ("impedir, por qualquer modo, clue seja
reeebida pelo destinatario") .

§ 4 Ndo se trata da privacidade em sentido material mas, antes, de um

caso paradigmdtico da privacidade em sentido formal . Desde logo, e indi-
ferente o conteudo das missivas ou telecomunicag6es, ndo se exigindo clue ver-
sem sobre coisas privacias ou intimas nem clue contendam com segredos .
Pode tratar-se de materias inteiramente anodinas, da troca de informag6es
comerciais entre empresas ou mesmo da circulagdo de oficios ou protocolos
entre 6rgdos ou agentes da Administragdo Publica, em principio expostos As
regras da transparencia. Por outro lado e sobretudo, ha modalidades da con-
duta proibida em clue nem sequer se exige a tomada de conhecimento do
conteudo . E o clue acontece com a abertura (de carta, encomenda ou escrito
fechados), punida em si e de per si, mesmo sem acesso ao conteudo . O clue,
noutros termos, se pune 6 apenas a ultrapassagem de uma barreira fsica e
o tabu clue ela representa e assinala . O clue antecipa a protecgdo do bem
juridico para uma fase de Vorstadium (MAIWALD, JUS 1977 360) pondo-se,
assim, de pe o clue MAURACH / SCHR6DER / MAIWALD apodam de "perigo
duplamente abstracto" (BT, 1, 8`', 286. Sobre a privacidade em sentido for-
mal, como bem juridico tipico da violagdo de correspondencia, cf. ainda
KOPER, J7 1977 465) .

§ 5 Para alem da privacidade (formal), como bem juridico individual, a

incrimina~do protege ainda, de forma reflexa e derivada, interesses de indole
supra-individual. E clue podemos, com LENCKNER, sintetizar como a "confian~a
da comunidade na integridade" dos servigos postais e das telecomunica-
~oes (S / S / LENCKNER § 354 1). Isto e, a confiantga de clue as missivas,
encomendas e mensagens confiadas aos correios e As telecomunicagaes che-
gardo aos seus destinatArios sem perturbag6es, intromiss6es ou devassa inde-
vidas.

§ 6 Nem sempre 6 facil identificar com seguranga e rigor o portador do bem

juridico . Uma clualificagdo clue, para alem de determinar a atipicidade da
respectiva conduta (abrir, tomar conhecimento, etc.), prejudica a questdo da
legitimidade para consentir clue outros possam abrir ou tomar conhecimento .
Trata-se, em qualquer caso, de uma qualificagdo ndo necessariamente ditada
pelas relag6es de propriedade: portador do bem juridico ndo 6, por exemplo,

754 Manuel du Costa Andrade

Violagao de correspondencia ou de telecornunica~oes (§§ 6-8) Art. 194°

o proprietario dos escritos apreendidos e enviados em carta pelo Minist6rio

Publico . Por maioria de razao, nao pode considerar-se portador do bem juri-
dico o proprietario de um cafe ou bar cujo aparelho telef6nico 6 utilizado
por um cliente. Portador do bem juridico 6, pelo contrdrio, aquele que confia
os seus pensamentos a um escrito fechado ou se decide a comunicar por via
de missiva ou de telecomunicag6es . Um conceito naturalmente generico e
abstracto que se projecta corn sentido e alcance diferenciados, consoante o con-
creto objecto de acgao em causa.

ti 7 Tratando-se de escrito fechado, o portador do bem juridico sera, em

principio o seu autor ou, em caso de morte, as pessoas indicadas no n° 2 do
art. 71° do C6digo Civil. Jd no caso de correspond6ncia postal, sobretudo car-
tas ou encomendas, a determinagao do portador concreto tern de obedecer
a um modelo dinamico e sucessivo. Ate ao momento da entrega da carta ao
destinatario, s6 o remetente figura como portador do bem juridico, uma
qualificagao que a partir daquele momento passara a caber por inteiro ao des-
tinatario. Como o BGH p6s claramente em evid6ncia (20-2-1990, cf. JZ
1990 754 ss.),os interesses e o "direito geral de personalidade" do destina-
tario podem ser gravemente atingidos antes daquele momento. "Quern - sus-
tenta o BGH - abre o correio de outra pessoa, tamb6m se intromete na
esfera individual do destinatario . Do ponto de vista do direito de personali-
dade ha-de, nao raro, reconhecer-se um peso prevalecente precisamente A
esfera do destinatario, sobretudo quando as comunicagbes contidas na cor-
respondencia (cartas emitidas pelo advogado, consultor fiscal ou notdrio)
dizem mais sobre o destinatario e menos sobre o remetente" . Por vias disso,
o seu "interesse pessoal tern maior dignidade penal" (JZ 1990 755) . A con-
tinuidade do direito de personalidade e da sua lesividade, que nao pode ser
desatendida pelo direito civil, nao p6e, todavia, em causa a fragmentari-
dade do direito penal. Que apenas tutela o destinatario da carta a partir do
recebimento. Isto salvaguardada sempre a hip6tese de atentado A sua priva-
cidade/intimidade em sentido material, porque entao pode contar coin a
tutela do art. 192" .

8 Para efeitos da incriminagao, a carta considera-se entregue ao destina-

tario a partir do momento em que ela entra na sua esfera de disponibili-
dade factica, nomeadamente atrav6s da introdugao na sua caixa do correio .
Haverd ainda entrega (ao destinatario) mesmo que, por erro, a carta seja intro-
duzida na caixa de outra pessoa (v. g., o c6njuge, em caso de separa~ao)
(cf. neste sentido, BGHZ, cit., e CELLE, JZ 1990 756 ss.) . Portador do bem juri-

Manuel chi Costa Andrade 75 5

 Art . 194" (§§§' R-10) Crimes contra as pessoas

dico hoc sensu 6, por outro lado, o destinatario pessoal e individualmente

considerado e nao a instituitq"ao a que pertence ou para quem trabalha . Por
exemplo : portador do bem juridico 6 o medico do hospital (ou o seu repre-
sentante) a quem 6 dirigida a carta de um doente, e nao a administragao do
hospital .

§ 9 A partir da entrega, o destinatario pode consentir na abertura ou tomada

de conhecimento por terceiro, mesmo contra a vontade do remetente. Segundo
o entendimento consensual dos autores e tribunais alemaes, sera assim mesmo
que o remetente tenha aposto na carta a indicagao pessoal ou confidencial (cf.
neste sentido, S / S / LENCKNER § 202 8 ; SAMSON, SK 202 10 ; M / S / MAI-
WALD 1 287) . E nao se afigura que tenha de ser outro o entendimento correcto
no contexto do direito portuguds . E isto mesmo tomando em conta o dis-
posto no n° 1 do art. 75° do CC ("O destinatario de carta-missiva de natureza
confidencial deve guardar reserva sobre o seu conteudo") e no n° 1 do art. 76°
do mesmo diploma ("As cartas-missivas confidenciais s6 podem ser publica-
das com o consentimento do seu autor"). Por um lado, a lei civil s6 proibe a
publica4- do (sera consentimento do autor) e nao a abertura, a mera tomada de
conhecimento ou a divulga('ao que nao implique publicaCdo . Por outro ]ado,
e mesmo que se entendesse o contrario, sempre deveria considerar-se que as
proibig6es da lei civil nao se comunicam necessariamente ao direito penal, sc.,
nao se convertem, sem mail, em ilicitos penais tipicos . Sempre se tratara de
uma questao de escasso relevo pratico-juridico uma vez que a conduta, pelo
menos sob a forma de tomada de conhecimento, caira em principio sob a
proibigdo do art. 192° (dcvassa da vida privada) .

§ 10 As solug6es serao substancialmente id6nticas face a meios de comu-

nicagdo como o telegrama. Mas ja terdo de ser diferentes em relagdo a outras
formas de telecomunicagao e, paradigmaticamente, as comunicag6es telefo-
nicas. Uma vez que elas pressup6em a intervengdo simultanea de (pelo menos)
duas pessoas, o portador do bem juridico nao pode ser definido de forma
sucessiva. Pelo contrario, e for~oso considerar que ambos os interlocutores que
estabelecem a comunicagdo sao, a igual titulo e com o mesmo estatuto, por-
tadores do bem juridico . E, por vias disso, titulares de um mesmo e igual
poder de dominio sobre a comunicagdo . Nunczl assistindo a qualquer deles a
legitimidade para, .s6 por si, e .sem a concord&ncia do outro, consentir que um
terceiro tenha acesso, escute, registe ou grave a comunieagao. Uma solugao
que, apesar de tudo, esta longe de suscitar o aplauso unanime dos autores e
dos tribunais (cf. infra § 28 ss .) .

75 6 Manuel du Co .sto il ndrade

Violaoao de correspondencia ou de telecomunica~oes (§§ I I-13) Art . 194°

III. O tipo objectivo

1 . Objecto da acgao

§ I 1 Como objecto da agao podem figurar a carta, encomenda ou escrito

fechado (n° 1) e as telecomunica~oes (n° 2). Diferentemente do que sucede,
v. g., com o c6digo penal alemao (§ 202 3), a lei penal portuguesa nao inclui
aqui as,fotograftas, desenhos ou outras reprodu~oes da imagem (Abbildung).
Para uma recensdo sistematica e tao completa como possivel, deve come-
qar-se por clarificar o sentido e alcance tipicos do escrito, um conceito gen6-
rico cuja caracterizagao valera tamb6m para a carta. Que se define pela dife-
renga especifica de se tratar de um escrito destinado a ser transmitido e
comunicado a outra pessoa . Enquanto isto, ha escritos que podem destinar-se
apenas ao uso, experiencia e reflexao dos seus autores, como um didrio, um
livro de memorias, etc.

§ 12 De acordo corn uma f6rmula corrente entre os autores, escrito 6 toda

"a corporizagao de um pensamento atrav6s da escrita" . (Por todos, S / S /
i LENCKNER § 202 4; ZIPi~, WK § 118 4). Para o efeito, e indiferente o modo,
o tipo e o processo de escrita: pode ser um manuscrito ou um impresso; pode
utilizar caracteres comuns ou estranhos (por exemplo: cirilicos, chineses ou
Braille); pode ser escrita pictografica ou criptica ; pode Constar de expressoes
num6ricas (como formulas alg6bricas ou quimicas) ou mesmo de notas musi-
cais . Para al6m disso, pode tratar-se de escrito s6 acessivel atrav6s de proce-
dimentos tecnicos (microfilme, leitura 6ptica, etc.) . Por ultimo, sera tamb6m
indiferente o material utilizado para incorporar e conservar a escrita (papel,
madeira, disquete, fita magn6tica, acetatos, etc.) .

§ 13 O pensamento corporizado na escrita tern de ter uma dimensao indi-

vidual, isto 6, uma referenda a unia personalidade concreta . O que afasta a
relevancia tipica de publica~6es destinadas a distribuigao massiva e, por vias
disso, acessiveis a qualquer pessoa : livros, revistas, jornais, panfletos publi-
citarios, instrugoes sobre a utilizagao, funcionamento e reparagao de maqui-
nas ou instrumentos, indicac6es sobre as propriedades e posologia de medi-
camentos, etc. Mas ja pertencerao a factualidade tipica as observag6es, notas
ou dedicat6rias pessoais apostas em revista ou livro, bem como as publica~6es
(v. g., revistas pornograficas) que forem remetidas corn a indicagao "pessoal",
"reservado" ou equivalente (cf. M / S / MAIWALD 1 286; Bt .E1, JA 1974 605 ss.).
Deve, por outro lado, precisar-se clue a existencia ou nao da referenda indi-

Manuel du Cnslu i111,/rude 75 7

Art. 194" (§§ 13-I6) crimes contra as pessoas

vidual depende sobremaneira das circunstancias concretas . Assim, e no clue toca

as indicagbes clue acompanham os medicamentos : ela sera de negar nas rela-
g6es entre os produtores (ou distribuidores ;) e as farmacias, mss ja podera ter
de afirmar-se nas relag6es entre o medico e o seu paciente (o acesso a literatura
do medicamento pode permitir conclus6es precisas sobre o estado de saude
do paciente (cf. TRAGER, LK § 202 10) . Deve acrescentar-se clue tambem o
registo de uma melodia --- o "pensamento musical" de clue fala, v. g., TRAGER
(LK § 202 7) -- pode valer comp objecto tipico da actgao .

§ 14 O pensamento levado a escrita nao tem de ser pr6prio, no sentido de

corresponder a uma criatyao de quem o escreve, podendo tratar-se de um pen-
samento alheio. Por outro lado, e em conformidade com o caracterformal da
privacidade aqui protegida, 6 indiferente a sua relevancia do ponto de vista da
privacidade material: pode tratar-se de um documento comercial ou de um ofi-
cio ou acto da Administragao Publics .

§ 15 Como ficou assinalado, a carts 6 um escrito destinado a ser transmi-

tido a um destinatario . Nao tem necessariamente de ser confiada a um servigo
postal, mais ou menos institucionalizado . Pode ser passada atravds de um
mensageiro ou estafeta ou, mesmo, ser directamente entregue ao destinatario
pelo remetente . Nao se exige a assinatura do remetente - tambem a carts ano-
nima e uma carts -- nem tem clue levar inscrito o nome do destinatario,
desde clue tal resulte em concreto inequivoco, atravds, v. g., de comunicagdo
oral ao mensageiro ou estafeta . Por nao ser hoc sensu um escrito, nao se
pode considerar carts um envelope fechado clue apenas contenha coisas como:
notas de banco, selos, jornais, revistas ou clualcluer outra mercadoria. Quando
muito, e sendo caso disso, pode tratar-se de uma encomenda (cf. BLEI, cit . 605) .

§ 16 Para constituirem objecto tipico da infracgao, os escritos tem de estar

fechados, uma exig6ncia clue se reveste de particular relevo em se tratando
de caras. Como assinala o BGH alemao: "e ao fechar a carts clue se da expres-
sao visivel ao desejo de confidencialidade" (JZ 1990 754) . E precisamente este
facto - estar fechada - clue define a fronteira da tutela penal do sigilo de cor-
respondencia e dos escritos, em geral . Nem sempre sera facil decidir se uma carts
ou escrito estao fechados para este efeito. Tudo dependera muitas vezes das cir-
cunstancias concretas (das praticas usuais, dos habitos) do caso. O clue, em
geral, se exige e um procedimento clue estabelega um obstaculo fisico a tomada
de conhecimento e clue s6 seja ultrapassavel a custa de uma actividade fisica
clue pode ou nao (v. g ., utilizaga"o de uma chave para abrir um cadeado) impli-

75 8 Manuel da Cosla Andrade

Violagfio de correspondencia ou de telecomunica~6es (§§ 16-18) Art. 194"

car uma ruptura material (TRAGER 13) . Nao basta seguramente a mera adver-
tencia (oral ou escrita) de que um documento e reservado ou a sua arrumagao
num dossier ou numa gaveta aberta . Como nao bastam os codigos pessoais
de acesso (v. g., pass-word) a escritos gravados em computador. Tambem nao
podem considerar-se fechados os livros ou revistas envolvidos por involucros
(transparentes) . E que, se impedem reflexamente a tomada de conhecimento ou
a deterioragao, visam primacialmente evitar que eles sejam folheados ou lidos
antes de comprados, um interesse economico que nao cabe na area de protec-
qao da nolma (cf. TRAGER 10) . O envelope fechado (corn cola, selo, agrafos, fio,
etc.) representara o processo normal de fechar uma carta . Para outros escritos
e ainda normal o recurso a expedientes como a gaveta ou armdrio fechados,
o cofre, etc. Deve, por outro lado, precisar-se que o processo ou expediente que
deixou de poder cumpfr a sua fungao, ja nao pode assegurar a qualificagao de
carta ou escrito .fechados . Uma carta que foi (ainda que indevidamente) aberta,
deixa de ser uma carta fechada, mesmo que persista reservada .

17 Para efeitos de tipicidade, considera-se encomenda toda a coisa corporea

(sc. qualquer objecto, produto ou mercadoria) que se destina a ser entregue a
uma pessoa determinada. Tambem aqui tera de tratar-se de encomenda
fechada, um requisito para que valerao, no essencial, as observagoes feitas a
proposito de identica exigencia consignada para as cartas e outros escritos . Por
outro lado, tambem aqui nao se exige que a encomenda tenha de ser confiada
a um servigo postal : pode sex transmitida atraves de um portador ou, mesmo,
ser directamente entregue polo proprio remetente.

18 Como ficou assinalado, o legislador de 1995 substituiu a expressao

"comuniea~do telefonica ou telegrlzfica", eonstante da versao de 1982, pela for-
mula mais generica e compreensiva, "telecomunica~oes" . Segundo a teleolo-
gia da incrimina~ao, consideram-se telecomunicaCoes todos os procedimentos
tecnicos de transmissao incorporea a distancia de qualquer especie de infor-
magao (sinais, dados, sons, cores, imagens, etc .). E isto independentemente do
sistema tecnologico de tratamento e transmissao da informagao : corn fios,
por cabo, ondas hertzianas, via satelite e, noutra perspectiva, informalgao digi-
talizada ou nao, etc . Nos termos da lei (art . 1 °, n° 2, da L 88/89, de 11
de Setembro) "por telecomunicat-oes entende-se a transmissao, recep~do ou
emissdo de sinais, representando simbolos, escrita, imagens, sons ou infor-
ma~oes de qualquer natureza, por fios, meios radiolectricos, opticos ou outros
sistemas electromagneticos . Assim, e a par das formal classicas do telefone
e do telegrama, cabem aqui telecomunicagoes como o telex, o telefax, a tele-

Manuel do Cosla Andrade 75 9

 Art. 194" (§§ 18-20) crimes contra as pessoas

foto, correio electronico, etc. Ha-de, porem, tratar-se de comunicatgoes entre

pessoas determinadas, com exclusdo dos meios abertos e acessiveis a qual-
quer pessoa (radio, televisdo, teletexto, etc.) . De forma mais precisa: so per-
tencem a area de tutela da incriminatgao as chamadas telecomunica~des pri-
vadas ou endere~adas (que permitem uma relagdo comunicativa directa e
reciproca entre pessoas determinadas) e ndo ja as telecomunicaCoes publi-
cas, de massas ou de difiisdo (comunicagoes ndo enderegadas e unilaterais, do
emissor para o receptor) (sobre estes conceitos cf. art. 2°, nos 2, 4 e 5, da citada
L 88/89. E para um tratamento mail aturado, PEDRO GONgALVES, Direito das
Telecom unica(Oes polio. 1997 22 ss .). Por outro lado, tambem aqui e indife-
rente o conteudo da comunica~do, nomeadamente a sua relevancia do ponto
de vista do segredo e da privacidade . Como indiferente e outrossim o estatuto
da empresa que assegura o servitso : tanto pode tratar-se de empresa publica
comp privada; e tanto de empresa concessionaria como meramente licenciada;
de servigos jundamentais ou complementares de telecomunicagoes .

2. Condutas tipicas

§§' 19 A incriminagdo compreende seis modalidades distintas de conduta

tipica: a) abrir (carta, encomenda ou escritos fechados); b) tomar conhecimento
do conteudo per processes t&-nicos ; c) impedir (o recebimento pelo destina-
tario) ; d) intrometer-se no conteudo (de telecomunicagoes); e) tomar conhe-
cimento (deste conteudo) ; e f) divulgar (o conteudo). Nem todos valem para
todos os objectos da acgdo. E mesmo quando valem para mais de um objecto,
nom sempre o farao com o mesmo sentido e alcance. Assim, a conduta tipica
abrir aplicar-se-a as cartas, escritos e encomendas fechadas. Significa o afas-
tamento ou ultrapassagem do obstaculo fisico que assegura a qualificagdo
como .fechado, tornando possivel o conhecimento do respective conteudo .
Ndo se exige clue o conhecimento do respective conteudo . Ndo se exige que
o conhecimento efectivamente se de, bastando o perigo abstracto da sua ocor-
rencia . O que ndo significa que o perigo seja indiferente a area de tutela .
Come a doutrina acentua, ndo pode falar-se de abrir nos cases em que a
agdo do agente, per destrltir o objecto da acgdo, torna impossivel o conhe-
cimento do conteudo . Nestes cases, e ndo sendo a tentativa punivel, a conduta
so relevara juridico-penalmente nos termos e para efeitos do Dano .

20 Na determinadao do alcance tipico da conduta descrita como tomar

conhecimento, per processo tecnico, do conteudo, deve, em primeiro lugar,
ter-se presente que ela so vale quando tom per objecto carta, encomenda ou

760 Manuel du Costa Andrade

Violagdo de correspondencia ou de telecomunicai~bes (§§ 20-21) Art. 194"

escritos fchados . Em segundo lugar, a exigencia de processo tecnico exclui

a tipicidade da tomada de conhecimento atraves de expedientes como apalpar
ou colocar a carte contra a luz (cf. neste sentido, M / S / MAIWALD 1286;
S / S / LENCKNER § 202 10; TRAGER, LK § 202 19) . Um entendimento paci-
fico entre os autores e que, alem do mais, se justifica por consideragaes de
indole vitimologica . Como processor tecnicos podem citar-se a utilizatgao de
reagentes quimicos ou instrumentos de emissao de radia~6es . Em terceiro
lugar, e uma vez que a infracgdo configure aqui um crime de dano, exige-se
a efectiva tomada de conhecimento do conteudo. Um requisito a que ha-de ads-
crever-se um sentido diferenciado consoante se trate de escritos e cartas ou,
inversamente, de encomendas. Neste 61timo caso sera bastante a chamada
"apreendo 6ptica", isto 6, a constata~ao de que, num embrulho, se contem v.
g. jomais, cigarros, tecidos, tintas etc (cf. MAIWALD, JUS 1977 361). Dife-
rentemente, ja no primeiro caso se exige mais do que a mera verificargao de
que se trata de um escrito: no minimo o agente tera de apreender o significado
verbal das palavras utilizadas. E into mesmo que nao se apreenda o pensamento
vertido no texto, porquanto se trata de um texto tecnico ou cientifico e, como
tal, inacessivel a um agente leigo . Por vial disso, nao se toma conhecimento
do conteudo de uma Carta ou documento escrito em lingua estrangeira e muito
menos em caracteres (grego, cirilico ou chines) que o agente nao conhece
(Cf. MAIWALD, Cit . ; S / S / LENCKNER § 202 10; em sentido diferente, TRAGER,
LK § 202 21 ; BLEI, JA 1974 606) . De igual modo, nao toma conhecimento do
conteudo o agente que, nao tendo conhecimentos de m6sica, se confronta
com uma partitura ; ou, sem quaisgller conhecimentos de matematica, se depara
com complexes express6es algebricas . Por outro ]ado, nao se exige o conhe-
cimento integral do documento, sendo suficiente o conhecimento partial :
basta que o agente saiba quern foi o remetente da carte.

§ 21 A terceira modalidade de conduta tipica - "impedir, por qualquer

modo, que seja recebido pelo destinatario" - vales natural e prevalente-
mente para as cartas e encomendas. Numa primeira consideragao, poderia acre-
ditar-se que a formula consagrada (1995) pelo legislador portugues - impe-
dir - resulta mais ampla e compreensiva do que as express6es hom6logas das
leis austriaca (OStGB, § 118, "descaminhar" e "suprimir") e alema (StGB,
§ 354, 2, "suprimir"), que the serviram, ja o vimos, de modelo (cf. Actas
1993 312). Uma diferenga sern alcance normativo digno de relevo, tendo em
conta o entendimento, em geral, subscrito pelos autores e pelos tribunais des-
tes dois paises . Que convergem no sentido de separar as agues em rela~ao a
compreensao que estas express6es colhem no contexto dos crimes contra a pro-

Manuel da Costa Andrade 76 1

Art. 194" (§§ 21--24) Crimes contra as pessoas

priedade, nomeadamente, o Abuso de confianCa (cf. ZIPF, WK § 1] 8 20 ss .) .

Nestes termos, haves impedimento no sentido do preceito sempre que se
viola ou perturba o processo normal de circulagao (postal) das cartas ou enco-
mendas, e de que resulta, no minimo, que ela chegue ao destinatario com
um atraso relevante. Sendo certo que a qualificagao de um atraso como rele-
vante depende fundamentalmente do procedimento em causa: atrasar um did
a circulagao de uma carta confiada a um servigo rapido, pode ser mais gra-
voso do que atrasar um mes a chegada de certas mercadorias .

§ 22 O impedimento pode concretizar-se "por qualquer modo": pela des-

truirgao pura e simples; pela substracgao definitiva ; pela retengao temporaria ;
pelo desvio de um circuito (mais rapido) para outro (mais lento) ; pela recusa
da entrega invocando (infundadamente) que "o destinatario nao e conhecido",
etc. Por outro lado, tambem aqui bastard, para preencher a factualidade tipica
um impedimento meramente parcial. Por ultimo, deve reter-se que pode haver
impedimento mesmo em casos em que a carta ou encomenda acaba por che-
gar - tempestivamente, mas contra as normas - ao "destinatario" . E o que
se passa com as encomendas a cobranCa, quando se faz a entrega ao desti-
natario sem que ele pague a prestagao devida, hipotese em que a encomenda
deveria ser devolvida ao remetente.

§ 23 A quarta e quinta modalidades de conduta tipica estao directamente

associadas As telecomunicargoes e sdo, respectivamente: intrometer-se no con-
te6do de telecomunica~ao ou dele tomar conhecimento . Nao e tarefa fAcil
demarcar corn rigor e seguranga o alcance destas formas de acgao tipica . As
dificuldades cometgam a revelar-se quando se procuram conjugar e extremar
entre si as duas condutas tipicas autonomizadas pelo legislador. E sobem cla-
ramente de torn quando se trata de aplica-las - para alem das comunica-
~oes telefonicas, a que estao historica e preferencialmente associadas - aos
novos meios de telecomunicagcies . Como inicio de progressao podem adian-
tar-se alguns passos . Assim, em ambos os casos tem de se atingir o conteudo
da comunicagao (crime de resultado) nao bastando (A consumatgao) a mera acti-
vidade, v. g. a instalagao de mecanismos de escuta que nao registem qualquer
conversagao. Para alem disso, pode haver intromissdo no conteudo sem conhe-
cimento (gravagao da conversa~ao sem posterior audigao) como, inversamente
conhecimento sern intromissdo .

§ 24 So assumem relevancia tipica como intromissdo ou tomada de conhe-

cimento as acgoes que impliquem o recurso a meios tecnicos de capta~ao,

762 Manucl da Coda Andrade

Violag5o de correspondencia ou de telecomunica~oes (§§ 24-26) Art. 194"

audi~ao e registo . Por vias disso, nao preenche o tipo aquele que, escon-
dido atrds de uma porta, ouve uma conversagao telef6nica ou procede a sua
gravagao (podendo neste caso preencher os pressupostos do art . 199°), ou
aquele clue le (indevidamente) um fax deixado sobre uma secretdria. Jd sera
tipica a conduta de quem, servindo-se de um segundo auscultador, acompanhar
a conversagao telef6nica . Pelo menos se tal 6 desconhecido pelo ofendido. Por
ultimo e no clue concerne a modalidade intromissdo, 6 questiondvel se ela com-
preende s6 as acg6es de devassa (captar, ouvir, registar, etc.) ou, pelo contrdrio,
se abarca tamb6m os actos de impedimento, obstruCdo ou interrup~do arbitrdrias
da comunicagao . A vista dos elementos disponiveis - nomeadamente o lite-
ral : intrometer-se significa colocar-se entre outros clue continuam a agir e
interagir - e tendo em conta o mandamento in dubio pro libertate, propen-
demos para a solugao mais restritiva excluindo o impedimento, obstrucao ou
interrup~do da factualidade tipica.

25 Configurando esta modaliciacle da infracgao um crime de dano, devem

excluir-se da tipicidade as acr6es de devassa (intromissao ou tomada de
conhecimento) clue nao atinjam o conteudo da comunicapdo . Como sucederd,
por exemplo, cluando o agente ganhar indevidamente acesso a uma comuni-
cagao oral, travada numa lingua (v. g . chines) que ele de todo em todo nao
conhece . Por outro lado e diferentemente do clue se passa no ambito do
art. 384° tamb6m nao assume relevo tipico a devassa clue apenas atinja a "cir-
cunstancia externa da comunicarao" (cf. art . 384°) . A este prop6sito, nao deve
desatender-se o relevo heuristico da, subtil mas nao despicienda, alteragao
introduzida pelo legislador de 1995. Que vein substituir a f6rmula: "introme-
ter ou tomar conhecimento do conteudo" pela expressao : "intrometer no con-
teudo de telecomunica~-do ou dele tomar conhecimento".

26 Como ficou antecipado, a tipicidade da quinta modalidade de conduta

- divulgar o conteudo de cartas, encomendas, escritos fechados ou teleco-
municag6es - deixou (corn a reforma de 1995) de depender da ilicitude da
sua obtenrao . Isto em consonancia com a estrutura normal dos crimes de
devassa que, em principio, tanto compreendem a intromissao indevida na area
de reserva como o alargamento indevido do universo de pessoas a tomar
conhecimento . Por exemplo, a legitimidade clue a lei processual penal dis-
pense para apreender e ler correspondencia ou pare a realizagao de escutas tele-
f6nicas, nao justifica, sem mail, a divulgagao do respectivo conteudo . Tamb6m
deve ter-se presente a eventualidade de o portador do bem juridico consentir
no conhecimento e ja nao na sua divulgagao . Quanto a divulgagao, deve

Manuel rla Costa Andrade 763

Art. 194" (§§ 26-2g) Crimes contra as pessoas

reter-se que ela pode concretizar-se por qualquer modo: comunicagdo directa
face-a-face, publicagdo nas paginas da imprensa ou dos microfones dos meios
audiovisuais . Deve, mais uma vez, precisar-se que, ao contrario do que acon-
tece com a incriminagao espec%fica impropria do art . 3849 (ViolaCdo do segredo
de correspondencia ou de telecomunicaCoes, por funcionario), aqui s6 6 punida
a divulgaCdo do conteudo da comunicagao e nao ja a divulga~do do facto da
comunicaVdo . Devem considerar-se igualmente atipicas - e agora tanto para
efeitos do art . 1949 como do art . 384° - as acg6es de devassa que apenas atin-
jam os chamados dados (le base da comunicagao, nomeadamente, a identifi-
cagao pelo n6mero e pela morada de um assinante . Trata-se de dados nor-
malmente acessiveis ao p6blico, salvo reselva de confidencialidade . Mesmo
neste caso, nao se preenche o tipo dos arts 194° ou 384°, apenas se realizara
uma qualquer violagao do segredo ou da privacidade em sentido material .

27 A concordancia do portador do bem juridico configure um caso de

acordo que afasta a tipicidade . (Neste sentido, que corresponde ao entendi-
mento dominante entre os autores, S / S / LENCKNER § 202 12 e § 354 11 ; ZIPF,
WK § 118 28 ; TRAGER § 202 366 ; M / S / MAIWALD 1287. Em sentido diver-
gente, admitindo situay6es de consentimento justificante, SAMSON, SK § 202
10 e § 354 30) . Tendo em conta a estrutura do bem juridico protegido -- uma
manifestagao de liberdade que se actualize na comunicagao intersubjectiva -
nao fez sentido falar de ofendido em relagao ao portador que se disp6e a
comunicar, abrindo a sue esfera a terceiros . Nao sobra, por isso, lugar para
um consentimento justificante . A semelhanga do que em geral sucede, tam-
b6m aqui 6 ao portador que cabe dar e conformer livremente o acordo, into
6, demarcar-lhe a extensao e os limites . Como ja ficou referido (supra § 10)
em se tratando de telecomunicag6es como o teletone, e uma vez que ambos
os interlocutores sao, a igual titulo, portadores do bem juridico, so o acordo
de ambos poder6 legitimar a intromissdo de terceiros, nomeadamente a rea-
lizagao de escutas telef6nicas (cf., neste sentido, AMELUNG, Dunnebier--FS
1982 494; StV 1985 260; NStZ 1988 515 ; AMELUNG / PAULI, MDR 1980 801 ;
S / S / LENCKNER § 354 12; SAMSON, SK § 354 30) .

28 Nao tem sido este o entendimento maioritariamente sufragado pela

doutrina e pela jurisprud6ncia ordinaria, nomeadamente pelo BGH alemao. Que
v6m sustentando a tese de que o twordo de um dos interlocutores sera bastante
para legitimar a intromissdo de terceiros, isto 6, para colocar a escuta fora da
area de protec~.do do direito fundamental subjacente ao bem juridico. (Pare
melhor informagao, AMtE_UNG / PAULI, MDR 1980 801 ss .; FEZER, JZ 1996

764 Mauuel da Costa Aurbade

Viola~ao de correspondencia ou de telecomunica~oes (§§ 28-31) Art. 194"

607 ss.) . E nesta base que o BGH se tem pronunciado pela admissibilidade de
procedimentos como a chamada Fangschaltung (que permite identifiear os
telefones de onde sao feitas chamadas, nomeadamente ofensivas da honra,
sossego ou liberdade de uma pessoa) ou Zdhlvergleichgseinrichtung (que per-
mite ao dono de uma liga~ao telef6nica, v. g., o patrao de um estabeleci-
mento comercial ou industrial, determiner o numero, hora, duragao e destino
das ligag6es feitas a partir do seu aparelho) . Na mesma linha, o supremo tri-
bunal alemao tem considerado validas as escutas de comunicag6es telef6nicas
estabelecidas entre um suspeito ou arguido e um homem de confianp ou
uma testemunha disposta a colaborar com a policia.

29 Paradigmdtico a este prop6sito o aresto de 8-10-93, em que o Tribunal

Federal considerou que um agente da policia pode incitar uma testemunha a
estabelecer uma ligagao telef6mca com um suspeito e, com base no acordo da
testemunha, ouvir a conversagao (BGHSt 39 335 = NJW 1994 596 ss.) .
Segundo o BUT "Uma agente da policia criminal, que no decurso de uma
investigagao, segue uma conversagao telef6nica num segundo auscultador,
nao actua ilicitamente quando tal the e consentido pelo utilizador da ligardo.
E isto mesmo que ele realize a escuta sem o conhecimento do outro interlo-
cutor" . Como fundamentagao, invoca o tribunal o facto de entre os interlo-
cutores nao vigorar qualquer dever de sigilo : qualquer deles pode divulgar livre-
mente o teor da comunicagao. Ora, se e assim, poderd igualmente pennitir que
um terceiro -- seja um particular ou um membro das instancias formais de
controle - aceda directamente a comunicarao (cf. NJW 1994 587) .

§§' 30 Esta visao das coisas acaba de ser abertamente contrariada pelo Tribunal
Constitucional Federal . Que -- por decisao de 25-3-92, vertida sobre um
caso de Fangschaltung -- vem sustentar a exigencia do acordo de ambos os
interlocutores como fundamento da intromissao (BUerfGE 85 386 = NJW
1992 1875 ss.) . Uma exigencia que em nada e. prejudicada pela inexistencia
de dever de sigilo entre os interlocutores . O Tribunal Constitucional veio,
assim, sancionar expressamente a doutrina maioritaria de autores como AME-
1_uNG, a unica que se afigura consonante com o direito portugu6s vigente.

IV O tipo subjectivo

31 A infraccao s6 e punivel a titulo de dolo, sendo, pare o efeito e para

qualguer das modalidades de conduta tipica, bastante o dolo eventual . O tipo
nao contem quaisquer outran exigencia de indole subjective . Isto ao contrd-

Vlauuel (la Costa Anulrade 765

Art. 194° (§§ 31-34) Crimes contra as pessoas

rio do que acontece, por exemplo, corn cartas modalidades tipicas das incri-
minaooes hom6logas da lei austriaca (§§ 118 e 119) ou espanhola (art. 197°).
Que sao desenhadas como delitos de tendencia e delitos de intenfdo (ou ten-
dencia interna transcendente) (Cf. ZIPF, WK § 198 15 ss . e § 119 11 s.) .

32 O conteudo do dolo depende das singulares modalidades de conduta

tipica . Se o que se pune e abrir uma carte, e indiferente que o agente queira
ou nao tomar tambem conhecimento do conteudo . De todo o modo a agente
tern pelo menos de representar que o facto de abrir a carte torna possivel a
tomada de conhecimento . Por vies disso, nao haves dolo (em relagao ao acto
de abrir como acgao tipica da infracgao) se o agente encara a abertura como
um primeiro e necessario estadio de uma destruigao da carte que nao deixa
qualquer possibilidade de tomada de conhecimento, do conteudo . (Neste sen-
tido, TRADER, LK" § 202 38) . Por outro lado e no que toca ao erro, valem os
principios gerais . Se, por exemplo, o agente abre a carte por supor infunda-
damente que the e dirigida, trata-se de erro sobre as circunstdncias do facto,
que exclui o dolo (art . 16°-1) .

V As causas de justifica~ao

§ 33 Pelas razoes expostas, nao sobrara aqui espago para o consenti-

mento-justificante . A concordancia (efieaz) do portador eonereto do bem juri-
dico configure um acordo que exclui a tipicidade. Segundo o entendimento
dominante, ja deverao, porem, lever-se a categoria e ao regime das causas de
justificagao as hip6teses do chamado consentimento (ou acordo) presumido,
aqui, particularmente frequenter, maxime no que toca a abertura e tomada de
conhecimento do conteudo de carte fechada . E o "consentimento" presumido
que pode justificar a abertura e leitura da correspondencia entre os c6njuges .
Nao cremos, corn efeito, clue possa falar-se de um "direito (do conjuge) a abrir
as cartas no dominio das coisas do die-a-die" (S / S / LENCKNER § 202 14).
Um conjuge nao pode, por isso, contra a vontade real ou presumida do outro,
abrir ou ler a correspondencia dirigida a este ultimo . Diferentemente, ja assis-
tira aos pals o direito de -- nos limites e para os fins do poder correctivo -
abrir e ler as cartas dirigidas aos filhos menores ou por estes escritas . E o
mesmo vales, corn as necessaries adaptag6es, para as outras formas de repre-
sentagao legal.

§ 34 Para alem disso, valerao aqui, nor termos gerais e verificados os res-
pectivos pressupostos, as derimentes gerais da ilicitude penal, nomeadamente

766 Manuel du Costa Andrade

Violagifo de correspondencia ou de telecomunica~6es (§§ 34-36) Art. 194°

a legitima defesa e o direito de necessidade. Derimentes de que nao pode-

rao prevalecer-se os agentes da autoridade para, a custa do sacrificio dos
direitos individuais, alargar os menos de cumprimento das funtg6es de direito
publico que lhes estao cometidas, isto 6, prosseguir os interesses encabegados
pela Administragao P6blica. Concretamente, as instancias da perseguitgao cri-
minal (policias e autoridades judiciarias) nao poderao invocar o direito de
necessidade para obter provas a custa da devassa da correspondencia e das tele-
comunicag6es, para al6m dos limites expressamente consignados pela lei pro-
cessual penal (cf. § 37). Elas devem, pelo contrario, ater-se estritamente as exi-
gencias de legalidade e de reserva de lei. Ja sera diferente se a intervengdo
das autoridades nao tiver finalidade repressiva - investigar e punir um facto
passado - mas antes preventiva, se., preordenada a salvaguarda, v. g., da
vida, da integridade fisica ou da liberdade de um ref6m . Aqui ja nada impe-
dira a invocagao do direito de necessidade, verificados que sejam os respec-
tivos pressupostos legais .

§§' 35 Ja sera menos liquido o tratamento dos casos em que o "estado de

necessidade probat6rio" se verifica do lado dos interesses individuais, como
6 regra no processo civil e nos procedimentos onde vale o principio da autor-
responsabilidade probat6ria clas partes . Sera licita, por exemplo, a devassa da
correspondencia e das telecomunicag6es como meio de recolha de provas
para uma actgao de div6rcio? Em principio, nao deve denegar-se pura e sim-
plesmente, a admissibilidade da invocagao do direito de necessidade. Tudo
dependendo da verificagao, em concreto, dos pertinentes pressupostos legais .
O que nem sempre sera facil, tendo em conta que estas praticas acarretam, por
via de regra, o sacrificio de uma pluralidade de bens juridicos (para al6m do
bem juridico tipicamente protegido pelo art. 1949, a privacidade/intimidade em
sentido material, a palavra, etc.), reduzindo significativamente as possiblida-
des da "sensivel superioridade do interesse a salvaguardar", exigida pelo
art. 34° b).

36 Para al&m das causal gerais de justificagao, abundam na ordem juri-

dica as disposig6es que legitimam acgbes tipicas de devassa do sigilo de cor-
respondencia e de telecomunicag6es e devem, por isso, ser levadas ao uni-
verso das derimentes da ilicitude. A par das derimentes resultantes do direito
de familia (cf. § 33), avultam neste contexto tr6s grandes areas problema-
ticas, que merecem ser citadas, a titulo meramente exemplificativo. a) As
disposig6es da lei processual civil (art. 1216° do CPC) que conferem ao
administrador da massa falida, a legitimidade para abrir e ler a correspon-

Manuel da Costa Andrade 76 7

Art. 194" (§§ 36-38) Crimes contra as pessoas

dencia dirigida ao falido . b) Asnormas do direito penitenciario (art . 40° ss.

do DI . 265/79, de 1 de Agosto, revisto pelo DL 49/80, de 22 de Margo) que
justificam compress6es particularmente drasticas do sigilo de correspon-
dencia dos reclusos : que podem ir, da proibigao pura e simples de corres-
pond&ncia, a reten~do e controle de correspond6ncia. O mesmo valendo, com
as necessarias adaptag6es, para os telefonemas e telegramas (art. 48 °).
c) As normas da lei processual penal que justificam as apreensdes e con-
trolo da correspondencia (art. 179° ss . do CPP) e as escutas telefonicas
(art . 187° ss .) .

§ 37 Trata-se, em geral, dos chamados direitos de funcionarios, assentes em

autoriza~oes legais de natureza extra-penal. Que, por vias disso, devem apli-
car-se na estrita observdncia dos pressupostos prescritos pelo pertinente ramo
de direito, nao se podendo substituir a sua verificagao efectiva pela compro-
va~do conforme ao dever . Ao contrario do que pretende a jurisprud6ncia e uma
parte da doutrina (cf., por todos, HIRSCH, LK 146 ss . antes do § 32; LENCK-
NER, Helmuth Mayer-FS 1965 165 ss.), nao pode continuar a reconhecer-se
ao Estado e aos seus agentes o privilegio do erro (cf. neste sentido, por todos,
RoxIN 650 ss. ; ANIELUNG, JUS 1986 334 ss .). Isto por forga dos imperativos
constitucionais de legalidade, reserva de lei e determinabilidade a que devem
obedecer as constrir6es dos direitos fundamentais (por parte dos agentes da
autoridade). E em nome desta interpretagao e aplicagdo restritivas das auto-
rizag6es legais que a jurisprud&ncia e a doutrina v&m sustentando que o
regime legal das escutas telefonicas nao legitima a audigao (e valoragdo)
das chamadas conversas entre quatro paredes, audigao tornada possivel por ma
eolocagao do auseultador no fim de uma chamada (cf. neste sentido a marcante
decisao de 16-3-83 do BGH, BGHSt 31 296 = JZ 1984 385 ss. Sobre o tema
Cosv, ANDRADE, Sobre as Proibi4-oes 285) . Deve ainda precisar-se que a efi-
cacia justificativa da autoriza~Wo legal depende sempre da verificagao concreta
e cumulativa tanto dos pressupostos rnateriais como dos pressupostos j6r-
mais (e procedimentais) legalmente consignados (cf., neste sentido, expres-
samente, o art . 189° do CPP).

§ 38 O art. 190° do CPP manda aplicar, com as necessarias adapta~6es, o

regime das escutas telefonicas aos demais meios de telecomunicag6es . O que
sugere, prima facie, a escuta no contexto dos meios moveis terrestres, se e
quando tal for tecnicamente possivel . Entretanto pode quastionar-se a legiti-
midade que assistira As instancias formais de perseguigao penal para impor o
acesso A circunstancia externa da comunica~-do . Para, noutros termos, controlar,

769 Manuel du Cosla Andrade

Viola4ao de correspondencia ou de telecomunica~oes (§§ 38-41) Art. 194"

os dados do trcitego ou elementos .funcionais da comunica~do . Trata-se, no

essencial, de identificar os destinatdrios (bem como frequencia, data-hora,
duragao) das liga~6es feitas a partir de um aparelho m6vel . Objectivo facil-
mente alcangavel pela consulta da,facturaFdo . Uma vez que o facto s6 assume
relevdncia tipica no dmbito do clime especifico do art . 384°, e para o respectivo
comentdrio que se remote o problema .

VI. Comparticipat;ao

39 Tratando-se de um crime comum, qualquer pessoa pode figurar como

autor . Tal s6 nao valera para <t pessoa a quem a carta ou escrito e dirigido,
sc., o destinatario da COITespondcncia . Por vial disso, tera de ficar impune a
participagao de terceiro na acgao do destinatario, dada a ausencia de "facto prin-
cipal" ilicito . Na hip6tese inversa de ser o destinatario a participar na acgdo
de terceiro tambem este devera ficar impune, se conhecia a participagao do des-
tinatario . Porque entao a accKao do terceiro sera atipica (ex vi acordo) ou ao
menos e como outros preferem justificada (ex vi. consentimento) . Se o terceiro
ndo conhecia a participa(jdo de destinatario, a sua conduta valera como ten-
tativa iniddnea .

VII. Concurso

40 Ha concurso aparente com o crime do art . 192 ° (devassa da vida

privada) por relagdo de consun4- ao, bem como com o crime do art . 384°,
por relagdo cle especialidade . Tamhem havera concurso aparente com o
crime de Dano (art. 213°) se a destruigao ou inutilizagdo das coisas nao ultra-
passar o que se pode considerar o "facto tfpico acompanhante" (typische
Begleittat) da ahertura de uma carta on encomenda . Ja havera concurso
efectivo (por via de reara, ideal) nos casos em que o acesso a escritos
fechados se faca a custa da destrui~ao, v. g., de um cofre com relevo patri-
monial .

S 41 Pode haver concurso efectivo com os crimes de Furto (art . 203°) ou

de Ahuso de conian~a (art . 205"). Concurso ideal (se o prop6sito de apro-
priagao ilegitima ja existir no momento da abertura) ou real (se for posterior) .
Como a jurisprudencia e a doutrina sustentam (cf., v. g ., KUPER, JZ 1977
464 s.) a puni~ao apenas polo crime patrimonial deixaria a descoberto o ili-
c1to tipico do art . 194°.

Manuel rla Costa .Anrlrade 769

.l() Co", u~, C'6d . Pen.J I

Art. 194" (§ 42) Crimes contra as pessoas

VIII . Procedimento criminal

42 O procedimento criminal depende de participa~ao ou queixa (cf.

art. 198°). Competente para a apresentagao da queixa e o portador concreto
do bem juridico . Em se tratando de carta: o remetente ate a chegada da carta
ao destinatdrio, e o destinatdrio a partir deste momento. O mesmo valendo,
nos termos que tivemos oportunidade de assinalar (supra §§ 7 e 8) nos casos
em que a carta e indevidamente entregue a terceiro.

Manuel da Costa Andrade

770 Munuel du Coslu Andrade

Violaoo de segredo (§§ I-2) Art. 195"

Artigo 195°
(Viola(-do de segredo)

Quem, sem consentimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado

conhecimento em razao do seu estado, oficio, emprego, profissao ou arte, e
punido corn pens de prisao ate um ano ou corn pena de multa ate 240 dias.

1. Generalidades

1 A Viola~do de .segredo tern uma fun~ao especifica no contexto do pro-

grama de protecgao penal da privacidade. Enquanto ineriminag6es comp a
do art. 192° (Devassa da vida privada) asseguram a esfera privada contra
as actg6es de intromissao e devassa vindas de fora - de algum modo, contra
a espionagem -- o art. 195" protege-a contra a trai~do. De qualquer forma, tam-
b6m aqui e ainda a divulgagao indevida de factor pertinentes a area individual
a see elevada ao uni.verso das condutas merecedoras e carecidas de pena .

2 Tal comp hoje aparece desenhado, o crime de Vioia~do de segredo tern

atrds de si profundas e significativas transformag6es sofridas pelo preceito
hom6logo e seu antecessor na versao de 1982 (art . 1849, Viola~do do segredo
professional), um dos mais atingidos pela reforma de 1995 . Entre as modifi-
cargoes mais evidentes avulta, desde logo, a cisdo da incriminagao de 1982
-- uma incrimina~ao estluturalmente mista e hibrida - e o desdobramento da
correspondente mat6ria proibida por duas distintas e aut6nomas inerimina-
g6es : a ViolaVdo de segredo (art . 195") e o Aproveitamento indevido de segredo
(art . 196°). A primeira votada a tutela da privacidade, bem juridico pessoal;
a segunda, por seu tumo, preordenada a salvaguarda dos valores ou interes-
ses patrimoniais incorporados no pr6prio segredo . Esta separagao das aguas
permitiu ao legislador de 1995 purificar o crime de Viola~do de segredo das
conotaq,6es de directa e expressa valencia juridico-patrimonial . O que explica
uma segunda inovagao : a elimina~ao da exig6ncia "se essa revela(do puder
causar prejuizo ao Estado ou a terceiro". A violagao do segredo 6 agora
punida independentemente de qualquer perigo ou dano patrimonial, figurando
como um crime de dano cuja danosidade social se concretiza e esgota na
acgao de devassa. Em terceiro lugar, eliminou-se o inciso "sem justa causa",
que o legislador de 1995 levou a conta de men~do meramente redundante
da ilicitude, sem conte6do inovador e pr6prio, na perspectiva da justificagao .
Em quarto lugar, converteu-se, o crime de publico em semi-publico, passando

Manuel rea Cosiu Andrurrr 77 1

Art . 195" (§§ 2-4) Crimes contra as pessoas

o procedimento a depender de participapdo ou queixa (art . 198°). Por 6ltimo,

alterou-se. a rubrics - Viola(do do segredo proftssional para ViolaCdo de
segredo -- tamb&m ela uma inovagao longe de ser pura e simplesmente ano-
dina, ja que denota a acentuagao de uma impostagao teleol6gica, maxime na
perspectiva do been juridico tipico (cf. infra § 10 s.).

§ 3 Dentre as inova~6es introduzidas pela Reforma de 1995 cabe ainda

assinalar a eliminagAo do art. 185" (Exclusdo de ilicitude) da versao anterior.
Decisao legislativa a que, pelo menos numa primeira aproximagao, pode ads-
crever-se uma dupla ordeln de efeitos . Por um lado, o legislador tern querido
reconduzir a disciplina da violagao de segredo ao regime comum das causas
de justifica~ao elevadas A Parte Geral. Um equilibrio que resultava clara-
mente perturbado por fbr4a do regime vertido naquele art. 185°, nomeada-
mente, na direcgao da derimente do conflito de deveres. Pois, ao contrario
do que se prescrevia para a figura correspondente da PG - que se bas-
tava com o cumprimento de "clever de valor igual ou superior" (art. 36°,
n° 1) -- o art. 185" da versao de 1982 fazia depender a eficacia da derimente
do cutnprimento de um "dever juridico sensivelmente superior" (cf. LOPES
ROCHA, Estudios Penales en Menzoria Agustin Fernandez-Albor 1989 434) . Por
outro ]ado e complementarmente, a revogagao do anterior art. 185° poderia ser
igualmente levada A conta da intengao legislativa de afastar a prossecu~do
de interesses legitimos, como derimente da violagao de segredo. Esta 6, por6m,
uma interpretagao cuja pertin6ncia e cog6ncia nao se nos afiguram liquidas
(cf. infra § 61 ss .).

§ 4 Na determinagao dos agentes (e, reflexamente, das condutas puniveis)

o legislador portugu6s privilegiou a f6rmula geral e abstracts "segredo alheio
de que tenha tomado conhecimento em razdo do seu estado, officio, emprego,
pr(~fissdo ou arte". Id6ntica foi a solugao adoptada pelo CP espanhol (1995)
que incrimina e, pune "o quc: revelar segredos alheios de que tenha conheci-
mento em razdo do seu of icio ou das suas relaFoes laborais" (art . 199°, n" 1) .
Este nao 6, todavia, o 6nico modelo de construgao da infracgao. A alternativa
seria optar pela enumera~ao taxativa do universo de profissoes ou oficios
obrigados ao dever de sigilo penalmente assegurado . Foi esta, concretamente,
a solugao que rnereceu a preferOncia dos c6digos penais alemao (§ 203) ou
suigo (art . 321), que comegam a descrigao da factualidade tipica pela enu-
meraqao das profissoes ou oficios cujos membros estao penalmente obrigados
a se-redo. Trata-se de colijuntos nao inteiramente sobreponiveis, mss exc&n-
tricos tanto em extensao comp em compreensdo, sc., tanto no que toca ao

772 Manuel rla Cosla Andrade

Violapo de segredo (§§ 4-6) Art. 195"

n6mero como no que respeita ao g6nero de profiss6es incluidas . Recorda-se,

por exemplo, que os ministros das religioes, que encabegam o catalogo da incri-
minagao suiga, nao estdo na Alemanha sujeitos a um dever de segredo penal-
mente garantido . Trata-se, por outro lado, de conjuntos assentes em decisaes
(de exclusao e inclusdo) relativamente arbitrdrias ; na verdade, at6 hoje os
autores e os tribunais nao t6m logrado referenciar um crit6rio capaz de empres-
tar as escolhas do legislador a indispensavel e coerente racionalidade poli-
tico-criminal e axiol6gica (cf. a tentativa empreendida, neste sentido, por
SCHONEMANN, na linha de uma compreensao e redugao vitimol6gica da pri-
vacidade, ZStW 1978 51 ss.) . De forma ainda inais radical, o legislador aus-
triaco s6 levou ao CP (§ 121 do OStGB) a violagao do segredo de dois gru-
pos de agentes : por um lado os profissionais da saude ; por outro lado, os
profissionais (de qualquer ramo) nomeados pelo tribunal ou por autoridade com-
petente para desempenhar o papel de perito . Para al6m disso e descontada ainda
a violagao de segredo de funcion(crio (§ 310) 6 na legisladoo extravagante
austriaca, penal e extra-penal (nomeadamente disciplinar) que deve procurar-se
a protecgdo juridica do segredo .

§ 5 . O que. fica dito permit(- ja compreender o desencontro de solugaes da

experiencia comparatistica em mat&ria de sigilo profissional . Desencontro que
a citagdo do regime do sigilo banc(irio ajudard a explicitar melhor. (Para uma
sintese, LoPEs ROCHA, cit.; Ei)UARDA AZEVEDO, O Segredo Bancario CTF 157 °
1989; Parecer 138/83, de 25 de Abril 1984 da PGR, BMJ 342° 55 ss.) .
O direito portugu6s alinha com as legislag6es que reservam a tutela de ultima
ratio ao sigilo bancario . Como acontece com a lei penal austriaca e suiga
clue, por vial disso, se contrapbem a direitos como o alemao, que nao pune
criminalmente a violayao do segredo bancario . No que especificamente con-
cerne a Administragao Fiscal, na Alemanha "os bancos nao t6m, em principio
qualquer direito ao sil&ncio . Pelo contrario, eles estao obrigados como quais-
quer `outras pessoas' (§ 93 AO) a transmitir As Finangas as informag6es
necessarias para a comprovagao de um facto com relevo fiscal" (REHBEIN,
ZHR 1985 143) . Na Alemanha s6 goza de protecgdo penal o segredo banca-
rio de instituig6es de cr6dito p6blicas (como as Sparkassen) .

Il[ . O bem juridico

§ 6 A determinagao do born juridico do crime de violagao de segredo con-

tinua a ser motivo de controvgrsias e a dividir profunda e irreconciliavel-
mente os autores e os tribunals . Que se distribuem por um espectro de solu-

Afanuel da Costa Anernrle 77 3

Art. 195" ($§ 6-8) Crimes contra as pessoas

gdes matizadas entre duas concep~6es extremadas e contrapostas . E clue defi-

nem como bem juridico tipico, respectivamente : ou um valor pessoal-indi-
vidual, tendencialmente identificado com a privacidade ; ou, pelo contrario, um
bem juridico supra-individual institucional, tendencialmente identificado
com a funcionalidade sistemico-social de determinadas profissJes ou oficios.
A semelhanga do que em geral acontece, tamb6m aqui mas de forma mail
exposta, as opg6es ao nivel do bem juridico se projectam sobre a generalidade
dal quest6es pratico-juridical, prejudicando a sua decisdo . Tenham-se parti-
cularmente em vista problemas como: definigao do portador e da pessoa legi-
timada para o consentimentolacordo, regime do consentimentolacordo, regime
do chamado segredo de terceiros, tutela post-mortem, procedimento (caracter
publico ou semi-publico) etc. (para uma sintese, SCHUNEMANN, ZStW 1978
52 ss.). Com SCHUNEMANN : "a anafse do bem juridico protegido pelo § 203
6 um problema central de toda a interpretagao do tipo devendo, por isso, ser
feita de forma cuidada" (52).

§ 7 Apesar da dispersao assinalada, 6 possivel arrumar as respostas com

maior peso e presenga na doutrina e na jurisprud&ncia segundo quatro gran-
des teses arquetipicas . A comegar pelas duas extremadas e ja recenseadas
construg6es, correspondentes, de recto, ao 6timo germanico e frances . Enquanto
na traditgao alema a tutela penal do segredo profissional esteve prevalentemente
associada a salvaguarda da privacidade e da reserva pessoal, na experi6ncia
francesa, nucleada em torno do art . 378 do velho Code Penal, privilegiou
sempre a dimensao p6blico-institucional (TRECHSEL art. 321 1). Entre aquelas
duas posig6es e para al6m delas, t6m-se afirmado solug6es ecl6cticas e miti-
gadas, apostadas em assegurar guarida as duas ordens de valores no programa
de tutela da norma incriminat6ria . Assim, enquanto umas erigem um daque-
les valores (a saber: o individual-pessoal ou o colectivo-institucional) a cate-
goria de bem juridico-tipico e adscrevem ao outro uma tutela meramente
reflexa ou secundaria; nao faltam vozes a arrumar ambos os valores como bens
juridicos igualmente (sc . com igual dignidade) e cumulativamente tipicos
(neste sentido, BOCKELMANN, Strafi-echt des Arztes 1968 40) .

§ 8 A tese do bem juridico comunitario ou supra-individual, que se afirmou

a partir de meados do stculo e devida fundamental mente aos estudos de EB .
SCHMIDT sobre o segredo m6dico (do autor: Der Arzt im Strafrecht 1939 29 ss .;
Brennende Fragen des drztlichen Berufsgeheimnisses 1951 17 ss .; JZ 1951
213 ss .), conta hoje com um apoio privilegiado na doutrina alema (por todos :
S / S / LENCKNER § 203 3; M / S / MAIWALD 290 ss.). A esta luz, o bem juri-

774 Manuel da Costa Andrade

Violagao de segredo (§§ 8-10) Art. 195°

dico e o interesse comunitario da confian" na discrioo e reserva de deter-

minados grupos profissionais . como condi~ao do seu desempenho eficaz . A este
proposito e reportando-se, concretamente, ao sigilo medico, fala EB . SCHMIDT
de um "valor social de caracter supra-individual" (Brennende Fragen 17). Na
sintese convergente de LENCKNER : "O bem juridico e, em primeira linha, a con-
fian(a colectiva no silencio dos membros de determinadas profissoes, como
pressuposto de que estas possam cumprir as suas tarefas no interesse da comu-
nidade . Por exemplo, a tutela penal do segredo profissional do medico esta,
em ultima instancia, preordenada ~to interesse geral de um sistema medico
de promogao da laude eficaz, que nao 6 possivel sem uma relagao entre
medico e paciente plena de confianga" (ob . loc . cit.) .

§ 9 Para sustentar a constru~ao supra-individual, os seus defensores aco-

lhem-se sobretudo ao facto de o legislador ter limitado a punigao aos mem-
bros de um ntimero contado de profiss6es . Este catdlogo so pode relevar do
proposito de erigir as profissoes pertinentes -- e nao muitas outras que tam-
bem lidam com segredos e a confian~a de terceiros - ao estatuto de institui-
goes fundamentais da organizagao comunitaria . Enquanto isto, t6m de enfren-
tar duas critical nao menos consistentes e comprometedoras . Por um ]ado, o
ja assinalado arbitrio das profissoes levadas ao catAlogo, invariavelmente
sublinhado por autores e tribunais . Estranhamente, acaba mesmo por ser um
dos defensores mais empenhados da compreensao pessoal-individual (SCHU-
NEMANN) a interpretar as escolhas do legislador como se elas obedecessem a
principios politico-criminais e axiologicos comuns . Por outro lado, faz-se
valer o facto de o crime ser semi-publico (cf. § 205 StGB), mal se com-
preendendo que o legislador quisesse deixar a protectgao de valores supra-indi-
viduais dependente da iniciativa processual de um quivis ex populo .

10 Para os defensores do bem juridico pessoal-individual, "o bem juri-

dico protegido e a esfera privada do individuo" (JAHNKE, SK § 203 14. No
mesmo sentido, e por todos, ROGALL, NStZ 1983 2 ss.). Deste lado, e para alem
dos argumentos ja referenciados (§ 9), invoca-se ainda o argumento sistema-
tico, fazendo-se valer o,fcto de o § 203 integrar o capitulo relativo d "vio-
la~do da esfera pessoal e da vida privada".

Foi tambem como crime contra a privacidade/intimidade que a infrac4ao foi tratada
no contexto dos movitnentos de, reforma dos anos sessenta (§ 185 do Projecto de 1962
e § 149 do PA), movimentos cgjas consequencias na experiencia juridico-penal alema con
temporanea sao, por demais, reconhecidas. Esta e, de resto, a tendencia conmm a genera-
fdade dos c6digos penais europeus rnais recentes (v. g ., austriaco e espanhol), onde a

Manuel da Costa Anrlrcule 77 5

 Art. 195" (§§ 1 0-12) Crimes contra as pessoal

infracgao correspondente aparece invariavelmente inscrita no titulo dos crimes contra as per-
soas e mais precisamente no capitulo dos atentados contra a privacidade. Nesta linha e a
prop6sito do § 121 do OStGB a (violofdo do segredo profissional), e depois de salva-
guardar o significado da dimensao supra-individual, sustenta ZIPF que "o primado pertence
claramente a dimensao individual, corn a consequencia de que e ela que detennina a estru-
tura global do delito como um delito contra a personalidade e a acentuagao do bem juridico
envolvido. Que se pode descrever como a tutela da esfera privada e intima, no contexto de
uma area de reserva objectivamente limitada" (WK § 121 2. No mesmo sentido KIFNAPFFL
Grundriss 1 279 ss .; e para o novo CP espanhol (art . 199") Murvoz CONDti 215 ss .) .

A tese do bern juridico pessoal pode ainda tirar partido do teor verbal da
rubrica -- na lei alemd: violaq:do de segredos privados . COMO OSTENDORF
acentua, nao e indiferente perspectivar a infi- acgao como viola~do do segredo
projissional ou inversamente, como viola~do de segredos privados alheios.
Esta ultima formula esta, a partida, comprometida corn a ideia de um bem juri-
dico identificado corn a privacidade em sentido material, no sentido de que a
devassa tern de incidir sobre "coisas" ou eventos que a pessoa quer manter na
area de reserva (1R 1981 446) .

§ 11 Entre os defensores da tese do bern juridico pessoal-individual destaca-se -- mais

pela originalidade dal seas posi~6es do que pela sua aceita~ao e influencia na doutrina e
jurisprudencia - SCHUNEMANN . Que adscreve a incrirnina4ao do § 203 do StGB um pro-
grama de "protecfa"o do individuo limitada pelo principio de subsidiaridade" (ZStW 1978 55).
Isto na linha da cornpreensao e redu4ito vitimodogmcitica do ilieito penal, insistentemente
defendida pelo autor e segundo a qual a subsidiaridade do direito penal deve cometsar por
se actualizar em relayao as possibilidades ou meios de autotutela ao dispor da vitima
(cf. ainda do autor, Faller-FS 1984 357 ss .; Bockelmann-FS 1979 117 ss .) . Neste sen-
tido o que empresta racionalidade e coerencia ao universo de profiss6es recenseadas no § 203
e precisamente a -- comum -- "coac~ao /actica" a que se encontram submetidos os clien-
tes respectivos, obrigados perante aqueles profissionais a desnudar a sua privacidade .

§ 12 No que concerne ao direito penal portugu&s vigente, tudo se conjuga

no senticlo da prevalencia ou primado da dimensao pessoal-individual, isto
6, da eleva~ao da privacidade a categoria de bem juridico tipico do crime
do art. 195° . Independentemente da sua pertinencia e correcgao a luz da ver-
sao de 1982, a que expressamente se reportava, hoje nao poderia subscre-
ver-se a resposta entao dada por RODRIGO SANTIAGO . Que se pronunciava
pelo primado da dimensao comunitaria, nao resetvando a dimensao pessoal mais
do que uma tutela "meramente consequencial" ou "mediata" (Do Crime de Vio-
la~do de Segredo Profissional 1992 104 ss .) . Resumidamente, a tese do bem
juridico pessoal 6 hoje sustentada tanto pela forga hermeneutica e nao despi-
cienda do elemento sistemcitico, como pelas sugest6es convergentes dos argu-

776 Manuel rla Costa Andrade

ViolaEzlo de scgredo (§§ 12-14) Art. 195°

mentos literal e hist6rico . N,--to podendo neste contexto subvalorizar-se a ligao

decorrente de duas das ja assinaladas inovag6es introduzidas pelo legislador
e cujo alcance heuristico e llermeneutico ja tivemos oportunidade de enfati-
zar (supra § 10) : a mudan(a operada a nivel da rubrica e a conversao da
infracgao em crime semi-ptiblico .

§ 13 O bem juridico tipico do art . 195° e, assim, a privacidade em sentido

material, em tennos sensivelmente sobreponiveis aos da privacidade tutelada pelo
art . 192°. Em ordem a uma melhor caracterizagao deste bem juridico deve pre-
cisar-se que o que aqui se protege e a privacidade no seu circulo mais extenso
(e, como tat, contraposta a intimidade) na topografia da teoria das tres esferas.
(cf. art . 192" § 9 s.). Devem ainda aditar-se dual qualificag6es adicionais : uma
susceptivel de alargar a compreensao e extensao do bem juridico ; outra, inver-
samente, capaz de ditar a compressao do respectivo ambito . Por um lado, a
reserva estende-se aqui aos segredos do mundo dos negocios. E nao s6 dos neg6-
cios prosseguidos em nome individual, mas tambem dos neg6cios de empresa,
designadamente sob a forma de pessoa juridica . O que pode potenciar o alar-
gamento do bem juridico e da area do tutela, um alargamento de mais a mais
potenciado pelo poder irredutivel de confolmagao do scgredo reconhecido ao titu-
lar. Na expressflo de I .HAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 399, "o reconheci-
mento c" seguran(v do poder vinculativo da vontade" . Por outro lado, porem, a
privacidade s6 e aqui protegida se e na medida em que e mediatizada por um
scgredo : e um scgredo conhecido em razdo do estado, oficio, emprego, profis-
sdo ou arte. Neste sentido, e com razao que GAt_1_AS fala de um "comp6sito espe-
cifico" (eigenartige Mischgebilde)", fazendo a sintese entre a compreensao for-
mal c material da privacidade, sob o primado do material (ZStW 1963 22) .

Y 14 A definiyao da privacidade como bent juridico tipico nao postula o silenciamento

dos valores ou interesses comunitarios e institucionais, e, por vial disso, supra-individuais.
E que se identificatn com o prestigio e confi^a em determinadas profiss6es e servigos,
como condi~ao do seu eficaz desempenho . Embora com o estatuto de interesses (ape-
nas) refle_ra e mediatamente protegidos, a verdade e que eles tem aparecido sempre incin-
divelmente associados a punicao da viola4ao do sigilo (professional). Como, reportando-se
concretamente ao sigilo banccirio refere Cla.lA RAMos: "Numa primeira e mais profunda
camada defende a privacidade individual do cliente, valor consagrado constitucionalmente
como um direito de personalidade no an . 26°, n° I, da Constituiyao da Reptiblica Portu-
"ues1 e previsto no art. 80" do C6digo Civil . Numa segunda camada, protege a confeanpa
do publico no sistema bancario" (Sigilo Banc(lrio 1997 134) . Na mesma linha, considera
I .ol)r.s Roca1A due "para alc" m do assinalado bent juridico, se esta protegendo o interesse
do correcto funcionamento do sistema bane<irio, pressuposto elementar e condicionante da
on,aniza~ao econ6nuca" (ob . loc . cit .) .

Wanuel du Cosla Andiudc 77 7

Art. 195" (§§ 1 5-17) Crimes contra as pessoas

§ 15 A dimensao institucional supra-individual nao figura apenas como referente

politico-criminal da motiva~ao do legislador, transcendente ao tipo e, como tal, carecido
de relevancia juridico-penal directa . Na ordem juridica portuguesa h5 afloramentos nor-
mativos que valem como formas positivadas de reconhecimento desta dimensao. Como o
disposto no n" 5 do art. 135" do CPP, segundo o qua] a decisao de quebra do sigilo pro-
fissional, imposta pelo tribunal competente, e necessariamente precedida da audigao do
"organismo representativo da profissdo relacionada com o .regredo profissional" . Trata-se
de fazer intervir na decisao as instancias a que legal e estatutariamente cabe velar pela pre-
serva~ao do prestigio e da confian~a comunitdria nor profissionais obrigados a segredo.
E, por vias disso, de um dispositivo que s6 faz sentido como consagra~ao do relevo
reconhecido aos valores on interesses institucionais. Valores ou interesses que voltam a
ganhar peso no regime da tutela penal do sigilo post mortem (infra § 38).

111. O tipo objectivo

1. Segredo

16O crime de violagao de segredo emerge, assim, como um crime de

dano contra a privacidade . Na factualidade tipica objectiva - no essencial
recondutivel a: "revelar regredo alheio" - comegam por avultar tres momen-
tos que, no seu conjunto, definem a acCdo tipica e o objecto da agdo : reve-
lar, regredo, alheio . Importa, por isso, comegar por determinar o conceito de
segredo, como suporte substantivo do objecto da acgao. Segredo significa
aqui: um facto ('ou conjunto de ftctos) apenas conhecido de um circulo deter-
minado (e, em principio restrito) de pessoas e em rela~do ao qual aquele a
cuja esjera pertence tem a vontade, assente num interesse razoavel de que ele
continue apenas conhecido daquele circulo ou (para alem do circulo) de
quem ele decidir . Noutros termos : segredo e um facto relativamente des-
conhecido e que, segundo a vontade expressa ou presumida da pessoa a quem
respeita - e, com mail ou menos propriedade, denominada o portador do
segredo (Geheimnistrdg(, r) - deve, em nome de um interesse legitimo ou
razoavel, permanecer sob reserva . Numa aproximagao analitica, o conceito
de segredo integra tres elementos, respectivamente : objectivo (Geheimsein), sub-
jectivo (Geheirnhaltungsvtille) e tlormativo (Geheinihaltungsinteresse) . A saber:
a) factor conheeidos de um n6mero circunscrito de pessoas ; b) a vontade de
que os factos continuem sob reserva ; c) a existencia de um interesse legi-
timo, razoavel ou justificado na reserva .

§ 17 O elemento objectivo (ou fdctico) do conceito de segredo postula,

desde logo, que se trate de jactos e, por vias disso, de informa~oes verdadeiras.
Nao pertencem ao conceito de segredo nein as infornta~oes ndo-verdadeiras

778 Manuel da Cova Andradc

Viola~ao de segredo (§§ 17-19) Art. 195°

nem os juizos de valor . Em qualquer caso valera, porem, como um facto,

sendo como tal susceptivel de configurar um segredo, a circunstancia de
alguem exprimir urna opiniao, formular um juizo de valor ou ter uma expec-
tativa . Por outro lado e em se tratando, v. g., de segredo medico, ele abrange
nao so o tipo de tratamento sofrido pelo paciente mar tambem que ele foi
tratado ou apenas que ele visitou o medico, o psicologo, o psiquiatra, o gine-
cologista, etc . Por isso, em vez de factor preferem alguns autores falar de
informaVoes, o que permite referenciar o crime como um "delito de informa-
qao" (Informationsdelikt). 1-la-de, em qualquer caso, tratar-se de informa-
g6es-referidas-a pessoas-concretas (ROGALL, NStZ 1983 5) . De todo o modo e
em conformidade com o been juridico protegido nao tem de se tratar de infor-
magoes ou factor directamente pertinentes a vida privada-pessoal : pode tratar-se
de factor relativos ao curso dos neg()cios, mesmo de uma empresa . "O que e
decisivo nao e a relagao pessoal-privada com os factor mas o valor de reserva
(Geheimhaltungswert) destes factor para os privados" (M / S / MAIWALD 288) .
E a esta luz que deve, por exemplo, compreender-se e enquadrar-se o segredo
(los veterindrios (Id. 290).

18 Para haver segredo, o facto tera de ser conhecido de um numero redu-

zido de pessoas : tera, noutros termos, de se tratar de informapoes exclusivas .
Nao tem de ser um numero necessariamente fechado, desde que se trate de um
numero objectivamente controlado ou controltivel . O segredo manem-se
enquanto for apenas conhecido das pessoas para tal legitimadas . So deixa de
haver segredo quando se atinge o litniar da publicidade, a saber: quando se
Coma conhecido (ou facilmente acessivel a) de um numero indeterminado e
incontrolavel de pessoas (M / S / MAIWALD 288) . De todo o modo, nao basta
a comunicagao mais ou menos ocasional a um outsider para ditar a perda do
segredo . Inversamente, deixa de ser segredo o que foi objecto de uma audien-
cia judicial ou o que acontece nurn lugar publico, acessivel a quivis ex populo,
como a deten4ao de um suspeito .

19 Em segundo lugar, o segredo factico-objectivo tem de ser suportado por

uma vonxade de segredo, concretamente pela vontade da pessoa a cuja pri-
vacidade pertence o facto . Esta exigencia subjectiva ganha relevo numa dupla
e complementar direc~ao : a) Em ~prirneiro lugar, em sentido negativo : ndo
ha segredo sobre factor que a pessoa ndo quer manter sob reserva, ja que a
ordem juridica nao tem legitimidade para obrigar ninguem a ter segredos ;
b) em sentido posiivo, POI- OUtI-O lado: a vontade individual pode determinar
a valencia como segredo do factor oii eventos que para outros e para a gene-

Manuel da Cnsta Andi-ade 779

Art . 195" (§§ 1 9-21) Crimes contra as pessoas

ralidade das pessoas sdo, pura e simplesmente, anodinos e indiferentes . Oque

nao significa, em qualquer caso, que a lei se proponha tutelar mesmo "a von-
tade caprichosa ou imotivada, frivola ou arbitraria" (LEAs.-HENRIQUES / SIMAS
SANTos 399) de segredo. Porque a tanto se opoe a terceira e ultima exigen-
cia de contetido normativo (§§' seguinte) . Quando nao ha uma vontade real de
segredo -- nomeadamente por desconhecimento, pelo titular, do proprio
segredo, como acontece quando A sofre de uma doenga de que apenas o seu
medico tem conhecimento --- cleve apelar-se para a vontade presumida.

20 Como objecto de tutela penal, o segredo pressupoe, em terceiro lugar,

um interesse legitimo (ou razouvel) na protecgao da reserva. Uma exigencia
de indole normativa com uma fun~.ao correctiva-negativa, como limite ao
arbitrio do portador. O que significa que a tese de que a vontade do portador
e bastante para fundamentar e suportar o segredo (a seu tempo defendida,
entre outros, por BINDING) nao tem hoje defensores . O interesse objectiva-
mente razoavel nao se determina segundo criterios de generalizagao e abs-
tracgao, bastando que aparega como digno de tutela it luz da experiencia con-
creta do portador e da sua relay ,-to especifica com o facto. Tambem nao tem
de corresponder a qualquer interesse publico, nem sequer de ser eticamente
positivo ou juridicamente aprovavel . Tambem as fraquezas humanas, as con-
dutas imorais e mesmo os crimes podem valer como segredo . Resumida-
mente, nao se trata de erigir um padrao objectivo, mas tao so de afastar o puro
arbitrio e humor. Trata-se, noutros termos, de exigir a "sensibilidade das infor-
magbes", (lualifica~ao de que apenas se revestem as informagoes que, de
alguma maneira, desnudam a pessoa protegida pelo segredo.

2. Alheio

§ 21 O segredo tern de ser alheio . E alheio o segredo que provem da esfera

juridica de uma pessoa -- fisica ou juridica -- diferente da pessoa obrigada
a silencio . Os factos relativos a pessoa obrigada a segredo nao sao segredo,
salvo se estiverenl em conexao incindivel com segredo alheio : o medico nao
pode divulgar, sem mail, que esteve em conversa com o paciente A. Apesar
de se tratar de um conceito nao inteiramente univoco, os autores e os tribu-
nais propendem a qualificar e tratar como portador do segredo a pessoa con-
creta a cuja privacidade pertencem os factos ou, noutra linha, a pessoa con-
cretamente protegida pela obriga(do de segredo. O segredo pode ser comum
a vdrias pessoas. Para alem disso, pode pertencer aquele que o comunica ou
confia ou a terceiro e fala-se a este proposito de "segredo de terceiro". Se o

780 Manuel cla Costa Anrlrade

Viola~ao de segrcdo (§§ 21-24) Art. 195°

medico A Babe, atrav6s do seu paciente B, que este contraiu doenga sexualmente
transmissivel a partir do seu c6njuge C, a doenga deste 61timo figura como
segrcdo de terceiro . Cabendo desde ja observar que, nao configurando a vio-
laCdo de segredo um crime generico de indiscri~do, serao relativamente escas-
sos os segredos de terceiro pertinentes a area de tutela tipica da infracgao . Isto
por forga sobretudo do papel redutor do pressuposto "no exercicio da profis-
sao", que acaba por apartar as aguas em relayao a uma incriminagao como a
do art . 192°, Devassa da vida privada. (Em sentido, de algum modo divergente,
e apontando para a conCOITencia das dual figuras, JAHNKE, LK § 203 36).

22 O segredo pode chegar ao conhecimento do agente atrav6s de comu-

nica(do directa do portador concreto do bem juridico . Sera o caso arquetipico
da confidencia feita pelo doente ao medico, pelo litigante ac, advogado ou
pela sociedade ac, consultor fiscal . Mas o conhecimento pode tamb6m ser
obtido atrav6s da ac~do directa do agente : como sucede quando o medico se
apercebe de uma doenc;a de que o cliente nao suspeitava ou o t6cnico de
contas se apercebe de um acto an6malo de gestao . Para al6m disso, o segrcdo
pode ser conhecido atraves de comunica~ao ou informagao de outra pessoa,
no caso dos chamados segredos de terceiros.

3. No exercicio da profissao

23 De qualquer forma, o conhecimento tern de ser necessariamente obtido

- e exclusivamente obtido - no exercicio da actividade professional . Na
f6rmula da lei : "em razdo do seu estado, ofcio, emprego, profissao ou arte ."
Sendo um dos pressupostos de mail 6bvio significado pratico-juridico, e simul-
taneamente dos que motiva maiores desencontros entre os autores e os tribu-
nais e, por vial disso, maior dispersao ao nivel dos efeitos pratico-juridicos .
Nada, com efeito, menos pacifico do que a compreensao e alcance deste ele-
mento da factualidade tipica . Trata-se, fundamentalmente, de limitar o sigilo
penalmente protegido aos factor de que o agente tem conhecimento no exer-
cicio - por causa dclc , otl por ocasido dele, mas em estreita conexao com
ele -- da suit profissao ou officio. Pela positiva e de acordo com uma f6rmula
recorrente entre os autores: "s6 e segrcdo medico aquilo que o medico sabe de
outra pessoa, apenas porque c medico" . Pela negativa : nao 6 segrcdo penal-
mente relevante aquilo que o agente conhece em veste puramente "privada".

24 Como facilmente se representa, esta e uma exigencia que reduz drasti-

camente a relevancia tipica dos segredos de terceiros. A titulo de ilustragao,

Manucl da Costa 4mira ee 78 1

 Art. 195" (§§ 24-25) Crimes contra as pessoas

nao esta penalmente obrigado a segredo o advogado que, a mesa do caf6, ouve
dizer que um seu vizinho cometeu um abuso de confianga no banco em que tra-
balha, mesmo que aquele vizinho seja seu cliente num processo de div6rcio . Em
sentido convergente, considers a Relagao do Porto (Ac . de 16-12-87) que "ine-
xiste o dever de sigilo para o advogado, se os factos que forem traziclos ao
seu conhecimento, durante uma reumdo, em clue participaram o seu cliente e a
parte contraria, nao eram relativos a pendencia existents" . Tamb6m nao esta
obrigado a segredo o medico que sabe, atraves de um seu cliente, que o presi-
dents da camara sofre de perturbag6es mentais, mesmo que o presidente seja seu
paciente . Ja sera diferente se o medico, por for~a da doenga sexual de A, sabe
que the foe transmitida pelo seu c6njuge . Ou mesmo se o medico ao olhar, no
seu consult6rio, para o acompanhante do seu paciente, se apercebe que (o acom-
panhante) apresenta sintomas de determinada doenga. Nesta linha, nao podem
acompanhar-se aqueles autores que, invocando o facto de o medico ser o "direc-
tor espiritual do nosso tempo", pretendem sustentar que ele s6 sabe coisas estra-
nhas ao exercicio da profissao precisamente porque 6 medico (cf. LAUFS, NJW
1975 1434) . Nem cremos mesmo que deva considerar-se coberto pelo segredo
medico tudo aquilo de que o medico tern conhecimento por ocasiao de uma visita
a casa de um paciente. (tendencialmente neste sentido, S / S / LENCKNER
§ 203 15). Se o medico se apercebc que sobre a mesa estao cunhos de falsifi-
catgao de moeda ou ouve alguns membros da familia preparar um assalto, nao
estara obrigado a sigilo em rela(ao a tais factos (SCHUNEMANN, ZStW 1978 56) .

§ 25 Devem ainda aditar-se tres notas complementares . Em primeiro lugar,

o conhecimento nao tern de ser obtido no contexto de uma eonsulta formal,
menos ainda no espago pr6prio, v. g., o escrit6rio do advogado ou o consul-
t6rio do medico . Nao exclui o se-redo o facto de o conhecimento ter sido
obtido no corrector de um tribunal ou hospital, mesmo numa conversa de rua
ou num encontro social, desde que o confidente se dirija ao agents como
medico, como advogado, etc. Nesta linha, o segredo nao exige a celebragao
efectiva de um contrato : o medico e o advogado estao obrigados a sigilo
mesmo em rela~ao a factos conhecidos de um cliente potential, mesmo que
em definitivo nao venham a aceitar o patrocinio ou o tratamento. Mesmo que
nao se disponha a praticar o aborto solicitado por uma mulher, o medico fica
vinculado a sigilo. Em segundo lugar, nao ha segredo em relagao a factos
que configuram crimes comet0os polo cliente contra o professional . Como
sucede quando, i~ g., o cliente injuria o advogado (S / S / LENCKNER § 203 15).
Em terceiro lugar, deve sublinhar-se a exigencia de que o conhecimento seja
obtido exclusivamente no exercicio da profissao : nao ha segredo em relagao

78 2 Manuel rla Co .sla Andrade

Violaqao de segredo (§§ 25-'28) Art. 195"

a factor de que o agente ja anteriortnente tinha conhecimento ou venha pos-

teriormente a t6-lo, no decurso de uma conversa de caf6 (cf. JAHNKE, LK
203 38 ; S / S / LENCKNER § 203 18) .

4. Conduta e agentes tipicos

§ 26 Nao estando perante urn delito de intromissdo ou espionagem, nao per-

tencem A factualidade tipica as acg6es que resultem em acesso ilicito ao
segredo . A ac~tio tipica consiste aqui na divulga~do ou revelaCdo do segredo .
Revelar significa alargar o universo das pessoas que passam a ter conhecimento
dos factos cobertos pelo segredo . Trata-se, noutros termos, de comunicar os
factos a um ou mais outsiders em rela~ao ao circulo de pessoas que tinham
conhecimento ou estavam legitimadas a t6-lo. Para haver revelagao o desti-
natario da eomunicagdo tem de passar a conhecer factos que antes ndo conhe-
cia . Nester termos, ndo ha revela~do ---- mar tao s6 tentativa nao punivel -
se ele jd tinha conhecimento . So havera outrossim tentativa se o destinatArio
nao che-a a compreender a comunica~do (porque feita em lingua ou termos
nao acessiveis) . Por outro lado, a revelagao nao obedece a um processo vin-
culado de comunica~ao : tanto pode dar-se por transmissdo oral como por
qualquer outro meio, v. g. permitindo a leitura de um documento como a acta
de uma reunido . Nesta 61tima hip6tese, havera ainda e tao s6 tentativa se a acta
for facultada ao outsider, mar este nao chegar a 16-1a.

§ 27 A revelagao 6 tipica mesmo quando feita a pessoa igualmente obrigada

a sigilo profissional. E o mesmo vale para a divulgagao a pessoa (familiar ou
outra) particularmente pr6xima do titular do se-redo (sobre o tema, ERDSIEK,
NJW 1963 632 e GIESEN, JZ 1984 281 ss) . Neste 61timo caso deve, contudo,
contar-se com a eventualidade e mesmo a frequ&ncia de o facto estar coberto
por acordo presumido (infra § 44) . Inversamente, nao ha conduta tipica quando
a revelagao 6 feita por um profissional a um colega ou a um perito especial-
mente qualificado em busca de colaboragao para o melhor tratamento de um
caso, v. g., forense ou clinico . O mesmo se passando com a comumcagao
entre pessoas integradas na mesrna organiza~do (m6dicos de um hospital,
advogados de urn escritorio, etc .) ou com a cireulagao de informagao e "dos-
siers" no contexto da Administragdo P6blica e no dmbito das compet6ncias dos
agentes envolvidos (sobre este terra, cf. art . 383 ° ) .

§ 28 Ocrime. pode ser cometido por omissao (impr6pria) . Isto porquanto

o que estd em causa nao e so o dever tie silencio mas tamb6m o dever de pre-
servar a inviolabilidade do se,~,redo (cf. S / S / LENCKNER § 203 20) . Nestes

A4anuel cla Cw/a Antlraule 78 3

Art. 195" (§§ 28-29) Crimes contra as pessoas

termos, comete o crime de violagao de segredo o medico que nao impede o

seu empregado de divulgar os factos sob reserva; ou o funciondrio competente
que nao toma as medidas indispensaveis para evitar o acesso indevido a uma
acta. A posi~do de garante advem aqui das qualifica~Jes do agente (omi-
tente) tipicamente pressupostas (cf. JAHNKE, LK § 203 44) .

§ 29 Em conformidade corn a estrutura da infracgao (crime de dano contra

a privacidade), para ser tipica, a revelagao tem de atingir o portador concreto
do segredo, isto e, a pessoa concreta (ou pessoas concretas) a quem os factos
cobertos pelo segredo respeitam . Noutros termos, a revelagao tera de identifi-
car tanto os factos como as pessoas a cuja privacidade penalmente prote-
gida eles pertencem . Por vial disso, nao haves tipicidade se a revelagao
ou publicita~ao dos factos nao permite identificar as pessoas a que respeitam
(cf. S / S / LENCKNER § 203 19). Explicitando : nao ha violagao de segredo no
tratamento estatistico e cientifco dos numeros das pessoas atingidas por deter-
minada doenga ou submetidos a certo tratamento ou dos ndmeros relativos ao
divorcio litigioso etc., sempre que o tratamento dos dados seja feito de forma
abstracta e anonima . Tambern nao ha revelagao tipica quando A, medico e
administrador de uma clinica faz saber o volume de negocios que celebrou
com a empresa B, fornecedora de material ortopedico e medicamentos para os
pacientes da sua clinica. Alem do mais porquanto a sua revelagao nao refe-
renciava nem permitia i(itmtificar os portadores concretas do segredo que, in casu
eram -- e eram exclusivamente - os doentes da clinica. Tambem nao ha
conduta tipica quando C, gerente bancario, revela o volume de negocios que a
imobilidria D celebrou com os clientes do seu banco, desde que a revelagao nao
referencie as pessoas dos clientes do banco nem as conditgoes do credito clue lhes
foi concedido . Nao ha ainda conduta tipica quando o responsavel da empresa 1:,
que emite e que gere unia cede de cartoes de credito - sociedade financeira,
obrigada a segredo bancario (ci'. arts. 78° a 84° e 195° do DL 298/92, de 31 de
Dezembro) -- divulga o nome dos comerciantes aderentes a rede bem como o
volume de transagoes por eles efectuadas durante um determinado periodo .
Desde logo, os factos nao caem sob a al~ada do segredo bancario: o que o
segredo bancario protege sdo factos de outra indole, mail precisamente jactos
atinentes aos seus depositantes ou beneicuirios de opera~oes activas, sc., fac-
tos atinentes aos seus clientes. E nao factos relativos aos negocios dos forne-
cedores dos seus clientes, mesmo quando estao em causa opera~oes levadas a
cabo por mediagao do banco entre fornecedores e clientes . Decisiva, em segundo
lugar, a circunstancia de nao serem reveladas as pessoas concretas dos porta-
dores do segredo, nem factos que permitam a sua identificagao.

784 Manuel da Coma Andiac/e

\'iola~3o de segredo (§§ 30-32) Art. 195"

30 E um crime espeeifico (pr6prio), jd que so podem figurar como auto-

res as pessoas pertinentes a um circulo definido por determinada qualificagao
ou atributo . Esta categoriza~ao doutrinal da infracgao resulta particularmente 6bvia
nos ordenamentos juridicos (como o alemao, sumo ou austriaco) que adoptam
um modelo de numerus clausus de profiss6es penalmente obfgadas a sigilo . Nao
cremos, por6m, que possa ser outra a solugao face a ordenamentos (como o espa-
nhol ou portugues) que determinam o universo dos autores pela exigencia de que
o segredo tenha sido conhecido "em ra<do do seu estado, ofrcio, emprego, pro-
fissdo ou arte", com o sentido e alcance que a formula deve adscrever-se (supra
23). (Cf., neste sentido, para o direito espanhol, MuFvOZ CONDE 224; para o
direito portugues, PEDROSA MACHADO, Sigilo Banc6rio 88).

§ 31 As legislag6es penais - como a portuguesa - que optam pela pres-

criAao aberta das profiss6es ou oficios sujeitos a clever de sigilo penalmente san-
cionado suscitam problemas clue nao sao naturalmente conhecidos do lado dos
sistemas "de catalogo" . No direito penal portugues nao sera, por isso, facil
antecipar com a necessdria seguran~a e de forma esgotante o universo daque-
las profissoes. Tamb6m aqui ha-cle contar-se com a inevitavel tensao centrifuga
do caso concreto, a impor cautelas a qualquer pretensao de inventariagao abs-
tracta e fechada. O discurso tern, por isso, de obedecer prevalentemente a um
modelo inclutivo e proceder por via de ilustragao, renunciando a enunciados geo-
metricos e acabados . Nesta linha cabe mencionar a cabega o conjunto dos
agentes que exercem profiss6es ou actividades para que a Lei prescreve expres-
samente o clever de segredo. Corn a precisao de que a lei deve valer aqui em
sentido amplo e como tal nao circunscrito a lei formal (Lei da AR ou mesmo
Decreto-Lei do Govemo), antes abrangendo outras formas de previsao nor-
mativa (designadamente, regulamento) e de elaboragao de codigos deontol6gicos.

32 Embora nao esgotanda o universo dos agentes compreendidos pela fac-

tualidade tipica do crime de viola(do de segredo, este conjunto corresponde
seguramente a sua parte de leao. Tanto em extensdo (numero de profissoes
abrangiclas) como em densiclade material e simb6lica. Na verdade, e ressalvando
o caso especifico dos ministros de religido, caem aqui praticamente todos os
chamados confrdentes necessurios: pessoas que mantem com o portador do
segredo relag6es profissionais que o "obrigam" a desnudar perante elas sectores
significativos da sua privacidade (advogado, medico, psic6logo, corrector de
bolsa, seguran4a privada, etc.) . Trata-se, por via de regra, de profiss6es que
reclamam cleterminaclos niveis cle forma~ao acad6mica e inscrigao em organi-
zagoes profissionais (v. g., "Ordens") e cuja prAtica estA sujeita a codigos

,Nunuel Flu Cosiu Aurlrade 785

sp _. co"' . ao CS'
.Pcnal - I
 Art. 195" (§§ 32-34) Crimes contra as pessoas

deontol6gicos ou estatutos disciplinares que regulam o sigilo profissional em

termos que o direito penal acaba por aceitar, para efeitos de reafirmalgdo e
tutela a custa des reacg6es criminais . E a prop6sito deste conjunto especifico
que, corn maior ou menor rigor e propriedade, se fala em geral de segredo pro-
fessional. Trata-se, alias, de uma categoria a que o direito portugues reserva san-
cionamento expresso e que, por vias disso, colhe algum relevo prdtico-juridico .
Temos em vista a discipline do art . 135° do CPP que assenta no conceito de
"pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo professional" .

§ 33 A lista de profiss6es e. agentes sujeitos por lei a sigilo, para alem de

extensa, esta sujeita a permanentes modificag6es e actualizar6es legislativas,
ndo fazendo, por isso, sentido proceder aqui ao seu levantamento (pare uma
primeira recensdo, naturalmente incomplete e historicamente datada, RODRIGO
SANTIAGO, Do Crime de Viola(.-do de Segredo Profissional 177 SS . ; MAIA GON-
QALVES, Codigo de Processo Penal 1996 272 s.). Mais pertinente sera assinalar
que o "segredo profissional" se comunica aos respectivos empregados, auxi-
liares, estagidrios, estudantes (de medicine), etc., que, por cause do seu offi-
cio, tomem conhecimento de factos cobertos pelo segredo . O mesmo ndo
valerd para profissionais como motoristas, empregadas de limpeza, etc ., por
via de regra ndo abrangidos pelo segredo profissional dos agentes para quern
trabalham . Ja estardo inversamente obrigadas ao segredo profissionais como
secretaries ou empregadas domesticas. Tambem estdo penalmente obriga-
das a segredo os funcionarios de institui~bes como bancos, bolsas, socieda-
des financeiras, hospitais (em rigor: institui(~oes-confidentes-necessarios) em
relagdo aos segredos conhecidos em razdo do seu trabalho profissional .

§ 34 No contexto do direito portugues, Tmbem ndo cremos que possa ques-

tionar-se o relevo juridico--penal do segredo dos ministros de religioes, um pro-
blema que, de todo o modo, ndo colhe respostas consonantes na experiencia
comparatistica . Na Alemanha, por exemplo, e uma vez que os ministros de rc:li-
gioes ndo constarn do catdlogo do § 203 do StGB a violagdo deste segredo ndo
assume relevancia tipica. Pelo contrdrio, ja o CP sumo (art. 321) abre preci-
samente o elenco des profiss6es penalmente obrigadas a segredo corn os
"sacerdotes" . A punigdo da viola~do do segredo ndo esta aqui preordenada a
salvaguarda de valores ou obrigag6es intrinsecamente religiosos, tarefa que ndo
cabe ao direito penal de uma sociedade secularizada e de um Estado laico e
ndo confessional . Tambem aqui o que esta em cause e, ainda e sempre, a
tutela da privacidade dos crentes : uma privacidade particularmente exposta face
a confidentes necessarios que tern acesso aos segredos mais intimos (no sen-

78 6 Manuel da Costa Andrade

Viola~ao de segredo (§§ 34-35) Art. 195"

tido da inclusdo dos ministros de religi6es, cf. LEAL-HENRIQUES / SIMAS SAN-

ros 11 400) . Por vias disso, tambem aqui a punigdo ha-de circunscrever-se A
violagdo de segredos conhecidos "ern razdo do seu estado, ojicio . . .", isto 6,
no ambito especifico das prdticas em que os ministros de religido intervem
como "curadores de almas" . Tal vale, concretamente e no que especifica-
mente concerne aos sacerdotes cattilicos, para a confrssdo e a direc~ao espi-
ritual. Mas jd ndo valerd para Outras actividades em geral desenvolvidas por
sacerdotes e religiosos : obras socials, assistenciais, culturais, organizagdo do
culto, recolha de fundos, construgdo de templos e edificios complementares,
etc. Nestes termos, dificilmente figurar5o como agentes tipicos os religiosos
(irmdos leigos, frades, irm5 da caridade), "ndo ordenados" sacerdotes e, por
via de regra, ndo chamados (nem legitimados) A prdtica da confissao e da
direct:do espiritual (em sentido tendencialmente divergente, LEAL-HENRI-
QUES / SIMAS SANTOS, Cit .) . O que fica dito para os sacerdotes cat6licos
aplica-se, mutatis mutandis aos ministros de outros credos religiosos (desde
logo, cristdos, mu~ulmanos, judeus, budistas, etc) que disponham de identicas
oportunidades de acesso aos segredos dos respectivos crentes .

35 No direito (penal) portugues resulta igualmente segura a pertinencia

do sigilo bartctirio ao conceito e ao regime. do segredo projissional e, por
vias disso, a sua SUbsungdo como objecto da acgdo tipica do crime de viola-
~do de segredo . Na sintese de RODRIGO SANTIAGO : "de jure constituto, a vio-
lagdo do sigilo bancdrio e uma especie de viola~do do segredo profissional,
caindo no dmbito cle aplicagdo do art . 184° do CP de 82" (Do Crime de Vio-
laf-do tie Segredo 134 ; no mesmo sentido, EDUARDA AZEVEDO, cit ., 18 ; LOPES
ROCHA, cit . passim ; PEDROSA MACHADO, Sigilo Bancdrio 82 ss .) . E o clue
determina o art . 84° do Regime Geral das Institui(oes de Credito e Socieda-
des Financeirtzs (DL 298/92, de. 31 de Dezembro) e o clue confirmam dispo-
sitivos legais como o art . 135° do CPP, que integra o segredo bancdrio na
constelagdo dos segredos a clue a ordem juridica portuguesa dispensa uma
das formas mais consistentes de tutela.

Este enquadramento normativo do segredo bancdrio corresponde mesmo a uma solu-

4:io relativamente estabilizada e c;onstante da experiencia juridica portuguesa. E assim,
pelo menos, desde o DL 47 909, de 7 de Setembro de 1967, diploma que, entre n6s, terd
sido o primeiro a assegurar referencia positivada a figura do segredo bancario e a deter-
minar (art. 6') que a sua violagdo deveria sex tratada como viotac.do do segredo profissional
c. como tal, punida nos termos do art. 290° (to CP de 1886 . A mesma solugao se mante-
ria fiel o DL 2/78 . de 9 de Janeiro, texto legal a que ficou a deter-se a primeira disciplina
global e sistemdtica do segredo bancdrio.

Manuel <la Crewa Andra,rr 787

 Art. 195" (§§ 36-38) crimes contra as pessoas

§ 36 Part icularmente dificil e controverso e o regime da tutela penal do

segredo post mortem : tanto da morte da pessoa obrigada a segredo, como da
morte do portador do segredo . Apesar de tudo, as coisas afiguram-se relati-
vamente claras quanto ao primeiro aspecto: a morte do profissional obrigado
a segredo determina, sem mail, a irrelevancia tipica da revelagao do segredo
por parte de um qualquer terceiro a quem o profissional tenha (em vida) dado
conhecimento dos factos sob reserva.

Nao dispondo a lei penal portuguesa de preceito correspondente A segunda parte do

n° 3 do § 203 do StGB alemao, a conduta do terceiro s6 pode ser punivel no contexto duma
infracfao penal de indiscri(a"o (art . 192", Devassa da vide privada) . Recorda- .se que o citado
preceito da lei alemd estabelece que, depots da rnorte de qualquer dos profissionais obri-
gados a segredo, sao equiparados a etc os terceiros que tomaram conhecimento do segredo
por revelagao dele (enquanto vivo) ou atrav6s dos seus herdeiros .

§ 37 As coisas sao mais complexes em se tratando da morte do titular do

segredo, um terna que, mais uma vez, p6e a descoberto a assimetria entre o
direito positivo portugu6s e ordenamentos como o alemao . Enquanto a lei
penal portuguesa volta a ser omissa, o C'_P germanico prescreve expressa-
mente que o facto continua a ser punivel "quando o agente revela indevida-
mente o segredo alheio depois da morte do titular do segredo" (§ 203, no 4) .

Um preceito que vem sendo interpretado no sentido de abranger a punibilidade :

quer na hip6tese de o agente ter tornado conhecimento do segredo durante a vida do
titular; quer mesmo na hip6tese de tat s6 ter ocorrido depois da morte, como quando o
medico sabe, a partir da aut6psia, que A morreu em consequ6ncia de determinada doen4a
(cf. M / S / MAIWALD 291 ; S / S / LENCKNER § 203 70). Na Alemanha nao sao, por isso,
tanto as solu~6es pratico-juridicas, quanto e sobretudo o seu enquadramento dogma-
tico-doutrinal que venr originando divis6es entre os autores e os tribunais. Trata-se, fun-
damentalmente, de saber se o citado n° 4 do § 203: a) tern conteudo meramente declarativo,
no sentido de que, mesmo sern ele, sempre estaria assegurada a tutela penal do segredo
para al6m da morte do titular (neste sentido, S /' S / LENCKNER § 203 70); b) ou, inver-
samente, tern um conteudo inovador-constitutivo, resultando, pot vias disso, em alargamento
do punivel (neste sentido, SCHUNEMANN, ZStW 1978 59 ss.) . Uma controv6rsia clue segue
o seu eurso e onde nao sera dificil rastrear as sequelas, de resto expressamente assumi-
das, das posi~6es anteriormente tomadas em sede de defini4ao do bem juridico tipico .
Enquanto os defensores de um bem juridico pessoal-individual apostam na ideia de alar-
gamento do punivel, os adeptos do hem juridico institucional-comunitario propendem
para a tese declarative .

§ 38 Numa das raras tomadas de posigao sobre o problema no contexto do

direito portugu6s, RODRIGO SANTIAGO pronuncia-se abertamente a favor da

78 8 Manuel da Costa Andrade

viola4ao de segredo (§§ 38-40) Art. 195"

tese da tutela penal do segredo para alem da morte do titular . E fa-lo

invocando designadamente a discipline da lei civil, segundo a qual : "Os direi-
tos de personalidade gozam igualmente de protec~a"o depois da morte do res-
peetivo titular" (art . 71 °, n° 1, do CC ; R. SANTIAGO, Do Crime de Viola~do de
Segredo Profissional 116) . A vista da excentricidade clue medeia entre a lei civil
e a lei penal bem como da subsidiaridade e fragmentaridade do direito penal,
nao sera decisivo o argumento pedido ao regime juscivilistico. De todo o
modo, e nossa convicgao clue a violagao do segredo post mortem cai sob a area
de protecgao da incrimina~ao e integra a pertinente factualidade tipica. Para
al6m de inteiramente consonante corn o teor literal da incriminagao - inver-
samente: a tese contraria s6 seria possivel A custa de uma interpreta~do res-
tritiva - esta solugao pode ainda louver-se do seu acerto material e poli-
tico-criminal . Al6m do mais,, s6 esta solugao assegura a homenagem clue o
legislador tern querido prestar aos valores comunitarios e institucionais como
cr confian~-a nas prgfissoes coenvolvidas .

39 Apesar de tudo, nao devem desatender-se as diferengas clue sempre

separam entre si a. violargao do segredo em vida ou post mortem. Nesta via,
6 fundadamente clue a generalidade dos autores v6m procurando definir bali-
zas a protecgao penal do segredo para al&m da morte do titular (SCHONE-
MANN, ZStW 1978 60 ; LENCKNER, Noll-GS 1984 255) . Nao cremos, con-
tudo, clue o caminho deva ser o de limitar a intervengao do direito penal a
revelagao de segredos susceptiveis de afectar a considera~do moral ou etica
do morto (para uma tentative nesta linha, apelando para uma aplicargao ana-
logica do crime de Ofensa u memoria de pessoa falecida, cf. SCHUNEMANN,
ZStW cit.). Do clue se trata 6 de dar expressao pratiea A ideia de clue tamb6m
aqui o tempo -- tempus edax rerum --- expoe o segredo a um processo irre-
versivel de erosao, afectanclo tanto a sue dignidade de tutela como a sue
carencia de tutela . Na sintese de LENCKNER : "a necessidade de protectgao
vai-se atenuando A medida clue se esbate a mem6ria do falecido ou a sue
pessoa comega a reaparecer como figura hist6rica" (Noll-GS 255) . Por vies
disso, o segredo perde (progressivamente) peso face as liberdades de investi-
ga~ao e de critica. Deve, pare al6m disso, sublinhar-se clue o problema nao se
coloca em rela(;ao aos segredos de conteudo patrimonial uma vez clue eles pas-
sam, corn a heran~a, para a titularidade dos herdeiros . A partir de entao, nao
fez sentido falar de violagao dos segredos do morto.

§ 40 Para ser punivel, a revelagao de Segredo tern de ser arbitraria, sc., feita
"sem consentimento" . Desde logo, a falta de consentimento ou a oposigao do

1Nauuel da Cosla Auehade 789

 Art. 195" (§§ 40-42) Crimes contra as pessoas

titular nao pode ser ultrapassada em nome de considerag6es sobre o que seria
o melhor interesse daquele titular. Assim, o advogado nao pode, contra a von-
tade do seu constituinte, revelar que ele 6 impotente mesmo que isso fosse
necessario e suficiente para assegurar a sua absolvigao no processo em que e
acusado de violagao . De igual modo, tamb6m o m6dico nao pode, contra a von-
tade do seu paciente, comunicar aos familiares deste que ele sobre de uma
doenga particularmente grave, para que tentem convence-lo a aceitar os trata-
mentos que poderiam salva-lo . A autonomia e a liberdade do portador do
segredo, em que radica a validade e eficacia do consentimento, prevalece sobre
a "melhor" gestao dos seus interesses (neste sentido, M / S / MAIWALD 293 ;
S / S / LENCKNER§§' 203 31 . Contra BGH, JZ 1983 151) .

§ 41 Uma das quest6es que vent provocando maiores clivagens entre os

autores 6 a da qualificagao dogmdtica desta manifestagao de eoncordaneia
por parte do portador concreto do bent juridico . Enquanto uns se pronunciam
pela sua qualificagao como consentimento-justificante (cf. v. g. SAMSON, SK
§ 203 38 ; ROGALL, NSiZ 1983 6 e 413); apontam outros para a sua categori-
za~ao como .acordo-excludente-da-tipicidade (v. g. M / S / MAIWALD 292,
S / S / LENCKNER § 203 22 ; JAIINKE, LK § 203 56) . E um problema cuja res-
posta nao se esgota no plano meramente dogmatico-doutrinal, antes se projecta
em m6ltiplas e relevantes implica~6es pratico-juridicas . No direito portugues
vigente, e atenta e estrutura do hem juridico tipicamente protegido, tudo parece
impor a tese do acordo-quc ,-crfa.stcz-o-tipo. Corn todas os reflexos ao navel do
regime . Como a nao submissao a uma clausula dos bons costumes. Estando em
causa uma liberdade pessoal que se realiza e actualiza na comunicagao inter-
subjectiva, 6 ao titular do se-redo que cabe decidir do se do acordo e mode-
lar o seu conteudo. Resumidamente, 6 a ele - s6 a ele e com total liberdade
- que assiste a legitimidade para decidir se, como, quando, a quern, em que
medida, sob que condi(-Oes, etc ., o segredo pode ser revelado . E isto por mais
evidentes e respeitaveis que sejam os interesses de terceiros em relagao a sal-
vaguarda ou controlo do segredo, r. g. : uma jovem gravida (e s6 ela) pode con-
sentir na divulgagao da sua gravidez, mesmo contra a vontade dos pais, inte-
ressados em preservar a "honra d<t familia" . Tratando-se de segredo comum a
duas ou mais pessoas o acordo tern de ser dado por todas .

§ 42 As agtlas voltam a separar-se a prop6sito da legitimidade para dar

acordo em caso de segredo de terceiro, outro dos temas que tent provocado
grande dispersao de respostas . Trata-se fundamental mente de saber se o acordo
deve competir : a pessoa. que comunicou ou confidenciou o segredo ao pro-

79 0 Manuel da Cnsla Andradc

Viola~ao de segredo (§§ 42-44) Art. 195"

fissional ; ou antes, ao "terceiro" -- isto 6, o portador do segredo, a pessoa con-

cretamente protegida pelo segredo e a cuja privacidade "pertencem" os factos
sob reserva . Descontadas as posig6es ecl6cfcas ou compromiss6rias, que
reclamam a intervengao (cumulative ou alternative) de ambos, os autores ten-
dem a agrupar-se em dual posig6es extremadas e contrapostas : a) de um lado,
os que reconhecem o primado da pessoa que comunicou o segredo (OSTEN
DORF, JR 1981 448 ; M / S / MAIWALD 289 ; SCHONEMANN, ZStW 1978 58 ;
S / S / LENCKNER § 203 23) ; b) do outro os que, inversamente, reservam o
acordo ao terceiro ou portador do segredo, corrente traditional e ainda hoje
maioritariamente sufragada (cf., por todos, ROGALL, NStZ 1983 414; JAHNKE,
LK § 203 3 e 62) . Esta parece outrossim a solugao mais consentanea tom o
direito portugu&s vigente, tendo, mais uma vez, em conta a indole do bem juri-
dico protegido. S6 nao sera assim quanto o segredo "pertencer" tamb6m a
pessoa que o comunica ou confidencia, hip6tese em que a sue manifesta~ao
de acordo sera tamb6m indispensavel.

43 Com alguma frequencia, suscita-se a questao da legitimidade para dar

acordo depois da morte do titular do segredo, que em vida nao fez qualquer
indicagao quanto ac, senticlo da sue vontade. Tamb6m aqui cabe distinguir
entre segredos de caracter patrimonial e segredos de conteudo pessoal. No pri-
meiro caso e uma vez que o segredo integra a heranga, a legitimidade para dar
acordo transmite-se aos herdeiros ; JA 6 diferente no segundo caso, em que a
legitimidade para dar acordo 6 incomunicavel, o que equivale a excluir a sue
possibilidade post mortem . Esta 61tima uma assergao que, em qualquer caso,
deve ser lida tendo em conta duas importantes correcg6es . Em primeiro lugar,
deve ter-se presente a erosao do segredo provocada pelo decurso do tempo
(supra § 39) ; por outro lado, a possibilidade de se fazer intervir aqui o acordo
presumido, solu~.ao a que os autores e os tribunais se acolhem tom grande fre-
quencia. Como nos casos em que os familiares do defunto, julgando ter moti-
vos pare acreditar que ele tera silo vitima de neglig6ncia m6dica, reclamam
acesso ao "dossier" m6dico, em principio coberto pelo segredo (sobre este
caso, cf. a decisao - de 31-5-83 - do BGH bem como a recensao critica de
GIESFN, JZ 1984 279 ss .) .

§ 44 Deve, por isso, ter-se presente que, a semelhanga do que sucede tom
infracg6es analogas, tamb6m aqui pode intervir tom alguma frequencia o
acordo presumido. Como acontece quando os m6dicos, que tratam um sinis-
trado inconsciente e acabado de chegar ao hospital, procuram informar os seus
familiares mais pr6ximos . Segundo o regime da figure, s6 pode invocar-se

Manuel (lei Co .sia Audrade 79 1

Art . 195" (§§ 44-47) Crimes contra as pessoas

o acordo presumido quando nao f6r possivel conhecer a vontade real do

titular do segredo. Assim, e ao contrario do que comegou poi entender-se,
ndo pode apelar-se ao acordo presumido para legitimar a conduta dos medicos
(ou advogados) que transmitem o "dossier" do seu cliente a um colega .
A haver aqui revelagfto tipica (supra § 27), a exclusdo da punibilidade nao
podera basear-se em acordo presumido (M / S / MAIWALD 292 ; KUHLMANN,
JZ 1974 670) .

IV O tipo subjectivo

§ 45 Ainfractsao so 6 punivel sob a forma de dolo, sendo suficientfU o dolo

eventual (S / S / LENCKNER § 203 71 ; JAHNKE, LK § 203 116) . Exclui o dolo
o erro sobre qualquer elemento da factualidade tipica (v. g ., acreditar que o
outsider ja tinha conhecimento do facto), designadamente sobre o acordo,
bem como sobre os pressupostos de qualquer cause de justificagao . Ja havera
erro sobre a ilicitude quando o agente, conhecendo todas as circunstancias, nao
actualize a consci&ncia do dever de segredo. O mesmo valendo para o erro
sobre a existencia legal de Lima derimente da ilicitude, como acontece quando
o medico acredita que pode revelar o segredo a uma pessoa (v. g ., outro
medico) pelo facto de tambem ela ester obrigada a segredo.

V Ifcitude e justifica~ao

§ 46 Descontando o consentimento -- e posta entre par&nteses a questao

do estatuto doutrinal do acordo presumido (exclusdo da tipicidade ou exclu-
sdo da ilicitude?) - pode justificar o facto qualquer das derimentes gerais da
ilicitude. Pelo seu relevo pratico, devido sobretudo a maior frequ6ncia na
praxis dos tribunais, ha duas causes de justifica~ao que ganham um peso par-
ticularmente privilegiado : as autoriza(oes legais e o direito de necessidade . Para
alem disso, pode ainda questioner-se a aplicabilidade da derimente especi-
fica da prossecu~do de intercs,se,s legitimas .

§ 47 Por serem numerosas e dispersas por toda a ordem juridica, sdo prati-
camente incontrolaveis as disposi~6es legais que autorizam a (ou mesmo
imp6em o dever da) revelagao de segredos em abstracto pertinentes a area de
protecgao da infracgao. Trala-se, por vias disco, de autorizaCJes ou deveres
legais que configuram outra tantas causes de justificagao do facto. E o que pode
ilustrar-se, desde logo, coin as situa~6es de quebra de segredo, imposta pelo
tribunal competente nos termos do art. 135 ° do CPP. Um preceito que tem o

792 Manuel da Costa Andrade

Viola(~ao de segredo (§§ 47-48) Art . 195"

seu hom6logo na lei processual civil, nomeadamente na nova redac~ao dada

ao art . 519° do CPC . Na mesma linha cabe citar o dever de declarar dos pro-
fissionais chamados ao processo penal como testemunhas, desde que nao per-
tencentes ao circulo a que o art . 135° do CPP reconhece o direito ao silencio
(infra § 51) . Na mesma linha cabe ainda questionar se o dever de denuncia
obrigat6ria consignada no art . 242" do CPP --- e suposta a qualidade de fun-
cionario do agente obrigado a se-redo - prevalece ou nao sobre o dever de
segredo . Com MAIA GON(~AI,vIa (Ccidigo de Processo Penal 403) e na esteira
do Parecer de I 1 de Junho de 1959 da PGR (BMJ 91° 381) entendemos que
a resposta deve ser negativa . Alem do mais, porque de outra forma se sub-
verteria a prevalencia de principio do dever de segredo sobre os interesses da
justiga penal na sua vertente meramente repressiva . Jd serd diferente na ver-
tente preventiva, isto e: duando viola~ao do segredo puder evitar a prdtica
de um crime projectado ou anunciado pelo portador do segredo . Um pro-
blema que cabera equaciomir e solucionar no contexto da ponderaCd"o de inte-
resses do direito de necessidade (infra § 54) .

48 O segredo bancario configura uma das areas de sigilo cuja violagao

e hoje justificada por um ndmero cada vez maior de autoriza~o"es (e deveres)
legais . Isto em consonancia com o disposto no art . 79° do Regime Geral das
lnstituitoes de Credito e Sociedades Financeiras (DL 298/92, de 31 de Dezem-
bro) que legitima a revela~ao do se-redo inter alia ". . . (1) nos termos previstos
na lei penal e de processo penal; e) quando exista outra disposigao legal que
expressamente limite o dever de sigilo" . Deve, de resto, antecipar-se que no
direito portugues vigente --- e ao contrdrio do que os tribunais superiores
propenderam a entender durante a vigencia do DL 2/78, de 9 de Janeiro -
a violagao do segredo bancario trio e so justificada quando levada a cabo a
coberto de pertinente autoriza~ao legal. Pelo contrdrio, tambem o dever de cola-
boraFuo com a justif-a pods hoje iigurar como causa aut6noma de exclusao
da ilicitude (infra §§' 52) . No que a autoriza~oes (ou deveres) legais especifi-
camente concenrne, deve comegar-se por citar dc, novo o disposto nos arts. 135°
do CPP e. 519° do CPC . A que deve acrescentar-se o regime especifico con-
signado no art . 861"-A do CPC para os casos de penhora de deposito bancario.
Neste elenco, e embora coin interesse meramente hist6rico, deve recordar-se
que as leis pertinentes a chamada Alta Autoridade Contra a Corrup(do (criada
pelo DL 369/83, de 6 de Outubro, e entretanto extinta) previam expressa-
mente que o sigilo bancario deveria ceder perante o dever de cooperagao
com aquela Autoridade (cf. art . 7", n" 2, da L 45/86, de 1 de Outubro) . Para
alum disso, a viola~do do segredo bancario e hoje expressamente admitida no

klanuel du Costa Amlramh , 79 3

Art. 195" (s§'§ 48-501 Crimes contra as pessoas

contexto da perseguigao penal de certas manifestag6es de criminalidade : che-

que sem provisdo, ti-afico e consumo de estupefacientes (DL 15/93, de 22
de Janeiro) branqueamento de capitals (DL 313/93, de 15 de Setembro), etc.
Hoje e tambem consensual a tese de que o segredo bancario deve igualmente
ceder face to dever de colaborar com. a administra~do fiscal . Um desiderato
que so pode alcangar-se pela via de expressa determinagao legal, identica as
que a generalidade dos direitos europeus vem adoptando. Como aconteceu
na Italia, com a entrada em vigor da lei de 30 de Dezembro de 1991, n° 413
e referenciada pelos autores como a "aboligao do segredo bancario nas rela-
goes com o fisco" (E. GIANFE(,ICI . Il Secreto Bancario 1996 16 ss.). Norma de
que o direito I)ortugues vigente carece, depois de o TC, por ac6rdao de 31-5-95
(Ac . 278/95, DR, II Serie 28-7-95) se ter pronunciado pela inconstitucionali-
dade (organica) do DL 513-Z/79, de 27 de Dezembro . Um diploma cujo
art . 57° confe:ria a Inspecgao-Geral de Finangas poderes particularmente alar-
gados de acesso as comas dos contribuintes .

49 Neste contexto dove sublinhar-se, Canto pelo seu significado doutrinal

como pelo alcance normative e prdtico-juridico, a importancia do art . 135°
do CPP (o mesmo valendo, mulatis mutandis, para o art . 519° do CPC). A con-
sagraqao deste regime, operada ern 1987, veio superar uma comprolnetedora
aporia da ordem juridica portuguesa no que respeita as rela~oes entre o dever
de segredo e o dever de coopera~ao corn a justi~a . Um problema que os tri-
bunals propendiam a superar de forma unilateral enfatizando a prevalencia
do dever de segredo como tabu instransponivel . Isto a coberto da chamada teo-
ria do paralelismo : onde ha dever de segredo nao ha dever de colaboragao (cf.
LOPES ROCHA, cit . 431) .

§ 50 E o que bent ilustra a praxis dos nossos tribunais superiores a prop6-

sito do segred'o bancario, durance a vigencia do DL 2/78, de 9 de Janeiro . Um
periodo durante o qual a jurisprudencia maioritaria is claramente no sentido
da prevalencia do segredo, clue s6 poderia ser ultrapassado nos casos em que
a lei expressamente impusesse o dever de colaborar com a justiga, revelando
factor cobertos pelo segredo . Cf., por exemplo e para a justi~a criminal os ac6r-
daos do STJ de 10-4 e 21-5 de 1980 e 4-11 de 1981 (BMJ 296" 190 ; 297 207
e 211 ; e 311" 267) ; para a justi~a civet, cf. o ac6rdao do mesmo Tribunal
Supremo de 20-10-1982; (BALI 380° 492) . De acordo com o sumario deste
ultimo . "Ill . 0 legislador sobrcpn.s o dever de sigilo ao dever de cooperaFdo
com a justi4w, motive por que o dever- de .segredo bancario regulado naquele
Decreto-Lei (2178) s6 podera dcixar de verificar-se nor casos em que urna lei

794 Manuel cla Costa Andrade

Viola~ao de segredo (§§ 50-52) Art. 195"

imponha, inequivocamente, a sua rcvela~do" (jd antes, e no mesmo sentido,

o parecer 204/78 da PGR) . Sobre as mudangas entretanto registadas na juris-
prudencia (designadamente civel), CASTRO CALDAS, Sigilo Bancario 1997
40 ss.

51 Na determinagdo do alcance normativo do art . 135° do CPP, deve pre-

cisar-se que ele ndo parece reconllecer o direito ao silencio a todas as pes-
soas obrigadas a segredo, nos termos do art . 195° do CP. Um desfasamento
que ndo e, de resto, uma originalidade do direito portugues . Pelo contrdrio, ele
resulta ainda mais exposto nos sistemas juridicos como o alemao, que adop-
tou uma solu~do de catdlogo tanto em sede material-substantive como em
sede processual-adjective. Ora, como o primeiro cotejo permite concluir, nem
todas as profissoes obrigadas a segredo nos termos do § 203 do StGB (v. g .,
psicologos, assistentes sociais e conselheiros conjugais) gozam de direito ao
silencio nos termos do § 53 da StPO . Inversamente, nem todos aqueles a
quern a norma processual dispensa o direito ao silencio (v. g., sacerdotes)
est5o penalmente obrigados a sigilo. Embora menos nitida, nem por isso sera
menos segura esta fronteira no ambito do direito portugues . Na verdade, a lei
processual penal so dispensa o direito ao silencio (para alem dos ministros de
religido, advogados, medicos,jornalistas e mcmbros de instituicoes de credito)
a "pessoas a quent a. lei permitir ou impuser que guardem segredo profissio-
nal" . Uma formula que ndo esgota o universo dos obrigados a segredo segundo
a previsdo do art . 195" do CP.

§ 52 Ha-de, por outro lado, ter-se presente o criterio material adoptado pelo
legislador e segundo o qual o tribunal competente so pode impor a quebra do
segredo profissional quando "csta se mostre justificada face as normas e prin-
cipios aplictiveis da lei pcttal . nomcadamente face ao principio da prevalen-
cia do interesse preponderante" . Uma formula que se projecta em quatro
implicakoes normativas fundamentais :
a) Em primeiro lugar e por mais obvia, avulta a intencionalidade nor-
mative de vincuiar o julgador a padroes objectivos e controldveis, ndo come-
tendo a decisao a sua livre aprecia~do.
b) Em segundo lugar, resulta liquido o proposito de afastar qualquer
uma de duas solu~bes extremadas: tanto a tese de que o dever de segredo pre-
valece invariavelinente sobre o dever de colaborar corn a justiga penal (que,
jd o vimos, fez curso nos tribunais portugueses, pelo menos em materia de
sigilo bancario, supra, §§' _5()); como a tese inversa de que a prestagdo de tes-
temunho perante o tribunal (penal) configure so por si e sem mais, justifica-

Monu"I da Coda 'Imtrndc 795

Art. 195" (§§ 52-53) Crimes contra as pessoas

qao bastante da violagdo do segredo profissional . Esta ultima uma compreensdo

das coisas recusada pela generalidade don autores (cf. v. g. HAFFKE, GA 1973
66 ss. ; M / S / MAIWALD 293) mas clue comegou por ter o aplauso clara-
mente maioritdrio da doutrina e da jurisprudencia. Que, em geral, se reviam
na proclamagdo feita logo no principio do sgculo (1911) por SAUTER : "Segundo
a compreensao modema do Estado ( . . .) a realizagdo da justiga em conformi-
dade com o direito satisfaz um interesse p6blico tao eminente clue por este bem
e por este preyo pode sempre sacrificar-se o interesse individual na protecgao
da esfera de segredo ." (apud HAFFKE 67) .
c) Em terceiro lugar, o apelo ao principio da ponderaCdo de interesses
significa o afastamento deliberado da justificagdo, neste contexto, a titulo de
prossecu4,do de intereses legitimos. Isto e: a realizagao da justiga penal, s6 por
si e sem mais (despida do peso especifico dos crimes a perseguir) ndo figura
como interesse legitimo bastante para justificar a imposigdo da quebra do
segredo . E isto sem prejuizo da pertin6ncia e validade reconhecidas a esta
derimente no regime geral da viola~do de .segredo (infra § 61 s .) .
d) Em quarto lugar, com o regime do art . 135 ° do CPP, o legislador
portugu6s reconheceu a. dimensdo repressiva da justiga penal a idoneidade
para ser levada a balanga da ponderagdo com a violagdo do segredo : tudo
dependera da gravidade dos crimes a perseguir. A lei portuguesa nao aderiu,
assim, A tese extremada clue denegou a repressao criminal qualquer possibl-
lidade de pondera~do com o sacrificio real da violagdo de segredo . Como a
sustentada por HAFFKE: "a necessidade de punigAo e o interesse da defesa da
ordem juridica nao podem legitimar a violagdo do segredo" (cit. 69) . O art . 135°
do CPP consagrou a solugdo mnigada clue admite a justificagao (ex vi pon-
derat-do) da violagdo do segredo desde clue esteja em causa a perseguigao
dos crimes mais graves, sc. os clue provocam maior alarme social . Deve, con-
tudo, precisar-se clue, em principio, nada justificard a generalizagao dente
reconhecimento da dimensdo repressiva para alem do dominio especifico a clue
esta expressamente associado : o do profissional chamado ao processo crimi-
nal na veste e com o estatuto de testemunha .

;3 53 O crit6rio objectivo oferecido ao julgador para a imposigdo da quebra

nao segredo vale igualmente como padrao da decisao espontanea de teste-
manhar por parte do ;profissional . A f6rmula legal "podem escusar-se a
depor" (art. 135 °, n° 1, clo CPP) nao reconheceu ao profissional um direito de
escolha, no sentido de eles poderem decidir livremente (sc., sem liberagao
por parte do portador do segredo) prestar depoimento perante o tribunal . Pelo
contrario, s6 poderJto faze-lo non casos em clue, pela particular gravidade do

796 Mam4el rla Costa Antbude

Viola4ao de segredo (§§ ,53-55) Art . 195°

crime em causa, seria legitima a imposirgdo de quebra do segredo . Sendo

certo que os ministros de religiao ndo podem, em qualquer caso, revelar o
segredo em tribunal. Resumidamente : agira ilicitamente o m6dico ou advogado
que, em processo penal por crime de furto simples, revelem segredos, maxime
atinentes a intimidade (por todos, JAHNKE, LK § 203 80 ; M / S / MAIWALD 293 .
Sobre as implicagbes em mat6ria de proibi(nes de prova, HAFFKE, passim) .

54 A justifica~ao a titulo de direito de necessidade ocorrera quando, nos

termos gerais (art. 34°), a revelagdo de segredo for necessdria para afastar
perigo iminente que ameaga interesses sensivelmente superiores. Para tanto,
devem ser levados a balanca da ponderagdo, do lado do segredo, tanto o inte-
resse individual correspondente ao bem juridico tipico como os interesses
institucionais e comunitarios que integram tamb6m, em termos que ja deixd-
mos referenciados, o halo teleol6gico da infractgdo (cf., por todos, JAHNKE
203 84') . Se em relagdo ao modelo e aos principios gerais ndo subsistem hoje
grandes controv6rsias, ja o mesmo nao pode adiantar-se quanto a tipologia de
casos cobertos e, por vias disso, quanto d extensdo da derimente do direito de
necessidade . Ha, na verdade, uma extensa fenomenologia de constelagaes
tipicas de casos cuja ilicitude todos consideram dever afastar-se mas cuja
pertinencia ao direito de necessidade, admitida por uns, 6, vivamente contes-
tada por outros . Como sucede paradigmaticamente com a revelagao de segredo
para efectivagao do direito de honorcirios (infra § 60) . Tudo dependendo, em
u1tima instancia, da posigao de cada um quanto a existencia e aplicagao de cau-
sas alternativas de justificagao como a prossecuCdo de interesses legitimos
ou mesmo a chamada situa~do-de-quase-leg itima-defesa (Cf. SCHONEMANN,
ZStW 1978 61) . Nada, por isso, mais indicado que uma aproximagdo apres-
sada as constelag6es tipicas com maior presenga na literatura e na praxis
jurisprudencial .

§ 55 Hoje 6 praticamente consensual a licitude (ex vi direito de necessi-

(lade) da revela~do de segredo relativo a doen~a grave e transmissivel com
vista a salvaguarda da vida e da saude de terceiros. Na esteira do entendimento
do Tribunal do Imp6rio (v. g., RGST 38 62) o m6dico pode revelar aos fami-
liares que alguem 6 portador de doen~a sexualmente transmissivel caso ele nao
se disponha a faze-lo . Uma doutrina a que a descoberta recente (e a experiencia
epidemiolegica) de doenrgas 'transmissiveis e incuraveis como a SIDA veio
emprestar uma relevancia acrescida . Trata-se, 6 certo, duma doenga cuja noti
cia acarreta para o sea portador custos em estigma, distanciagao social, dis-
crimina~do - dificilmente sustentaveis ; mas face a qual ndo pode deixar de

Manue! da Costa Andrade 797

Art. 195" (§§ 55-57) Crimes contra as pcssoas

se proteger a vida e a saude de terceiros . Por vias disso, os autores sao lloje
unAnimes em reconhecer ac, medico o direito de necessidade de informal-
os familiares do portador da doenya que se recusa a faze-lo bem como
outros medicos ou profissionais de saude que vao lidar com ele (por todos,
S / S / LENCKNER § 203 31 ; JAIINKE, LK § 203 88 ; SCHUNEMANN, Problemas
Juridico-Penales del Sida 93 ss . : MUwOZ CONDE 227 ; BRUNS, MDR 1987 356 ;
LAUFS / LAUFS, NJW 1987 2,265) . De igual modo, tambem o director de um
estabelecimento prisional tern o direito de informar os funcionarios da prisao
de que um recluso e portador do virus HIV, bem como, antes da sue liberta-
q5o, dal- conhecimento ao respectivo c6njuge (JAHNKE, ibid. ; BRUNS, StV 1987
506 ; BENDER, NJW 1987 2910) .

§ 56 Para albm da vida e da smide, ha outros valores consensualmente

reconhecidos como intereses sensivelmente superiores para efeitos de justi-
ficagao da revelagao de segredo . Recenseando algumas das hip6teses tipicas
conhecidas da literature e da jurisprudencia : o medico pode informar as auto-
ridades (policiais) competentes em materia de trkfego rodoviario que um
determinado condutor sofre de anomalia capaz de crier perigo concreto e
imediato para a vida, a saude e o patrim6nio de terceiros ; o medico pode
revelar aos familiares, que foram excluidos da heranga polo defunto, que este
sofria de perturbagdo mental grave (S / S / LENCKNER, ibid.) ; depois do jul-
gamento do seu constituinte, acusado de furto, o defensor pode revelar onde
estao guardados os objectos do furto se tal for necessario para fazer face a uma
situagao de miseria da vitima (S / S / LENCKNER, ibid .) .

§ 57 As coisas sao mais complexes nos casos de conflito entre o dever de

sigilo e os valores ou interesses pertinentes A administragao da justi~a
(maxime penal) . Mesmo assim, podem hoje considerar-se relativamente paci-
ficos e estabilizados tres enunciados de principio:
a) A revela~do de um segredo e licita quando .for necessciria para evi-
tar a eondena~ao penal de um inocente . Na sintese de JAHNKE : "A intromissao
infundada na liberclade ou no patrim6nio de um terceiro a titulo de pena e tao
gravosa no contexto do Estado de direito que a tutela do segredo deve ceder"
(JAHNKE, LK § 203 90, no mesmo sentido, S / S / LENCKNER § 203 31 ;
HAFFKE 68) . De acordo com o regime geral do direito de necessidade, taln-
bdm aqui a violagdo do segredo ha-de limitar-se ao minimo indispensavel
para proteger o interesse amea~ado. Em se tratando de defensor, a revelagao
deve, na medida do possivel fazer-se sem pre,juizo da funcionalidade da defesa
(sobre o concerto, COSTA ANDRADF, Sobre as Proibi~-Jes de Prova 295 ss .) .

798 Manuel era Costa Andracle

Viola~ao de segredo (§§ 57-60) Art. 195"

Quanto ao conflito entre o dever de segredo e os interesses derimidos em

processo civil, JAHNKE, LK § 203 90 .

58 b) Os valores ou interesses encabe(ados pelo processo penal (iden-

ti,frca~do e persegui~do dos crindnosos e repressdo dos crimes passados), a
saber a eficacia da justi~a penal, ndo justificam, so por si, a revelaFdo
do segredo (por todos, S / S / LENCKNER § 203 32 ; JAHNKE, LK § 203 89 ;
HAFFKE 65 ; SAMSON, SK § 203 45). por vias disso, o dever de segredo pre-
valece sobre o dever de denuncia obrigatoria (art. 242° do CPP) . S6 deverdo
admitir-se excepgoes ao principio nos casos extremados dos crimes mais gra-
ves que ponham em causa a paz juridica ou haja o perigo fundado de novas
infracgoes (LENCKNER e HAFFKE, cits .) . Ressalva-se, por outro lado, o regime
especifico dos profissionais investidos no estatuto processual de testemu-
nhas e constante do art. 135 °, nos termos que deixdmos recenseados (supra
§ 49 ss .) .

59 e) Em rela~do aos crimes futuros (rectius projectados pelo porta-

dor do segredo e) de que os profissionais tenham conhecimento, o conflito entre
o dever de colabora~ do com a justi~~a c o dever de sigilo deve solucionar-se
nos termos gerais da pondera(Wo de interesses . Tudo dependera da digni-
dade especifica do segredo em concreto (consoante contenda, v. g., com a
vida dos negocios on, inversamente, com a intimidade) e do bem juridico
correspondente ao crime que se receia (cf. S / S / LENCKNER, cit.; HAFFKE, ibid.;
Muf oz CONDr"_ 227) . Recorde-se (lue o direito penal portugues ndo possui
qualquer norma que obrigue a denunciar - sob comina~ao penal - um
espectro de crimes particularmente graves . Corno sucede, por exemplo, com
os §§ 138 e 139 do StGB alemao .

§ 60 Tambem suscita alguns desencontros a justificagdo da revelagdo de

segredo para a protec~ao de interesses proprios do agente . Ainda aqui
cabe distinguir entre constelag6es tfpicas de casos .
a) Em geral reconheee-se a licitude da revelagdo neeessaria para evitar
a persegui~ ,do e condena(,do penal do professional obrigado a segredo (cf., por
todos, S / S / LENCKNER 33 . Na versdo lnais restritiva de SAMSON, SK § 203 45 :
a revelafao s6 sera admissivel quando haja provas susceptiveis de suportar a
condena4ao do agent(; e que s6 poss(un ser infinnadas atraves da revela~ao do
segredo).
b) Tambem se reconheee legitimidade para recorrer a revelagao quando
neeessaria para afastar imputa~do desonrosa feita ao agente . Deve, contudo,

Nanuel do Cnm'la Andr-n,le 799

Art . 195 ° (§ 4 60-61 ) Crimes contra as pessoas

precisar-se, que, se a imputagao 6 da responsabilidade do portador do interesse,

entao pode, em rigor, tratar-se de um caso de legitima defesa
c) Se 6 ainda consensual a admissibilidade da revelagdo de segredo coin
vista A efectiva~.ao da pretcnsdo de honorarios, ja o seu enquadramento dou-
trinal e normativo motiva sdrios desencontros . Nao faltam, 6 certo, autores
(u g., S / S / LENCKNER ~; 203 30 e 33) a Sustentar que a solu~ao configure uma
concretizag5o do direito de necessidade, uma tese que se debate coin a difi-
culdade - a nosso ver invencivel - de os interesses patrimoniais nao serem
sensivelmente superiores aos interesses da privacidade . Por vial disso, e tendo
em conta que o perigo parte da esfera juridica do portador do segredo, procure
SAMSON langar mao do tlireito de necessidade de defensivo . O que nos termos
do § 228 do BGB abre caminho ao sacrificio de bens juridicos iguais ou,
mesmo, superiores ate A fronteira da desproporcionalidade, a saber : desde que
os bens sacrificados ndo sejam desproporcionadamente superiores (SK § 203 45.
Sobre a posi~do original de SCHUNEMANN - situa4~do-de-quase-legitima
deksa - cf. ZStW 1978 62) .

§ 61 Ndo e linear a resposta i'1 questdo da admissibilidade e eficacia da

prossecu~ao de interesses legitimos comp derimente aut6noma da violagao
de segredo . A comegar, nao e univoca neln segura a li~do do direito compa-
rado, como o ilustra o confronto entre os direitos penais austriaco e alemao .
O CP austriaco (§ 121-5) preve directamente a prossecugdo de interesses legi-
timos como cause de justifica~ao da infracgao, prescrevendo a afastamento da
ilicitude "quando a revelaf-do, segundo o conteudo e a .fbrma estk justificada
por um interesse publico ou por um interesse privado legitimo" . Enquanto isto,
o direito alemao 6 inteiramente otnisso, vinculando expressamente a Wahr-
nehmung berechtigter Interessen (§ 193 do StGB) aos crimes contra a honra.
A vista deste enquadramento juridico-positivo sabe-se como os autores e os
tribunais germanicos propendem maioritariamente para considerar a pros-
secu~do de interesses legitimos como uma derimente especifica e exclusive aos
crimes contra a honra (para alma referencia mais desenvolvida A experiencia
alema, COSTA ANDRADE, Liberdade de Imprensa 1996 317 ss.). E, cot-no coro-
lario, a denegar a sue aplicagdo a violagdo de segredo, al6m do mail porque
redundante e desnecessaria . como comprovard o tratamento do problema dos
honorarios, o mais recorrentemente citado a este prop6sito (cf., por todos,
LENCKNER, ob. cit. 30; IAHNKE, LK § 203 82 SS . ; SAMSON, SK § 203 46 e SCH(J-
NEMANN, ZStW 1978 61) . Dentre os autores (minoritarios) que se pronunciam
pela admissibilidade e aplicabilidade da prossecu~do de interesses legitimos A
violagao de segredo, podem citar-se ESER, Wahmehmung berechtigter Interessen

800 Manuel du Coslu .Anrlra,le

Violagao de segredo (§§ 61-64) Art. 195°

1969 passim e ROGALL, NStZ 1983 6 (em nome da analogia corn os crimes
contra a honra) .

62 Quid inde no direito penal portugues? Do ponto de vista formal-posi-

tivo, o direito portugues encontra-se a meio caminho entre os modelos alemao
e austriaco: por um lado (e diferentemente do c6digo austriaco) o direito por-
tugues codificado nao preve expressamente a prossecu~do de interesses legi-
timos associada ao crime de violagao de segredo; por outro lado e inversamente,
em vez de circunscrever a derimente aos crimes contra a honra (como o
c6digo alemao), alarga-a a incriminagbes como a do art. 192°, a principal
infracgao votada A protecgao da privacidade, de que a violagao de segredo con-
figure, de algum modo, uma forma particular . Recorda-se, por outro lado,
que a derimente estava prevista na versao de 1982, mais concretamente no
art. 185° revogado em 1995 . E nada autoriza a acreditar que, corn esta alte-
ragao, o legislador de 1995 se tenha proposto restringir o Ambito da justificagao
e, nessa medida, alargar o campo do ilicito e do punivel . Tudo, pelo contra-
rio, sugere que a vontade hist6rica do legislador tern sido, nesta parte, preservar
e manter o quadro normative em vigor desde 1982 .

63 Todos os elementos hermeneuticos disponiveis permitem, assim, con-

cluir pela aplica~ao da prossecu~ao de interesses legitimos a viola~ao de
segredo: uma derimente para que sempre sobrara uma fenomenologia mais ou
menos extensa de constela~6es como o jA citado caso dos honordrios . Devem,
contudo, ter-se presentes duas observag6es. A primeira para recorder que os
interesses (repressivos) servidos pelo processo penal nao valem como interesses
legitimos susceptiveis de, s6 por si, justificar a violagao de segredo. A segunda
para precisar que, na sue estrutura normativa e axiol6gica, a prossecu~do de
interesses legitimos tern de se ajustar aqui ao paradigma pr6prio dos crimes
contra a privacidade.. Um paradigma que se desvia, em momentos significa-
tivos (v. g., ausencia da ideia de risco permitido) da estrutura de que a deri-
mente se reveste face aos crimes contra a honra (cf. art. 192° § 27 s.) .

VI. As formas especiais do crime

1 . Tentativa

§ 64 Configurando a infracgao um crime de dano contra a reserva da vide

privada, a sue consuma~ao postula a efectiva tomada de conhecimento do
segredo por parte do outsider, isto e: o outsider terk de tomar conhecimento

Manuel do Cosla Andrade 801

5I - Com . a o C6d . Penal - I

Art . 195" (§§ 64-67) Crimes contra as pessoas

dos factos e identificar a pessoa concreta (fisica ou juridica) a que os factos

respeitam . Para alem disso, haves apenas tentativa, e tentativa ndo punivel.
Como acontece quando a revelagao 6 feita em linguagem nao acessivel act des-
tinatario ou quando se faculta a este um texto (v. g., uma acta) que ele nao
chega a ler. Devera igualmente levar-se A conta de tentativa a revelagao de um
segredo jai antes conhecido pelo destinatario .

2. Comparticipa~ao
§§' 65 A qualifica4ao da infrac~ao como um crime especifico proprio implica a aplica~ao
do pertinente regime de comparticipayao .

3. Concurso

66 Ha concurso aparente entre a incriminagao generica do art . 195° e as

normas especiais, constantes do CP ou disseminadas por legislagao extrava-
gante, que preveem e sancionam a violagao do sigilo por parte de circulos espe-
cificos de agentes. Comca o art. 383° (ViolaVdo de segredo por funciondrio),
o art. 384' (ViolaCdo de segredo de correspondencia ou de telecomunicaFoes)
alineas c) e d) ou o art. 2'.7° (ViolaCdo de segredo fiscal) do RJIFNA (Regime
Juridico das Infracpoes Fiscais nao Aduaneiras, DL 20-A/90, de 15 de Janeiro,
com as alterag6es introduzidas pelo DL 394/93, de 24 de Novembro). A apli-
cao~ao destas normas especiais afasta o art. 195° ex vi principio lex specialis
derogat legi generali. Deve igualmente levar-se A conta de concurso aparente,
agora por raz6es de consun4Wo (impura) o preenchimento simultaneo dos
arts. 195° e 192° (Devassa da vida privada) . Cf. art. 192° § 37 .

VII. Procedimento

§ 67 Sendo a infracgao um crime semi-pliblico (desde 1995), o seu proce-

dimento depende de queixa ou participagao, nos termos do art . 198°.
Cf. art . 198° .
Manuel da Costa Andrade

80 2 Manuel da Costa Andrade

Aproveitamento indevido de segredo (§§§' 1-3) Art . 196°

Artigo 196"
(Aproveitamento indevido de segredo)

Quem, sem consentimento, se aproveitar de segredo relativo a acti-

vidade comercial, industrial, profissional ou artistica alheia, de que tenha
tomado conhecimento em razao do seu estado, officio, emprego, profis
sao ou arte, e provocar deste modo prejuizo a outra pessoa ou ao Estado,
e punido corn pena de prisao ate 1 ano ou corn pena de multa ate 240 dias.

1. Generalidades

§ 1 O preceito incrimina o aproveitamento - arbitrario - mas sem

revela~ao de segredo alheio . O aproveitamento corn revelagao, ou talvez
melhor, a revelagao corn o prop6sito e como forma de obter vantagens on pro-
vocar prejuizo a terceiros ou ao Estado (v. g., a revelagao de segredo a terceiro
mediante remuneragao) e ja punida nos termos dos arts. 195 ° e 197° al . a) .

§ 2 A incriminagdo aut6noma do aproveitamento indevido de segredo alheio

foi introduzida pela Reforma de 1995 . Que, ja o vimos (cf. art. 195° § I ss.),
cindiu a incriminagao da ViolaCdo do segredo profissional da versao de 1982
(art. 184°), uma figura hibrida, simultaneamente votada a tutela da privacidade
e da reserva bem como de outros valores ou interesses, nomeadamente de
indole patrimonial . A decisao do legislador portugu6s de 1995 foi directa-
mente influenciada pelas solugoes constantes do StGB alemao, que inscreve
ao lado do crime de viola~do de segredos privados (Verletzung von Privat-
geheimnissen, § 203), o crime de aproveitamento de segredos alheios (Ver-
vvertung fremder Geheimnisse, § 204) . Duas incriminagoes entre as quais
medeiam relag6es significativamente id6nticas As que o CP portugu6s estabe-
lece entre os arts. 195° e 196°. Por vias disso, tamb6m aqui - e pesem
embora as diferengas que, apesar de tudo, separam o desenho tipico das
infracg6es, respectivamente na lei portuguesa e alhma - a experi&ncia juris-
prudencial e doutrinal alhma persiste como um referente heuristico-herme-
n6utico fecundo e incontomavel .

§ 3 No que especificamente respeita ao direito germanico, deve recordar-se que a incri-

minagao do aproveitamento indevido de segredo do StGB teve a sua origem no Projecto
de 1962, cujo § 186b (Verwertung von Priva~geheimnissen) previa e disciplinava a infrac-
~do em termos praticamente iguais aos do § 204 em vigor. Tratou-se, alias, de uma pro-
posta que mereceu a oposigao e contesta~ao dos autores do AE. Que, por um lado, dene-

Manuel da Costa Andrade 80 3

 Art. 196° (§§ 3-6) Crimes contra as pessoas

gavam a dignidade penal da conduta ; e, por outro lado, faziam valer "reservas do ponto
de vista do Estado de direito", tendo em conta a indeterminagao da extensao da infrac~ao .
Reservas clue persistiriarn ntesmo clue, na linha dos prop6sitos expressamente assumidos
pelos autores e defensores do Projecto de 1962, se reduzisse a incrimina~ao a expressao
nuclear dos segredos susceptiveis de explorayao econ6mica (AE Person 47) .

§ 4 A semelhanga do art . 195", tamb6m o art . 196° tem por objecto da acgao
o sigilo (profissional) e tamb6m aqui s6 podem figurar como autores pessoas
obrigadas, nos memmos termos, ao sigilo (profissional) . Contudo, as duas
incriminagbes protegem o segredo face a ameagas e agress6es de sentido
completamente distinto. Como bem observa LENCKNER ; "aqui nao se trata da
confan~a no silencio de determinados grupos profissionais, mas antes da
conjianCa na sua integridade, no sentido de clue os membros daquelas pro-
fiss6es nao retirem eles pr6prios ganhos dos segredos clue lhes foram confiados"
(S / S / LENCKNER § 204 1) . Como procuraremos explicitar (infra § 7) as duas
incriminag6es protegem bees juridicos diferentes : enquanto o an. 195° protege
a privacidade/intimidade, bem juridico eminentemente pessoal, o art . 196°
protege um bem juridico de conotagao prevalentemente patrimonial .

§ 5 A luz do clue fica exposto podera questionar-se a inser~ao sistematica

do crime de aproveitamento indevido de segredo . Sempre, com efeito, pode-
ria fundadamente sustentar-se clue a sede mais indicada para a infracgao seria
o capitulo dos crimes contra o patrim6nio, solugao clue 6, de resto, comum em
direito comparado . Como pode ilustrar-se com o art . 279 ° do CP espanhol
(1995) clue incrimina e pune inter alia aquele clue, tendo "obrigadao legal ou
contratual de guardar reserva ( . . .) utiliza em proveito pr6prio" o segredo de
empresa, e clue integra ca Titulo XIII (Delitos contra el patrimonio y contra
el orden socioecon6mico) . Tamb&m o CP sumo arruma a figura (analoga mas
nao inteiramente, sobreponivel) do crime de violaCao do segredo de fabrico ou
de comercio por pessoa "legal ou contratualmente obrigada a preserva-lo"
(art. 162°) no capitulo dos crimes contra o patrim6nio . Nem pode dizer-se
clue esta seja uma solugao inteiramente estranha a experi6ncia portuguesa,
sendo certo clue ja o C6dig;o de 1852 inscrevia no Titulo V (Dos crimes con-
tra a proprieda(le) o art . 462" clue punia "todo o empregado ou operario em
fabrica ou estabelecimento industrial, ou encarregado da sua administra(do
ou direc~do yue com prejuizo do proprietario descobrir os segredos da sua
industria".

§ 6 Apesar de tudo, seria apressado advogar-se a recondugao da infracgao

ao capitulo dos crimes contra o patrim6nio como a 6nica solugao sistemati-

80 4 Manuel da Costa Andrade

Aproveitamento indevido de segredo (§§ 6-8) Art. 196"

camente defensavel . lsto dada, desde logo, a consabida relatividade das ques-
t6es sistematicas, e dados sobretudo os importantes e decisivos momentos de
comunicabilidade que medeiam entre os arts. 195° e 1960, ambos versando
sobre o segredo alheio . E que bem legitimarao a solugao de contiguidade sis-
tematica, sancionada pelo direito vigente. Como justificarao a remissdo de prin-
cipio para muitas das observag6es feitas a prop6sito do art. 195°, maxime as
atinentes ao conceito e ao sentido e alcance de sigilo (profissional) que em
ambos os crimes figura como objecto da actgao punivel, d categorizagao como
crime especifieo, ao regime da comparticipa~do, etc.

11. O bem juridico

7 Ndo configurando a infracgao um crime de devassa ou indiscrigao, nao

pode considerar-se a privacidade / intimidade - ou qualquer outro bem juri-
dico pessoal - como o bem juridico tipicamente protegido . O que define a
danosidade social tipica do crime e antes a exploragao (arbitraria e em prejuizo
do Estado ou de terceiro) das vantagens (patrimoniais) incorporadas no
pr6prio segredo. Em termos equivalentes ao que sucede com outras formas
de atentado A propriedade intelectual (v. g., a Usurpa~do, como atentado A liber-
(lade de fruir as gratifica~6es materials que as criag6es culturais podem ofe-
recer. Cf. art. 195"-1 do Cddigo do Direito de Autor e dos Direitos Conexos,
aprovado pelo D1. 63/85, de 14 de Marrgo, e revisto pela L 45/85, de 17
de Setembro . Sobre a materia, O1_1VEIRA AsCENSAO, Direito Penal de Autor 1993
23 ss .) ou A propriedade industrial (Viola~do do exclusivo da tnvenCao,
art. 261° do Cddigo da Propriedade Industrial, DL 16/95, de 24 de Janeiro) .
De especifico apenas a circunstancia de os atentados tipicos recairem aqui
sobre inveng6es, processor novos de produgao, know-how ou criagaes cultu-
rais cobertas pelo sigilo (pr(;fissioncd) do agente .

8 O que fica dito prejudica tanto a compreensao do ilicito material tipico

como a defmigao do bem juridico. Na sintese de TRAGER : "o contelido do ili-
cito do facto reside nisto: abusando do seu saber, o agente desvia para o seu
patrim6nio ou para o de terceiro vantagens econ6micas que pertencem ao
titular do segredo . Por isso, caem ja fora da area de protegido do preceito as
acg6es de aproveitamento que nao atingem os interesses patrimoniais do ofen-
dido" (LK §§ 204 6) . Salvaguardadas as - naturals e irredutiveis - diferen-
~as, o ilicito material do Aproveitamento indevido de segredo tem mail a ver
com o ilicito do descaminho do Abuso de confianp do que com o ilicito

Munuel du Covru Amb-nde 805

 Art. 196" (ti§ ti-10) Crimes contra as pessoas

material da Viola(Oo de se,grcdo . Quanto ao bem juridico tipico, ele tera, por
isso, de identificar-se com o patrimonio do portador do segredo . Sobre o por-
tador concreto do bem juridico, cf. infra § 18 .

111. O tipo objectivo

9 A caracteriza4ao do ficito material e a identificagao do bem juridico pre-

judic<tm, I)or seu turno, a determinagao do sentido e alcance dos elementos
estruturais da factualidade tipica no seu recorte objectivo, maxime o objecto
da ac4~a"o e a conduta tipica . A comegar, o objecto da acgao e um segredo e,
mail precisamente, um segredo tipicamente definido a partir de tres notas on
qualificagoes complernentares . a) Em primeiro lugar, ha-de tratar-se de um
segredo de que o agente tenha tornado "conhecimento em razao do seu estado,
officio, emprego, profissao ou arts", uma exigencia expressa precisamente pela
mesma formula constants do an . 195° e que, por vias disso, ha-de interpretar-se
nos mesmos tennos (cf. art. 195" § 23 s .). b) Em segundo lugar, ha-de tratar-se
de segredo "relativo (~ actividade comercial, industrial, profissional ou artis-
tica", uma exigencia que reduz signifieativamente o universo dos segreds
(profissionais) tipicamente relevantes . Cabe precisar que esta redugao nao e con-
trariada pela rnengao expressa da actividade profssional, expressao a que nao
pode adscrever-se o sentido de incluir aqui todo o segredo profissional, sent
mais; mas ha-de, pelo contrario valer como qualificagao tipica do segredo
(profissional) que versa sobre a actividade profissional (empresarial) do ofen-
dido. Concretamente: corn aquela referencia nao se atribui relevo tipico ao
segredo professional do medico qua tale, mas ao segredo profissional de um
qualquer agente sobre a actividade profissional do medico . Assim nao cabera
aqui a revelagao, pelo medico, do estado de um seu paciente. Mas ja caberao
hipoteses como: o funcionario de uma instituigao de credito que divulga dados
sobre as pesquisas cientificas de um medico, pesquisa para cujo financia-
mento o medico solicitou o credito da instituigao. c) Em terceiro lugar, ha-de
tratar-se de um segredo que contenha em si vantagens econ6micas, suscepti-
vets de serem (indevidamente) exploradas pelo agente .

§ 10 E com este sentido decididamente restritivo que o preceito homologo da lei alema
(5 204 do StGB) vent sendo pacificanlente interpretado (e aplieado) desde a sua orc-
gem, no contexto do Projecto de 1962 . E nada parece sugerir que tenha sido outra a
interpretagao almejada pela lei portu`Iuesa, que. ja o vimos, tomou directamente como
modelo a incrirnina~ao do c6digo <tlenr5o. Pelo contrario, tudo parece conjugar-se no
sentido de tornar aquela interpreta~ao mais credenciada e plausivel no contexto do orde-

80 6 Manuel cla Costa Anctrruh"

Aproveitamento indevido de segredo (§§ 10-13) Art . 196"

namento portugues . Desde logo, esta interpretagao tern por si a vontade hist6rica do
legislador (de 1995). Depois, ela results clammente refor~ada pelo teor literal do art. 196",
tendo em conta a enumera~ao expressa e taxativa dos quatro sectores da vida (comercial,
industrial, professional ou artistica) a que pode reportar-se o segredo relevante . Uma
enumeragao fechada, que contrasts corn a enumeragao meramente exemplificativa (namen-
tlich) da lei aleina, que teoricamente pode valer para segredos que versem sobre quais-
quer dominios de actividade.

§ 1 I A conduta tipica consiste na explora~, do economics do valor contido

no segredo, corn vista A obtengao de ganhos materiais para o agente ou para
outrem . E uma explorarao rtor outro processo que nao a divulgaFdo do segredo .
Como acontece quando o agente do servigo de registo de patentes (nos termos
do CGdigo da Propriedade Industrial, o Instituto da Propriedade Industrial),
passa a tirar partido da invengao ou do processo de produgao cujo segredo the
competia preservar. Considerag6es id6nticas poderiam fazer-se a prop6sito do
aproveitamento de criagao cultural coberto pelo sigilo de obra inedita nos
termos do art. 116" do CGdigo do Direito de Autor.

§ 12 A exig6ncia de um aproveitamento economico ou patrimonial do

segredo afasta a tipicidade das hip6teses em que o agente procura apenas
retirar dividendos politicos (in cientificos . Ou quando se servir da ameaga de
revelargao de urn segredo comprometedor como forma de extorquir dinheiro .
Neste 61timo caso e como TRAGER acentua, "o agente nao explora o valor
que o segredo incorpora, apenas se faz pagar pelo seu silencio" (LK § 204 6.
Sobre estas constelag6es tipicas e no mesmo sentido, S / S / LENCKNER
§ 204 5; MAIWALD, JUS 1977 362 ; M / S / MAIWALD 288) .

§ 13 Particularmente controvcrsa e a pertinencia A factualidade tipica do

chamado insider trading. Ou, talvez mais correctamente, abuso de infor-
magao privilegiada : isto porquanto nem todos os detentores de informagao
privilegiada sao insiders stricto scnsu, como acontece corn os chamados
tipees, que acederam A informagao privilegiada por mediagao dos insiders.
Trata-se de uma pratica hoje punida pela generalidade dos ordenamentos,
atravds de incrimina~6es aut6nomas inscritas no CP (v. g. art. 161° do CP
sumo) ou, mars frequentemente, constantes de legislagao extravagante . E o que
acontece corn os parses membros da Uniao Europeia, em consequ6ncia da
transposigao para o direito interno da Direciiva (89/592, de 13 de Novembro
de 1989) relativa a coord'ena~ao das regulamentaCoes respeitantes as ope-
ra~oc.s de iniciados (cf. v. g . a Gesctz fiber Wertpapierhandel, adoptada pela
Alemanha em 1994). Em Portugal a infrac~ao comegou por ser prevista no

Manual da Costa Andrade 807

 Art . 196" (§§ 13-16) Crimes contra as pessoas

art . 534° (Abuso de informa~ees) do C6digo das Sociedades Comerciais, e

consta hoje do art. 666° (Abuso de informa~do) do C6digo do Mercado de
Valores Mobiliarios (DL 142-A/91, de 10 de Abril) . (Pare uma refer6ncia a
figura, tanto no plano interno como comparatistico, FATIMA GOMES, Insider
Trading 96) .

§ 14 Defendida por um sector da doutrina (v. g., SAMSON, SK § 204 2;

ULSENHEIMER, NJW 1975 2000 ss.), a subsungao do insider-trading na factu-
alidade tipica do aproveitamento indevido de segredo conta igualmente corn
a oposi~ao de uma corrente significativa de autores. Contra ela argumenta, por
exemplo, LENCKNER, que "o aproveitamento de um segredo nao se confunde
pura e simplesmente corn o aproveitamento econ6mico do conhecimento de
um segredo" (S / S / LENCKNER § 204 3) . Em abono da tese exclusive recorda,
por seu tumo, TRAGER que o agente - v. g. o insider que aproveita o conhe-
cimento de raz6es que permitem antecipar a alta das acg6es da sociedade
para proceder a sue conlpra - "nao afecta por principio os interesses da
sociedade" (LK § 204 6).

§ 15 No direito portugu6s vigente 6 notoriamente maior o peso dos argu-

mentos que sustentam a tese negativa. Desde logo, argumentos atinentes A
conduta tipica e pertinentemente assinaladas por LENCKER ou TRAGER . Acres-
cem argumentos igualmente decisivos e atinentes tanto ac, bem juridico como
ao objecto de ac7do . Por um lado, a proibigao do insider trading visa salva-
guardar interesses ou valores pr6prios do mercado de valores mobiliarios
(transpar6ncia, confianga, igualdade . . .) que nao se identificam corn o patri-
m6nio do portador do segredo. Por outro ]ado, aquela incriminagao baste-se
corn a "informaVdo privilegiada" - definida como "informa~do ndo tornada
publica" (n° 3 do art. 666° do CMVM) - que nao se identifica corn o sigilo
(profissional), o objecto da acgao pressuposto peloart. 196°.

§ 16 O Aproveitamento indevido de segredo configure um crime de dano,

s6 se consumando corn a produ4,do efectivcc de um prejuizo a terceiro ou ao
Estado. Tendo em conta o bem juridico tipico e a conduta tipica, o prejuizo
tern de ter contetido patrimonial, resultando, v. g., em lucros cessantes ou
em perda de capacidade competitive . Tera, por outro lado, de ser causalmente
imputavel a actgAo de aproveitamento ou exploragao arbitrdria do segredo.
O prejuizo nao tern, por6m, de corresponder ao reverso das vantagens alcan-
gadas pelo agente (para si ou para terceiro), isto e, nao tern de resultar numa
deslocaCdo patrimonial.

808 Manuel du Costa Andrade

Aprove itamento indevido de segredo (§§ 17-20) Art. 196"

§ 17 So podem ser autores do Aproveitamento indevido de segredo pes-

soas sujeitas a sigilo profissional . Assim e A semelhanga do que vimos suce-
der com a Viola(-do de segredo (art . 195°), tambem aqui estamos perante um
crime especifico proprio .

§ 18 Tambem aqui a concordancia ou consentimento do portador concreto do

bem juridico tem o estatuto e o regime do acordo que exclui a tipicidade . Uma
vez que no Aproveitamento indevido de segredo a dimensao patrimonial pre-
valece sobre a dimensao pessoal, o portador do bem juridico pode deixar de
se identificar com o inventor do know-how ou o criador das obras culturais
cobertas pelo segredo e seu portador originario. Pense-se nas hip6teses de
transmissdo e licenpa contratual (arts. 29 ° e 30 ° do C6digo da Propriedade
Industrial) que fazem emergir novos titulares daquela posigao de dominio
que e pr6pria dos direitos patrimoniais . Com reflexos naturais a nivel da legi-
timidade para dar o acordo .

IV O tipo subjectivo

§ 19 O crime s6 e punivel a titulo de dolo . Em principio e para a genera-

lidade dos elementos da factualidade tipica, sera bastante o dolo eventual . S6
nao sera assim em relagao As vantagens prosseguidas pelo autor. Uma vez que
aproveitar-se significa aqui procurar retirar ganhos (para si ou para terceiro),
estes ganhos ou vantagens terAo de ser representados e queridos para alem do
dolo eventual .

V Ilicitude e justificagao

§ 20 Uma vez que a concordancia do portador concreto vale eomo acordo

que exclui a tipicidade, nao sobrara, em principio, espa~o para o consentimento
justificante . Para alem disto, aplicar-se-do, nos termos normais as derimentes
gerais . Nao cremos, por seu turno, que deva aplicar-se aqui a prossecuCdo de
interesses legitimos. E isto seja qual for a solugao tida como mais correcta em
materia de Viola(, do de segredo (art. 195°). Resumidamente, o que aqui esta
em causa e o patrim6nio, um bem juridico estruturalmente heterogeneo face
aos bens juridicos (honra e privacidacle) em relagao aos quais aquela derimente
esta expressamente consagrada.

Manuel du Costa Andrade 80 9

Art. 196" (§ 21) Crimes contra as pessoas

VI. Tentativa e consuma~ao

§ 21 A tentativa nao e punivel. O crime esta consumado corn o aprovei-

tamento do segredo, isto e, corn a produ~ao daquele estado de coisas a par-
tir do qual se pode esperar directamente a obtengao de ganhos materiais . Mas
nao e necessario que estes tenham efectivamente lugar. Assim, o crime estara
consumado a partir do momento em que o agente constroi uma maquina em
conformidade corn o know-how coberto pelo segredo, mesmo antes de a por
a produzir.
Manuel da Costa Andrade

81 0 Manuel da Costa Andrade

Agriva~..o (§§ I-2) Art. 197"

Artigo 197"

(Agravafdo)

As penas previstas nos artigos 190° a 195° sao elevadas de um tergo

nos seus limites minimos e maximos se o facto for praticado:
a) Para obter recompense on enriquecimento, para o agente on
para outra pessoa, ou pare causar prejuizo a outra pessoa on ao
estado ; on
b) Atraves de meio de comunica~5o social.

1 O art. 197° determine a qualifica~ao da generalidade dos crimes con-

tra a reserva da vide privada - com excepgao do crime de Aproveita-
mento indevido de segredo (art . 196") - nos casos previstos, respectivamente
nas alineas a) e b) . Correspondendo ao art. 183° da versao de 1982, o preceito
regista algumas e significativas alterag6es introduzidas pela reforma de 1995 .
Em primeiro lugar, operou-se uma reduCao da agrava~do correspondence
a qualificagao : em vez de uma agrava~ao para o dobro (dos limites minimo
e maximo da pena prevista para o crime fundamental), uma agravagao de um
terw .
Em segundo lugar, alargou-se o n6mero dos crimes susceptiveis de qua-
lificagdo, agora aplicavel tambem aos crimes de Viola~do de domicilio
(art . 190°), Introdu~do em lugar vedado ao publico (art. 191 °) e Viola~ao de
segredo (art . 195°) . Neste 61timo caso uma novagao legislativa que deve con-
jugar-se com as modificag6es sofridas pelo tipo fundamental, purificado das
referencias de conte6do patrimonial (cf. art. 195° § 2) .
Em terceiro lugar, aditou-se a nova alinea b) que erige o facto de a
infracgao ser praticada "atraves de rneio de comunicaCdo social" em funda-
mento aut6nomo de qualifica~ao e agravatgao .

§ 2 No que toca ao primeiro fundamento de qualifica~.ao - prop6sito de

"obter recompense ou enriquecimento, para o agente ou pare outra pessoa"
ou "causar prejuizo a outra pessoa orr ao Estado" - o caso normal (mais fre-
quents) sera o de o facto tipico (v. g., indiscri~do, revela~do de segredo, etc.)
ser praticado contra o pagamento de um "pre~o". Uma modalidade de conduta
tipica que o legislador portugues nao considerou indispensavel autonomizar
(como o fez, v. g., o normativo correspondence da lei alema) . Deve, contudo,
precisar-se que nem as vantagens nem os prejuizos almejados tem de ter
contecido ou expressa"o patrimonial. As coisas sao relativamente 6bvias em rela-

Maiiuel da Cosm 11nr/rade 81 1

Art. 197° (§§ 2-6) Crimes contra as pessoas

q5o as vantagens. Como, nesta linha, sublinham LEAL-HENRIQUES / SIMAS

SANTOS II 404, ndo terd outro sentido e alcance a referencia aut6noma e
expressa A recompensa, ao ]ado do enriquecimento. Uma interpretagdo que colhe
igualmente o apoio do elemento comparatistico . Recorda-se que no disposi-
tivo hom6logo da lei penal alemd (n° 5 do § 203 do StGB) apenas se contem
a mengdo do prop6sito de enriquecimento o que tem levado os autores e os
tribunais a convergirem numa interpretagdo restritiva, Segundo a qual a qua-
lificagdo s6 terd lugar quando estiverem em causa vantagens de indole patri-
monial . No direito portugubs vigente haverd, por isso, agravagdo em relagdo
ao agente que revela um segredo a um jornalista como forma de obter deste
um tratamento privilegiado . E o quadro ndo pode ser outro do ]ado do prejuizo
(neste sentido e para o direito alemdo, S / S / LENCKNER § 203 74 ; JAHNKE,
LK § 203 117). Incorre, assim, na forma qualificada de infracgdo o agente que
revela segredo com o unico prop6sito de causar embaragos e dificuldades ao
ofendido nas suas relag6es familiares, laborais, etc .

§ 3 No que toca ao elemento recompensa ou enriquecimento cabe ques-

tioner se ele ha-de ou ndo ser ilicito . A questdo 6 particularmente controver-
tida na Alemanha, onde vem provocando a divisdo da doutrina (no sentido
de uma interpretag5to mais restritiva, que exige a ilicitude do beneficio,
S / S / LENCKNER, ibid. ; em sentido oposto, JAHNKE, ibid .). Entre n6s e no silen-
cio da lei, ndo cremos que assista ao intgrprete e aplicador legitimidade para
fazer valer a distinrdo, devendo, por isso, considerar-se mais correcta a inter-
pretaydo mais alargada . Como JAHNKE acentua (ibid.), o fundamento da agra-
vagdo radica sobretudo na censurabilidade que merece o agente que atenta con-
tra a privacidade das pessoas como forma de alcangar beneficios .

§ 4 Ndo se exige, de todo o modo, a concretiza~do do beneficio (pr6prio ou

de outra pessoa) ou do prejuizo (de terceiro ou do Estado) : para ter lugar a
agrava~.do sera bastante que o agente actue com inten~-do de os alcangar ou pro-
duzir. O que equivale a recondugdo do tipo qualificado, nos termos da alinea a),
A categoria e ao regime c]os crimes de inten~ao, nomeadamente na modali-
dade de crimes de resultado cortado.

5 Para uma distiny"ao entre rt forma qualificada de viola~ao de segredo ("pare obter
recompensa ou enriqueciment( , (. . .) ou causar prejuil-o") e o crime de Aproveitamento inde-
vido de segredo (art. 196"), cf . art . 196" § l .

§ 6 O fundamento da qualifica~ao da alinea b) - "atraves de meio de

comunica~do social" -- resulta da extensdo aos crimes contra a reserva da vide

81 2 Manuel da Costa Andrade

Agravagao (§ 6) Art. 197"

privada duma agravagdo ja anteriormente consagrada para os crimes contra a

honra (cf. art. 167° do CP de 1982) . Uma opgao legislativa que se justifica A
vista do efeito amplificador (e,, nessa medida, do agravamento da danosidade
social) que os meios de comunicatgao social desencadeiam em relagao aos
actos de indiscri~do e devassa . E tanto maior quanto maior for a sua audien-
cia (v. g ., da radio e da televisao) . Tambem em relatgao As infracg6es contra
a privacidade valem, assim, as razoes que levavam ja o direito romano a apli-
car a qualificagdo da atrocitas As injuriae ocorridas nos lugares publicos, em
relagao aos quais os meios de comunicagao social, com o seu conhecido
efeito-de-pelourinho (OSSENBOHL, JZ 1995 634) figuram hoje como sucedaneos
privilegiados . Recorda-se que para o direito romano, "atrox injuria aestima-
tur (. . .) vet ex loco, veluti si cui in theatro aut in foro injuria facta sit" (REIN,
Das Kriminalrecht der Romer 1962 366). Pela natureza das coisas, esta causa
de qualificagao e agravagao valera privilegiadamente para crimes como Devassa
da vida privada (art . 192°), Viola(do de segredo (art . 195°) e algumas moda-
lidades da conduta tipica do crime de Viola(-do de correspondencia ou de
telecomunica4Oes (art . 194°). Mas ja nao se aplicara a crimes como Viola~do
de domicilio (art . 190°), IntroduCdo em lugar vedado ao ptiblico (art . 191") ou
Devassa por meio de informktica (art . 193°) .

Manuel da Costa Andrade

Manuel rla Costa Andrade 81 3

Art . 198" (§§ I-2) Crimes contra as pessoas

Artigo 198"
(Queixa)

Salvo no caso do artigo 193", o procedimento criminal pelos crimes

previstos no presente capitulo depende de queixa ou de participatsao.

§ 1 Com a introdugao deste preceito, sem correspondencia directa na versao

de 1982, propos-se o legislador de 1995 inscrever numa previsao generica a
qualificagao da generalidade dos crimes contra a reserva da vida privada
como crimes semi-publicos . E, por vias disso, fazer depender o seu proce-
dimento de queixa ou participa~do . Uma disciplina que, no essential, cons-
tava jd da versao anterior, pela via da consagragao esparsa da mesma solugao
a proposito das singulares incriminatgoes do capitulo . As inovagoes nao se
esgotam, porem, no plano meramente tecnico, antes resultam na qualificagao
como semi-publicos de crimes antes tratados como publicos . E o que acontece,
por exemplo, corn os crimes de Viola~do de domicilio (art. 190°), Viola~do de
segredo (art. 195°) e algumas modalidades do crime de Introdu~d"o em lugar
vedado ao publico (art. 191.°). A semelhanga do que antes sucedia - mas agora
como unica excepgao - continua a ser publico o crime de Devassa por meio
de informktica (art. 193°). Por razoes de rigor terminologico e conceitual,
aditou-se ao preceito, como altemativa a queixa, a participa~do . Que tern lugar
em casos como a introdugao em "lugar vedado e destinado a empresa ou
servip publicos" (art. 191°).

§ 2 Compreende-se e justifica-se o principio da conversao dos crimes con-

tra a reserva da vida privada em crimes semi-publicos. Pode mesmo dizer-se
que aqui convergem de forma paradigmdtica aquelas razoes de indole poli-
tico-criminal e de fundo axiologico-material que, em geral, reclamam que o
procedimento criminal de, certas infracgoes seja confiado a disponibilidade
do portador concreto do born juddico. Uma vez que a danosidade social tipica
reside aqui na indiscritgao e devassa da drea pessoal de reserva, e evidente que
o tratamento do caso em tribunal resulta invariavelmente na repetilgao (e ampli-
ficatsao) da afronta a integridade pessoal do ofendido . Um sacrificio que nao
pode ser-lhe arbitrariamente imposto . Por vias disso, sempre poderd questio-
nar-se o acerto da decisao do legislador em relagao a algumas modalidades tipi-
cas de conduta. Como sucede, por exemplo, corn a hipotese prevista no n° 2
do art. 190° (Viola~do de domicilio) ou corn os casos de devassa dos espaps
destinados a urn servip publico (art. 192°) .

81 4 Manuel da Cosia Andrade

Queixa (§§ 3-5) Art. 198"

3 No que toca ao regime juridico da queixa ou participa~ao, vale, com

as indispensaveis adaptatg6es, a discipline geral constante dos arts . 113° a 116°.
A especificidade dos bens juridicos coenvolvidos impbe, contudo, algumas
particularidades que, figurando normalmente como concretizagaes da discipline
geral, podem nalguns casos, introduzir verdadeiros desvios. No que toca, por
exemplo, A ViolaCdo de domicilio (art . 190°), devem ter-se presentes os casos
de desfasamento (e eventual conflito) entre o portador do bem juridico (v. g.,
o estudante que ocupa um quarto) e o proprietdrio do espago (o dono da case
que arrenda o quarto ao estudante) em que s6 o primeiro figura como titular
do direito de queixa . Inversamente, ja nos casos de pluralidade de titulares do
Hausrecht, todos servo igualmente tiulares do direito de queixa . Deve ainda
precisar-se que nem toda a pessoa com legitimidade para intimar outrem a reti-
rar-se (v. g., empregada domostica, cf . art. 190° § 24) 6 titular do direito
de queixa . Por seu turno e no que toca aos espagos destinados a servigos
p6blicos, a compet6ncia para a participa~do e determinada pela pertinente
regulamentagao administrativa .

4 Tambem o crime de Devassa da vide privada (art. 192°) pode dar ori-
gem a situagbes de desfasamento (e conflito) entre o ofendido tipico (sc., a
pessoa a cuja esfera pertencem os eventos objecto de devassa) e o proprietdrio
dos espa~os (v. g ., quarto de hotel), das instalag6es telef6nicas ou das cdma-
ras ou fitas magnoticas onde se conservam as conversag6es ou imagens que
contendem com a privacidade/intimidade . E tambem aqui so aquele ofendido
tipico serd titular do direito de queixa . Considerag6es identicas valerdo para
a viola~do de telecomunica~oes nos termos do art. 194° . No que toca A vio-
la~do do sigilo de correspondencia, e em conformidade com o proeesso dina-
mico e diacr6nico de determinagao do portador do bem juridico (art . 194°
§ 6 ss .) : ate ao momento da entrega da carte ao destinatdrio, o direito de
queixa cabe ao remetente ; a partir daquele momento, ao destinatdrio .

§ 5 Do lado da Viola~do de segredo (art . 195°), resulta particularmente con-

troversa a titularidade do direito de queixa nos casos de segredo de tercei-
ros, um problema onde se reflectem as divergencias quanto A identificagao
do portador concreto do bem juridico e A legitimidade para dar acordo
(cf. S / S / LENCKNER § 205 4) . Em conformidade com as solug6es Aqueles
prop6sitos sustentadas (cf. art. 195° § 42) tamb6m aqui o direito de queixa deve
caber ao portador do segredo, sc., A pessoa a cuja area de reserva pertencem
os factos revelados. Como, nesta linha, argumenta TRAGER : "A decisdo sobre
se a area de reserva deve ou nao ser de novo aberta e discutida no contexto

Manuel da Costa Andrade 81 5

Art . 198" (§ 5) Crimes contra as pessoas

de um processo criminal a instaurar deve caber a pessoa protegida pelo

segredo" (LK § 205 6. No mesmo sentido, ROGALL, NStZ 1983 414) . Para al6m
disso, cabe recordar que depois da morte do portador de um segredo de cariz
economico-patrimonial, a titularidade do direito de queixa se transmite ao
respectivo herdeiro . Que, em concreto, pode nao se identificar com qualquer
das pessoas indicadas no n° 2 do art. 112°. O que equivale a assinalar um des-
vio em relagao ao regime geral da queixa .

Manuel da Costa Andrade

81 6 Manuel da Costa Andrade

()rava~oes e fotografias ifcilas (ti I) Art. 199"

C,A,pl'1'tJt,0 V111

DOS CRIMES CONTRA OUTROS BENS JURiDICOS YESSOAIS

Artigo 199"

(Grana( "Jes e fotografias ilicitas)

1 . Quem sem consentimento:

a) Gravar palavras proferidas por outra pessoa e nao destinadas
ao p6blico, mesmo que the sejam dirigidas; on '
b) Utilizar on permitir que se utilizem as grava~oes referidas na
alinea anterior, mesmo que licitamente produzidas ;
e punido corn pena de prisao ate 1 ano on corn pena de multa ate 240 digs.
2. Na mesma pena incorre que, contra vontade:
a) Fotografar on filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que
tenha legitimamente participado; on
b) Utilizar on permitir que se utilizem fotografias on filmes referi-
dos na alinea anterior, mesmo que licitamente obtidos.
3. E correspondentemente aplicavel o disposto nor artigos 197° e 198°.

1 . Generalidades

1 O art. 199° contem duas incrimina~oes aut6nomas - a saber: grava-

~-oes e fotografias ilicitas -- preordenadas a tutela de dois bens juridico dis-
tintos : o direito ~i palavra e o direeito a imagem . Trata-se de duas incrimina-
~,oes homologas, mar nao inteiramente sobreponiveis. Entre elas e, corn efeito,
possivel referenciar alguns desvios e diferen~as que, no seu conjunto, resul-
tam na redugao da area de tutela tipica reservada a imagem que aparece, por
isso, comparativamente mail, rarefeita e descontinua. Recorda-se, a comgar,
que a gravagao da palavra e ilicita logo que obtida .sem consentimento, enquanto
a fotografia so sera ilicita desde clue produzida contra a vontade . Acresce o
disposto no n° 2 do art. 79" do CC (Direito u imagem) clue dispensa "o con-
sentimento da pessoa retratada yuando assim o justifiquem a sua notorie-
dade, o cargo que desempenhe, cxi~encias de policia ou de jusli~a, f llalida--
des cient(ficas, didfrcticas oll culturai.s, ou yuando a reprodu~do da imcr,ocm
vier enquadnzda na de lugares puhlicos, ou na de factor de interesse puhlico
ou que hcrjam decorrido publicamente" . Uma norma que reduz significativa-
mente a tipicidade ou, ao memos, a ilicitude dos atentados a imagem e que nao
tern paralelo do lado das gravaroes ilicitas da palavra.

btanuel da Co.sla Andrade 817

.. -- Corn- ao (',,d. f'r ini I

 Art. 199" (§C 2-4) Crimes contra as pessoas

§ 2 Em consonancia com a Constituiqao - que elevou o direito a palavra

e o direito it imagem A constelagao e ao estatuto dos Direitos fundamentais -
tambem o ordenamento juridico-penal portugues vigente reconhece e protege
a palavra e a imagem como dois bens juridicos autonomos, nomeadamente
face A privacidade / intirnidade em cujo seio come~aram por se revelar. Uma
autonomizagao que se tornaria deflnitiva com o CP de 1982 que, pela primeira
vez na historia do direito penal patrio, deu acolhimento positivado a uma
incriminagao (art. 179° -- GravaC(5es e jbtografias ilicitas), expressamente
votada A tutela destes bens juridicos . Uma incriminagao significativamente
situada (e a eles contraposta) entre os arts . 178° (Divulga~do de factor ref-
rentes a intimidade da vida privada) e 180° (lntromissao na vida privada), pre-
ceitos a que na economia do diploma de 1982 cabia assegurar a protecgao da
privacidade / intimidade . Um ultimo passo neste sentido seria avangado pela
Reforma de 1995, que, ao desentranhar a incriminagao do capitulo Dos cri-
mes contra a reserva da vida privada, romperia o ultimo (e simbolico-arqueo-
16gico) liame que continuava a ligar a palavra e a imagem ao bem juridico
matricial . Por vias disso, e que a incrimina~ao das Grava(des e fotografias ili-
cita.s (art . 199°) encabega hoje um novo capitulo (Dos crimes contra outros bens
juridicos pessoais) introduzido pelo legislador de 1995, em boa medida para
dar guarida sistematica a esta infracgao .

3 O CP de 1982 tern atras de si precedentes histtiricos que, dando expressdo a solu-

goes intermedias e compromissorias, configuram outros tantos estadios do processo de
emergencia e decantagdo dos bens juridicos da palavra e da imagem a partir da experi6ncia
da tutela da privacidade / intimidade. Como o Projecto origmario de EDUARDO CORRLIA,
a L 3/73, de 5 de Abril (Base I;) ou o Projecto de 1979 . Recorda-se clue, tendo uma estru-
tura tipica rigorosamente sobreponivel - pelo menos no piano verbal - A clue hoje
vigora, a incriminagdo das grava~oes ilicitas era naquele projecto (art. 192°) encimada
pela rubrica (Viola(.-do da intimidade) . Uma mistura de pianos clue resulta mais exposta se
se tiver presente a compreensdo politico-criminal a clue o autor do projecto prestava home-
nagenl e a que a propria comiss5o revisora parece ter aderido . Do clue entdo se tratava era,
na verdade e em sintese, de obviar ao perigo "tecnicamente tdo fAcil (de) fixar e repro-
duzir a intirnidade" (Actas PE, 111) . So corn o projecto de 1979 - mais concretamente corn
o respectivo art. 185", Grava4-oes e tbto,~rafias ilicitas, cf. BMJ 291° 29 -- apareceria uma
proposta de incrimina4do directa e expressamente votada a protecgdo da palavra e da
imagem, em termos identicos aos que hoje vigoram .

§ 4 Para alem da referenciada alteragdo cle ordem sistemktica - separagao

da infraegao do capitulo Dos crimes contra a reserva da vida privada - a
Reforma de 1995 deixou atras de si outros e nao despiciendas modifica-
goes: a) Ainda no piano sistematico, sobressai a divisao por numeros autonomos

81 8 Manuel da Costa Andrade

Grava~6es e fotografias ilicitas (§§ 4-6) Art. 199"

da descrigao das condutas proibidas a titulo de atentados A palavra (n° 1) e A

imagem (n° 2). Uma solugao que permitiu desenhar as pertinentes areas de
tutela corn diferengas que nao cram consentidas pelo enunciado conjunto
adoptado em 1982; b) Nesta linha, faz-se depender a incriminagao das foto-
grafias ilicitas da exigencia de elas serem feitas ou utilizadas "contra a von-
tade" - em vez do anterior "sent consentimento", agora apenas previsto para
os atentados A palavra ; c) eliminou-se o inciso "sem justa causa", considerado
uma mera menFdo redundante da ilicitude (CosTA ANDRADE, Liberdade de
/mprensa 1996 205 ss.) ; (1) Acrescentou-se A al. b) do n° 1 (utilizagao de gra-
vag6es) o inciso "mesmo que licitarnente produzidas", o que equivale A con-
sagragao expressa da teoria dualista (infra § 32), superando as duvidas a este
prop6sito subsistentes face A versao de 1982 (CosTA ANDRADE, Sobre a Valo-
raCdo 1987 63 ss .) . Enquanto isto e do lado da utilizagao das fotografias,
(n° 2 b)), fez-se substituir a expressao "indevidamente obtidas" pot "mesmo que
licitarnente obtidas", uma inovagao que tern o alcance de substituir a solugao
monista pela solugao dualista ; e) No que toca As fotografias ilicitas (n° 2 a))
substitui-se a expressao "aspectos da vida particular de outrem" pelo inciso
"outra pessoa' ; fi O novo n° 3 introduziu como novo fundamento de quali-
flca~do e agravaCdo, a circunstancia de o facto set praticado "atraves de
meio de comunicaodo social".

5 A tutela que a lei penal portuguesa vigente reserva a palavra e a imagem nao encon-
tra paralelo fdcil no panorama comparatistico (europeu). A come~ar, a generalidade das
codifica46es penais europeias nao contem a incriminagao dos atentados a imagem qua
tale . Isto depois de, no que especificamente concerne a Alemanha, nao ten logrado consa-
gra~ao positivada a proposta do §§' 140 (lo AE que incriminava e punia, inter alia, quern foto-
grafasse ou divulgasse a fotogratia de outrem nos seus espagos privados . E s6 aparentemente
sao diferentes as coisas no direito penal espanhol, cujo CP (1995), ao autonomizar um
titulo (X) sob a rubrica Delitos contra a intintidade, o direito d propria imagem e a invio-
labilidade do domicilio, parece ten querido elevar a imagem a eategoria de aut6nomo bem
juridico-penal . S6 que o 6nico art. que contem uma referencia expressa a imagem (art. 179")
se inscreve no capitulo que tern como rubrica Do descobrimento e revelapdo de segredos.
Recorda-se clue aquele preceito (art. 197") pune "aquele que, para descobrir os segredos
ou devassor a intintidade de outrenn, sent o seu consentimento ( . . .) utilizar meios tecnicos
de escuto, transmissdo, grava~do ou rcprodufdo da palavra ou da imagem" . Assim e ao
contrario do que uma primeira leitura poderia sugerir, conclui-se que o direito penal espa-
nhol apenas reconhece a imagem uma tutela rcflexa no contexto e nos limites da protec-
4do directa do segredo e da privac idade t intanidade. (Para uma referencia mais desenvolvida,
CosTA ANDRADE, RPCC 1993 464 ss . ; Liberdade de /mprensa 131 ss .) .

6 Tambem do lado das gravaiocs ilicitas silo vincados os tra4os que assinalam a ori-
ginalidade das solugoes do direito penal portugues . Se e certo que a generalidade das legis-

Manuel da Costa Arulrade 81 9

Art. 199" (ti` 6 8) Crimes contra as pessoas

la~ocs curopeias punein as grava4oes nao consentidas, poucas o fazem em nome de um

programa de tutela directa da palavra, como bem juridico autonomo face d privaci-
dade / intimidade . Fd-lo, seguramente, o art. 179" let- (introduzido em 1968) do CP sui4o,
clue incrimina "quem, sem consentimento dos outros interlocutores, register em gravador
umcr converse ndo publica em que participar" . Uma norma cujo fins de protecCao resulta
6bvio. 'Frata-se de "impedir que a palavra falada numa determinada situagao, possa ser abu-
sivamente utilizada contra o autor, se, por exemplo, a sua reprodu4ao for feita num con-
texto completamente diferente" (S -fRNFFNWCRTI1, SChweizeriches Strafrecht BT I 1978 150) .
A regra e, tambem aqui, a subordina4ao da tutela da palavra a protecgao da privaci-
dade / intimidade. E o que acontece corn o citado art. 197" do CP espanhol para o qual
valem as considera46es ja adiantadas a prop6sito da imagem (supra § 5) . E o mesmo
vale para o § 120 do CP austriaco (Abuso de gravadores e aporelhos de escuta) em cuja
estrutura tipica - e Canto no plano objectivo como subjectivo - avulta o momento de
devassa e indiscri~do . Em c;onformidade corn este programa, optou o legislador penal
austriaco por circunscrever o universo dos agentes, excluindo todos aqueles a quern as pala-
vras eram, segundo a vontade de cluern as proferiu, destinadas . Na sintese de KOBFRGER,
nit interpretagdo e aplicats.a o do § 120 do OStGB deve "considerar-se como central o con-
ceito de intromissdo na esfera intima de outrem . Devendo, a par disso, ser tamb6rn tute-
lada a confian(a no exclusividade da palavra ndo proferida em pfiblico" (OJZ 1990 320.
No mesmo sentido, Zmf, WK 120 2) .

§ 7 Tambem o preceito correspondente do CP alemao - § 201, Violafdo do confi-

dencialidade do palavra -- se mostra a este prop6sito equivoco e, por vial disso,
motivo de profundas controversies . A comegar, nada menos pacifico do que a defini4do
do henr juridico tipico . Enquanto uns, prestando homenagem a rubrica da incrimina~ao,
erigem a corzfidencialidade da palavra em bem juridico e, nesta linha, encaram a infrac-
(;!ao como um crime de indiscri(-ao, acima de tudo apostado em garantir ao autor da pala-
vra o controlo sobre as pessoas a quem ela ha-de poder chegar; nao faltam outros a acom-
panhar o Tribunal Constitucional Federal e a apontar o direito d palavra "sem mais" como
o bem juridico tipico. Segundo esta corrente, seguramente maioritaria, o que o § 201 do
StGB protege e, ainda na formula~ao do Tribunal Constitucional Federal, o direito, que
assiste "a todo o homem - e s6 a ele - de decidir quern pode graver a sua voz bem
como c; uma vez registada num gravador, se e perante quern a sua voz pole ser de
novo, ouvida" (JZ 1973 505. Para uma referencia mais desenvolvida a experiencia dou-
trinal e jurisprudencial alemas, COSTA ANDRADE, Sobre a Valorafdo 53 ss .; RPCC 1993
464 ss .) .

§ 8 A inseguran4a de clue a doutrina e a jurisprudencia alemas dao proves radica nit

pr6pria lei, que proibe e pune condutas de direc~reo teleol6gica claramente centrifuge . No
seu desenho normativo actual o § 201 do StGB incrimina tres modalidades de conduta:
a) A gravado sem consentimento e a utilizaoo da gravagao ; b) A devassa da converse de
outros e nao destinoda ao conhecimento do agente, por recurso a meios (ocultos) de
escuta, mas sem mediagao do gravador ; c) A divulga~-o p6blica "no seu teor literal ou
no seu conterido essencial" da palavra gravada sem consentimento nos termos da al . a)
ou escutada nos termos da alinea 1)). De acordo corn a respective fundamenta(ao official,

820 Manuel da Cosia Andrade

Grava~ocs e lotografias ilicitas (§§§ 8-10) Art. 199"

coin esta ultinra conduta (introduzida em 1990) quer prevenir-se o perigo de a "valorayao
da palavra ilegalmente gravada ou escutacla poder, pela sua publicagao na imprensa escrita
ou falada, sacrificar, de forma part icularrnente drastica, a esfera privada da pessoa atin-
gida" (Bundestagsdrucksarhe 11/6714,3) . Como, entre outros, LENCKNER assinala, esta
conduta tipica nao atinge o direito d palavra mas outro e distinto "bem juridico pr6prio
de uric delito de indiscritgao", configurando um "corpo estranho" na "paisagem" do §§' 201
(Baumann--FS 1992 141 ,s .) .

11. O(s) bem(s) ,juridico(s)

9 O art. 199° protege o direito a palavra e o direito a imagem comp bens

juridicos pessoais, correspondentes a duas expressoes directas da personalidade .
Na sintese do PA trata-se, ern 61tima instAncia, de proteger a "personal idade
na sue comunicagao inocente coin os outros membros da sociedade" (AE Per-
son 37) . Na ordem juridica vigente, o direito d palavra e o direito d imagem
configuram bens juridico-penais aut6nomos, tutelados em si e de per si, inde-
pendentemente da sua valencia do ponto de vista da privacidade / intimidade.
Como, reportando-se concretamente A imagem, precise a Relagao de Lisboa
(Ac . de 15-2-1989 ;): "parece inquestionavel hoje que o direito a imagem e a
reserva da intimidade da vide privada e familiar sdo direitos distintos"
(CJ 1989-1 154) . No mesmo sentido, e tambem para o direito a palavra, cf.
Acs . do STJ de 24-5-1989 (BMJ 387" 531 ss.) e 6-11-1996 (CJ 1996-3 192 ss.)
e Ac. do TC de 18-1-1984 (BMJ 340" 177 s .).

10 Como bem juridico tipico, o direito a palavra -- "o direito A pr6pria

palavra" de que falam os constitucionalistas MAUNZ / DORIG - identifica-se
coin o "poder soberano de dominio ac6stico sobre a pr6pria palavra falada"
(SCHMIDHAUSER) . E ainda : "a plena disponibilidade da pessoa humane sobre
a palavra falada, como expressao directa da sua personalidade e da sua dig-
nidade" . Traduz-se, por isso, no direito que assiste a cada um de decidir livre-
mente se e quern pode gravar a sua palavra bem como, e depois de gravada,
se e quem pode ouvir a grava~ao . O que se protege e, assim, "a confian~w na
volatilidade da palavra bem como, na conexAo das palavras entre si e coin a
respective atmosfera (lugar, tempo c demais circunstancias da expressao" .
Nesta perspective pode representar-se o direito A palavra como o direito u
transitoriedade da palavra : a pretensdo e a convigao de que a palavra seja,
por principio, apenas ouvida no momento e no contexto em clue e proferida,
nao podendo ser perpetuada para ser posteriormente invocada contra o autor,
fora do espago, tempo, vivencia . gesto, ambiente de simbolizagoes e outros sig-
nificantes) .

Manuel da Co.sla Anrtrad ., 82 1

Art . 199" (§§ 1I-13) Crimes contra as pessoas

§ 11 Como bem juridico autunomo, a palavra falada e protegida indepen-

dentemente "do seu conteudo, nao interessando se configura ou nao um
segredo, se exprime uma ideia propria ou alheia" (GALLAS) . Sendo igualmente
irrelevante que de "express6es perfeitamente banais se trate" (LENCKNER) . Na
clarificadora sintese de GALLAS, o que a incriminagao das gravag6es ilicitas pro-
tege "ndo e o conteudo da area da personalidade, nem a necessidade de pre-
servar algo comp segredo mas apenas a inocencia da palavra e o direito A sua
propria palavra como uma expressao da vida, por natureza, pertencente ao
passado".

§ 12 E esta compreensao do bem juridico que empresta sentido a danosidade

social tipica e ao conteudo do ilicito tipico. Que se consuma e esgota na sim-
ples gravagao ou audi~Ao nao consentidas . Ou, como GALLAS refere, na "con-
versao num produto conservado no gravador e reproduzivel a todo o tempo, do
que se quis que nao passasse de uma expressao fugaz da vida" (ZStW 1963 19).
Resumidamente, o que se duer evitar e a redugao arbitraria da palavra a coisa
- o Wortkorper de que fala GALLAS - e a posterior e igualmente arbitrAria
manipulagao da palavra reificada . E, por essa via, prevenir ac, mesmo tempo
todas as "falsificag6es da personalidade" (SUPPERT), tao obvias como intolerA-
veis A vista da sua particular perfidia . Uma "perfidia que reside precisamente
no facto de a reprodugao das palavras produzir a empressao invencivel da
autenticidade daquela versao acustica da imagem da personalidade" (SUPPERT).

§ 13 O direito a palavra e um been juridico pessoal-individual e, como tal,

inteiramente cometido a disponibilidade do seu portador concreto. Embora de
forma reflexa e mediata, a. incriminagao e punigao das gravagoes arbitrarias
presta igualmente homenagem it valores ou interesses de dmbito comunitario .
Trata-se agora fundamentalmente de assegurar a "confianga nas relag6es
sociais" (EDUARDO CORRIaA) e, por essa via, preservar uma acCdo comunicativa
inocente e autentica, isenta de alienatgao e coer~ao e, por vias disso, reforgar
as cotas de solidariedade e coesao sociais e estimular a participagdo na dis-
cussao e superagao dos problemas comuns . Na advertencia do Tribunal Cons-
titucional Federal : "A inocencia da comunicagao humana seria gravemente
perturbada se tivessemos de conviver com a consciencia de que todas as nos-
sas palavras -- por vezes uma expressao nao reflectida nem contida, uma
tomada de posigao puramente incidental no decurso de uma situagao especial -
nos pudessem ser oponiveis noutra ocasiao e noutro contexto, pudessem vir
a ser valoradas, com o seu conteudo, conotagao e intensidade, como depoi-
mentos contra ncis proprios" (JZ 1973 505).

82 2 Manuel da Costa Andradc

Grava4oes e fotografias ilicitas (§§ 14-17) Art. 199"

14 A
semelhanga de outros bens juridico correspondentes a liberdades
fundamentais e de estrutura axiol6gico-normativa id6ntica, tambgm o direito
a palavra se analisa numa dupla dimensdo : a) Uma dimensao positiva : a
legitimidade para, sem restrig6es, recusar que assiste ao portador concreto
para, em total liberdade, autorizar a gravagdo e audigdo ; e b) uma dimensao
negativa ou exclusiva : a liberdade para, sem restrig6es, recusar a gravagdo e
a audigdo . E tambgm aqui esta estrutura intersubjectiva e relational do bem
juridico prejudica o estatuto dogmatico e o regime juridico-penal da mani-
festagdo de concordancia do portador concreto : trata-se, corn efeito, de um
acordo-que-exclui-a tipicidade .
§ 15 O que fica dito par< a palavra vale, no essential, para o direito a
imagem como aut6nomo bem juridico-penal . Tamb6m aqui estamos perante
um bem juridico eminentemente pessoal
tom a estrutura de uma liberdade
fundamental e que reconhece a pessoa o dominio exclusivo sobre a sua pro-
pria imagem . E, um efeito, a pessoa que assiste o poder soberano de decidir
quem pode gravar, registar, utilizar ou divulgar a sua imagem . Isto em con-
sonancia tom o disposto no art . 79°, n ° 1, do CC (Direito d imagem) :
"O retrato de uma pessoa ndo pole ser exposto, reproduzido ou lan~ado no
comercio sent o seu eonsentimento" .
16 Tanto no piano conceitual-categorial como no piano juri(tico-positivo (portugues) o
direito d imagem vale hoje como um bem juridico-penal aut6nomo face a privacidade / inti-
midade, bem juridico inatricial . 1-? into de modo igual ao que se passa corn o direito a pala-
vra . Apesar de tudo, nao deve desconhecer-se que o processo de decantagao e autonomiza~ao
do direito a imagem em relagao a privacidade / intimidade regista um atraso relativo no con-
fronto corn a traject6ria do direito a palavra . E o que bem demonstra a experiencia com-
paratistica, nonreadamente o facto ja recordado de a generalidade dos ordenamentos juridicos
europeus nao disporem de incrimina~ao preordenada a protec~ao da imagem qua tale . E isto
sendo outrossim certo que o direito a imagem goza ja, em praticarnente todos os ordenamentos
europeus, de urn consistente e estabilizado reconhecimento juscivilistico e constitutional . Este
ultimo um carnpo ern que cabe recordar a importancia marcante do pronunciamento do TC
alemao (5-6-1973) a prop6sito do que ficou conhecido como caso do Assassinio dos mili-
tares de Gebaeh . Segundo o qual : "'O direito ao livre desenvolvimento da personalidade e
a dignidade humana compreendem o direito d propria imagem . . ." (sobre o caso COSTA
ANDRA)G, Giberdade de lmprensa 137 ss . e 251 ss .) . S6 que, na generalidade destes paises
os autores e os tribunais confnuam a denegar a imagem a dignidade penal e a carencia de
tutela penal indispensdveis a sua eleva~ao a categoric de aut6nomo bem juridico-penal .
Por vias disso, nestes paises a imagem s6 conheee a tutela indirecta e reflexa da incrimina4ao
e puni(:ao dos atentados contra a privacidade / intimidade .

17 Expressiva deste entendiinento a decisao (30-10-1979) do Oberlandsgericht Schles-

tvig, que veio sustentar a legitimidade substantiva e a admissibilidade processual de um

Manuel (la Coslu Anctrar(e 82 3

 Art . 199" (tiit 17-19) Crimes contra as pessoas

filrne feito sera consentimento e rclativo a actividade profissional do empregado de urn

casino . E into porgrre o filnlc reproduzia a imagem da pessoa no seu local de trabalho e
nao contendia corn a privacidade . Para o aresto : "os limites da tutela da expressao acus-
tica ndo valem, nos mcsmos ternlos, para as demais formas de expressAo da vida pri-
vada . Se um para ainoroso se encontra sentado no banco de um jardim publico, as suas
corn ersas nito podem segummente ser ouvidas ou gravadas ; mas ele poderd, sob deter-
rninadas cire;unstancias, ser fotografado ou filmado" . E isto porquanto, argumenta-se,
"o interesse de nao ser fotografado on filmado As ocultas nao constitui, s6 por si, uma Area
privada da vida clue haia, enquanto tal, de ser protegida" (NJW 1980 352 ss .) . Na base da
rnesrna irnpostacao de fundo tern o Tribunal Federal alernao reconhecido a policia a legi-
tinudade para .filinar os participantes m-ona manifesta(-do corn vista a identifica~ao dos sus-
peitos da priltica de crimes (cf., v. R., a decisao de 12-8-1975, JZ 1976 31 ss .) . Tamb&m
o BCH se louva de consideracdes (to genero : "o arguido ndo foi filmado no ambito da sua
area privada. tnas tdo s6 como participante numa reuniao publica" (JZ 1976 32).

ti 18 Cabe iecorciar clue tamb6nr a expericncia portuguesa presta, de algum inodo,

hornermlaem a este modelo, corno o deixa antever o processo de emergencia e afirmagao
do direito ii inragern . E o clue sugerenl as diferencas entre os textos de 1982 e 1995 . Em
boa hermenOutica, resultava liquido clue JA o legislador de 1982 se prop6s definir e tratar
a imagem como aut6nomo bern juridico-penal . A verdade, por6m, 6 clue, pelo nlenos ao
nive! das fornMla46es adoptadas, nao deixa de atlorar o rasto de um estAdio anterior de
conlprornisso entre a imagem e a privacidade / intimidade . Nao pole ser outro o sentado
do texto entJo adoptado : "fotografar, filmar ou registar aspectos do vida particular de
outran" . Expressdo clue em 1995 seria substituida por: 'fotografar ou flmar outra pe.s-
soa" - uma f6rrnula linear e cortante clue denota a intencionalidade de erigir o direito a
imagem enr aut6nomo bern juridico-penal . A partir de entao, o direito penal portugu6s
fechou definitivamente as portas a uma compreensao das coisas como aquela de clue se
louvarn os arestos dos tribunais alenlacs sumariatnente recenseados .

111 . Os tipos objectivos

1. Vincula4ao ao gravador e aos processor tecnicos de capta~ao da

imagem

19 No art. 199" contcm-se uma pluralidade de tipos . Desde logo, avulta

a disfncao entre os atenlaclos a palavra e ti imagem . Por outro lado, e tanto
em relacao as gravac6es como <is lotografias, cabe distinguir entre o tipo gra-
i-ar' ou register e o tipo crtili .~ur . Tanto a area de tutela reservada a palavra como
- c mais ainda -- A imagem resulta sobremaneira descontinua e fragmenta-
ria . Trata-se em ambos os casos de Lima tutela particularmente reduzida, clue
fica muito aqu6m da proteccao pr6pria dos tipos congruentes : tipos clue asse-
gura1n Lima protecgao generalizacla e globalizante, tendencialmente sobrepo-

82 4 Manuel rla Costa Andrade

Grava~cics e fotografias ilicitas (§§ 19-22) Art. 199°

nivel ao bem juridico, de forma a clue todas as acgoes lesivas sejam, em prin-
cipio e em abstracto, tipicamente incriminadas .

20 Na area de tutela tipica da palavra e, desde logo, decisiva a vincula-

qao do ilicito tipico a utilizagao do gravador . Por vias disso, as condutas
tipicas circunscrevem-se a grava~!ao arbitrciria e a audiCdo arbitrdria da gra-
vagao. Para alem da gravcq~do ndo consentida so e tipica a manipulagao nao
consentida -- Ouvindo ou permitindo que outras oigam - da palavra coisi-
ficada ou "conservada" . Uma limitagao que e imposta pela racionalidade teleo-
16gica do crime de grava~Oes ilicitas como incrimmagao directa e exclusiva-
mente votada a tutela da palavra qua tale : independentemente do seu contetido
e do seu relevo do ponto de, vista da privacidade / intimidade . Como LENCK-
NER adverte, o conteudo da palavra "deixa de pertencer a area de protecgao logo
que se desliga daquela (da palavra corporizada) e se converte em objecto de
um relato oral ou e transmitido atraves da escrita" (Baumann-FS 1992 143) .

§ 21 Tambem a tutela penal da imagem esta vinculada a utiliza~ao de pro-

cessos tecnicos (fotografia, video, cinema, televisao, etc .) de captagao ou
divulgagao . Nestes termos, a incriminagao nao abrange formas (arbitrarias) de
capta~ao, registo ou exposi~ao como a pi ntura, o desenho ou a caricatura . Para
alem disco e a semelhanga da palavra, tambem a imagem so esta penalmente
protegida na direcyao do pode, r de dominio reconhecido a pessoa . So que as
areas do direito a imagem, "expostas as intemperies" e nao cobertas pela pro-
tecgao penal resultam aqui mais extensas e obvias . Isto por causa da maior den-
sidade deste direito. Onde, na caracterizagao de ORLANDO DE CARVALHO, "se
inclui decerto o retrato, mas se incluem igualmente todas as outras capta-
4oes possiveis do corpo do individuo, da sua projecgao imagetica" (Teoria
Geral 1970 72) . Fora da tutela penal ficam, assim, dimensoes tao importan-
tes como as exigencias de integridade e verdade, que podem ser atingidas
pelas "deforma(5es" ou "montagcns ofnsivas e malevolamente distorcidas
ou inficis" (GoMES CANOTILHO / VITAL .MOREIRA 181) . Como fica a utilizagao
da imagem atraves da "mascara cenica": em que a imagem de uma pessoa e
reproduzida atraves da caracteriza~ao, mimica ou imitagao de um actor (em
teatro, cinema, televisao), que se interpoe entre o representado e o publico.

2. Objecto da ac(-5o

§ 22 O objecto da acgao do crime de Grava~oes ilicitas e a palavra falada

ou na formulagdo da lei : "palavras tw~feridas por outra pessoa e ndo desti-

Maiu el da C'usla Andiade 82 5

Art. 199" (§§ 22-24) Crimes contra as pessoas

nadas ao publico" . Estdo excluidas todas as formas de comunicagao ndo oral:

por gesto, escrito, Morse, transmissdo digital de dados, etc . O mesmo valendo
para todas as formas de expressiio oral que ndo se articulem em palavras: gemi-
dos, suspiros, choro, trautear uma melodic sem pronunciar as palavras da
"letra" correspondente . Tambem nao pertencem ao objecto da acgao as formas
de comunicagdo atraves de gestos labiais que traduzem palavras mas nao sdo
acompanhadas do som que as tornaria audiveis. Por outro lado, a exigencia
"proferidas por outra pessoa" afasta a relevancia tipica das palavras proferi-
das pelo autor da grava~do 

§ 23 Na doutrina (alema) e controversa a questdo de saber se as palavras

terdo de articular-se entre si, por forma a veicularem um pensamento (neste
sentido, M / S / MAIWA.L.D 295) . Corn a doutrina dominante (por todos,
S / S / LENCKNER § 201 5 ; TRAGER, LK § 201 5) cremos que a resposta deve
ser negativa . Devem considerar-se objectos idoneos da acgao quaisquer pala-
vras faladas, mesmo desconexas e sem sentido (v. g. mesmo proferidas em
sonho) . Nisto vai jd implicita a resposta a outra questao que vem dividindo os
autores e os tribunais, a saber : se a palavra falada terd de ser portadora de um
pensamento proprio . Pelo contrario, a palavra pode ser a reprodugao de um
pensamento ou mesmo de um texto alheio, como a leitura de um jornal ou de
um livro. Por vias disso, vale como palavra falada tipica a leitura (v. g. numa
assembleia ou numa reuniao) de um relatorio elaborado por um perito ou por
um terceiro nao presente. (Neste sentido, S / S / LENCKNER, ibid.; TRAGER, ibid .;
SAMSON, SK § 201 4 . Contra, M / S / MAIWALD, ibid.) . Jd e mais problema-
tico e inseguro saber se pode amda considerar-se palavra falada o canto ou
a declama~do de uma poesia . Apesar de tudo, e nossa convicgdo, que face ao
direito portugues, a resposta deve ser positiva (na Alemanha pronunciam-se pela
negativa, SAMSON, ibid.; M / S / MAIWALD, ibid. ; TRAGER 5; pela afirmativa,
entre outros, S / S / LENCKNER, ibid.).

§ 24 Como ficou assinalado, a palavra falada e protegida independente-

mente do seu conteudo. Tanto e proibida a gravagao de conversas que ver-
sem sobre segredos ou coisas da privacidade / intimidade, como de conver-
sas sobre negocios ou futilidades . E quer versem sobre coisas licitas, quer
sobre coisas ilicitas, mesmo crimmais. No extremo, e como resulta do § ante-
rior, a palavra falada e protegida mesmo que verse sobre coisa nenhuma .
E igualmente indiferente o fim que se quer atingir com a gravagao : a grava-
qao e tipica mesmo que nao se pretenda ter acesso ao seu conteudo mas ape-
nas utiliza-la em testes de indole acustico-fonetica e linguistica em ordem, v. g.,

826 Manuel cla Costa Andrarle

Grava~oes e fotografias ilicitas (§§ 24-26) Art. 199°

a identificar a voz de uma pessoa . Foi neste sentido que se pronunciou o BGH
no seu Ac. de 9-4-1986 (JR 1987 212 ss .). Tratava-se, concretamente, da gra-
vagao, ordenada por um juiz, da conversagao entre um arguido detido e o
director do estabelecimento prisional e apenas utilizada para determinar se
aquela voz se identificava corn outra conhecida atravbs de meios licitos . Corn
o aplauso generalizado da doutrina (v. g., MEYER, JR 1987 215 SS . ; WAGNER,
JZ 1987 707 ; S / S / LENCKNER § 201 4), o BGH pronunciou-se pela tipici-
dacle e ilicitude da gravagao e, por vias disso, pela respectiva proibi~do de
prova. Na doutrina seam claramente isolados os autores que, como KOHNE, se
pronunciam pela licitude da gravagao, argumentando que em causa esta ape-
nas a forma e nao o conteudo da palavra. Nesta linha, sustenta o autor, "deve-
ria ser permitido investigar como o suspeito fala e nao aquilo de que ele
fala" (apud MEYER 215) .

25 A palavra falada pode ser expressa em qualquer lingua, mesmo que

nao acessivel ao autor da gravagao . O mesmo vale para a palavra que recorre
a linguagem tecnica e cifrad'a e, por vias disso, henn6tica para quern faz a gra-
vagao . Por outro lado, a palavra nao tern de ter um destinatkrio, podendo
escrotar-se num monologo . (Into ao contrario do que sucede no direito sumo,
ja que aqui s6 6 protegida a "conversa", corn exclusao do mon6logo . Neste sen-
tido, se bem que criticamente - "o mon6logo de uma pessoa sozinha merece
tanto a protecgao penal como a exposi~ao unilateral de uma pessoa perante um
circulo fechado" ---- STRATENWERTH, cit. 145) . A palavra falada pode inte-
grar-se no contexto de uma conversagao directa, face-a-face, ou, pelo contra-
rio, ser transmiticla atravbs de meios de telecomunicagao (telefone, radio, etc.).

§ 26 Tamb6m a exig&ncia "nao destinadas ao publico" se traduz numa

redu~ao significativa da palavra como objecto tipico de protecgao. Na deter-
minagao do sentido e alcance desde incise deve privilegiar-se o elemento
subjective -- sc., o que avulta rtas representa~6es e na vontade do autor da
palavra - sobre o elemento objective - sc., as circunsOncias objectivas . Isto
na esteira da ligao do direito comparado, nomeadamente da experi6ncia juri-
dica alema, ulna. ligao a que o teor da lei penal portuguesa empresta uma
plausibilidade acrescida. Recorda-se que enquanto a lei alema (§ 201-1) fala
de "palavras nao prgferidas em publico", a lei portuguesa fala de palavras ndo
destinadas ao publico, uma f6rinula coin uma contargao subjectivo-finalista mais
6bvia. Devem, por vias disso, considerar-se ndo publicas as palavras que,
segundo a vontade de quem as profere, se destinam a circulos de pessoas
individualizadas ou numericamente determinadas ou ligadas per vinculos

Manuel da cona Andiade 82 7

Art. 199" (§§ 26-28) Crimes contra as pessoas

reciprocos . O mesmo valendo outrossim para as palavras que "objectivamente

.so sdo acessiveis a tail chculos de pessoas" (S / S / LENCKNER 6 . Sobre o tema
COSTA ANDRADE, Liberdade de lmprensa 228 SS .) . Como SAMSON (SK 5) pre-
cisa, o que e decisivo nao 6 tanto a dimensao do circulo de ouvintes quanto
o seu caracter fechado. Segundo o autor, Aambem numa grande reuniao se
pode falar ndo-ptiblico quando o circulo de participantes estd limitado por
criterios objectivos ( . . .) desde que a limitagao seja determinada por raz6es que
se pendem com a confidencialidade da palavra" (ibid.) .

§ 27 Sao, por isso, de considerar ndo-publicas as palavras proferidas em

assembleia reservada, v. g. a membros de um partido politico e realizada A porta
fechada . Mesmo que presenter, v. ,g ., os jornalistas, estes nao poderiam gra-
var as palavras mar tao-s6 regista-las por escrito (S / S / LENCKNER 8) . Ja serdo
inversamente publicas as palavras proferidas no seio de 6rgdos abertos ao
p6blico (v g., CAmara Municipal, Assembleia Municipal, tribunal, etc .), mesmo
que em concreto nao sejarn acompanhadas por qualquer assistencia (cf., no que
aos tribunais respeita, o regime especifico constante do art . 88° do CPP) .
Tambem sdo publicas as palavras, proferidas em comicios politicos (mesmo
que coin escassa assistencia) conferencias de imprensa, entrevistas radiof6nicas
ou televisivas mesmo que nao cheguem a ser transmitidas. Tambem sao publi-
cas as palavras ditas em realizac :6es comp conkrencias em que a presenga e
condicionada pela aduisicsdo previa de um titulo de entrada . E isto mesmo
que o numero de. admissbes seja lnuito limitado desde que, A partida, acessi-
vel a qualquer pessoa . Noutra linha, sao publicas as palavras mediatizadas por
sistemas pr6prios de radio (v. g., das policias, taxistas, etc .) quando transmi-
tidas em frequencias acessiveis a qualquer pessoa . inversamente, ja serdo
ndo-publicas as conversac;6es realizadas por telefone e demais meios de tele-
comunicagao .

§ 28 Deve reter-se que o principio da transparencia da administragao

publica nao torna s6 por si publica a conversagdo travada numa repartigao
(publica) entre urn funciondrio ou agente da Administra~do e um cidadao .
Este nao pode, por isso, gravar a palavra do funciondrio (ALBER, JR 1981
495 ss. ; TR,*~GER, LK § 201 8) . O mesmo valendo para as palavras proferidas
por um suspeito ou arguido perante a policia ou o Ministerio Ptiblico em
inquerito criminal (S / S / LENCKNER 10) . Tambem ndo devem considerar-se
publicas as palavras proferidas em lugares publicos (transportes colectivos, ruas,
restaurantes) em termos facilmente audiveis por terceiros, mas a quem nao sao
destinadas. Quern fala desnecessariamente alto renuncia seguramente A con-

828 Munuel da Coma A,ulrade

Gravagoes e fotografias ilicitas (§§ 28-31) Art . 199"

fidencialidade da palavra e A reserva quanto ao seu conteudo . Mas nada per-

mite acreditar que renuncie, sem mail, ao poder de dominio exclusivo sobre
a palavra (CosTA ANDRADE, cit. 230) .

§ 29 Na definigdo do objecto da acOo do crime de fotografias ilicitas deve

ter-se presente a alteragao introduzida pela Reforma de 1995 . Que, jd o vimos
(supra § 4), veio substituir a expressdo "aspectos da vida particular de outrem"
pela formula "outra pessoa". O que tornou claro que o objecto da acrgao 6 a
imagem fisica da pessoa susceptivel se ser captada e registada de forma estd-
tica (pela camara fotograff(,-a) ou em movimento (video, cinema, etc) . Na
imagem prevalece, naturalmente o rosto (nas representag6es cldssicas a pes-
soa identificava-se coin a sua mascara) mas integra todo o corpo. Jd nao per-
tencem ao objecto da acgao os espagos ou objectos, mesmo os de mais 6bvia
conotagdo coin a privacidade e que, de algum modo sempre seriam abrangi-
das pela formula de 1982 .

3. As condutas tipicas

§ 30 Como condutas tipica .s contra o direito A palavra sao punidas a grava~ao

e a utilizagao (e permissao de utilizagao) . Gravar significa o registo tecnico
das palavras mum suporte (fita magn6tica, disco, cassete, etc.) que torne pos-
sivel a sua ulterior audi~du . Nao sao tipicas as acg6es de quem, As ocultas
(mormente atrav6s do recurso a microfones) consegue ouvir as conversas pri-
vadas de outrem e as regista integralmente por escrito, por exemplo sob forma
taquigrdfica. Nos termos da lei ("palavras proferidas por outra pessoa"), tam-
b6m nao 6 tipica a grava~.do feita por quem proferiu as palavras, uma con-
sideragdo 6bvia mas coin reflexos ao nivel da modalidade de conduta utilizar
(cf. infra § 34) . Pant ser tipica, a gravagdo tem de ser feita ao tempo em que
as palavras sdo proferidas: uma gravagdo posterior, a partir de um registo
pr6-existente, poderA quando muito integrar a tipicidade da modalidade de
acgdo utilizar (cf. infra § 3''2) .

§ 31 No direito portugues vigente cremos dever igualmente excluir-se a tipi-

cidade das gravag6es feitas coin conhecimento do autor das palavras, um
tema que tem dividido a doutrina (alema . A favor da tipicidade : TRACER, LK
§ 201 9 ; KLUG, Sarstedt-FS 1981 107 s . ; contra : S / S / LENCKNER § 201 13 ;
ARZT, Der strafrechtliche Schutz der lntimsphdre 1970 266 ss .) . Por um lado,
e do ponto de vista teleol6gico, a gravagdo coin conhecimento afigura-se difi-
cilmente compativel coin a ideia de grava(do arbitrdria : quem sabe que as suas

Manuel cla Co.sla !Inrlrade 829

Art. 199" (§§ 31-33) Crimes contra as pessoas

palavras estao a ser gravadas ou indicia o seu acordo ou interrompe a conversa.

Nos casos extremados em que tal nao seja possivel o caso pertencera ja A area
de tutela de crime de CoacFdo (art. 154° ) . Por outro lado, o teor literal da
lei penal portuguesa retina suporte ao principal argumento invocado na Ale-
manha pelos defensores da tese da tipicidade . A saber: o facto de (ao contrario
do que. chegou a ser defendido nos trabalhos preparat6rios), a lei alemd nao
fazer depender a proibigao da circunstdncia de a gravagdo ser feita "sem con-
sentimento" (neste sentido, v. g., TRACER, tit.).

§ 32 Utilizar uma gravagao, prAtica punida como segunda modalidade de

conduta tipica e, desde logo e fundamental mente, ouvir (de novo) as palavras
anteriormente "conservadas". O que significa, mais uma vez, a exclusao da tipi-
cidade dos possiveis atentados a palavra que nao suponham a media~ao do gra-
vador. Ndo pole ser punido pelo crime de gravaCoes ilicitas o jornalista que,
sem consentimento, reproduz oralmente (na radio ou televisdo) ou por escrito,
no todo ou em pane, o teor de uma gravagao, mesmo que ilicitamente pro-
duzida ou obtida . E isto quer a reprodugdo seja feita ipsis verbis ou relatando
o seu conte6do essential. A responsabilidade criminal do jornalista esta afas-
tada logo a nivel de tipicidade . Jd seria diferente se o jornalista fizesse ouvir
a gravagdo "passando-a" aos microfones da radio ou da televisdo. Neste ponto
a lei penal portuguesa afasta-se claramente do regime do StGB alemdo que (no
§ 201) pune quern (maxime o jornalista), por qualquer meio e sob qualquer
forma, divulgar o conte6do duma gravagao .

§ 33 Nos termos da al. b) do n" 1 do art. 199°, e proibida e punida a uti-

liza~ao, sem consentimento, das grava~6es, "mesmo que licitamente pro-
duzidas" . Um inciso que, ja o vimos (§ 4), significa a consagragdo expressa
da chamada tese dualista : a utilizagdo nao consentida da gravagdo e ilicita
mesmo quando ela tenha sido licitamente produzida, v. g., porque produzida
de forma atipica ou justificada. Exemplo de escola : a secretaria do Conselho
de Administraq.do que grava licitamente a reunido daquele 6rgao social prcen-
che a factualidade tipica da infracgao se, sem consentimento, utilizar a gra-
vagao. A tese dualista e reclamada pela consideragdo teleol6gico-rational
segundo a qual a audigao nao consentida da gravagao representa s6 por si
"uma nova e aut6noma lesdo do direito de personalidade" (SCHmi ,rT, JUS
1967 24). Uma renovagao (e aprofundamento) da danosidade social tipica que
pode ter lugar As maos dos 6rgaos do pr6prio Estado . Como acontece quando
os 6rgdos das instdncias formais de controle, maxime os tribunais, valoram
sem consentimento uma gravat-do (CosTA ANDRADE, Sobre a Valora(do 31 ss . ;

83 0 Manuel rta Cosla 11ndra"tc

(7rava~oes e fotografias ilicitas (§§ 33-35) Art. 199"

Sobre as Proibi~oes 260 ss .) . A tese dualista projecta-se, assim, numa des-

continuidade normativa entre a grava~do e a utiliza~do . Por vias dela, tanto
pode ser ilicita a utiliza~do de uma gravagdo licita (sc. licitamente produzida)
como a inversa.

34 Para efeitos de tipicidade da utiliza~ao nao consentida 6 indiferente

que a gravagdo tenha sido feita por quem a utiliza ou por terceiro (por todos,
TRAGER 14) . S6 ndo sera tipica (nem ilicita) a utilizagdo sem consentimento
de uma grava~do feita pelo proprio autor das palavras gravadas . E uma
solugao que, decorre directamente da lei e 6 imposta, por isso, pelo principio
de legalidade. Recorda-se que a al. b) do n° 1 se reporta expressamente as "gra-
va~oes referidas na alinea anterior", um conceito onde ndo cabem (supra
§§ 22 e 30) as gravagoes directamente feitas por quem pronuncia as pala-
vras. Trata-se, de resto, de uma solugao compreensivel A luz dos principios de
subsidiaridade ou ultima ratio e tendo em conta a menor carencia de tutela
penal. Aquele que grava as suas pr6prias palavras e nao quer que elas sejam
ouvidas, mais do que apelar para a intervengao protectora do direito criminal,
deve actualizar as medidas de auto-tutela ao seu dispor. Que sdo consabida-
mente mais consistente do que as daquele que, v. g ., consente que outro grave
as suas palavras (neste sentido, S / S / LENCKNER § 201 16 ; TRAGER 13; Ht1.-
LENKAMP, Vorsatztat and Op,rerverhalien 1981 77 ss .) .

§ 35 Ndo 6 pacifico o tratamento dos casos de manipulagao das grava-

~6es que nao impliquem a sua audi~ao. Como acontece corn os actos de sim-
ples conversdo de um sistema para outro (de disco para fita magn6tica) e
sobretudo corn a reprodug5o e multiplicaCdo de c6pias, nao acompanhadas de
audigdo. Na Alemanha os autores propendem claramente para sustentar a tipi-
cidade da conduta, como forma de utilizaCdo da gravagao (neste sentido,
S / S / LENCKNER § 201 17 ; TRAGER 14; SAMSON, SK § 201 12). Ndo cremos
que o mesmo possa defender-se no contexto do direito portugues . A luz da
compreensdo do been juridico protegido e da correspondente danosidade social
tipica, parece que s(5 deve levar-se a conta de conduta tipica a perpetua~do
arbitraria da palavra falada e a posterior e igualmente arbitraria actualiza-
4ao (como palavra falada fora do tempo) da palavra "conservada" . E neste sen-
tido que cremos dever operai-se a correspondente redugdo teleol6gica do tipo .
Ja sera diferente se, para aldm da reprodugdo e multiplicagao das c6pias o
agente colocar as c6pias a disposi~ao de um terceiro. Porque entdo realiza-se
lid a modalidade alternativa de conduta tipica contida na al . b): "permitir que
se utilizeni as grava(,-oes" (cf. § 36) .

Manuel rla Costa Andrade 83 1

Art. 199" (§§ 36-39) Crimes contra as pessoas

§ 36 Sao naturalmente plltrimas e diversificadas as formas de concretiza-

qao desta modalidade de conduta tipica, permitir que um terceiro utilize
as grava~6es. Tanto pode realizar-se colocando o gravador fisicamente a dis-
posigdo do terceiro, como reproduzindo perante ele a gravagao por forma a que
ele possa ouvi-la. Por vial disso pode, excepcionalmente, punir-se uma con-
duta que ndo contenda directamente corn a palavra: nem com a palavra falada,
nem com a palavra conservada, que ndo chega a ser ouvida . Tal s6 se dd,
por6m, porclue a lei expressamente o prescreve. E fa-lo seguramente em nome
da perigosidade qualificada da conduta.

§ 37 Da estrutura axiol6gico-normativa do bem juridico-tipico - direito de

dominio exclusivo sobre a pr6pria palavra falada - resulta que a concor-
ddncia do portador concreto s6 pode valer como um acordo-que-exclui-a-tipi-
cidade (neste sentido, CosiA ANDRADE, Consentimento e Acordo 497 ss. ; Liber-
dade de Imprensa 226 ss. ; S / S / LENCKNER § 201 13 SS . ; M / S / MAIWALD
§ 295) . E isto em rela~ao a todas as modalidades de conduta tipica : gravar,
utilizar ou permitir que se utilizem as gravag6es . Nao devem, por isso, acorn-
panhar-se os autores (v. f ., Ki.uG, Sarsteclt--FS 1981 107 ss .; TRAGER, LK
§ 201 24) . O acordo tent de ser dado por quem profere as palavras . Se varias
pessoas participam numa conversa s6 podem gravar-se as palavras daqueles
que individualmente concordam. Mesmo clue se trate de um 6rgdo colegial, a
decisdo maioritdria ndo pole impor a gravagao em relagdo aos membros que
ndo consentem.

§ 38 O que fica dito para a conduta tipica das grava~-6es ilicitas vale, com
as indispensdveis adaptag6es para as fotografias ilicitas. Tamb6m aqui estao
previstas duns modalidades fundamentais de acgdo tipica : de um lado, fotografar
ou filmar e, do outro lado, utilizar (ou permitir que se utilizem) as fotogra-
fias. Significativamente, a redacgdo adoptada para esta segunda modalidade do
conduta (n° 2 b)) reproduz exactamente o teor literal do preceito hom6logo rela-
tivo As gravac6es (al . b) do n° 1). Assim, tarnb6m aqui s6 assumem relevdn-
cia tipica as fotografias ou filmes de "outra pessoa": quem se fotografa ou filma
a si pr6prio ndo preenche a factualidade tipica . Por vias disso, tantbern ndo
e tipica a utiliza~!do sem consentimento destas fotografias.

§ 39 Nao deve, por i,sso, acompanhar-se o Ac. d o STJ de 6-11-1996

(CJ 1996-111 187 ss.) na parte em que condenou os arguidos pelo crime de .foto-
grafias ilicitas . Tratava-se, in casu, de uma cassete de video, contendo cenas
da vida sexual de um canal, filmadas pelo pr6prio canal, que seria furtada

83 2 Manuel da Cos/a Andracle

( ;rava~oes e fotografias ilicitas (§§ 39-42) Art. 199°

pela empregada domestica do casal, que a entregaria dos arguidos . Para alem
de converterem a cassete do sistema Alfa para o sistema VHS, os arguidos mul-
tiplicaram o numero de copias que puseram ao dispor de terceiros, nomea-
damente por venda. Estando em causa a imagem dos proprios autores da fil-
magem, a cassete nao caia na area de tutela tipica do crime de fotografias
ilicitas . O sea relevo juridico-penal esgota-se, assim, no contexto do art. 192°
(devassa da vida privada) .

§ ' 40 Nesta pause, na interpreta~ao e aplicagao da incriminagao das fotografias

ilicitas deve proceder-se por remissao generalizada para o regime das grava-
4Oes ilicitas . Aqui limitar-nos-elnos, por isso, a assinalar as singularidades pro-
prias das fotografias ilicitas . E que, JA o vimos, convergem no sentido de uma
redugao significativa da area de tutela penal do direito a imagem. Uma redurgao
que bem se compreende, sendo a imagem o "mais exterior e publico dos direi-
tos da pessoa" e, nessa medida, o "mais susceptive) de ser ofendido" (LEITE DE
CAMPOS, BFD 1991 189). Uma redugao que se actualiza logo atraves da exigencia
contra a vontade, valida para todas as modalidades de conduta: fotografar (ou
filmar), utilizar (as fotografias ou filmes) ou permitir que se utilizem.

41 Para a conduta ser tipica bastard que contrarie a vontade presumida

do portador concreto do direito a imagem . Esta oposigao (presumida) nao deverd
afirmar-se em rela~ao ao par de namorados fortuitamente apanhados pela camara
de um turista que procura captar um monumento ou jardins publicos, um evento
cultural, politico, religioso ou desportivo. A inversa valera ja para a hipotese de
o mesmo par ser, como tal, fotografado pelo reporter de um jomal de escandalos
ou por alguem (v g., um detective privado) apenas interessado em registar a prova
do evento . Tambem deverd contrr-se com a oposigao do medico desportivo
que e filmado pela camara oclilta de um jomalista que se faz passar por treinador
de futebol e provoca uma conversa em que o medico fala das suds praticas ili-
citas em materia de doling . O mesmo valendo para as fotografias de um arguido,
valoradas em julgamento como meio de prova em favor da acusagao .

42 Na determinagao da urea de tutela tipica do direito a imagem deve ainda

ser-se presente o disposto no n° 2 do art. 79 ° do CC. Que, pelo menos em algu-
inas das constela~oes previstas, se projecta logo em sede de tipicidade e nao
apenas de ilicitude / justijica,sdct . Deve ser assim em relagao a dois grupos de
c asos :
a) Em primeiro lugar e pelas razoes jd sumariamente afloradas, quando
a "imagem vier enquadrada na. de lugares publicos ou na de factos de inte-

Manuel da Coela Andrade 833

, ; . (bm . uo Cud. Penal - I

Art . 199" (§§ 42-44) Crimes contra as pessoas

resse p6blico ou que hajam decorrido publicamente". Isto na medida em que

a imagem da pessoa resulte inequivocamente integrada na "imagem" daque-
les espagos ou eventos e neles se dissolva . Ja sera diferente a medida que o
destaque concedido a irnagem pessoal resultar em individualizagao e sub-
tracgao (nao querida) ao anonimato. E tanto mais quanto mais a fotografia con-
tender com a emotividade, o afecto, o sofrimento (v. g., uma pessoa que chore
num cemiterio), sc., as coisas a que se estende ja a aureole da "persona".
b) Em segundo lugar, quando seja relevante a "notoriedade ou o cargo"
desempenhado . Quando, noutros termos, estejam em cause as pessoas da his-
t6ria do tempo (sobre o conceito, art. 192° e CosTA ANDRADE, Liberdade de
Imprensa 232 s. e 259 ss.). Descontada a eventual concorrencia de atentado
a outro bem juridico pessoal (v. g., privacidade / intimidade) o agente - e de
forma paradigmatica o jornalista -- pode captar e publicar livremente a ima-
gem de pessoas pertinentes ao circulo das pessoas da hist6ria do tempo . E tanto
das que o sao em sentido absoluto como das que o sao em sentido relativo :
agora, por6m, desde que; em conexao com o evento de relevo comunitario
que lhes adscreve esta qualificagao (u g., o juiz acusado pelo crime de Burla) .
Num caso e noutro a exclusao da responsabilidade criminal actualize-se logo
em sede de tipicidade (neste sentido, NEUMANN / DUESBERG, JZ 1960 117) .

4. Redu~ao vitimodogmatica

§ 43 Ainda em sede de tipicidade cabe questionar se a incriminagao das

Grava~oes e jbtografias ilicitas deve sofrer uma ulterior redugao da area de
tutela em nome de uma redu~ao teleol6gica do tipo de sentido vitimodog-
matico (sobre o tema, COSTA ANDRADE, RPCC 1993 480 ss.; Sobre as Proi-
bi~oes 254 ss.) . E uma constru~ao que conta com apoios credenciados tanto
na doutrina como na jurisprudencia e que, tendo-se embora desenvolvido no
contexto das gravaCdes, pode igualmente aplicar-se As fotografias. Trata-se, con-
cretamente, de fundamentar a exclusao da responsabilidade penal - uma
solugao pratico-juridica, de resto, consensual - das grava~6es (ou fotografias)
feitas sem consentimento : pelas vitimas de crimes de Extorsdo, Injtirias,
Amea4-as, Coaq,do ; por aqueles que recebem propostas de Corrup~do e, em
geral, incitamentos A pritica de comportamentos ilicitos ou eticamente cen-
suraveis ; por quem pretenda reunir provas para obviar a comportamentos pro-
cessualmente ilegitimas ou de ma f6, etc.

§ 44 Para suportar dogmaticamente a construgao invocam-se, inter alia, os

limites imanentes dos direitos fundamentais, mormente no sentido de que

834 Manual cla Costa Andrade

(,ravagoes e fotografias ilicitas (§§ 44-46) Art. 199"

a sua tutela juridica deve circunscrever-se a expressao "positiva" . Uma repre-

sentagao que ganha apoio material e politico-criminal a partir do pensamento
vitimodogmatico. Nesta linha sustenta-se que o comportamento censuMvel
(porque imoral, ilicito, descuidado, etc.) da vitima das gravagoes ou fotogra-
fias determina a perda da dignidade penal e a caducidade (Verwirkung) da pro-
tecgao juridica. Isto porquanto aqueles que "se colocam no lado inverso do ser
social" (BRIJNs) e se de decidem contra a ordem juridica, nao devem contrr
com a sua solidariedade. De acordo com SCHMITT : "quem abusivamente se
serve da linguagem para realizar uma conduta tipica e ilicita faz caducar a tutela
da sua personalidade em termos tail que ja nao pode ser defendido contra a
gravagao secreta daquelas mesmas declarag6es" (JuS 1967 23). A jurispru-
dencia comega per tributar hornenagem a este pensamento logo nas decisdes
classicas dos anos sessenta e clue. ficaram conhecidas como o caso do gravador
e o (primeiro) caso do diario . Na primeira sustenta o BGH : "Tambem o
direito a palavra falada vale naqueles limites: quern os ultrapassa ilicita-
mente renuncia ao dominio exclusive sobre a sua palavra" (NJW 1960 1581).
E no segundo: "o que se tutela com os direitos fundamentais 6 o desenvol-
vimento da personalidade e riao a sua degrada~ao" (NJW 1964 1143).

45 Apesar de tudo, e de acompanhar a doutrina maioritaria, que contesta

a construgao e aponta a ifcitude / justifica~ao como a instancia indicada
para enquadrar dogmaticamente as solug6es de nao punibilidade dos agentes
destas gravag6es e fotografias. Do ponto de vista politico-criminal, mal se
compreenderia que o direito, e em particular o direito penal, abandonasse as
pessoas de qualquer modo envolvidas em praticas imorais ou ilicitas . A ponto
de os atentados aos seus bens juridicos, mesmo os de mais eminente dignidade,
nao atingirem sequer o limiar minimo da relevancia juridico-penal (a tipici-
dade). O que equivaleria a tolerar, mesmo a estimular, a formagao de san-
tuarios de imoralidade e ilegalidade onde apenas sobraria espago para a
auto-tutela e a "luta no escuro" (HAUG, MDR 1964 548) . De resto, tal nao se
compaginaria com o dogma da continuidade do Estado e do direito nern corn
os principios basilares do Estado de direito (separa~do de poderes, legali-
dade, igualdade) .

IV Os tipos subjectivos

46 Todos os tipos contidos no art. 199° exigem o dolo, sendo em qualquer

dos cases bastante o dolo eventual . No que as gravag6es especificamente
concerne, e na medida em que se entenda que o conhecimento do ofendido

Manuel da Costa Aiulrade 83 5

Art. 199" (§§ 46-48) Crimes contra as pessoas

exclui o tipo (supra § 31 ), entao, para haves dolo o agente terti de represen-
tar o caracter oculto ors secreto da grava~do . Por vias disso, haves erro
sobre as circunstdncias do facto, que exclui o dolo (art . 16°-1), nos casos
em que. o agente representa erroneamente que o ofendido tern conhecimento
da gravagao . Uma vez que a segunda modalidade tipica dos crimes de gra-
vagJes e fotograjias ilicitas (a saber: utilizar as gravapes ou fotografias)
nao depende da licitude ou ilicitude (nem sequer da tipieidade ou atipicidade)
da produgao das gravagbes ou fotografias, o agente daquela (segunda) moda-
lidade nao tern que representar a ilicitude ou tipicidade da primeira. Para
haver dolo bastard que utilize sem consentimento a gravacd"o de palavras
proferidas por outrem e ndo destinadas ao publico ou utilize contra a vontade
a .fotogrgfza de outra pessoa, e disso tenha conhecimento .

§ 47 Ao contrdrio do clue sucede noutras legislagbes - v. g., espanhola ou

austriaca - a puni~ao das grava~6es ou fotografias ilicitas nao depende de
qualquer elemento subjectivo adicional. Nao depende, nomeadamente, da
inten(do de devassa do segredo ou da privacidade. O que significa que no
delito consumado se dd a total congru6ncia entre o tipo objectivo e o tipo sub-
jectivo . Uma solugao consonante corn (e exigida pela) a ideia de que o que
estd em causa e apenas a tutela da palavra e da inzagem, sem mais.

V As causas de justifica~ao

§ 48 A justificagao dos atentados tipicos a palavra e a imagem revela-se, do

ponto de vista doutrinal, complexa e insegura. As dificuldades comegam
por avultar na concorr6rlcia de um espectro relativamente alargado de deri-
mentes, cuja compreensao e extensao, e sobretudo cujas fronteiras reciprocal,
nao se antolha fdcil demarcar corn rigor. Para al6m das causas gerais e tra-
dicionais de justificagao (consentimento / acordo, legitima defesa, direito
de necessidade) t6m sido invocadas aqui derimentes como : adequa~do social
(v. g. SCHWALM, ZStW 1962 497), pondera~do de bens ou interesses (cf.
S / S / LENCKNER § 201 27 ss .), prossecu(-do de interesses legitimos (critica-
mente: TENCKHOFF, JR 1981 256; LENCKNER, Noll-GS 1984 250 ss.) e situa-
Cdo-de-quase-legitima clel`eso (v. g. SCHMITT, JUS 1967 24. Criticamente,
SCHAFFSTEIN, Bt-unsFS 1978 92 ss.; S / S / LENCKNER § 32 17) . Con-
vdm recordar que foi reportando-se directamente a problemdtica das gravag6es
que, em 1967, LARENZ cunhou e introduziu o conceito de "notwehrahnliche
Lage". Que conheceria a primeira consagra4ao jurisprudencial no ano seguinte,
numa decisao do BGH em matdria civil mas versando igualmente sobre gra-

83 6 Manuel da Costa Andrade

Gravagoes e fotografias ilicitas (§§ 48-50) Art . 199"

vagoes . (Para uma referencia mais desenvolvida A figura, SUPPERT, Studien

zur Notwehr 1973 65 SS . ; Hit .LENKAMP, Vorsatztat and Opferverhalten 1981
112 ss .). Como a experiencia doutrinal e jurisprudencial demonstra, nao e
CAcil referenciar constelay6es tipicas ou casos concretos de justificagao a que
os tribunais e os autores dispensem um enquadramento dogmAtico sobreponivel .
O que uns justificam comp legitima defesa fazem-no outros a coberto do
direito de necessidade, da adequa(do social, da situaCdo-de-quase-legi-
tima-defesa, etc. E sem contar com as vozes que advogam a exclusdo da res-
ponsabilidade penal logo em sede de tipicidade, em nome de uma redu~do
teleol6gica do tipo (supra § 43 ss .) .

§ 49 Apesar de tudo, a dispers<io e mais doutrinal que pratico-juridica,

piano onde predomina a convergencia . Se praticamente todos se desencontram
na identificagao da figura a que se pede a justificagao, praticamente todos
tendem a encontrar-se na solugao definitiva de justificagao (ou ndo justifi-
cagao) . Deve outrossim advertir-se que as controvfirsias e desencontros radi-
cam sobretudo na necessidade de aplicar as velhas causas de justificagao (his-
toricamente vinculadas a factos como homicidio, ofensas corporais, dano,
etc .) a novas express6es de comportamento penalmente relevante. Um exer-
cicio comprometido pela tendencia atavica para interpretar e aplicar as deri-
mentes corn o sentido e alcance que foram ganhando em associa~ao com
aqueles factos . Antes, por isso, de se langar mdo de novas excludentes da ili-
citude, hao-de explorar-se todas as virtualidades das justificativas ja consagradas.
E por esta via que se orientam tanto a doutrina maioritaria como os comen-
tarios mais consolidados e prestigiados, que recusam derimentes como ade-
qua~do social, .situa~oes-de-quase-legitima-defesa, prossecuVdo de interesses
legitimos, etc . Tanto por considers-las desnecessarias como inconvenientes
(do ponto de vista da igualdade e seguranCa do direito. Cf. S / S / LENCKNER
§ 201 32 s. ; LK § 201 28 s .; SK § 201 27 s .).

§ 50 Nests linha e come~ando pelas solugC)es que se nos afiguram mais

6bvias e consistentes, nao cremos, A partida que sobre espago para um con-
sentimento justificante . Pordue, ja o vimos (§ 37), a concordAncia do portador
concreto do bem juridico vale aqui como acordo-que-exclui-o-tipo . Para aldm
disso - e posta entre parenteses a questao da qualificagao dogmatica -
pode ocorrer aqui, nos termos gerais, o acordo presumido . Como acontece
- pratica frequente na vida quotidiana dos neg6cios - quando num atma-
zem se Brava a ordem de encomenda de um cliente, feita por telefone
(S / S / LENCKNER § 201 30 . Em sentido divergente, excluindo a possibilidade

Manuel da Cosla itndrade 83 7

 Art. 199" (§§ 50-53) Crimes contra as pessoas

de acordo presumido e levando o caso A figura de acordo expresso de forma

concludente, HIRSCH, LK 138 antes do § 32; TRACER, LK § 201 25. Sobre a
distingao das figuras, Ztrl~, WK § 120 12 ss.) .

§ 51 Como justificativas dos atentados tipicos A palavra e A imagem avul-

tam ainda as autoriza,~oes legais, dispersas pela ordem juridica. Como acon-
tece, para a palavra, tom o regime das escutas telefonicas, admitidas nos
apertados pressupostos (materiais, procedimentais e subjectivos) previstos no
art . 187° s. do CPP (cf. art . 194° § 36 ss . e art . 384° § 23) . Trata-se de um
regime aplicavel a formas identicas de transmissao da palavra oral (v. g., via
radio), mss que, ha-de, em qualquer caso, interpretar-se e aplicar-se de forma
estritamente restritiva. Com exclusao, inter alia, da gravatgao das chamadas con-
versas entre quatro paredes e das escutas feitas por particulares ou por auto-
ridades que nao as autoridades judiciarias, nos termos da lei . E, sobretudo,
tom exclusao da aplica(,ao As conversas tlirectas, face-a face.

§ 52 No piano juridico-constitutional nao havera obstaculos intransponi-

veis a consagratgao, tambem aqui, de um regime semelhante ao das escutas
telefonicas . Este 6, porem, um passo que o legislador (ordindrio) nao quis dal-
e que, por vias disso, o interprete e aplicador da lei nao estao, por si, legi-
timados a empreender (CosTA ANDRADE, Sobre as Proibipoes 27 ss. e 237 ss.).
Tal sempre estaria, de resto, precludido pelo disposto no art . 167 ° do CPP
(Valor probatorio das reprodu(-6es mecdnicas) . Que represents a consagragao
positivada da opgao do legislador de nao reconhecer A realizagao da justiCa
criminal - peso embora a sua inquestionavel dignidade constitutional - a
preval6ncia necessaria para justificar os atentados A palavra ou A imagem .
Assim, por designio tao expresso como univoco do legislador, a prossecugao
das finalidades (repressivas) inlanentes ao processo penal, maxime a desco-
berta da verdade material, nao legitima a produ~do - por particular ou por
autoridade ptiblica -- sem consentimento de grava~ao, fotografia ou filme .
Como nao legitima a sua utiliza~do ou valoraCdo sem consentimento em
processo penal . Independentemente do seu estatuto adjectivo-processual,
nomeadamente no contexto das proibiCoes de prova (CosTA ANDRADE, tit .
237 ss.), tanto a produgao como a utilizagao (valoragao) das grava46es e
fotografias configuram, no piano substantivo, expressoes irredutiveis de ili-
citude criminal .

§ 53 Para a16m de prescrever a ilegitimidade (substantiva e adjectiva) da

produgao e da valoragao arbitrarias das gravagoes e fotografias, a lei portuguesa

83 8 Manuel do Coda Aiulrade

Grava~oes e f2aografias ilicitas (§§ 53-54) Art. 199"

ndo preve (nem consente) um regime diferenciado e especifico para a perse-

guigao da criminalidade mais grave. Mesmo face a esta criminalidade, ndo
reconhece um interesse punitivo qualificado capaz de subverter a ponderagdo
positivamente sancionada e que adscreve o primado aos direitos A palavra e
A imagem .

O direito positivo portuguE'",s nao deixa, assim, espago para aquele entendimento que
na Alemanha vem fazendo curso entre os tribunais superiores e a doutrina maioritdria .
E segundo o qual tera de reservar-se um tratamento privilegiado A perseguigdo da crimi
nalidade mais grave, face a qual o interesse por uma justifa funcionalmente eficaz, erigido
A categoria de aut6nomo bem juridico constitucional, sobe exponencialmente de tom .
Trata-se, fundamental mente, de converter o regime das escutas telefonicas em paradigma
geral de pondera4Ao e, como tal, tambem comunicavel A Area da conversagdo face-a-face
(sobre o terra, COSTA ANDRADE, Sobre as Proibi~oes 27 ss. e 240 ss.). Ja explicita no aresto
do BGH pronunciado no primeiro caso do didrio, esta doutrina viria a conhecer uma
expressao acabada nos pronunciamentos do BGH (9-7-87) e do TC (14-9-89) no segundo
caso do didrio. Por vias disso, na Alemanha e hoje predominante a tese de que a identi-
fica4do dos agentes e a repressao dos crimes mais graves autoriza tanto os particulares como
as autoridades a langar mAo das grava~oes ou fotografias ocultas ; e legitima a sua valo-
ra~ao como meio de prova em processo penal . (Em abono da tese, do lado da doutrina,
S / S / LENCKNER § 201 34; ROGALL, ZStW 1979 1 ss. e NStZ 1978 385 ss. Sobre a opo-
sigAo que uma corrente minoritaria, mas empenhada - e onde sobressaem os nomes de
AMELUNG, HASSEMER, GRUNWALD e WormR - vem opondo A construgdo, COSTA ANDRADE,
id. ibid. 34 ss . e 241) .

54 No que toca A imagem pode citar-se, como autoriza~do legal suscep-

tivel de excluir a ilicitude, o disposto no art . 250°, n° 2, do CPP, que permite
a fotografia do suspeito no quadro das medidas cautelares e de policia .
Tambem o n° 2 do art . 79" do CC se reveste de significado 6bvio neste con-
texto, nomeadamente A vista do dogma da unidade da ordem juridica (art. 31°).
Ndo que o preceito tenha de ser levado A conta de derimente da ilicitude em
toda a sua extensdo, jd que em algumas das constelagoes hipotizadas ele
determina logo a exclusdo da tipicidade (supra § 42) . No que concerne As "exi-
gencias de justit-a", o preceito ha-de ser interpretado sem prejuizo do esta-
belecido no art . 167" do CPP, cujo alcance e sentido jA procurdmos por a
descoberto. E que vale, nos mesmos termos, tanto para as gravagoes como para
as fotografias. O prop6sito de carrear provas para o processo penal e prosse-
guir a verdade material tambem nao justifica a produgdo ou utilizagdo das foto-
grafias (filmes, registos videogrdficos) arbitrdrias . Nem em relagdo a parti-
culares, nem em relagao a autoridades ; e seja qual for a gravidade do crime
ou a valencia da fotografia do ponto de vista da privacidade / intimidade.

Manuel da Costa Andrade 83 9

Art. 199" (§§ 55 -57) Crimes contra as pessoas

§ 55 Nao pode subscrever-se a doutrina sustentada pelo Ac. d o STJ

de 2-2-1988 (BMJ 374° 381 ss .) na parte em que decidiu pela licitude mate-
rial da produgao das fotografias e pela admissibilidade da sue valoragao como
meio de prova. Tratava-se, coneretamente, de um conjunto de fotografias do
arguido, tiradas As ocultas e atinentes a eventos da sue vida particular (v. g.,
em cenas de encontros (; converses de cafe) . E tiradas com a 6nica finali-
dade de obter a sua condena~ao penal . De acordo com o aresto : "Nao cons-
titui aquela obten~ao violagao do art. 179°, n .° 1, als. c) e d), do CP, porque
foi feita com juste causes (6 de ter em atengao que o n° 2 do art. 178° do
mesmo C6digo considers cause justa o emprego de meio adequado para rea-
lizar um interesse p6blico legitimo - interesse este que foi o da descoberta
da verdade material relativamente a um crime grave) e corn consentimento da
autoridade competente, que nao tinha de ser judicial (art . 2°, n" 1, do
DL 605/85, a contrario)" .

§ 56 Isto ndo significa retirar todo o conte6do 6til a lei civil na parte em que
se reporta as exigencies de justi4-a . A16m do mais, sempre sobrara o campo do
processo civil, designadamente as acg6es relativas ao estado das pessoas, v. g.
as actg6es div6rcio, generalizadamente apontadas como susceptiveis de legiti-
mar a produ~ao e valoragao nao consentidas de gravagoes ou fotografias
(cf., neste sentido, ARzi', Der strafrechtliche Schutz der Intimsphdre 1970
78 ss.; S / S / LFNCKNER § 201 31 a ; TRAGE.R, LK § 201 28 ; contra, ZIPF, WK
§ 120 11).

§ 57 Tambem nao pode: desatender-se a referencia As "exigencies de poli-

cies". Desde logo, ha-de adscrever-se A expressao o sentido pr6prio de preven~do
de perigos. Pela negativa : nao cabe aqui a actuagAto das autoridades (poli-
ciais) com vista a prossecusao dos fins imanentes ao processo penal, isto e,
a repressdo de factos ilicitos e passados . Pela positiva : ha-de tratar-se de
uma actuagao predominantemente orientada para o futuro, sc., preordenada A
salvaguarda de valores transcendentes ao processo penal, removendo-se os
perigos que os ameagam . Nests parte ha-de, por isso, interpreter-se a lei civil
como uma tomada de posit,'ao na controversies sobre se e em que medida os
agentes da autoridade podem beneficiar da eficaeia justificativa das derimen-
tes gerais (maxime legitima defcsa e direito de necessidade. Sobre a contro-
versia, COSTA ANDRADE, Sobre as Proibi(:des 81 ss. e, sobretudo, Viola~:do
de Domicilio 1997 passim). Mais precisamente: uma tomada de posigao de sen-
tido afirmativo, rnas circunscrita u dimensdo preventiva . Pelo contrario e na
ausencia de disposi(;<to legal pertinente, ja nada podera legitimar as acy6es das

840 Manurl da Costa Andradi

Grava4cies e fotografias ilicitas (§§ 57-59) Art. 199"

policias quando -- a margem de uma consistente e concreta finalidade pre-

ventiva - procedem A filmagem de reunifies ou manifestag6es, u g., de estu-
dantes, sindicatos, associatgbes, etc . Entao nada podera afastar a ilicitude, pelo
menos quando tal results na referenciagao individualizada e reconhecivel de
qualquer manifestante . Uma ilicitude a que tera de corresponder uma inven-
civel proibi~do de valora~do em processo penal.

58 A legitima defesa e outra das derimentes recorrentemente convoca-

das pela doutrina e pela praxis comp excludente da ilicitude das gravag6es
arbitrarias. Como constelag5es paradigmaticas avultam aqui as situag6es de
extorsdo (ou equivalentes : ctmea(ct de bombs, coac~do, ameapas, etc.).
Na sua forma arcluetipica, a. extorsdo provoca uma compress"o duradoira e
ilicita da liberdade da vitima : tanto da liberdade de decisao como da liber-
dade de fruigao da propriedade e do patrim6nio . Na sintese de AMELUNG :
"a situagao de compressdo consiste no facto de a vitima ter de pagar ou ter
de contrr corn um atentado particularmente drdstico, por vezes mesmo de
nivel existencial, ao seu born nome" (GA 1982 382 . No mesmo sentido,
TRAGER, LK § 201 27; KLUG, Sarstedt-FS 1981 124 s .). Como forma de
reacgao e defesa (descoberta e identificagao do agente e sua eventual per-
seguigao) a vitima recorre frequentemente A "fixagao do comportamento-do
agente da extorsdo" (AMELUNG), isto e, A gravagao oculta e nao consentida
das comunicag6es (normalmente telef6nicas) corn o extorsor. Uma agressdo
tipica A palavra que a doutrina maioritaria considers coberta pela legitima
defesa (Neste sentido, Ki_uG, id. ; SAMSON, SK § 301 25 ; SUPPERT, passim ;
OTTO, Kleinknecht----FS 1985 334 . Contra, SCHMITT, JUS 1967 24 - situa-
;'do-de-quase-legitima-defesa ---- S / S / LENCKNER § 201 31a) . Uma solugao
que se nos afigura bem fundada c contra a qual nao cremos que possa invo-
car-se a falta de pressupostos como a actualidade da agressdo ou a idonei-
dade e necessidade do meio .

§ 59 Ja nao poderdo levar-se a legitima defesa as gravag6es nao consentidas

nos casos em que a comunica~ao esgota a agressdo (v. g., injurias) ou em que
a gravagao apenas possa prevenir um perigo futuro . Como acontece corn a tes-
temunha que grava a conversa eln que se the pede um depoimento falso, sob
a amea~a de se the imputar um comportamento ilicito ou desonroso. O mesmo
valendo para as situag6es em que a gravagao se destina a prevenir um com-
portamento processualntente ,- fi-atidulcnto (v. g ., em acgao de div6rcio) . Estas
sao, porbm, eonstelag6es clue, corn a doutrina maioritaria, podemos subsumir
na eficacia derimente do direito de necessidade - no caso das injurias, natu-

Marruel da costs ilrrdrade 84 1

Art. 199" (§§ 59-62) Crimes contra as pessoas

ralmente, s6 se for de recear a sua repetigao (por todos, S I S i LENCKNER, ibid. ;

TRAGER, ibid .) . Na certeza de que o interesse de quern faz a gravagao resulta
sensivelmente superior ao do autor da palavra gravada, afinal de contas e
come, KLUG observa, um interesse "dificilmente digno de protecgao penal"
(ob. e loc. cit.).

60 O direito de necessidade nao legitima a gravatgao nao consentida

empreendida corn o prop6sito de obter provas para utilizar um processo civil,
administrativo, etc. - sobre processo penal cf. supra § 55 s. - e nao seja de
esperar um comportamento processualmente indevido da outra parte. Tam-
b6m nao podera proceder-se a gravagao oculta da celebragao de um contrato .
Al6m do mais, porque tal nao 6 necessdrio : o contraente interessado sempre
podera solicitar o acordo para a gravagao, exigir a redugao a escrito, ou, pura
e simplesmente, nao contratar (cf. TRAGER, ibid.) .

§ 61 Para a16m disso, deve ainda acompanhar-se KLUG (Oehler-FS 1985

397 ss .), que estende ainda a eficacia justificativa do direito de necessidade
a certos atentados tipicos a palavra ou A imagem, quando perpetrados no
ambito do exercicio da liberdade de imprensa . Como acontece quando os
jomais ou as estag6es de radio ou televisao p6em no ar ou publicam grava-
g6es ou imagens e tal seja necessario para prevenir o perigo iminente de
actor de corrupkao ou locupletamento indevido A custa do erario p6blico.
E sera assim, mesmo que as gravag6es, fotografias ou filmes tenham sido
ilicitamente obtidos (CosTA ANDRADE, Liberdade de Imprensa 314 ss .) .

VI. As formas especiais do crime

1. Tentativa

§ 62 A tentativa nao e! punivel . Haves tentativa sempre que, apesar de

reunir os meios t6cnicos necessarios e de os p6r em funcionamento, o agente
nao logra obter uma grova~do da palavra ou um registo da imagem . Isto 6,
nao produz uma palavra "conservada", susceptive) de ser de novo escutada, ou
uma imagem, susceptive) de ser de novo vista ou divulgada . A nao punibili-
dade da tentativa retira significado A determinat;ao da fronteira corn os actor
preparat6rios. De todo Cr rnodo, devem considerar-se preparat6rios todos os
actos que antecedent a liga~- do do gravador : aquisi~ao do material, instalagao
das fitas, ligagao A corrente, etc . O mesmo valendo, mutatis mutandis, do
lado das fotografias .

842 Manuel da Costa Andrade

Grava~ocs e f'otografias ilicitas (§§ 63-66) Art. 199°

2. Comparticipa~ao

63 Trata-se de. um crime comum em relagao ao qual qualquer pessoa

pode figurar como autor. S6 nao sera assim em relagao ao pr6prio titular do
direito a palavra e a imagem . E isto sendo outrossim certo que mesmo quem
profere as palavras (v. g., no contexto de uma conversa a dois ou mais) Comete
a infrac~ao se, para al6m da sua, gravar, sem consentimento, as palavras dos
outros interlocutores . Comete a infractiao mesmo aquele que participa legiti-
mamente na conversa ou a quern as palavras sdo dirigidas. O direito portu-
gues afasta-se assim do modelo da lei penal austriaca (§ 120 do OStGB) que
exclui os interlocutores, ou agtleles a quem as palavras foram dirigidas, do
n6mero dos autores do crime. Em vez disso, e neste aspecto, a lei penal por-
tuguesa seguiu antes o modelo alemao e sumo . Recorda-se que o CP sumo pune
expressamente o interlocutor (legitimo) que gravar arbitrariamente as pala-
vras de outrem (cf. art. 179 ter) .

§ 64 Havera autoria mediata sempre que o agente se sirva ou aproveite de

um t6cnico, utilizado como "instrumento" de boa f6, para produzir as grava-
g6es ou proceder a sua audi~ao nao consentida (cf. ARZT, Der strafrechtliche
Schutz der Intimsphdre 259) .

3. Concurso

§ 65 Pode dar-se coneurso real com crimes contra a propriedade, v. g . o

Furto. Como acontece (cf. Ac . do STJ de 6-11-96) quando a empregada
domestica se apropria indevidamente da cassete de video onde se contem
cenas da vida intima dos patr6es e posteriormente a utiliza. Ja serd de con-
curso aparente a relagao com o crime de devassa da vida privada (cf. art. 192)
§ 38), incriminagao a clue deve reconhecer-se o estatuto de lex primaria, para
efeitos do principio lex primaria derogat legi subsidiariae . (Em sentido diver-
gente o cit. Ac . do STJ, CJ 1996-111 187 ss .) . O mesmo devera afirmar-se para
o coneurso com os demais crimes contra a reserva privada, nomeadamente a
ViolaCito de segredo (art . 195") .

§ 66 Particulannente controvenido 6 o problema do coneurso entre as dife-

rentes modalidades de conduta tipica previstas no art. 199". Apesar de todas
as difictfldades, cremos dever acompanhar os autores (S / S / LENCKNER
§ 201 38 ; SAMSON, SK § 2(ll 35 . Contra, defendendo solug6es de pluralidade,
TRACER, LK § 201 36) que levam a conta de unidade de infracg6es os casos

Mauuel da Costa 111t,lra=te 843

Art. 199" (§§ 66-69) Crimes contra as pessoas

em que o mesmo agente produz (as gravag6es ou fotografias) para depois

as utilizar. O mesmo devendo viler para as hip6teses em que o agente grava
simultaneamente a palavra e a imagem, situagao normal nas gravag6es video-
graficas . O rigor dos principios --- nomeadamente a autonomia relativa entre
a palavra e a imagem --- parece apontar para o concurso efectivo (ideal) .
Esta 6, porbm, uma solltgao dificilmente consonante com a tese do con-
curso aparente entre os arts . 192° e 199° . Para sustentar a solugao de unidade
- que se nos afigura mais junta -podemos interpretar a expressdo fclmar
(alt. 199°, no 2, al. a)) no seu sentido mais compreensivo, abrangendo simul-
taneamente a gravagao da imagem e da voz que e, de resto, conatural a meios
tdcnicos como o video ou o cinema. O que equivale a erigir a expressao fil-
mar a categoria de um tertium genus - entre a gravapdo (palavra sem ima-
gem) e a fotografia (imagem sem palavra) --- no universo das condutas tipi-
cas do art. 199° .

§ 67 Deverao tratar-se como crime continuado as plurimas e sucessivas

utilizag6es arbitrdrias de uma mesma gravagao, fotografia, ou filme.

VII . Agrava~ao

§ 68 Por fore do disposto no n" 3, as penas serdo agravadas non termos

("um terp no .s limites minimo e mciximo") e nos casos previstos no art. 197°
(sobre o senticlo, fundamento e alcance da agravadao, em geral, cf. supra
art. 197°). Tambem aqui e como hip6tese de enriquecimento, avultard a pos-
sibilidade de as gravarg6es ou fotografias serem produzidas ou cedidas mediante
pagamento de uma contra-prestagao, sc., um prep . Podera falar-se de enri-
quecimento quando a imagem de uma pessoa e utilizada em campanhas publi-
citdrias . Enquanto isto pode causar-se prejuizo quando a imagem ou a pala-
vra sao associadas a factos ou eventos censuraveis ou negativos. Quanto aos
meios de comunica~ao social, tambem aqui resulta linear que a publicagdo
ou difusao (nos jornais, r,idio, televisao, etc.) configuram a forma mais dras-
tica de atentado ao dominio exclusivo da pessoa sobre a palavra ou a imagem.

VIII . Procedimento

69 Por forga das disposi~6es combinadas do no 3 do art. 199° e do art. 198",

o crime de GravaCoes e fotografas ilicitas e semi-publico, dependendo o seu
procedimento de queixa . Titular do direito de queixa 6 apenas a pessoa cuja
palavra ou imagem to] arbitrariamente registada ou utilizada. Atento o cardc-

844 Manuel da Costa Antlrade

Gravagoes e fotografias ilicitas (§§ 69-70) Art. 199"

ter pessoal dos bens juridicos coenvolvidos, em caso de desfasamento entre

o titular da palavra ou da imagem e o proprietciirio do suporte fisico do registo
(fita magnetica, filme, etc .) . so ao primeiro e nao ao segundo assiste o direito
de queixa . O carficter pessoal dos bens juridicos exclui, por seu turno, o
direito de queixa a pessoa colectiva cujos orgdos tenham participado na con-
versa gravada (em sentido contrario, TRECHSEL § 179 ter 5) . Nao estando em
causa um, delito de indiscripdo, tambem nao tern direito de queixa a pessoa
(fisica ou juridica) a quem respeitem os "assuntos" versados na conversa gra-
vada. Como nao o tern quaisquer pessoas que detenham um interesse legitimo
no respectivo segredo.

§ 70 Se vdrias pessoal intervierem na conversa gravada - ou a fotografia

ou o filme captarem a imagem de vdrias pessoas - qualquer delas pode
exercer o direito de queixa . Ja o mesmo nao valera para aquele que tiver
participado comp ouvinte silencioso na conversa . Nao cremos, por isso, que
deva acompanhar-se TRECHSEL quando argumenta que tambem "ele e, em
certa medida, ofendido, porque a gravatgao constitui a prova sobre aquilo em
relagao ao qual ele se calou" . E isto mesmo que se entenda, corn o autor,
que tal so vale para os casos em que a grava~ao torna univoca a participagao
(daquele interlocutor silencioso) e nao naturalmente para quern assiste, v. g.,
a uma conferencia (cf. ob. e loc . cit.) .
Manuel da Costa Andrade

Manuel rla Cosla Andrade 84 5

Art. 200" (§§ I-2) Crimes contra as pessoas

Artigo 200"

(Ornissdo de auxilio)

1. Quem, em caso de grave necessidade, nomeadamente provocada

por desastre, acidente, calamidade publica on situatsao de perigo comum,
que ponha em perigo a vida, a integridade fisica on a liberdade de outra
pessoa, deixar de the prestar o auxilio necessario ao afastamento do
perigo, seja por agao pessoal, seta promovendo o socorro, e punido corn
pena de prisao ate 1 ano on corn pena de multa ate 120 dias.
2. Se a situatsao referida no numero anterior tiver sido criada por
aquele que omite o auxilio devido, o omitente e punido corn pens de pri-
sao ate 2 anos ou corn pena de multa ate 240 dias .
3. A omissao de auxilio nao e punivel quando se verificar grave
risco para a vida on integridade fisica do omitente on quando, por outro
motivo relevante, o auxilio the nao for exigivel .

1. Generalidades

§ 1 O crime de omissao de auxilio foi introduzido, no direito portugues,

pelo CP de 1982, seguindo o nosso legislador, como as Actas 1979 219 o
referem, o exemplo de outras legislag6es, como, p. ex ., a alema e a francesa .
Na versao originaria de 1982, este crime estava previsto no art. 219° . Actual-
mente, ap6s a Revisao de 1995, consta do art. 200° . As alteragbes, feitas
por esta revisao, limitararn-se praticamente a parte sancionat6ria: na linha da
preocupagao pratica e politico-criminal de elevar a multa A categoria efectiva
de verdadeira pena e de verdadeira alternativa A pena de prisao, a acumulagao
da pena de multa a pena de prisao foi substituida pela alternativa "prisao ou
multa" ; esta foi elevada de 100 ou 200 para, respectivamente, 120 ou 240 dias
de multa (sobre a ggnese hist6rica do crime de omissao de auxilio, no direito
portugues e nos direitos estrangeiros, ver Ma LEONOR AssUN~Ao, Crime de
Omissdo de Aurilio 1994 25 ss .) .

§ 2 O fundamento legitimador do dever geral de auxilio, consagrado por este

art. 200°, e a solidariedade humana que deve vincular todo e qualquer mem-
bro da sociedade. Deste dever geral de auxilio se tern de distinguir o dever pes-
soal de garante previsto no art. 10°-2. Doutrinalmente muito discutidos os fun-
damentos deste dever de garante (art. 10°-2) (cf. FiGUEIREDo DIAS, Jornadas 1983
52 ss . e RLJ 116') 23 s. e 52 ss ., TAIPA DE CARVALHO, Legitima Defesa 240 ss .),

84 6 Americo Taipa de Carvalho

Omissao de auxilio (§§ 2-4) Art. 20(1"

a importancia pratica da distingao e, no cameo da punigao, muito grande .

Sendo objecto da pane geral o estudo dos fundamentos do dever de garante (cri-
mes de comissao por omissao, tambem designados por crimes de "omissao
impura"), no comentario a este artigo apenas se fara referencia ao fundamento
"ingerencia", quando se tratar de delimitar o ambito do n° 2 deste art. 200°.

§ 3 Objecto de tutela penal, neste tipo legal de crime de omissao de auxi-

lio, sao apenas bens juridicos pessoais. Refira-se, contudo, que quer o Ante-
projecto (cf. Actas 1979 218) quer a Proposta de lei 221/1 tambem abran-
oiam os bens juridicos patrimoniais, tal como o faz, p. ex ., o CP alemao,
§ 323c . E, de. facto, seria, politico-criminalmente, aconselhavel a inclusao
dos bens patrimoniais de valor elevado (p . ex ., um monumento, uma floresta,
instalagoes fabris) no objecto da protecgao conferida pela imposigao juri-
dico-penal do dever geral de auxilio. Nao o pensou assim o legislador de
1982 nem o de 1995 e, por into, a salvaguarda dos bens patrimoniais, mesmo
que de valor muito elevado, so vincula aquelas pessoas sobre as quais recaia,
nos termos do art. 10"-2, o dever juridico pessoal de garante.

§ 4 De salientar e, ainda, um outro aspecto da historia da criagao deste crime

de omissao de auxilio. O Anteprojecto previa, dentro do dever de auxilio, a obri-
gagao juridica de impedir, no caso de tal nao implicar grave risco proprio, a
pratica de crimes (Actas 1979 218 ss .) . O proprio Autor do Anteprojecto,
EDUARDO CORREIA, considerando que a imposigao de um tal dever juridico acar-
retaria "um injusto desassossego nas relagoes sociais" e que as vantagens da
sua inclusao seriam inferiores aos perigos que comportaria, propos a exclusao
de um tal dever. Por sua vez, FIGUEIREDO DIAS, reconhecendo os riscos que um
tal dever poderia ter, sobretudo num Estado nao democratico como o nosso
dessa altura, defendeu a sua manuten4ao - cam a condigao de se restringir
mais esse dever de impedir a pratica de crimes -, "tendo em atengao certos
casos mais chocantes em clue se impoe um dever legal de impedir a pratica de
crimes". Diante deltas hesitagcies compreensiveis, o referido dever generico aca-
bou por ser eliminado pela Comissao Revisora do Anteprojecto (Actas 1979
499 s.). Desta eliminagao da formula~ao autonoma de um dever de impedir a
pratica de crimes nao se pode extrair a conclusao de que, quando um bem juri-
dico estiver em perigo em consequencia da pratica de um crime, o dever de
auxilio cessa, mesmo que sern perigo o omitente pudesse impedir a lesao
desse bem juridico. F;sta ila~ao seria absurda. Com efeito, uma coisa e o dever
de impedir a pratica de todo e qualquer crime, outra e o dever de impedir a
lesao de um detenninado bem juridico. Ora, o dever de auxilio, face a situa-

Ani&ico Taiha de Carvalho 84 7

Art. 200" (§§ 4-7) Crimes contra as pessoas

g6es de perigo para os bens juridicos tipificados no art. 200°, imp6e-se inde-
pendentemente de as situag6es serem fruto de acontecimentos naturais ou de
condutas (acg6es ou omiss6es) criminosas . Que a vida ou sa6de de algu6m corra
perigo, eis o que 6 necessario e basta para a afirmagao do dever de auxilio,
sendo irrelevante, para este ponto, que esse perigo resulte de um acidente ou
do facto criminoso do espancamento ou da omissao dos pair do acto de ali-
mentagao do seu filho . Em conclusdo : nao ha dever geral de impedir a pratica
de crimes ; mas ha o dever geral de prestar auxilio aqueles cuja vida, integri-
dade fisica ou liberdade se encontre em perigo, e o cumprimento deste dever
pode ter como efeito (diriamos : derivado) a necessidade de impedir a con-
duta criminosa criadora da situa~ao de perigo. Assim, pode considerar-se
correcta a decisao de nao estabelecer uma imposigao geral (tal imposilgao s6
deve recair sobre as autoridades p6blicas, isto 6, sobre as forgas policiais) de
impedir a pratica de crimes, pois que as justificadas preocupag6es de FIOUEI-
REDo DIAS t6m cobertura legal no actual art. 200° (como ja a tinham na ver-
sao originaria de 1982), e os riscos de um Estado policial ficam afastados .

11. Os bens juridicos

§ 5 Bens juridicos protegidos por este art. 200° sao a vida, a integridade
fisica e a liberdade. Trata-se, portanto, de um tipo legal de crime pessoal plu-
riobjectivo . Sendo ester bens juridicos exclusiva e eminentemente pessoais, jus-
tificada foi a decisao legislativa de transferir o crime de omissao de auxilio
do titulo dos "crimes contra a villa em sociedade" para o titulo dos "crimes
contra as pessoas" .

§ 6 Tanto os conceitos de integridade fisica como de liberdade devem tomar-se

em sentido amplo. Assim, a expressao tradicional e ainda corrente "integridade
fisica" nao compreende apenas a integridade ou saGde fisica, mas tamb6m a inte-
gridade ou sa(ide psiquica, intelectual e moral (cf. arts . 143° e 144) . Por sua
vez, a liberdade refere-se e abrange a liberdade pessoal nas suas diversas expres-
s6es : liberdade de desloca~ :ito, de autodeterminalgao, sexual (cf. art. 153° ss .) .

111. O tipo objectivo de ilicito

1. Omissao de auxilio simples : art. 200°-1

7 Agente do crime previsto pelo art. 200°-l pode ser qualquer pessoa :
"Quern..." (crime comum) . Tal generalidade decorre do fundamento do dever

848 Anierico Tuipa ale Carvalho

Omissao de aLIXifiO (§§ 7-11) Art . 200"

de auxilio que, como se viu (supra § 2), e a solidariedade humana que a

todos e a cada um nos obriga, em determinadas situaq6es de perigo, para
tom o outro .

§§' 8 O crime de omissdo de auxilio pressupoe uma situagao objectiva de

perigo para um dos hens juridicos mencionados no tipo legal: "em caso de
grave necessidade" que ponha em perigo a vida, a integridade fisica ou a
liberdade de outra pessoa . O conceito "grave necessidade" significa e exige
que se trate de um risco ou perigo iminente de lesao substantial (grave) dos
referidos bens juridicos. Assim, caem fora do dmbito deste tipo de crime as
situaq6es de perigo de lesdo nao iminente e as situagoes de perigo de leves
lesdes corporais ou da liberdade (mesmo que iminentes) .

§§' 9 As causas da situargao de perigo podem ser naturais ou humanas. A dis-

positsao legal contem uma enumeragao de varias situagoes que, no -era], sao
recondutiveis a acontecimentos naturais ou a acidentes humanos: "provocada
por desastre, acidente, calamidade publica ou situagao de perigo comum".
Trata-se, podem, de uma enumeragao meramente exemplificativa. A razdo
que tera levado o legislador a servir-se, sobretudo, de exemplos de situaq6es
de perigo comum (incendios, epidemics, explosoes, desastres rodoviarios, fer-
roviarios ou aereos, etc .) liga-se a duas circunstdncias : por um lado, foram,
especialmente, estas situaq6es de necessidade que, historicamente, fizeram
levantar o problema da impositgao de um dever geral de auxilio; por outro lado,
continua a ser este tipo de situaq6es de perigo para uma generalidade de pes-
soas as mais frequentes situaq6es da necessidade de auxilio. Conclui-se, por-
tanto, que, embora possam ser mais frequentes as situagoes de necessidade deri-
vadas de fen6menos naturais ou de acontecimentos humanos involuntafos, elas,
na verdade, tambem podem tier a sua origem em condutas humanas (acgoes ou
omissoes) criadoras de uma situagdo de perigo para uma determinada pessoa
(cf. supra § 4), e mesmo que a situagao de perigo tenha sido criada pelo pr6-
prio carecido de auxilio (p. eat., no caso de a situagao de perigo resultar de uma
tentativa de suicidio - assim, entre outros, LARGUIER 45) .

§ 10 O crime de omissdo de auxilio pressupoe e, portanto, tem como seu ele-

mento constitutivo a existencia efectiva do perigo : "que ponha em perigo" .
Trata-se de um crime de perigo concreto .

§ 11 A ilicitude da conduta prevista no art. 200° e caracterizadora do cor-

respondente crime estd na nao presta~ao do auxilio adequado: "deixar de

Americo Taihu de Cut vulhu £349

54 - Coin . ao C6d. Penal -- I

 Art . 200" (§§ I I-1 :1) Crimes contra as pessoas

the prestar o auxilio necessario ao afastamento do perigo" . Pressuposto do

clever de realizar a acgao salvaclora (isto e, impeditiva da lesao) do bem juri-
dico e, clescle logo e necessariamente, a possibilidade factica de o omitente
poder realizar, na situaq<io concreta, aquela acgao. Toda a norma impeditiva,
isto e, toda a imposigao juridico-penal de uma determinada acgao pressupoe,
logico-norm ativamen te, a respectiva capacidade ou possibilidade de acgao :
ad impossibilia nemo tenetur Nao tendo o omitente esta capacidade factica de
acgao, a sua conduta, a sua nao prestadoo de auxilio e social e juriclicamente
irrelevante . Logo, primeira condigao da afirmagao deste elemento do tipo
objectivo do ilicito da omissao de auxilio e a possibilidade de prestar o
auxilio necessario . Mas o dever de auxilio, pressuposta a capacidade natural
de o prestar, nao se impoe a todo o custo, nao vai ao ponto de obrigar uma
pessoa a suportar serios riscos para a sua vida ou para a sua integriclade
fisica . Esclarecido que o crime de omissao de auxilio pressupoe a inexisten-
cia do clever de garante (pois caso este exista, entao deixa de ser aplicavel o
art. 200° - cf. supra § 2 e infra § 15), entao razoavel se torna que seja
segunda condigao do clever de prestadoo do auxilio que esta nao implique
riscos de lesao corporal grave do que poderia prestar o auxilio, mesmo que
o bem juridico em perigo seja a vida . E claro que, se o terceiro que poderia
prestar o auxilio fosse um policia (em exercicio das suas fungoes), ja era de
exigir que corresse maiores riscos (inclusive, para a sua vida), mas, como ja
se disse, nesta hipotese ja nao era o art. 200° que estava em questao, mas sim,
por forga do clever de garante que sobre ele recai, os artigos sobre o homici-
dio, ofensas corporais, etc.

§ 12 Auxilio necessario e o que, na situagao concreta, e, simultaneamente,

considerado indispensavel e adequado a afastar o perigo . O criterio da neces-
siclade, neste duplo sentido, e o do homem comum (salvaguardada a hipotese
de conhecimentos especiais - p. ex ., no caso de se tratar de um medico) na
situagao concreta : juizo objectivo ex ante .

§ 13 A prestadoo de auxilio pode realizar-se por acgao pessoal ou promo-

vendo o socorro . O recurso a Lima e/ou a outra deltas formas dependera de
mtiltiplos factores : capacidades do prestador de auxilio, probabilidades de
rapida chegada do socorro, especie do bem juridico em perigo, iminencia de
lesao deste, etc. O recurso a uma ou a outra das modaliclades de prestadoo de
auxilio, ou cumulativamente as dual, depende da sua adequagao ao fim (a pre-
servagao do bem em perigo), consideradas as circunstancias concretas (assim,
p. ex ., LARCUILR 45) .

85 0 Americo Taipa de Carralho

()misstio cle auxilio (§§ 14-16) Art . 200"

2. Omissao de auxilio qualificada : art . 200°-2

14 O art. 200°-2 preve um crime de omissao de auxilio qualificada pela

circunstdncia da situacao de perigo c1escrita no n6mero anterior ter sido criada
pelo omitente do auxilio . Logo, est,'t-se diante de um crime especifico impr6-
prio. E a circunstancia da ingerencia, ou seja, o facto de ter sido o proprio
omitente a ter causado (anteriormente) a situacao de perigo o que funclamenta
um clever especial (potenciado) de auxilio e, consequentemente, a eomina-
cao de uma pena mail grave para a sua viola~ao .

§§' 15 A situacao de ingerencia a clue se refere o art . 200°-2 (cliferentemente,

p. ex., do CP alemao, § 323c, clue nao autonomiza uma tal situacao do clever
de auxilio) nao se pode confundir com a ingerencia fundamentadora de
um dever de garante (art. 10°-2) . Torna-se, pois, indispensavel - dacla a
grande diferenca das penis, consoante se trate do crime de omissao de auxi-
lio previsto no art . 200°-2 ou de um crime de homicidio, de ofensas corporais
graves ou de lesao da liberdade (numa das suas manifestacoes) por omissao,
com fundarnento no art . 10°-2 -- delimitar, dentro da ingerencia, o cameo cla
criacao de situacoes de perir,o (para os bens juridicos vida, integridade fisica
ou liberdade cle outra pessoa fundamentadora de um clever de auxilio face
ac, cameo da criacao de situacoes de perigo (para os mesmos bens juridicos)
fundamentadora de um dever de garante . E o clue faremos nos §§ segumtes,
recordando, hic cr nunc, clue eventuais criacoes de perigo para bens juridicos
patrimoniais, clue nao se incluam no circulo da ingerencia fundamentadora
de um clever de garante (art. 10°--2), deixarao impune o respectivo causador
da situacao de perigo e omitente do auxilio adequado a impedir a concretizacao
danosa do perigo . Tal e consequenc is de o nosso legislaclor (cf. § 3) ter
excluido do tipo de crime da omissao de auxilio (art. 200°-1 e 2) os bens
juridicos patrimoniais, mesmo que de valor muito elevado .

§ 16 Seguramente clue ha clever juridico de garante (art . 10('-2), quando a

situacao de perigo resultou cle Lima anterior conduta ilicita do agora omitente
do auxilio . O mesmo clever juridico de garante se afirma, quando a situa-
cao de perigo foi objectivamente causada pelo omitente, embora de forma
nao ilicita . Tambem deve ser afirmado o clever de garante, quando a criacao
da situacao de perigo para bens juridicos de outra pessoa estiver justificada
com base no direito de necessidade (art. 34°), uma vez que o que fica numa
situacao de perigo ern nada contribuiu para tal, e fundamentalmente porque esta
situacao e consequeneia de um acto praticado para salvamento de um interesse
juridico do proprio causador da situacdo de perigo ou de terceiro .

lmenco 7aipa de Cull uldo 85 1

Art. 200" (§§ 17-20) Crimes contra as pessoas

17 a) Delimitado o ambito cla inger6ncia claramente fundamentadora de

um clever de garante, ja se v6 clue a inger6ncia fundamentadora apenas de um
dever de auxilio qualificado (art . 200°-2) se restringird a casos em clue a
situagao de perigo criada pelo agora omitente estd coberta por uma causa de
justificagao, excepgao feita, como vimos (§ 16), a justificagao pelo direito
de necessidade . O campo pr6prio da inger6ncia fundamentadora de um clever
especial ou qualificado de auxilio, cujo nao cumprimento se subsume ao n° 2
do art . 200°, s6 poderd ser o da criagao de situag6es de perigo (para os bens
juriclicos vida ou integridacle fisica) em consequ6ncia do exercicio de direitos
de necessidade defensiva (legitima defesa e estado de necessidade defensiva
- sobre a clistingao entre estas duas esp6cies do direito defesa, v. TAIPA DE
CARVALHO, cit . 254 ss ., 284 ss., 293 ss.) . Assim, aquele clue fere o agressor
como meio necessario para impedir a agressao ou a continuagao desta, se 6
certo clue nunca sobre ele (o clue se defendeu) pode recair um clever de impe-
dir o resultaclo morte (clever de garante), mesmo clue esta seja Lima conse-
qu6ncia adequada do ferimento, ja podera ser punivel pela omissao de auxi-
lio qualificada (art. 200°-2), se a situa~ao de necessidade de defesa tiver sido
provocada pelo omitente (assim, tamb6m FIGUEIREDO DIAS, RLJ 116° 56) . Tal
e, precisamente, o caso da legitima defesa provocada.

§ 18 b) Outra hip6tese subsumivel ao n" 2 do art . 200° 6 o caso da situa-

qao de perigo (para a vida ou para a saude) criada para o agressor inimpu-
tavel em consequ&ncia de; uma acgao de estrita defesa realizada pelo agredido
ou por um seu auxiliar. Aqui, apesar de nao ter havido qualquer contribuigao
causal" do defendente para o desencadear da agressao, deverd, mesmo assim,
devido a incapacidade do agressor de avaliar a ilicitude do seu acto agressivo,
fazer-se recair sobre o agredido (clue mais nao fez do clue uma justificada
defesa;) um especial clever de, na medida do possivel nas circunstancias con-
cretas, presta~ao de assist&ncia pessoal ou de demanda de socorro .

§ 19 c) Uma terceira situagao de especial clever de auxilio sera aquela em

clue entre o ilicito e culposo agressor e o justificado defendente exista
uma relagao de garante. Apesar de plenamente justificada a criagao da situa-
~ao de perigo como conseclu&ncia da acgao de defesa necessaria, compreen-
der-se-a clue, Lima vez neutralizado o agressor e sendo possivel ao clue jA se
defendeu prestar-Ihe auxilio, este o deva fazer.

§ 20 Poder-se-a, em conclusdo, dizer clue, exceptuadas as situag6es referidas

nos §§ 17, 18 e. 19, nunca sobre o clue exerce um direito de defesa pode

85 2 Americo Taipa de Caroalho

Omissao de auxilio (§§ 20-22) Art. 200"

recair um dever especial de auxilio (art . 200°-2) e muito menos um dever de

Qarante (art. 10°-2) relativamente ao impedimento do resultado/dano em con-
sequencia adequada da necessaria ac~ao de defesa . Na verdade, nao e razoa-
vel fazer recair sobre alguem que foi agredido pelo agora carecido de auxi-
lio, e que so a si pode imputar a situagao em que se encontra, um dever mais
intenso do que aquele que recai sobre o terceiro para com uma pessoa que teve
a infelicidade de ter tido um acidente rodoviario ou de ter sofrido um ataque
cardiaco. Assim, sobre aquele que justificadamente se defendeu so pode, em
regra, recair um dever geral de auxilio (art. 200"-1) .

21 Problematica e a solu~-ao a dar ao caso especifico das situagbes de

perigo criadas pelas fort;as policiais em consequencia do exercicio justifi-
cado de acgbes de defesa (ou, mais em geral, do exercicio das suas fungbes
de manutengao da ordem publica). Sendo indiscutivel o seu dever especial fun-
cional de prestar socorro (cf. p. ex . o DL 295-A/90, art . 94°), levanta-se a ques-
tao de se sobre elas recaira um dever de garante (art. 10"-2) ou de auxilio espe-
cial (art. 200"-2) . A resposta parece dever it no sentido de um dever de
impedir o resultado, logo de um dever de garante . O disposto no ja referido
art . 94° do DL 295-A/90 ("O funcionario da Policia Judiciaria que tenha feito
use de army de fogo e obrig;ado a tomar medidas de socorro aos feridos logo
que the seja possivel") deve considerar-se como expressao do dever de garante,
dever este que e extensive) a todas as formas de segurangas publicas.

IV O tipo subjectivo de ilicito

22 O tipo subjectivo de ilicito da omissao de auxilio (quer simples

quer qualificada: art . 200°-1 e 2) exige o dolo em qualquer das suas formas :
directo, necessario ou eventual (art. 14°) (assim, S / S / CRAMER § 323c 28 ;
D / TRONDLE § 323c 10). Sendo a omissao de auxilio um crime de perigo con-
creto (cf. § 10), a afirmagfu~ do dolo pressupbe e basta-se corn a representa-
qao de que o necessitado de auxilio corre riscos de vida ou de lesao grave da
sua saude ou liberdade (cf . supra § 8) e com a conformagao ou indiferenga
perante essa situagao de perigo (assim, p . ex ., STRATENWERTH I § 4 49) . Nao
e, portanto, necessario o dolo do resultado (da lesao de um destes bens juri-
dicos), mas sim o dolo do perigo concreto (de lesao dos bens juridicos vida
ou saude, ou do been liberdade). Nao se tratando de um crime de perigo abs-
tracto, mas sim de perigo concreto, naturalmente que o erro sobre qualquer um
dos elementos integrantes do tipo objectivo do ilicito de omissao de auxilio
(simples ou qualificada -- cf. supra § 7 ss . e§§' 14 ss.) excluira o dolo e, con-

Aiec%ri(o 7hipa de Carrudio 85 3

Art . 200" (§§` 22-24) Crimes contra as pcssoas

secluenternente, a punibilidade. Assini, nao existira dolo quando o omitente nao

prestou auxilio porclue pensou clue a pessoa caida no passeio apenas estava
embriagada, quando, na realidade, tinha sido acometida por um ataque cardiaco;
ou quando o omitente erroneamente pensou clue o perigo nao era iminente e,
portanto, n5to prestou imc-diatamente o auxilio necessario, embora estivesse na
disposi~Jo de o vir a prestar, se tal se tomasse indispensavel .

V As causal de jtrstifica~ao

§§' 23 O le`,,islacior formillOU (ja dcs(le a vcrsao ori.̀rinaria de 1982), no n° 3,

duns situa~cies de CXCIuS5o da punibilidade do omitente . A primeira recon-
duz-se a urea (causa de) justifica~-act da omissao (dogmaticamente, talvez a uma
exclusao da propria tipicidadc da omissao) : "A omissao de auxilio nao e
punivel quando se veriticar grave risco para a vida on integridade fisica
do omitente" . A segunda sittra~ito consuhstancia a clausula geral da "nao
exigibilidade" (nao censtn-abilidade) e, por into, a ela nos referiremos na
rubrica dedicada as causas de exclusao da culpa (infra § 29 ss .) . Mas, desde
ja se pode afirmar clue a refercncia a estas especies de causa de exclusao da
punibilidade e inutil ou ate prejudicial. E intitil a referencia a exclusao da puni-
bilidade por efeito da "nao exigihilidade", pois clue e evidente clue, se for
desculpavel a n,io presta(~ao de auxilio, de forma alguma poderia o omitente
ser punido. Por outro lado, o legislador ficou-se por csta reafirma~ao de urn
principio geral., nao especificando as situaFoes de nito exigibilidade . E betn
andou em nito as referir, FOIS yuc tal e objecto da parte geral; mas, sendo assim,
mail se reforyou a inutilidacle da disposi~ao . Relativamente a omissao, quando
a prestagao de auxilio implicar graves riscos para a vida ou integridade fisica
do omitente . e c5bvia a CXCILISiio da ilicitude da conduta omissiva. Basta pen-
sar clue, mesmo nits hipoteses de dever de garante (clue, social e etico-juricli-
camente, implicam a exigencia (IC suportar um risco maior clue nos casos de
omissao de auxilio), a aga.o nao c juridicamente imposta, quando a sua rea-
liza~ao coenvolver riscos graves para a vida ou integridade fisica (substancial
- art . 144') do clue se enc(mtra na posigao de garante, excepgao feita para o
caso especial dal for~as de se`~uran~a puhlicas e para os servi~os publicos
de protec~,'ao civil .

§ 24 Probleimitica e a situa~a(> em Clue o objectivamente necessitado de

auxilio se opoe a clue o terceiro Iho preste. A dificttldade da questao restrlt<t
cla colisao, puma tal hipotese, do dever de prestar o auxilio necessitrio para
impedir a efectiva lesao dos hens juridicos indisponiveis (a vida e a integri-

854 i1 m(ri(o 7irilrn plc Cm ivllm

Omiss:io de auxilio (§§ 24-26) Art. 200"

dade fisica substancial : cf. supra § 8) corn a vontade do que se encontra na

situagao de perigo, que recusa um tal auxilio . O nucleo da questdo 6, pois, o
seguinte : uma vez que os bens juridicos em perigo de efectiva lesao sao indis-
poniveis pelo seu pr6prio titular, pode a vontade dente contra o auxilio salvador
ser relevante? Se_ja o seguinte exemplo : A tentou suicidar-se; nao tendo con-
seguido consumar a sua clecisao, ficou, contudo, numa situagao de grave
perigo para a sua vida ou para a sua sa6de; diante desta situargao de perigo
(p6s-tentativa de suicidio), B disp6c-se a prestar assistencia ao A ; este, por6m,
recusa. A resolugao dente problems aconselha as seguintes consideragoes : o
clever cle auxilio mant6m-se, mesmo clue a situagao de perigo tenha sido eons-
cientemente (e mesmo que criminosamente) causada pelo pr6prio necessitado
de ILIXillo ; a questao est6tc em saber se a recusa consciente do auxilio faz ces-
sar o respectivo dever juriclico de prcstagao e, na hip6tese de fazer cessar tal
clever, em saber se o terceiro pode, isto 6, se tern o direito de realizar a assis-
tencia necessaria, apesar da oposi~ao do necessitado . Quanto a cessagao do
clever de auxilio por forga da. oposi~ao consciente e livre do necessitado, a res-
posta cleve ser afirmativa. J,'i cluanto ao direito (faculdade) de prestar auxilio,
apesar cle recusado, parece clever alirmar-se um tal direito e, portanto, sera de
considerar justificada uma tal intervengao prestadora de assistencia . Contra a
afirma~ao deste direito nao se podera invocar a proibi4ao-criminalizagao don
tratamentos m6dicos arbitrarios (art . 156)), uma vez que a prestagao de auxi-
lio aqui em causa 6 claramente diferente de um tratamento medico. Assim, um
medico clue, ao passar numa cstrada, visse uma pessoa prostrada no chao e
carecida de assistencia medics urgente podia, licitamente, apesar da oposi-
qao do necessitado, transports-la a um hospital ; o que nao podia era sujeita-la,
contra a sua vontade conscicntc, a uma intervengao ou a um tratamento
rneclico .

25 A causa de justifica4ao da omissao de auxilio mais frequente 6 o con-

flito de deveres (art. 36"- I I ' parte) . Assim, num acidente em que ficaram gra-
vemente feridas duas pessoas, estJ justificada a omissao do auxilio a um don
sinistrados em favor do outro, quando era impossivel ao terceiro socorrer os
doffs, e aquele clue socorreu corria maiores riscos de vida ou riscos seme-
Ihantes aos clue o outro corria .

ti 26 Tambem pode existiir Unla situayao cle conflito entre o dever de

garante e o dever de auxilio . Como ambos sao deveres juridicos, a justifi-
ca~ao do nao cumprimento de um don deveres ocorrera quando o obrigado
cumprir o clever de valor igual ou superior" (art . 36°-I ). Sendo os bens juri-

AmO'irn 7thipri dc Cni- rnlho 85 5

Art . 200" (§§§ 26-27) Crimes contra as pessoas

dicos em perigo e tutelados, respectivamente, pelo dever de auxilio (art. 200°)

e pelo dever de garante (art. 10"-2) identicos (vida-vida; integridade fisica-inte-
gridade fisica), parece ndo haver duvidas de que a justificagdo so se pode
afirmar relativamente ao nao cumprimento do dever de auxilio (arts. 200"-l
ou 2), e nao em relagao ao homicidio por omissao (arts. 131° e 10°-2) ou
ofensas corporais graves por omissao (arts. 144° e 10°-2) . Isto e, prevalece o
dever de garante . Os problemas surgem, quando o bem juridico protegido
pelo dever de garante e menos valioso (e, p. ex., um bem patrimonial ou a inte-
gridade fisica substancial) que o bem juridico ao servigo do qual se impos o
dever de auxilio (p. ex., a vida) . Que, em principio e abstractamente, o dever
de garante e um dever superior ao dever geral de auxilio, eis o que parece indis-
cutivel, pots encluanto este se fundamenta num mero dever geral de solida-
riedade social, ja o dever de garante fundamenta-se num especial dever pes-
soal de garantia . Mas, apesar disto, talvez que nao se deva esquecer totalmente
a hierarquia relativa dos hens juridicos em presenga . Assim, poder-se-a defen-
der o seguinte:: numa situagao de conflito entre o dever de garante e o dever
de auxilio, Fica justificado o nao cumprimento do dever de auxilio, excepto nos
casos em que o bem juridico servido pelo dever de auxilio seja substancial-
mente superior ao bem juridico tutelado pelo dever de garante . Exemplo :
se A ve B e C caidos numa estrada e, respectivamen te, em perigo de vida e
de grave lesao para a saude, e, porque C e seu filho, presta assistencia a este,
vindo a morrer B, a sua ornissao de auxilio a este estara justificada ; ja nao esta-
ria justificada, se o risco de lesao da saude do filho ndo fosse grave.

27 A hipotese de justifica~ao da omissao de auxilio com fundamento no

direito de necessidade tambem foi levantada nos trabalhos preparatorios
do CP 1982 (Actas 1979 22,2 s .) . Estava subjacente a eventual justificagdo por
direito de necessidade a circunstancia de, no ProjPE, o n° 3 excluir a puni-
bilidade do omitente, quando a presta~do de auxilio implicasse "grave risco para
interesses proprios" (.pessoais ou patrimoniais), e nao apenas, como acabou por
ficar no codigo, "grave risco para a vida e integridade fisica do omitente" . Deve
referir-se que o ProjPE, quanto aos bens em perigo, tambem nao os restrin-
gia aos pessoais, afirmando o dever de auxilio em relagdo aos "interesses de
outrem", abranoendo, portanto, tambem os bens patrimoniais . A redacgdo
final, porem, restringiu os bens juridicos protegidos pela criminalizargao da omis-
sao de auxilio apenas aos bens pessoais vida, integridade fisica e liberdade subs-
tanciais (cf. supra § 8) e, quanto a exclusao da punibilidade por justificagao,
tambem limitou os bens juridicos aos bens pessoais vida e integridade fisica
substancial : "a omissao de auxilio ndo e punivel quando se verificar grave risco

85 6 Ameri<'o 7talm rlc Ccu vallw

Omissao do 11UXIIIO (§§ 27-30) Art. 200"

para a vida ou integridade fisica do omitente". Deste modo, parece que a nao
prestagao de auxilio (para tentar salvar a vida, integridade fisica ou liberclade
"substanciais") nunca poderd justificar-se corn fundamento na necessidade de
preservar bens juridicos patrimoniais do omitente . Sendo assim, entao nao
poderd considerar-se justificada a omissao de auxilio por parte de A, apesar
de tal omissao ter resultado da necessidade de A tentar impedir um incendio
na sue case ou no seu caro automovel. Isto nao impede que, apesar de nao jus-
tificada a omissao, o omitente posse ser desculpado corn fundamento na nao
exigibilidade. No sentido de uma eventual nao censurabilidade, nao se deverd
deixar de ter em conta o facto de se estar diante de um clever geral de auxi-
lio, e nao de urn clever pessoal de garante.

28 Sendo exigivel, aquele que esta na posigao de prestar o auxilio, que o

faga, mesmo que para tal seja necessdrio sacrificar bens patrimoniais ou bens
pessoais (neste caro, de valor inferior aos protegidos pelo art. 200°) proprios,
pode levantar-se a pergunta de se o dever de auxilio (estd em cause o dever
e nao apenas o direito de necessidade) se afirma, mesmo quando o seu cum-
primento tern de passar pelo sacrificio de bens juridicos de um terceiro . Na
linha do referido no § 27, parece que a resposta deve ser afirmativa, descle que
se verifiquem os pressupostos do direito de necessidade (art . 34°) . Verifica-
dos estes pressupostos, a nao presta~ao de ajuda constituird violagdo do clever
de auxilio e, portanto, a respective omissao nerd ilicita.

VI. As causes de exclusao da culpa

29 O art. 200°-3 2' parte estabelece que "A omissao nao e punivel quando,
por outro motivo relevante, o auxilio nao for exigivel". Jd criticdmos (§ 23)
a implicita equipara~ao ("ou quanclo.. .") da situagao prevista na 1`' parte (que
constitui uma cause de exclusao cla ilicitude da omissao: "A omissao de auxi-
lio nao e punivel quando se verificar grave risco para a vida ou integridade
fisica do omitente") e da situagrio prevista na 2`' parte (que nao e mais do que
a reafirmagao da clausula da nao exigibilidade, ou seja, e mais correctamente,
a reafirmagao - clesnecessaria -- de que sem censurabilidade, sem culpa do
omitente, este, apesar da ilicitude da sua conduta, nao pode ser punido) e
salientdmos a inutiliclade de todo este n° 3 .

§ 30 Uma clas possiveis causes de exclusao da culpa e o conflito de deve-

res deseulpante (;aplicagao analogica do art. 35" - estado de necessidade
desculpante -- a situagao de conflito de deveres nao excludente da ilicitude

Ameriro 7hiha de Carralbo 85 7

Art . 200 ° (§§ 30-33) Crimes conun as pessoas

da omissao de auxilio) . Este conflito de deveres desculpante tanto pode ocor-

rer quando a colisao e entre dois deveres de auxilio como quando 6 cntre
um dever de auxilio e umi dever do Cyarante. Exemplo da primeira especie de
conflito pode ser o seguinte : A depara com doffs sinistrados, B e C; tendo cons-
ciencia de que a imediata presta~ao de auxilio a B aparece como condi~ao para
impedir a morte dente, todavia o A socorre o C, que apenas corria o risco de
lesao grave da sa6de, pelo facto de ser seu conhecido e amigo . Exemplo da
segunda especie de conflito podera ser este: D, encarregado da seguranga de
uma fabrica, fica "dividido" entre prestar socorro a uma pessoa que , ao pas-
sar em frente da fabrica, foi acometida de doenga subita, e o tentar apagar
um incendio que deflagrou na fabrica, quando nesta ningu6m mais estava
(cf. § 26) ; apesar de pensar que a pessoa poderia morrer se nao fosse chamado,
imediatamente, o servigo de emcrgencia medica, D procurou, primeiramente,
dominar o incendio, impedindo danos materiais eventualmente grandes .

31 Possivel 6 tamb6m a falta de consciencia da ilicitude nao censura-

vel (art. 17- I ). Esta exclusao de culpa podera, porventura, afirmar-se quando
a omissao do auxilio que, possivelmente, salvaria a vida foi determinada pela
circunstancia do omitente dente auxilio ter pensado que o dever de garante pre-
valecia sempre sobre o dever de auxilio . Assim, na impossibilidade de impe-
dir a destruigao do automc->vel (para cujo servi~o foi contratado como vigilante
do parque) e de prestar auxilio vital a um terceiro, cumpriu o dever de garante
da nao ocorrencia de danos patrimoniais, acabando por nao cumprir o dever
de auxilio .

§ 32 Exceptuadas estas situagbes de erro sobre a hierarquia, na situatgao

concreta de conflito, don deveres juridicos (que vem a traduzir-se num erro
sobre a ilicitude), dificilmente poderao existir hip6teses de falta de consci6n-
cia da ilicitude nao censuravel . A razao desta dificuldade da ocorrencia de erro
nao censuravel sobre a ilicitude da omissuo de auxilio esta no facto de o
art . 200° apenas se referir a bens juridicos tdo fundamentais (a vida, a inte-
gridade fisica e a liberdade suhstanciais) que o nao ter consciencia do dever
de prestar o socorro possivel 6 -- a nao sc tratar, obviamente, de um inim-
putavel - em si mesmo censuravel (art. 17"-2) .

§ 33 Nas hip6teses em (1ue a silu<1~ao de perigo resulta, materialisticamente,

do exercicio do direito de neccssidade (cf. supra § 17 ss .), pode suceder que
a omissuo de auxilio (simples ou (lualificada) seja devida a perturba~ao (do,
antes, agredido e, agora, omitente) nao censuravel . Quando assim aconte-

858 11nrerim %hihu ale Currolho

()inissao do auxiho (§§ 33-36) Art. 200"

cer, haves uma cxclusao da culpa, dada a analogia material entre esta situa-
qdo e o excesso de legitima defesa ndo censuravel (art. 33°-2).

VII. As formas especiais do crime

1. 'tentativa

§§' 34 A questao da possibilidade, ou nao, da tentativa nos crimes de omis-

sao e, especialmente, nos crin-ies de omissao pura (como 6 o easo da omissao
de auxilio), 6 muito debatida (cf. FIGUHIREDo DIAS, Sumarios 1976 39 s . ;
TAIPA DE CmavAl_t Io, cit . 276 nota 472). Porem, esta questao ndo tem relevancia
pratica relativamente ao crime de omissao de auxilio previsto no art . 200°, uma
vez clue o finite maximo da pcna estabeleeida neste artigo so pode it at6 2 anos
de prisdo (art . 200"-2), quando o art . 23"-1 exige, como condigao da punibi-
lidade da tentativa, uma pena superior a 3 anon de prisao.

35 Independentemente da discutibilidade dogmatica da possibilidade da

tentativa de omissao de auxilio e da irrelevancia juridico-piatica desta ques-
tao (cf. § 34), ha que registar clue o omitente permanece punivel, mesmo que,
posteriormente a sue recusa de presta~do de auxilio, aparega uma outra pes-
soa gccc realize a devida e eficaz assistencia .

36 Por outro lado, uma adequada c necessaria perspective politico-crimi-

nal funcional deve levar a clue o "arrependimento activo", ou seja, a desistencia
da conduta omissiva seja relevantc, no sentido de excluir a punibilidade da
omissao anterior, quando a ac~ao, posteriormente praticada, impedir a con-
cretiza~ao danosa da situsc'ao de perigo . Isto, apesar de, como se via, o crime
de omissao de auxilio set um crime de mera omissao. Esta relevancia (que se
fundaments na especificidade politico-criminal da desistencia, isto 6, na neces-
sidadc de, acima de quaisquer "raz6es" dogmdticas, preserver os bens juridicos,
necessidade esta clue conduz a afirma~ao de relevancia da desistencia e, con-
sequentcmente, aponta para a afirmac~ico da possibilidade da existencia de ten-
tativa nos crimes de mere ac4a'o e nos de mera omissao - cf. art . 284) § 20)
impor-se-a, mesino no easo de _id ter siclo prestado, pot um terceiro, o auxi-
lio adequado, no rnomento em clue o, anteriormente, omitente se prepara para
prestar assistencia ao que, scgundo pcnsa, ainda continua desta necessitado .
l? esta funcional perspective politico-criminal que cremos a mais corrects e que
pensamos ester subjacente as disposi~ocs do art . 24' sobre a desistencia da ten-
tativa.

1mIrico 7iiipa dr C(III :dho 859

Art . 200" (§§ 37-39) Crimes contra as pessoas

§ 37 E claro que a desistencia ndo excluird a punibilidade, quando a poste-

rior decisao de efectivagAo do auxilio ndo foi, por tardia, adequada a impedir
a lesdo ou a agravagdo da lesdo do bem juridico. Exemplo: se A, uma vez omi-
tido o auxilio que devia ter prestado a B, altera a sua decisdo e chama uma
ambulancia, mas este, embora delta forma tenha conseguido sobreviver, toda-
via ficou afectado na sua laude, a omissdo daquele permanece punivel .

§ 38 A ndo presta~ao de auxilio constituird uma tentativa impossivel ndo

punivel, quando, sem conhecimento do que se nega a prestar a assistencia, jd
foi, p.ex ., chamada a adequada assistencia medica. A impunibilidade, neste caso,
ndo se fundamenta no n° 3, mas sim no n° 1 do art . 23° (isto e, resulta ape-
nas da circunstancia de o limite max1mo da pena estabelecida pelo art . 200°
ser de 1 ou 2 anos de priisdo) .

2. Comparticipagao

§ 39 As hipoteses de comparticipagdo neste tipo de mera omissao sao raras .

Mas podendo existir, excepto, talvez, a modalidade de autoria mediata . E pen-
sdvel a figura da instigatrao, desde que o instigador ndo possa ele proprio
(p . ex., porque e paralitico) prestar o auxilio necessdrio. A coautoria tambem
e possivel, bastando apenas considerar os actos de execugao no seu devido sen-
tido teleologico-normativo (acto de execugdo como comportamento, activo
ou omissivo, adequado a lesar ou a ndo impedir a lesdo de um bem juridico,
quando a acgdo e juridicamente imposta). Assim, se A e B decidem, numa
situagao de perigo para a v1da, saude ou liberdade de C, nada fazer em favor
deste, serdo coautores do crime de omissao de auxilio . A cumplieidade tam-
bem e viavel, desde que o respectivo comparticipante, nao podendo ele pro-
prio realizar a acgao de auxilio (pois, podendo, sera autor), estimule o outro
comparticipante, o autor, a efectivar a decisdo que ja tinha tomado de ndo pres-
tar auxilio . Ja, relativamente a autoria mediata, esta nao parece possivel .
Exemplifiquemos: A ve que B esta numa situa~ao de perigo ; ndo querendo que
este seja salvo, A procura distrair C, que e a unica pessoa, alem de A, que pode
prestar assistencia a B, a fim de que C ndo se aperceba do perigo em que B
se encontra e, deste modo, B venha a ser efectivamente lesado no bem juri-
dico em perigo . Ora, numa tal hipotese, a solugdo correcta e qualificar A
como autor, ndo do crime de mera omissdo de auxilio, mas sim do crime de
comissdo activa, consumado ou tentado (se o bem juridico acabou por ndo set-
lesado), uma vez que o comportamento de A deve ser considerado como
acgao impeditiva do salvamento de B por C. Logo, a sua responsabilidade sera

860 America Mipa do Carrallm

Omissao de auxilio (§§ 39-42) Art. 200"

por crime de homicidio, ofensas corporais graves ou lesao grave da liber-

dade, consoante o bem juridico em perigo .

3. Concurso

40 O DL 114/94, de 3-5 (clue aprovou o CE) revogou as normas (art. 60°)

clue, durante a vig6ncia do CE de 1954, autonomizavam e especializavam o
crime de abandono de sinistrado cujos agentes eram, respectivamente e
numa linha de descendente gravidade, o condutor do veiculo clue tivesse cau-
sado, total ou parcialmente, o acidente, os acompanhantes do condutor, os
condutores de outros veiculos e, finalmente, os pebes clue nao prestassem
socorro aos sinistrados, clue dele carecessem . Com esta revogagao expressa,
deixaram de ter relevdncia pratica a questao de se o anterior art. 219° (cor-
respondente ao actual art. 200°) teria implicitamente revogado as disposig6es
do art. 60° do CE clue se referiam a mera omissao de socorro ao sinistrado,
e a questao - dada a corrente jurisprudencial clue is no sentido de clue o
art. 60° do CE se manteve em vigor, mesmo depois da entrada em vigor do
CP de 1982 -- de qual a esp6cie de concurso (aparente ou efectivo) entre
o crime de "abandono de sinistrado" e o crime de "omissao de auxilio" .
Assim, deve considerar-se, hoje, liquido clue a responsabilidade juridico-penal
do abandono de sinistrado se determinara segundo os principios e as regras
gerais estabelecidas pelo CP (assim, ja desde ha muito, p. ex ., no direito ale-
M50 - cf. S / S / CRAMER § 323c 31) .

41 Sobre o condutor do veiculo recai o clever juridico de garante, quando

o acidente resultar de conduta ilicita (p. ex ., infracgdo de regras rodoviarias),
ou quando for objectivamente causado pelo veiculo (p. ex ., devido a avaria
imprevisivel;) -- cf. § 16. O mesmo clever de garante 6 de afirmar, mesmo clue
o sinistrado carecido de auxilio (trate-se de condutor, de acompanhante ou de
peso) tenha contribuido para o acidente (comparticipatgao causal) . As d6vidas
levantam-se quando o acidente tiver sido provocado exclusivamente pelo
sinistrado carecido de auxilio . Nesta hip6tese, parece dever excluir-se o dever
de garante. A d6vida 6 se a omissao de auxilio deve subsumir-se ao n° 1 ou
ao n° 2 do art. 200°; ora, uma vez clue, em tal hip6tese, o omitente nao pode
considerar-se sequer como causa parcial da situagao de perigo, a conclusao
devera it no sentido de uma omissao de auxilio simples (art. 200°-1).

§ 42 A ratio do art. 200° 6 a preservagao aos bens juridicos vida, integridade

fisica e liberdade substanciais (cf. supra §§ 5 e 8), mediante a imposigao da

Amirico Taiha de Carvalho 86 1

Art. 200" (§§ 42-441 Crimes contra as pessoas

pratica da acgao adequada (cf. §§ 12) a neutralizar a respectiva situatgao de

perigo. Daclui impor-se a conclusao de clue haves um concurso efectivo de
crimes de omissao de auxilio, yuando estiverem varias pessoas em situagao
de perigo para um dos bens juridicos tutelados pelo art . 200°, sendo, obvia-
mente, possivel ao omitente prestar os respectivos auxilios ou demandar o
adequado socorro . Nao e, portanto, defensdvel, hoje (nem ja o era, antes da
revisao do CP operada em 1995 e clue transferiu este crime de omissao de auxi-
lio do titulo dos "crimes contra a vida em sociedade" para o titulo dos "cri-
mes contra as pessoas", Lima vez clue a insergao sistematica e algo de se.cun-
dario face a verdadeira ratio do tipo legal), Lima doutrina como esta: " No caso
de abandono cle sinistrados verificam-se tantos crimes quantas as vitimas,
mar no caso do art . 219° (hoje, art . 200°) do CP de 1982 a lei abstrai da pes-
soa da vitima, olhando apenas para a conduta do agente, a quern quer impor
Lima determinada conduta activa . proibindo-lhe a mercia, preocupando-se ape-
nas em punir a atitude assumida pelo agente . . . Neste tipo de crime, o clue
necessita de auxilio nao c especialmente afectado corn a decisao, clue apenas
contende corn o interesse geral da sociedade pela punigao dos clue faltam
aos cleverer de solidarieclade social" (Ac . do STJ de 3-7-91 in SIMAS SAN-
Tos / LFAL-HENRIQUES, Jurisprud0ncia Penal 466) .

43 O crime de omissao de auxilio esta para corn o crime de comissao por

omissao numa rela~do de subsidiariedade . Assim, recaindo sobre o omitente
do auxilio, necessario a salvaguarda da vida, integridade fisica ou liberdade,
um COITespondente clever de garante, estar-se-a diante de um concurso apa-
rente, respondendo o omitente polo crime de comissao por omissao (homi-
cidio, ofensas corporais, sequestro, violagao) .

§ 44 Entre o crime de ofensas corporais graves, dolosas ou por negligen-

cia, e a omissao do posterior, possivel e necessario auxilio no sentido de
neutralizar Lima situagao de perigo para a vida existe um concurso efectivo .
D6vidas apenas poderao existir em saber se o concurso e entre o crime de ofen-
sas corporais graves dolosas (art . 144°) ou negligentes (art. 148°-3) e o crime
de omissao de auxilio clualificacla (art. 200"-2) ou entre um daqueles e o
crime de homicidio por omissao, na forma consumada ou tentada (art. 10°-2,
art . 131°), nao sendo mesmo de excluir a possibilidade de homicidio qualifi-
cado por omissao. Assim ., se f1 fere corporalmente B, seu c6njuge, e -- tendo
este ficado impossibilitado de por si recorrer a assistencia, comegam as feri-
das a infeccionar e a constituir perigo de vida - nao auxilia pessoalmente nem
solicita a assistencia medica, incorrera, para alem do crime ate ofensas corporais,

86 2 Americo Taipa plc Carralho

 Omissio de auxilio (§§ 44-45) Art. 200"

no crime de homicidio por ornissao, consumado ou tentado, consoante venha

a ocorrer ou nao a morte do B .

VIII . A pena

§ 45 A fixagao da pena concreta, dentro dos limites legais - de 1 m6s at6

um ano de prisao ou de 10 dias at6 120 digs de multa : art. 200°-1 ; de 1 m6s
at6 2 anos de prisao ou de 10 dias at6 240 de multa: art. 200°-2 - devera
orientar-se pela especie do bem juridico em perigo : assim, se o auxilio era
necessario para salvar uma vida em perigo, devera a pena aproximar-se do
limite maximo . E que, dentro do tipo-de-ilicito de omissao de auxilio, 6 mais
grave o ilicito (e correspondente culpa) de omissao de auxilio necessario para
salvar a vida do que, p. ex ., o ilicito de omissao de auxilio necessario para
impedir uma lesao da sa6de ou uma privagao da liberdade de movimentos
(sobre a graduabilidade do ilicito, T1IPA DE CARVALHO, cit . 351 ss.) . Tamb6m
a ocorrencia, ou nao, do resultado/dano (morte, grave lesao da sa6de ou da
liberdade) deve constituir factor relevante para a determina~ao da medida da
pena . E que, apesar de o crime de omissao de auxilio ser um crime de omis-
sao pura (e, portanto, o desvalor de resultado nao pertence ao tipo objectivo
de ilicito), ha raz6es politico -criminais para atribuir relevancia A nao ocorrencia
(ou ocorrencia) do resultado (sobre a relevancia do desvalor de resultado,
mesmo nos crimes de acgao pura ou de omissao pura, ver TAIPA DE CARVA-
LHO, cit. 116 ss. e notas 188 e 194) .

Americo Taipa de Carvalho

4rrmc%riw 7itipa de carvaliu; 863

Art . 201" (§§ I-3) Crimes contra as pessoas

Artigo 201"

(Subtracgdo its garantias do Estado de direito Portugues)

1. Quern por meio de violencia, ameaga ou qualquer meio ardiloso,

fizer com que outra pessoa saia do ambito de protecgao da lei penal por-
tuguesa e se exponha a ser perseguido por razdes politicas, corn risco
para a vida, a integridade fisica ou a liberdade, tornando-se objecto de vio-
lencia ou de medidas contrarias aos principios fundamentais do Estado de
direito Portugues, e punido com pens de prisao de 2 a 10 anos .
2. Na mesma pena incorre quem, pelos mesmos meios, impedir
outra pessoa de abandonar a situatsao de perigo referida no mimero ante-
rior ou a forgar a nela permanecer.

1. Generalidades

§ 1 O presente. artigo viu a sua insergao sistematica alterada, deixando de ser

considerado, como sucedia na versao original do CP, um crime contra a paz
e a humanidade (assim o anterior art. 191") e passando agora a ser configu-
rado como um crime contra bens juridicos pessoais (cf. Actas 1993 282
e 452) . Todavia, no essencial, o presente artigo corresponde ao anterior
art. 1910, com alteragoes de pormenor que visaram eliminar a deficiente redac-
qao deste (cf., quanto a estas criticas, MAIA GONQALVEs art. 191 0 2).

II. O bem juridico

§ 2 Os bens juridicos protegidos sao os bens juridicos expressamente refe-

ridos -- a vida, a integridade fisica e a liberdade - embora numa especial
forma de perigo que faz com que este tipo legal se configure como um ver-
dadeiro crime de perigo concreto .

§ 3 Deve, no entanto, referir-se que nao deixa de estar subjacente a este

crime, embora em segunda linha, uma certa ideia de garantia contra a vio-
lagao de especiais direitos constitucionais institucionais (e nao pode, por-
tanto, dizer-se que seja alheia a este tipo legal a ideia de protecgao de bens
juridicos supra-individuais) . Tal eonclusao e, de resto, notoria, quer pela redac-
qao do proprio tipo, em que se incluem os elementos tipicos "perseguigao
politica" e "medidas contrarias aos principios fundamentais do Estado de
direito Portugues", quer pelo facto de, na versao originaria do CP, o anterior
art. 191° -- com uma fornnula~ao e uma moldura penal (cf. infra § 28) pra-

864 J . M. Damido da Cunha

Suhirac~au as gar,Intias do I :stado de di cito 1'nYU_~w s (§$ 3-S) Art. 201"

ticamente identicas - estar integrado no capitulo referente aos crimes contra

a lu1manidade . De facto, e 6bvio Clue o Clue se visa, coin o presente tipo legal,
6 sancionar condutas Clue, pondo elnbora em causa aqueles bens juridicos
eminentelnente pessoais, consistem, no seu modo de realizagao, na violagao
de institutos constitucionalmente consagrados de protecgao de direitos fun-
damentais . Subjacente a tipifica~ao esta, na verdade, a ideia de clue o nacio-
nal ou estrangeiro clue se encontre sob a protecgao da lei portuguesa apenas
pode ser transferido para o poder cfe Estado estrangeiro nos casos e segundo
a forma legalmente previstos ; e, em especial, clue essa saida do territ6rio
nacional nao deve implicar a perch de garantias fundamentais .

§§' 4 As garantias constitucionais clue aqui primordialmente relevam sao, por

um lado, a proibi~5o da extradi45o de cidad5os nacionais e a proibi~5o da
extradi~5o por raz6es politicas (cf. o art . 33°-1 e 2 da CRP e, ao nivel da
legislagao ordinaria, o DL 43%91, de 22-1, sobre Cooperagao Judiciaria Inter-
nacional em Mat6ria Penal) e, por outro, a garantia da concess5o do direito
de asilo (cf. o art . 33°-6 da CRP ; em geral sobre estes direitos cf. GomEs CANO-
TILHO / VITAL MOREIRA art . :33°; actualmente, o regime do direito de asilo
esta regulado na L 70/93, de 29-9). O tipo legal em causa nao pode, pois, dei-
xar de ser considerado como uma forma de sancionamento penal pela viola-
qao daquelas garantias, visando embora prevenir, em 61tima analise, o perigo
de violagao daqueles bens juridicos pessoais .

Evidentemente, do Clue se trata e, quanto a este aspecto, de uma protec~ao de

segunda linha, pois ha uma clara individualizayao dos bens juridicos em causa ; como, por
outra via, o CP tipifica a entrega ilicita pelo agente a entidade estrangeira (cf. o art . 320°
al . b), crime Clue visa a garantia da soberania portuguesa e, em especial, aqueles aspectos
referidos .

111. O tipo objectivo de ilicito

5 1. No caso do art . 2()1°-1 a ac~ao consiste em fazer coin clue outra pes-
soa saia do ambito de protec~ao da lei penal portuguesa.
a) Objecto cia ac~ao e unta outra pessoa . Portador (concreto) do bem juri-
dico tanto pode ser um nacional como um estrangeiro . Decisivo, por6m, e clue
essa pessoa se encontre no ambito de protecgao da lei penal portuguesa, isto
e, clue se encontre em territ6rio nacional -(cf. no entanto § 16 s.) ou, mais cor-
rectamente, clue haja uma qualcluer rela~5o, pessoal ou especial, da vitima coin
a Republica Portuguesa . Eventuais ausencias, desde clue meramente transit6rias,

J . M . Dantidu cla Cunha 865

?5 - Co,,, . ;ro ('5d . Penal - I

Art. 201" (`§ 5-9) Crimes contra as pcssoas

da vitima do territ6rio nacional nito alteram a sua ligagao com o territ6rio

nacional; pelo clue, p. ex., no caso cle a vitima se encontrar transitoriamente num
territ6rio estrangeiro, o faz&la sair dai para um territ6rio de perigo pode ainda
corresponder a urn fazer sair do territ6rio nacional . Fica, assim, definido o
universo dos potenciais titulares do hem juridico, em fungao das raz6es poli-
tico-criminais clue justificam estc tipo legal .

6 Pareee mais correcto prc~ceder, como se fez no § antecedente, a delimitasilo do uni-

verso dos potenciais portadores dos hens juridicos em causa, corn base na finalidade poli-
tico-criminal subjacente ao preceito, e tendo presente os principios constitucionais clue se
referiram, do clue deslocar o problema para o ambito da aplica(-do no esPa(-o da lei penal
(cf. infra §§ 26 e 27) mesmo clue, eventualmente, se atingisse conclusio id6ntica. De facto,
do clue se trata i; de uma delimim~ao da protec4ao teleologicamente fundamentada
(cf . VOGLER, LK § 234a 3 e S / S / Fst :it ti 234a I) e clue, em certo sentido, constitui como
clue uma questao previa ao problema (la aplica4ao da lei penal portuguesa no espato .

§ 7 O conceito de ambito de protecgao da lei penal portuguesa corresponde

ao territ6rio nacional, tal clual 6 compreendido no art . 4°. Este conceito cor-
responde, portanto, a ideia de clue se deve abranger todo o ambito territorial
em clue o direito penal portugu6s pode fazer valer, na plenitude, a sua capa-
cidade reguladora (no fundo, corresponde ao conceito de territ6rio estadual, tal
como 6 entendido no direito internacional p6blico) .

§ 8 b) O agente tern de fazer lair a pessoa do ambito de protegao da lei

penal portuguesa. Fazer sair significa, naturalmente, uma actua~ao de deter-
minagao (pelos meios expressamente previstos no tipo legal) no sentido de pro-
duzir uma deslocagao da pessoa para fora do ambito da lei penal portuguesa .
Dada a redacgao deste tipo de crime sera suficiente uma infludncia psiquica,
nao sendo exigivel a criagao de um qualquer poder factico sobre a vitima.
O local para onde se realiza a deslocagao tern de se situar fora do ambito de
protecgao da lei portuguesa, portanto, fora do territ6rio nacional (embora,
como decorre dos restantes elementos do crime, se tenha de tratar cle um ter-
rit6rio onde nao se.jam respeitados os principios basicos de um Estado de
direito) .

9 c) Como meios de ~tctLia~do a lei exige a violencia, amea~a ou um meio

ardiloso (cf., quanto aos elementos tipicos violencia e ameaga, arts . 153°
§ 7 ss. e 154° § 10 e, quanto ao elemento tipico meio ardiloso, o art . 158 °
§ 16) . A violencia, a ameara ou o meio ardiloso poderao dirigir-se nao s6 con-
tra a vitima, como contra um terceiro clue, p. ex., pretenda impedir a saida da

86 6 J . M. Damiao cln Cunlm

Subtrac~ao :is garantias do 1{stado de dircilo Porlugui" , (§§ 9-12) Art. 201"

vitima, ou ajud<u- no regresso daquela (no caso do art . 201°-2) . Em relagao ao

meio ardiloso, o ardil deve incidir, em principio, sobre a representagao, a ser
feita pela vitima, quanto a ausencia de risco, para a sua pessoa, em sair do ter-
ritorio nacional . Assim, podera verilicar-se este elemento quando o agente
engane a vitima quanto ao destino da viagem, a leve a renunciar ao direito de
asilo, the garanta erroneamente a seguranga no pals do destino, etc.

10 d) Para que o tipo legal se preencha e ainda necessario que, em con-

sequencia da conduta, a pessoa se exponha a ser perseguicla por razoes poli-
ticas, com risco para a vida, a integriclade fisica ou a liberdade, tornando-se
objecto de violencia ou de medidas contrarias aos principios fundamentais
do Estado de direito Portugues .

11 aa) A vitima tern de ficar, por virtude daquela conduta, exposta a

persegui~ao por razoes politicas . Embora scjam referidas exclusivamente
as razoes politicas como cleterminantes da perseguigao - o que, em regra, sib
nificaria a persegui~ao motiIvada por razoes ligadas ao exercicio do poder,
ou de luta pelo podex, num regime estrangeiro -, tambem cabem no ambito
do presente crime casos em que se.jam co-cleterminantes razoes racicas, etni-
cas ou mesmo religiosas, uma vez clue o conceito de perseguigao politica,
no quadro da ordem constitucional portuguesa, abrange todo este conjunto
de situagoes (assim a integragao dente conceito deve ser feita com referencia
a norma constitucional atinente a estas questoes, cf. em especial o art . 33°-6
da CRP e o art . 2° da Lei do Asilo) . Decisivo e que a perseguigao seja moti-
vada politicamente, mesmo que paralelamente subsistam outro tipo de razoes
(incluindo razoes de ordem penal) .

12 E discutivel se a verificagao deste elemento tipico - exposigao a per-

seguio~ao politica - deve ser apreciada de forma autonoma ou se, pelo con-
trario, a sua verificagao estara dependente de uma associao~ao a aplicagao de
uma medida contraria aos principios do Estado de direito Portugues ; o que sig-
nificaria, nesta ultima hipotese, clue a aplicagao de qualquer medida contraria
aos principios do Estado clc, direito Portugues configuraria, por si so, uma
perseguigao politica. Parece . no entanto, clue o aspecto decisivo, no que res-
peita ao juizo de desvalor que e facto pela incriminagao, reside no facto de se
expor uma pessoa a perseguigao politica (a clue a ordem constitucional por-
tuguesa da urn especial relevo, quer na limitagao da extradigao, quer na garan-
tia da concessao do direito a asilo) e a imposigao de medidas contrarias ao
Estado de direito . Nem toda a perseguigao politica implica a aplicagao daquele

.1. M. Damido da Cunlta

Art. 201" (§§ 12-15,) Crimes contra as pcssoas

tipo de medidas, nem, inversamente, estas se aplicam so a perseguigdo poli-

tica. Ha, pois, que apreciar autonomamente a existencia da exposigao a per-
seguigao politica (cf., sobre esta questao, VOGLER, LK § 234a 13).

§ 13 bb) A vitima, pot virtude de estar exposta a uma perseguigao politica,

deve ainda tornar-se ob,jecto de violencia ou de medidas contrarias aos
principios fundamentais do Estado de direito Portugues. O conceito de
medida tern um ambito de aplicagao mais alargado que o conceito de "pro-
cesso", pelo que cabem, no ambito do tipo legal em causa, actos, isolados ou
integrados num processo, praticados por qualquer tipo de, organizagaes, mesmo
nao estaduais . A determinaQdo do carActer contrario aos principios do Estado
de direito Portugues implica que a avaliagao deve ser feita segundo os prin-
cipios da Dignidade Humana, da Justiga e da Humanidade, tal qual sao enten-
didos no ambito da ordem constitucional portuguesa, mesmo que, eventual-
mente, as medidas que possam ser tomadas estejam de acordo corn o direito
vigente do Estado persecutor. Assim, poderao ser contrarias ao Estado de
direito Portugues tanto as perseguigoes penais que se efectuem sem a realizatgao
de um processo, como as que se efectuem por via de um processo, mas sem
base legal, ou ainda aquelas que, embora supondo a realizagdo de um processo
formal e legal, levem a aplicatgao, p . ex ., de uma sangao inumana, nao prevista
na lei ou nao legitimada A luz da ordem constitucional portuguesa (p. ex ., a
pena de morte, a de prisao perpetua, a de trabalhos forgados, etc.) .

§ 14 cc) Pela exposigao, e pelo facto de. se tornar objecto daquelas medi-
das, a vitima tern de correr um risco para a vida, a integridade fisica ou a
liberdade. Naturalmente que, configurando-se o crime em causa como um
crime de perigo conceeto para estes bens juridicos, e ilrelevante o que, de facto,
aconteya ao politicamente perseguido . O que e importante e que se verifi-
quem indicios serios e comprovaveis que fundamentem a possibilidade de
exposigao A perseguitgao politica e a criagao do risco de verificagao de danos
para aqueles bens juridicos .

§ 15 2. No art. 201"-2 equipara-se, para efeitos de punigao, o impedir

outra pessoa de abandonar a situagao de perigo referida no numero ante-
rior ao forgar a nela permanecer. Embora a redacgao deste preceito parega
ser excessivamente abrangente e possa colocar alguns problemas em termos
de aplicagao da lei penal portuguesa no espago, ha que ter em atengao a inter-
pretagao restritiva a que se procedeu (cf. supra § 5) quando se definiu o uni-
verso dos potenciais portadores dos bens juridicos. De facto, e suposto que,

868 J. M . Damido da Cunha

Suhtractiao its garantias do 5stadu de diTCiIO Portuguis (§§ IS-17) Art. 201"

no caso concreto, subsista, tal qual se passa no art . 201°-1, uma qualquer
liga~ao especial e pessoal da vitima com a Republica Portuguesa . Assim,
parece claro que, neste caso, o dispositivo s6 se podera aplicar a situagoes em
que a vitima goze de uma qualquer especial protecgao da lei penal portu-
guesa - o que significa que, em principio, estarao em causa apenas cidadaos
portugueses. Acresce ainda, embora o tipo legal nao seja explicito quanto a
este aspecto, que o destino da pessoa que pretende abandonar a situarao de
perigo e o do retomo d protecgao da lei penal portuguesa, isto 6, o do retorno
ao territ6rio portugues .

16 A questao nao parece permitir, a primeira vista, uma resposta tao clara.
Com efeito, podera questionar-se se, no caso das modalidades de conduta
aqui descritas, nao deverd alargar-se o ambito de aplieagao aos casos em que
a vitima, sem qualquer contacto pr6vio com o territ6rio portugues (e, por-
tanto, nao tendo tido acesso a qualquer tipo de garantia anteriormente concedida
pelo Estado portugues), quer exactamente fugir de uma situagao de perigo, diri-
aindo-se para o territ6rio nacional, e 6 impedida de sair; ou 6 for~ada a per-
manecer no territ6rio de perigo. Pareceria, pelo menos a primeira vista, que,
caso a vitima vissase obter asilo em Portugal, a actuagao do agente, obstando
ao fim v1sado pe'la vitima, poderia caber no ambito da presente norma . Mas
tal alargamento parece bastante duvidoso quer, por um lado, porque se teria
de saber se a eventual vitima pretendia encontrar refugio em territ6rio portu-
gues, quer, por outro, porque a vitima, se cidadao estrangeiro, s6 goza de
protecgao se se encontrar ja em territ6rio portugues . De facto, o direilo de asilo,
constitucionalmente consagrado no art . 33°-6 da CRP, garante, nos termos
referidos por GOMES CANOTILHO / VITAL MORFIRA art . 33° VI, um direito sub-
jectivo do perseguido a obter refugio e asilo noutro Estado e a ndo ser reme-
tido para o pais donde In-ovcm . Significa into que o estrangeiro (que se
enconrae na situagdo aqui referida) so pode ser vitima do crime previsto no
art . 201° quando algu6m o faga lair do territ6rio nacional, depois de, aqui, ter
encontrado asilo ou refugio . Acresce ainda que, se assim nao fosse, pode-
riam colocar-se problemas de aplica~ao da lei penal no espago: se o agente
actuasse de dentro do territdrio nacional (p . ex ., por telefonema) haveria ainda
hipotese de aplicagdo do direilo portugues ; no caso de ter actuado no proprio
territ6rio de perigo (em territdrio estrangeiro) entao ja ndo era susceptivel de
aplica4ao a lei penal portugucsa .

5 17 O tipo legal prevd dual formas de conduta : o impedir que o agente

abandone a situa~ao de perigo ou o for~ar a nela permanecer. Esta alternativa

J. M. Dmnie7o thl Cunha 869

Art . 201" (§§'§ 17-21) Crimes conga as pessoas

pressupoe, pois, que a vitima tenha planeado o regresso e este seja impe-
dido pelo agente, ou entao (]Lie este a force a permanecer na situagao de
perigo (naturalmente, pelos meios indicados no ntimero anterior: violen-
cia, ameap ou ardil) . Sao abrangidas nao so as situagoes em que a vitima
voluntariamente se tenha deslocado para o territorio de perigo, como tam-
bem os casos ern que a vitima tenha sido coagida a deslocar-se para esse ter-
rit6rio .

18 Embora, a primeira vista, este tipo legal parck,a supor que a acgao tenha de reali-
zar-se fora do ~^unbito de protec4:io (la Ici penal portugttesa, a verdade e que o impedimento
ou o for~,ar pode resttltar de conduta praticada em territorio nacional : veia-se o exemplo
referido supra 16 in fine (cf., no enlanto, infra y 27). De entre os agentes com pos-
sibilida(Ie de actuakao fora (1o territorio nacional ressaltam os representantes diplom5ti-
cos ou consulares da Republica Portuguese, pois a estes compete, por for4a (lo .seu esta-
tuto, -arantir os interesses (lo t?stado portugues e (los seus nacionais .

IV. O tipo subjectivo de ifcito

19 O tipo legal subjectivo supue o dolo, sendo suficiente o dolo eventual.

O dolo tem de re'ferir-se tanto a conduta (ao fazer sair, ao impedir oil ao for-
qar), como act especial tipo de perigo, embora nao seja necessaria uma inten-
~ao especifica de por em pcrigo a vitima. O agente devera, alem disso, repre-
sentar o perigo de persegui~Jto politica e de aplicagao daquelas medidas e
conformer-se corn esse facto . No clue tOCa a legimitidade das medidas a tomar
(ou a ausencia dela) em termos do principios de Estado de dircito portugues
e suficiente urna "valoru(do puralela na estera do leigo" .

V. As causes de justifica~ao

20 Nao pode verificar-se consentimento quanto ao 'facto . A utilizagao dos

meios tipicos, de resto, conduziria a nega4ao de eficacia ao consentimento .
Embora possam aplicar-se as re`;ras gerais, nao parece haver dificuldades
quanto a aplicagao de outras cventuais causes de justificagao.

VI . As causes de exclusao da culpa

§§' 21 E possivel a verilica~ao do causes de exclusao da eulpa, em especial

o conflito de deveres desculpantc (em especial, se o agente for estrangeiro,
no caso da modalidade de conduta prevista no art . 201"-1) .

87 0 J . M. Damu-w du C'unhu
SuHrac~;ln 2 .s garamias ;lo I?st ;ulo Llc dircik PIntuvuCS (§$ 22-25) Art. 201"

VII . As formas especiais do crime

1. Tentativa

22 A tentative do facto e punivel . O agente devera tentar fazer sair (ou ten-
tar impedir ou tentar for~ar - com os limites interpretativos referidos, supra
5 ---, desde (Iue pelos mcios indicados) a vitima do dmbito de protecgao da
lei penal portuguesa . As rcgras da desistencia sdo tambem aqui aplicaveis,
podcndo esta ser ainda relevante se o agente, mesmo tendo ja feito sair a
vitima do territorio nacional, impedir que se concretize o efectivo dano para
os hens juridicos em cause..

2. Comparticipagao

23 Aplicaln-se, crn geral, as regras da comparticipagao. Devera notar-se,

em consonancia com o que se afirmou supra § 17, que e possivel a afirma-
qao de uma autoria paralela entre dois agentes, um fazendo a vitima sair do
ambito de protecgao da lei penal, o outro impedindo a mesma vitima de
regressar. Deve notar-se que o prescnte tipo legal e um crime comum, pelo
que pode ser praticado por qualquer pessoa .

3. Concurso

§ 24 a) Dada a especial conl'iguragao do tipo legal, podem verificar-se

algumas situa~oes de concurso efectivo com outros tipos legais . Pode, desde
logo, verificar-se concurso Corn os crimes de honticidio ou de oknsas corporals.
No caso de sc ter utilizado a violencia como meio, pode verificar-se con-
curso com o crime de sequestro, embora o art . 201° deva consumir (ate por-
que 6 urrra lei especial) o se(luestro; nas outran hipoteses (de ameaga e meio
ardiloso) podera., tudo dependendo do caso concreto, verificar-se um caso de
concurso real com o crime de scqucstro . Pode tambem verificar-se o preen-
chimento simultitneo -- embora m-to necessariamente - do art. 320° b) (crime
de usurpa4.do do autoridadc IOblicu portuguesa, cf. supra § 4), sendo, podem,
aplicavel ao caso o presente dispositivo, por virtude da relagao de subsidia-
ridade expressa referida naquele normativo .

§ 25 b) Caso o acto se,ja dirigido contra vcirias pessoas, dada a natureza enli-
ncntcnlerrte ]wssoul don be"nS J111 -cdiCos tutelados, verificar-se-a a realizagao
de tantos tipos legais (e, portanto, concurso efectivo) quantas as pessoas viti-

J. tl't . lhtnunw du Cotlxt 87 1

Art . 201" (`§ 25-22;) ( .'rimes Comm Lis pessoas

mas da conduta (diferentc:mcnte do clue, pelo menos a primeira vista, se pas-

saria na vers<lo do anterior CodiLo face a diferente insergao sistematica) .

VIII. Questoes de aplica~ :io da lei penal no espago

26 Por forga da restri~ao interpretative do circulo dos portadores dos

bens juridicos a yue se piocedeu ao nivel do tipo objectivo de ilicito (cf. supra
§§ 5 e 6), ah'uns dos problemas cfe aplicagdo especial do preceito ficam, de
antemao, resolvidos sem set- necessario recorrer ao art . 5°, clue, no fundo,
conduziria a solu~,oes semelhantcs .

§§' 27 No caso do art . 201('-1, uma vez clue a conduta "fazer sair" se real iza
no territorio nacional nito IlJ (IIIVIdas duanto a aplicabilidade do preceito,
independentemente da nacionalidade do agente passivo ou activo . No caso
do art . 201"-2, embora possa haver condutas clue levem ainda a aplica~ao do
principio da territorialidade (cf. supra § 18), easo a conduta de impedir ou cle
for~ar seja realizada no Estado de perigo parece clue a lei portuguesa so poclera
ser aplicada, em principio, se o a gente activo for portugues (cf. art . 5°-I d)) .

IX. A pena

28 O crime e punido com pens de prisao de 2 a 10 anos. A gravidade

da moldura penal e, evidentcmentc, tambem justificada pela interven~ao, em
piano secundario, da clualificacao de crime contra a"llumanidade" (cf. supra
§ 3) . So isto permite compreender, de recto, yue a "degradagao" do tipo legal
de "crime contra a humanidade" (como sucedia na versao original do CP)
para "crime contra bens juridicos pessoais" (como actualmente sucede) nao
tenha conduzido a atenuagao da moldura penal (embora o limite mimmo
tenha sido ligeiramente alenuado) .

J. M. Damido da Cunha

87 2 .l . M . Dumiao da Cwnho
 t'Sgs .
OS COMI-INTARIS IAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V
I'RtJACio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII
AtsREVIAFURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

I,IVRO II

PARTI ESPECIAL

TITULO I
DOS CRIMES CONTRA AS PESSOAS

N6tula antes do artigo 131° . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I

C'APITULO 1

DOS (.'RIMES CONTRA A VIDA

Artigo 131" (Honricidio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

Artigo 132" (Honricidio clualifi(c,"do) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
Artigo 133" (Honricidio privilegiado) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Artigo 134" (Honricidio cr pedido da vitima) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
Artigo 135" (Incitamento ou aiud(r as suicidio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
Artigo 130" (Infantici'clio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
Artigo 137" (Honricidio por negligencia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
Artigo 138" (E.s-posi(ao ou (,lhandono) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
Artigo 139" (propaganda do suicidio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

CAI'ITUl_O 11
DOS CRIMES CONTRA A VIDA INTRA-UTERINA

Artigo 140" (Aborto) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

Artigo 141" (Aborto agravado) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
Artigo 142" (Interrup(.-do da gravidc:, i0o punivel) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

875
indice Comenubio Conimhricense do ('6digo Penal

CAPITULO III
DOS CRIMES CONTRA A INTEGRIDADI? FiSICA
fags .
Artigo 14;3" (Ofensa ci integridodc,tisica simples') . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
Artigo 144" (Ofensa d integridadc fsica grave) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
Artigo 145" (Agrava(-6o pelo resultudo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
Artigo 146" (Ofensa d integridade,fisica qualificada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
Artigo 147" (Ofcnsa d integridadc" fisic a privilegiada) . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
Artigo 148" (Ofi°nsa d integrid(idc° fisic a por negligencia) . . . . . . . . . . . . . . . 259
Artigo 149" (Consentimento) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
Artigo 150" (lnterien~-c)es c tratamcnms medico-circirgicos) . . . . . . . . . . . . . . 302
Artigo 151" (ParticipaE-do cm ri_su) . . . . . . . . . . . . . . _ . . . . . . . . . . . . . . 314
Artigo 152" (Maul irutos c mfractao do regras de seguron(w) . . . . . . . . . . . 329

CAPITULO IV
DOS CRIMES CONTRA A LII3ERDADE PESSOAL

Artigo 153" (lmeatv) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340

Artigo 154" (Coa(p7o) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
Artigo 155" (Coae~- c7o grace) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
Artigo 156" (lntervcn('5cs c trulamentos medico-circitgicos arbitrarios) . . . . . . 377
Artigo 157" (Dever do esclarecimcnto) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
Artigo 158" (Sccluestro) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
Artigo 159" (Escr-ctvid(7o) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
Artigo 160" (Ra .pto) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
Artigo 161" (Tomadu de reli'm) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432
Artigo 162" (Privilegictmento) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438

('AI'i'f'ULO V
DOS CRIMES CONTRA A LII3ERDADE
I;; AUTODETERMINA(sA0 SEXUAL

N6tula antes do artigo 163" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441

SI%('(AO I
(,'RIMES CONTRA A L113ERDADE SEXUAL

Artigo 163" (Coacj-do sexual) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444

Artigo 164" (Violat-(7o) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466
Artigo 165" (Abuso sekual (le pessou incapa ; de reslstencia) . . . . . . . . . . . . . 477
Artigo 166" (Abuso se real cle pcssoa internada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483
Artigo 167" (Fraudc sexual) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491

876
('omen[Jrio ('onimbricense do ('cidigo Penal indice

Prigs.

Artigo 168" (Procria4Wo artificial n(io consentida) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497

Artigo 169" (Trdfico de pessoos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510
Artigo 170" (Lenocinio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518
Artigo 171" (Actos e_xihicionislas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533

SEC~'AO 11
CRIMES CONTRA . A AUTODETERMINA4AO SEXUAL

Artigo 172" (Abuso sexual de criantw) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541

Artigo 173" (Abuso sexual de menorcs dcpendentes) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554
Artigo 174" (Actos sexuais com adolcscentes) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560
Artigo 175" (Actos homossexuais com adolescentes) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569
Artigo 176" (Lenocinio e trdfi(o de menores) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576

SEC~AO III
DISPOSI~ OES COMUNS

Artigo 177" (Agrava4-do) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584

Artigo 178" (Queixa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593
Artigo 179° (Inihihdo do podcr paternal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 598

CAPITtTLO VI
DOS CRIMES CONTRA A HONRA

Artigo 180° (Difama(-do) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601

Artigo 181" (Injuria) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 629
Artigo 182" (EquiparaCdo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 635
Artigo 183" (Publicidade e calcinia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639
Artigo 184" (AgravoCdo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 651
Artigo 185" (Ofensa a memoria de pessoa falecida) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 655
Artigo 186" (Dispensa de pena) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667
Artigo 187" (Ofensa a pessoa colectiva, organismo ou servip) . . . . . . . . . . . 675
Artigo 188" (Procedimento criminal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 686
Artigo 189" (Conhecimento publico do sententa condenatoria) . . . . . . . . . . . 692

CAPITULO VII
DOS CRIMES CONTRA A RESERVA DA VIDA PRIVADA

Artigo 190" (Viola4-do de domicilio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697

Artigo 191" (IntroduCdo em lugar vedodo ao publico) . . . . . . . . . . . . . . . . . 715
Artigo 192" (Devasso do vido privada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 725

877
indice Comentario Conimbricense do ('6digo Penal

Pigs .

Artigo 193" (Devassa por meio de inforrncitica) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 743

Artigo 194" (Viola(do de correspondencia ou de telecomuni(- aes) . . . . . . . . . . 752
Artigo 195" (Viola(do de sc,c;redo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 771
Artigo 196" (Aproveitamentc rode vido de segredo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 803
Artigo 197" (Agrava( -do) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 811
Artigo 198" (Queixa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 814

('APi rLILO Vlll

DOS CRIMES CONTRA OUTROS BINS JURIDICOS PESSOAIS

Artigo 199" (Grava(ocs e fotogra.fias ilicitos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 817

Artigo 200" (Omissao de aurilio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 846
Artigo 201" (Suhtrac4-do ds garantios do Estado de direito Portugues) . . . . . . 864
 omposi4ao e impressao
oimbra Editora . Limitada

ISBN 972-32-0853-9 (obra completa)

ISBN 972-32-0854-7 - Tomo I

Deposito Legal n." 127 578/98

Janeiro de 1999
 OS COMENTARISTAS

JORGE DE FIGUEIREDO DIAS

Professor Catedratico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

MANUEL DA COSTA ANDRADE

Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

JOSE FRANCISCO DE FARIA COSTA

Professor Associado da Faculdade do Direito da Universidade do Coimbra

ANABELA MARIA PINTO DE MIRANDA RODRIGUES

Professors Auxiliar da Faculdade do Direito da Universidade de Coimbra

AMERICO ALEXANDRINO TAIPA DE CARVALHO

Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade Cat6liea Portuguesa (Porto)

ANTONIO MANUEL TAVARES DE ALMEIDA COSTA

Assistente da Faculdade de Direito da Universidade do Porto

MARIA JOAO DA SILVA BAILA MADEIRA ANTUNES

Assistente da Faculdade de Dircito da Universidade de Coimbra

JOSE MANUEL DAMIAO DA CUNHA

Assistente da Faculdade de Direito da llniversiclade Cat6lics Portuguesa (Porto)

MARIA DA CONCEIQAO FERREIRA DA CUNHA

Assistente da Faculdade de Dircito da Universidade Cat6liea Portuguesa (Porto)

MARIA PAULA RIBEIRO DE FARIA

Assistente da Faculdade de Dircito cla Universidade Cat6liea Portuguesa (Porto)

HELENA ISABEL MONIZ

Assistente dn. Faculdade de Direito da Universidade do Porto

ANTONIO PEDRO NUNES CAEIRO

Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

CRISTINA MARIA DA COSTA PINHElRO LIBANO MONTEIRO

Assistente da Faculdade do Dircito da Universidade de Coimbra

ANTONIO AL,BERTO MEDINA DE SElgA

Assistente do Faculdade de Direito da Universidade do Porto
 PREFACIO

Foram vdrias e de vdria indole as razoes que levaram o director e os

colaboradores da presente obra a meter ombros d sua realiza~do . A primeira
e mais importante residiu na convic~do de ser um dever indeclintivel da dou
trina e da praxis portuguesas darem-se as mdos no sentido de proporcionar
ao Codigo Penal vigente condi~oes de efectiva aplica~do, vale dizer, de apli-
ca~do tanto quanto possivel segura e correspondente (is opgoes politico-cri-
minai.s fundamentais que the presidem . A segunda derivou da cren~a de haver
hoje amplo lugar, na literatura juridico-penal portuguesa, para um comentdrio
sistemcitico da parte especial do codigo penal, que procure perfrlar-se como
um tratamento doutrindrio autonomo e tendencialmente completo da materia.
Da materia da parte especial -- sublinhe-se -, que ndo tambem da legisla-
~do penal extravagante, mesmo que com aquela estreitamente relacionada.
O que ndo signii`ca menor apreCo cientiftco por uma tal legislaCdo . Bem
pelo contrcirio, a sua ndo-considera~do frca a dever-se ao reconhecimento
de que se trata ali, em muitos dominios e a titulos vdrios, de materia dou-
trinariamente especifca, dotada de pressupostos e de uma metodica proprios,
que se ndo compadece cony a sua degrada~do para mero apendiculo dos
temas da parte especial do codigo penal.

Os colaboradores deste Comentdrio pensaram estar em condigdes rela-

tivamente f vorciveis (mas, por isso, tambem geradoras de especial respon-
sabilidade) de contribuir para a descoberta de inten~oes legislativas e para
o estabelecimento de pardmetros hermeneuticos que facilitem as tarefas da apli-
caCdo . Por um lado, por o director da publicaFdo ter sido o presidente da
Comissdo Revisora que elaborou o Projecto de Rejbrma de 1995 ; por outro
lado, pela circunstdncia de muitos dos comentaristas terem colaborado, ofr-
cialmente ou ndo, mais ou menos directa e intensamente nos trabalhos da
reforma; por outro lado ainda, por durante anos haverem mantido entre si reu-
nioes cientifzcas onde muitos e muitos pontos da reforma foram discutidos ;
fnalmente porque, na sua condi~-do de universitdrios e de penalistas, convi-

vrn
Prefacio Coment 5rio Conimbricense do C'odieo Penal

vendo diariamente com os comentarios sistematicos existentes em ordena-

mentos juridico-penais estrangeiros, possuem a plena consciencia do quanto
a praxis portuguesa se pode lamentar, com razdo, de ndo receber da doutrina
o apoio indispensavel as tarefis da aplica~do do direito penal.
Concordancia absoluta entre todos os comentaristas participantes desta
obra existe, na verdade, quanto a um ponto: quanto a necessidade urgente de
oposi(do - em geral, mas particularmente numa materia como a do direito
penal - a ideia de, pela propria natureza das coisas, existir um .fosso irre-
dutivel e intransponivel entre os modos de considera~do teorico e pratico.
O suposto subjacente a presente obra e diametralmente diverso e reside, em
verclade, na convicCdo do existencia de um continuo entre teoria e pratica, corn
o qual se depara, de forma paradigmatica, no momento da aplica~do; e e pre-
cisamente um guia para a aplicagdo o que os comentarios seguintes desejam
constituir. Assim sendo, o seu ponto de partida e formado por aquele conjunto
de questo`es com que os aplicadores do C6digo - sobretudo os magistrados,
judiciais e do Ministerio Publico, os advogados, os orgdos de policia crimi-
nal - deparardo com maior fire quencia no seu dia-a-dia e que, tendo sobre-
tudo em vista os inevitaveis referentes constituidos pela pratica da aplica~do
do direito anterior, sera susceptivel de Ihes causar maiores duvidas e per-
plexidades . Mas que, por isso mesmo, .sera aquele conjunto de questoes a
que os doutrinadores e os estudantes do direito tendo de conceder mais cui-
dada aten~ do . Para que tambenl em todo este dominio se revele a filsidade
- ja uma vez demonstrada por Kant - do brocardo segundo o qual "into pode
ser exacto na teoria ma,s ndo vale para a prcixis" .

Encontrava-se esta obra ja em avan(-ado estadio de elaboracdo quando

na Assembleia da Reptiblica .foi apresentada a Proposta de lei n" 801VIl
relativa a altera~oes do C7'odigo Penal, na versno de 1995, algumas das
quais atinentes a preceitos da Parte Especial. E sabido como a referida pro-
posta de lei foi. recusada pela Assembleia, mas tambem como ela foi no
essential retomada no corrente ano, dando lugar a recentissima Lei no 65198,
de 2 de Setembro . Todos recordardo, por outro lado, a historia das tentati-
vas, levadas a cabo nos doffs ultimos anon e ate ha pouco, de alterap o da
norma da Parte Especial do Ccidigo Penal relativa a interrup~do voluntciria
da gravidez . 'Todas estas circunstancias determinaram um atraso na con-
clusdo deste Comentario e mesrno, para muitos colaboradores, a necessi-
dade de refazer, ate por- mais de uma vez, o trabalho jet escrito. Mas ndo se
quis renunciar cr apresentar unia obra corresp.ondeme por inteiro ao estado
legislativo presente .

Vill
Comentario Conimbricense do C6digo Penal Prefacio

Duas explica~oes sobre as caracteristicas da obra se impo`e ainda que

sejam dadas ao leitor

A primeira tern a ver com a circunstdncia de o Comentdrio versar uni-

camente a Parte Especial do C6digo Penal. A explicaCdo resume-se em que,
diferenternente do que sucede com esta parte, a Parte Geral tern dodo entre
n6s lugar, felizmente, a uma serie mais ou meisos continuada de liVoes uni-
versittirias, de tratamentos sistemdticos, de coment6rios e de monografias,
tie modo a ndo poder diner-se que o te6rico e o pratico do direito, no que toca
aos problemas ali contidos, ndo tenham ao seu dispor, com relativa comodi-
dade, informaCdo bastante para a sua tomada de posipdo ou para a sua
decisdo. Diferentemente, insiste-se, do que sucede com a Parte Especial, sobre
a qual desde hd muito se dispoe s6 ou de trabalhos monogrdficos dispersos
e avulsos ou, de forma sistematica completa, de anota~des pr6ticas cujo
merito e utilidade sdo indiscutiveis, mas que ndo querem assumir-se como tra-
tamentos teoreticos e doutrinais.

A segunda explicaVdo prende-se com o facto de o Comentdrio se inti-

tular "Conimbricense" . Convem deixar claro que esta menVdo se prende uni-
canrente com a circunstdncia de todos os comentaristas terem, se bem que em
epocas diferentes e em diversos graus, estudado nos bancos da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra e dela haverem recebido formavao .
Todos eles .forarn assim disci'pulos do director da publicaVao, tendo com ele
trabalhado e continuando ainda hoje a trabalhar em tarefas universitdrias rela-
cionadas com a Ciencia Criminal. Isto fan compreender que tivesse sido este,
e ndo outro, o conjunto de estudiosos que o director entendeu convidar para
a execu~do de uma tarefa altamente complexa - ndo apenas do ponto de vista
cientifico, mas tambem do da sua execu~do prdtica; de uma tarefa para a qual
os computadores, os telefones e os telefaxes ndo constituem ainda hoje meios
suficientes de auxilio e minima garantia de que as dificuldades serdo, na
medida do possivel, ultrapassadas com exito. A razdo do qualificativo cons-
titui pois (e s(S) uma homenagem que os comentaristas, una voce, pretendem
prestar a Alma Mater Conimbrigensis e d sua Faculdade de Direito. Ndo
constitui urna forma larvar de referir uma "Escola Conimbricense do Direito
Penal" . Uma tal Escola felizrnente ndo existe, no entendimento que este apodo
ganhou outrora no cameo do direito penal - sobretudo em Itdlia, mas tam-
bem entre n6s --, como conjunto de pessoas que pensam todas da mesma
maneira as coisas essenciais; e que dai partem para uma luta sem quartel con-
tra quern. pensa de modo diverso, contra infieis e dissidentes . Na"o havendo pois

IX
 Prefacio ComentArio Conimbricense do Codigo Penai

aqui nem Kapelle, nem Kapellmeister, nada tornaria os comentaristas mais

infelizes do que .serem tomados por sectdrios de uma qualquer "confissao
juridico-penal" -- ate porque entendem que nao precisam de tal para serem,
no plano cientifico e universitdrio, aquilo que modestamente sdo. A menos que
se queira dar ao epiteto de "Escola" o sentido do espirito universitdrio que
vive num grupo pautado pelo percorrer de toda uma carreira dedicada a
investigaVdo e ao ensino ; espirito que faz nascer entre eles la~os inquebran-
tdveis de respeito, de entreajuda e de solidariedade.

Do que acabou de ser dito se depreende que, apesar dos esforCos desen-
volvidos, pelo director da publica~do e pelos comentaristas, para reduzir ao
minimo fricgdes doutrindrias e evitar contradiCoes, essas possum muito bem
existir e se adivinhem mesmo quando se pergunte pelos pressupostos subja-
centes a algumas das posiVc5es dejendidas ; pressupostos sobretudo derivados
de implicaCoes com materias da Parte Geral, mas nao so necessariamente, antes
muito possivelmente chegando aqui e ali a tocar a Weltanschauung de cada
um. Por isso cada comentarista carrega sobre si a inteira responsabilidade
dos comentdrios que the coube .fazer e que consequentemente assinou. Mas por
isso tambem os comentdrios assumem um carcicter o mais possivel sintetico
quanto a fundamenta~do, indo a indica~do da historia dos preceitos, das,fon-
tes e da bibliografia reduzida ao minimo imposto pela probidade intelectual
e renunciando conscientemente a pura erudi~ao . O mesmo se Bird, de resto,
de indic:aVoes da experiencia criminologica e da jurisprudencia portuguesas
que se nao tenham revelado absolutamente essenciais a compreensao das
solu~oes constantes do novo texto legal; o que -fzque referido de passagem -
nao constitui uma facilidade, sendo uma terrivel difculdade para o comen-
tarista, sabido como e hoje ser a partir da "realidade criminal" que o discurso
juridico-penal (seja qual for a natureza que concretamente assuma) deve ser
cunhado e desimplicado . Os autores esperam todavia poder, em eventuais
edi~oes futuras, dar- conta mais minuciosa daquela experiencia, bem como da
jurisprudencia e da biblio,grafc`a que sobre o diploma venham a ser publica-
das; como ainda, obviamente, de todas as criticas, ancclises e sugest5es que
venham a ser propiciadas pela obra agora dada a ptlblico .

Na estdtica de um livro impresso mal pode sobressair a dindmica ine-

rente ao problema do crime e a interacFdo dos _ fctores que o integram ou que
para ele relevam. E tambern disto, para alem das suas insuficiencias pro
prias, tiveram plena consciencia os colaboradores nesta obra . Mas, pesadas
que foram todas as difculdades e reconhecidas todas as .fragilidades, prefe-
Coment:irio Conimbricense do Cndigo Penal Pref$cio

riram arriscar e dizer, a ficarem mudos ou se limitarem a murmurar Talvez

ate - se bem que comentarios juridicos, ai de nos, ndo sejam versos . . . para
desespero de quem o.s faz e tristeza de quem os le - lembrando aquilo que
Rainer Maria Rilke [na tradut.-do de Paulo Quintela] exauturou como a

" . . .velha maldigao dos poetas,

que se lamentam quando deviam dizer,
que sempre julgam o proprio sentimento
em vez de the darem forma" .

Coimbra, Dezembro de 1998

Jorge de Figueiredo Dias

 ABREVIATURAS

AASTJ Colectanea de Jurisprudencia . Acbrdaos do

Supremo Tribunal de Justiga (Portugal)
AATC Acbrdaos do Tribunal Constitucional (Portugal)
Ac . Ac6rdao
Actas 1966 I, II Actas das Sess6es da Comissao Revisora do
('6digo Penal, Parte Geral, I, II, separatas do
Boletim do Ministerio da Justiya, 1966
Actas 1979 Actas das Sess6es da Comissao Revisora do
C'6digo Penal, Parte Especial, separata do Boletim
do Ministerio da Justiga, 1979
Actas 1993 C6digo Penal. Actas e Projecto da Comissao de
Revisao, Ministerio da Justiga, 1993
ADPCP Anuario de derecho penal y ciencias penales
(Espanha)
AE-AT Altemativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, All-
gemeiner Teil, 1966
AE-BT Person Altemativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Beson-
derer Teil : Straftaten gegen die Person, Erster
Halbband, 1970
AE-BT Politisches StR Altemativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Beson-
derer Teil : Politisches Strafrechts, 1968
AE-BT Sexualdelikte Altemativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Beson-
derer Teil : Sexualdelikte - Straftaten gegen Ehe,
Familie and Personenstand - Straftaten gegen
den religi6sen Frieden and die Totenruhe, 1968
AE Sterbehilf'e Altemativ-Entwurf eines Gesetzes fiber Sterbe-
hilfe, 1986
AIDP Association Internationale de Droit Penal

XIII
Abreviaturas Comentario Conimbricense do C6digo Penal

ANToi
.ISEI Francesco Antolisei, Manuale di diritto penale :
Parte speciale, 1 1'' ed . a curd di Luigi Conti, 1995

AR Reforma Assembleia da Repdblica, Reforma do C6digo

Penal. Trabalhos preparat6rios, 4 vols ., 1995

AR Assembleia da Repdblica

Ass. Assento

BFD Boletim da Faculdade de Direito (Coimbra)

BMJ Boletim do Minist6rio da Justi~a

Broteria Broteria . Cultura e Informagao (Portugal)

CAVALEIRO Dt: FERREIRA Manuel Cavaleiro de Ferreira, Lipoes de Direito

Penal, Parte Geral, I, A Lei Penal e a Teoria do
Crime no C6digo Penal de 1982, 4" ed ., 1992

CC C6digo Civil

CConst Comissao Constitucional

CE C6digo da Estrada

cf. confira, confronte

CHAUVEAU / H~i.tE A. Chauveau et F. H61ie, Theorie du Code Penal,

ed. Nypels, 3 tomos, 1859-60
cit . citado(a)
CJ Colectanea de Jurisprudencia (Portugal)
CP C6digo Penal
CPC C6digo de Processo Civil
CPP C6digo de Processo Penal
CRESPI / STELLA / ZUCCALA / nome Alberto Crespi, Frederico Stella, Giuseppe Zuccala
do comentarista (dirs.), Commentario Breve al Codice Penale,
1986

CRP Constitui~.do da Repdblica Portuguesa

D / TR6NDLE Eduard Dreher, Strofgesetzbuch and Nebenge-

setze, a cargo de Herbert Tr6ndle, 47" ed ., 1995

DJT Deutsche Juristentag

DL Decreto-Lei

DR Diario da Repdblica (salvo outra indica~ao

refere-se a I Serie)

XIv
Comentirio Conimbricense do ('6digo Penal
DRZ
E1962
EdD
EDUARDO CORREIA 1, 11
EDUARDO CORREIA, LiCoes
Eguzkilore
EncG
Estudos Beleza dos Santos
Estudos Eduardo Correia
Estudos Teixeira Ribeiro
FERRAO
FG
FIGUEIREDO DIAS, DP I1
FIGUEIRI;DO DIAS, Sumarios 1975
FIGUEIREDo DIAS, Sumdrios 1976
FIGUEIREDo DIAS / CosiA ANDRADI
Abreviaturas
Deutsche Rechts-Zeitschrift (Alemanha)
Entwurf eines Strafgesetzbuches mit Begrundung,
1962 (R . F. A.)
Enciclopedia del diritto
Eduardo Correia, Direito Criminal (com a cola-
bora~ao de Figueiredo Dias), I, 1963, II, 1965
Eduardo Correia, Direito Criminal (organizadas
por Rosado Coutinho e Pereira Coelho), 1949
Eguzkilore . Cuademos del Instituto Vasco de Cri-
minologia (Espanha)
Enciclopedia Giuridica, dirigida por Bruno Para-
disi, em publicagao (27 vols. a partir de 1998)
Estudos In-Memoriam do Prof . Doutor Josh
Beleza dos Santos . Numero especial do BFD,
1966
Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo
Correia. N6meros especiais do BFD, I, 1989,
11, 1989, III, 1990
Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Teixeira
Ribeiro, Numeros especiais do BFD, I, 1978,
11, 1979, III, 1983, IV, 1980
F. da Silva Ferrao, Theoria do Direito Penal Apli-
cada ao Codigo Penal Portuguez, 8 vols ., 1856-7
Festgabe
Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte
Geral, 11, As Consequencias Juridicas do Crime,
1993
Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal. Sumdrios
das LiCoes d 2° turma do 2° ano da Faculdade de
Direito. 1975
Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal. Sumdrios
e notas das LiCoes ao I " ano do Curso Comple-
mentar de Ciencias Juridicas da Faculdade de
Direito de 1975-6
Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa
Andrade, Criminologia . O Homem Delinquente
e a Soeiedade Criminogena, 1985
XV
Abreviaturas Comentirio Conimbricense do C6digo Penal

FS Festschrift

Gomes CANOTILHO / VITAL MOREIRA J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Consti-

tuiFdo do Republica Portuguesa Anotada, 3" ed .,
1993

GS Gedachtnisschrift
GSaal Der Gerichtssaal (Alemanha)
HURTADO POZO Hurtado Pozo, Droit Penal, Partie Speciale, I, 2 1991
IndP L'indice penale (Italia)
JA Juristische Arbeitsblatter (Alemanha)
JAKOBS Gunther Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Ted, Die
Grundlagen and die Zurechnungslehre, 2" ed ., 1991

JCP Jurisclasseur de droit penal (Franga)

JESCHECK Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de derecho
penal . Porte general . 4" ed ., 1993 . Tradu~ao de
J . L. Manzanares Samaniego da 4" ed . alema
JESCHECK / WEIGEND Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend,
Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Ted, 5'' ed .,
1996

JORDAO Levy Maria Jordao, Comentdrio ao Codigo Penal

Portuguez, 4 tomos, 1853-4

Jornadas 1983 Centro de Estudos Judiciarios. Jomadas de Direito

Criminal . O Novo C6digo Penal Portuguese
Legisla4ao Complementar. Fase 1, 1983
Jomadas 1996 Centro de Estudos Judiciarios. Jomadas de Direito
Criminal . Revisao do C6digo Penal . I vol ., 1996 .

Jomadas 1998 Centro de Estudos Judiciarios. Jomadas de Direito

Criminal . Revisao do C6digo Penal. 11 vol ., 1998 .
Jomadas FDUL Jomadas sobre a Revisao do C6digo Penal, orgs .
por Maria Femanda Palma e Teresa Pizarro Beleza,
Lisboa, ,kAFDL, em curso de publica~ao ( 1 )
JR Juristische Rundschau (Alemanha)

(') Esta colectanea encontrava--se ainda no prelo no momento em que os presentcs comentarios loran)
claborados. Por isso as refesencias sao feitas apenas a alguns artigos quc os respectivos autores deram ama-
velmente a conhecer, ainda em provas tipogrificas, a alguns dos comentaristas, gentileza que cstes cole-
gialmente agradecem .

XVI
Comenlirio Conimbricense do C6digo Penal Abreviaturas

JRel Jurisprudencia das Relay6es (Portugal)

Jura Juristische Ausbildung (Alemanha)

JUS Juristische Schulung (Alemanha)

JZ Juristenzeitung (Alemanha)

KIENAPFta_ 1, 11 Diethelm Kienapfel, Grundriss des osterreischis-

chen Strafrecht, Besonderer Teil, Band I, 1984,
Band 11, 1980

L Lei

LACKNFR Karl Lackner, Strafgesetzbuch mit Erlduterungen,

17" ed ., 1987

LARGUII R Jean Larguier, Droit penal special, 1994

LEAL-HENRIQUI.S / SIMAS SAN-- M. Leal-Henriques e M. Simas Santos, O C6digo

ros 1982 I, 11, 111, IV Penal de 1982, 4 vols ., 1986-7

LFAi-HI NR1QUES / SIMAS SAN- M. Leal-Henriques e M. Simas Santos, C6digo

ros l, II Penal Anotado, I" vol ., 1995, 2" vol ., 1996

LK Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, I1" ed .,

org. por H.-H.-Jescheck, W. Ruf3 e G. Willms,
1978-1989

loc. Local, locu~ao

MAIA GON4ALVES Manuel Maia Gon~alves, C6digo Penal Portu-

gues Anotado e Comentado e Legislapdo Com-
plementar, 10" ed ., 1996 . (Edi~6es anteriores
encontram-se especialmente referenciadas pelo
numero e data da edi~ao)

MANZINI Vincenzo Manzini, Tratatto di diritto pcnale,

10 vols ., 1952

M / S / MAIWALD I, II Reinhart Maurach e Friedrich-Christian Schr6der,

Strafrecht, Besonderer Ted, a cargo de Manfred
Maiwald. Teilband I, T ed ., 1988, Teilband 2,
7" ed., 1991

M / ZwF Reinhard Maurach e Heiz Zipf, Strafrecht, All-

gemeiner Teil, I , T ed ., 1987

MedR Medizinrecht (Alemanha)

MI:ZGER Mezger, Strafrecht, ein Studienbuch, Besonderer

7~il, 4'' ed ., 1954

XVII
Abreviaturas Comentario Conimbricense do C6digo Penal

MONACO Monaco, Commentario breve al codice penale,

1992

MUNOZ CONDF Francisco Munoz Conde, Derecho Penal, Parte

Especial, 1(1: ' ed ., 1996. (Edi46es anteriores encon-
tram-se especialmente referenciadas pelo ndmero
e data da edi4ao)

NJW Neue Juristische Wochenschrift (Alemanha)

NStZ Neue Zeitschrift fur Strafrecht (Alemanha)
ob . obra
DJZ Osterreischische Juristenzeitung
org. organizador, coordenador, editor de publica4fo
conjunta
OS6RIO Luis Os6rio, Notas ao C6digo Penal Portugues,
4 vols ., 1923

PE Parte Especial
PG Parte Geral
PGR Procuradoria (Procurador)-Geral da Republica

Polis Polis. Enciclopddia da Sociedade e do Estado .

5 vols ., 1° ed ., 1952, 2" ed . em via de publicatsao
PR Presidente da Republica

PRADEL / DANTI-JUAN Jean Pradel e Michel Danti-Juan, Droit Penal

Special, 1995

Projecto 1991 Revisao do C6digo Penal. Fevereiro de 1991 .

Publica4ao policopiada do Ministerio da Justi~a

ProjPE 1966 Eduardo Correia, C6digo Penal, Projecto do Parte

Especial, 1966

ProjPE 1979 C6digo Penal, Parte Especial, Boletim do Minis-

terio da Justi4a, 291", 1979
RANIERI Silvio Ranieri, Manuale di diritto penale, ll, Parte
speciale, 3" ed ., 1952

RASSAI' Michele-Laure Rassat, Droit penal special. lnji'ac-

tions des et contre les paticuliers, 1997

RC Tribunal da Relagao de Coimbra

RDE Revista de Direito e Economia (Portugal)

XVIII
Comentirio Conimbricense do Codigo Penal Abreviaturas

RDES Revista de Direito e de Estudos Sociais (Portugal)

RDPCrim Revue de Droit Penal et de Criminologie (13e1-

gica)

RE Tribunal da Rela~ao de Evora

RFDUL Revista da Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa (Portugal)

RIta1DPP Rivista italiana di diritto e procedura penale (Ita-

lia)
RL Tribunal da Relagao de Lisboa

RU Revista de Legisla4ao e de Jurisprudencia (Por-

tugal)

RMP Revista do Ministerio Ptiblico (Portugal)

ROA Revista da Ordem dos Advogados (Portugal)

RoxIN Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3'' ed .,

1997

RP 'tribunal da Relagao do Porto

RPCC Revista Portuguesa de Ciencia Criminal (Portugal)

RPS Schweizerische Zeitschrift fur Strafrecht - Revue

penale suisse (Suiga)
SA PEREIRA Sa Pereira, Codigo Penal, 1987

S / S / nome do comentarista Adolph Schonke / Horst Schroder, Strafgesetz-

buch, Kommentar, 24" ed ., 1991, a cargo de
Theodor Lenckner, Peter Cramer, Albin Eser e
Walter Stree

s. n. o. sublinhado no original
s. n. sublinhado nosso

Sclvr Scientia Ivridica (Portugal)

SIMAS SAN'ros / Lt?AL-HENRIQUES M. Simas Santos e M. Leal-Henriques (orgs.),

Jurisprudencia Penal, 1995
SK (antecedido do nome do Hans-Joachim Rudolphi / Eckhard Horn / Erich
comentarista) Samson, Systernatischer Kommentar zum Straf-
gcsetzbuch, 1989

STJ Supremo Tribunal de Justiqa

XIX
Abreviaturas Comentario Conimbricense do ('6digo Penal

STRATENWERTt1 1, 11 Gunter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht,

Besonderer Teil, 1, 1983, 11, 1984

STRATENWERTH Gunter Stratenwerth, Derecho penal. Porte Gene-

ral, I - El hecho punible (trad . de Gladys
Romero da 2" ed . alema), 1982
Stv Strafverteidiger (Alemanha)
SubJud Sub Judice (Portugal)
TC Tribunal Constitucional

TRECHSEL Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch .

Kurzkommentar, 1989

Vives ANT6N i nome do(s) Tomas S . Vives Ant6n, coordinador, Comentarios

comentarista(s) 1, 11 al Codigo Penal de 1995, 1, 11, 1996

WELZi?L Hans Welzel, Dos deutsche Strafrecht, I l" ed .,

1969

WK Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, diri-

gido por Foregger e Nowakowski a partir de 1977
ZRP Zeitschrift fur Rechtspolitik (Alemanha)

ZStW Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissens-

chaft (Alemanha)
 COMENTARIO CONIMBRICENSE DO

CODIGO PENAL
PARTE ESPECIAL

TOMO I

Dirig«to nor
JORGE DE FIGUEIREDO DIAS

AMERICO TAIPA DE? CARVALHO . A . MEDINA DE SERA . A . M . ALMEIDA COSTA .

ANABELA MIRANDA RODRIGUES . A . PEDRO CAEIRO . CRISTINA LIBANO MONTEIRO.
HELENA ISABEL MONIZ. JORGE DE? FIC;UEIREDO DIAS . JOSE DE FARIA COSTA .
J . M . DAMIAO DA CUNHA . MANUEL DA COSTA ANDRADE . MARIA DA CONCEI(;AO
CUNHA . MARIA JOAO ANTUNES . PAULA RIBEIRO DE FARIA .

Coimbra Editora
1999