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  • Oliveira Ascenção - Direito Civil. Reais (5a Ed. Reimp. 2012)

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    @ | Blo ol MoT Lo) | DIREITO CIVIL i REAIS Peer ee | \ i \o< a © eS 2 co Q 2 SoM Ty caP{TULo 1 ‘A CATEGORIA «DIREITOS REAISs 1. A detaminaglo postva doe direitos dicpinados 1—Ao inicir © estudo do Direito das Coisas, ante- cSpemos um certo niimero de nogées fandamentais, cuja demonstragio serd feita ao longo deste live. (© Divito das Coisas é um ramo de ordem juriica, demarcado pela doutrina e cansagrado pela codificagao. Esse ramo disciplina a atribuigio das coisas em ter ‘A atribuigio das coisas em termos reais faz-se tecnica- ‘mente através da categoria edircito reale. As categorias juridieas nfo so abitrévia. Cada autor pode ter um modo préprio de recortar 0 veiw rel © de 0 eontrapor sum seslanes disllue sub- Jectivos. Mas 0 que interessa é detectar a categoria de eireito reals que funda objectivamente a realidade jusidica por- tuguesa, EA categoria que funda essa realidade juridica deverd corrosponder um regime juridico, diferenciado dos regi- mes das outras categorias de direitos subjectivos. TI Na ordem jurdica portuguesa munca se encontra Aefnigio ou diciplina gnérica dos direitos reais (0 tito do Direito das Cains eagoca-se na dscptin de tipos singular. A partida, nem sequer podomos saber se todos sio direitos reais, ¢ se haverd direitos reais regulades fora do livro do Dieito das Coisas. ‘Mas avangamos jd que a categoria wlireito real» néo 6 estrana & lei. HA sobrotudo manifestagses constantes de duas nogbes: —direito real de goz0; —direito real como categoria geval Veremos depois que se encontram ainda outras cate- sgorias de direitos reais, como os de garantia e de aquisicZo ‘que representam modalidades daquela categoria geral III — Direitos reais de gozo. Bntram nesta categoria cinco situagdes das previstas xno Livro IIL —propriedade; —usufruto, uso o habitacio; —enfiteuse (hoje abotida); superficie: —tervidio, $6 fica de fora a posse, Mas a relagio desta com 0 go20 das coisas ficard claramente evidenciada na andlie ue a sen tempo fazemos, A categoria odireito real de gozoe corresponde um regime, Por exemplo, os direitos reais de goz0, e s6 cles, sho susceptiveis de usucapito (art. 128 A semethantes direitos ¢ dedicado especficamente 6 livro do Dizcito das Coisas IV—A categoria wdireito reab. ‘Mas na lei portuguesa ests disiplinada uma categoria mais vasta de direitos, que nos interes, A cetera «Divcitn Reise » ‘De mumerosos Iugases se infere uma figura ampla —a do iireto real—de que 0 dircito real de gozo & subespécs, ‘Assim, 0 art. 1599.9 contrapée direitos reais de goz0 1 diretor reais da garantia. (© ax. 574. contrapée diteita real a dizeito pessoal © art, 1251.9, que abse o Livro IT, refere @ posse «ao exerccio do direito de propriedade ou de outro direito real © art 408. fala na constituigio © transferéncia de Gireitos reais sobre coisa determinada, 0 art. 19068, consagrando 0 mumerus clausus, refere a constituco de figuras «com cardeter reat. 03 arts. 4189 ¢ 421 falam em figuras de origem regorial com efiedcia real. Esta previsio ¢ até parti= cularmente importante, porque as figuras af previstas no se enguadram nem na modalidade dos direitos reais de 4gor0, nem na dos direitos reais de garantia, ‘Dessas ¢ doutras disposigtes desprende-se uma cate- ‘goria mais ampla, a do dirito real, por oposigio As outras categorias de direitos subjectivos. ‘A essa categoria ampla corresponds também um regime juridico especifco. Assim veremos a0 falar de tipicidade, comunhio, defesn e outros aspectos mais Podemos dizer que é & andlise deste segime comum que é dedicada a parte geral dos direitos reais. 2. A Sungto pritca © 4 vasatidade dos procests ténicos I—Todo 0 dircito serve objectivos priticos, Subjocente ao dizcito real dove estar uma fimela expecta, 0 dinito real serve a funpfo substancial da atribuigo " Dito Cit Rts das coisas & pessoas, permitindothes beneficar da uti- Tidade daquelas ‘Propiciar @ uma pessoa vantagens derivadas duma coisa ¢ assim a inalidade do dircito real. Tl Mas # mesma fangio substaneal pode ser desem- penhada pela ordem jaridica através de meios téenicos Aiversos. Pode nomeadamente essa vantagem ser tomada pos- sivel através da mediagdo de outra pessoa, que a pro- porciona com a sua actividade, ‘Ali teve consciéncia desta situagio, ao emunciar uma categoria de direitos pessoas de gozo, que opte 20s direi- tos reais de goro (eft. por exemplo os arts. 407.9 1682°-A/ je 2) ‘Quer isto dizer que a caracterizagio da fungo no basta para determinar qual © meio téenico (direito real ‘ou outro) que a Tei tipifica para o desempenho dessa fang. (0 critério que nos permitiré distinguir, dentro dos direitos funcionalmente dirigidos & atribuigto de utili ‘dades das coisas, quais sio of drcitos reais, nfo pode ser 4 um critério 26 funcional, mas um critéro estrutural Serd este que procuraromos determinar adiante, TIT— Antes, porém, deveremos munir-nos de mais algumas nogées prévias, que nos permitam avangar nesst catagoria que é 2 chave dos textos legis, ‘Vamos. recotrer inicilmente & dimensio histérica, ‘que nos permitird sperechermo-nes da fase de evolugio da ‘stratura jurdiea em que nos encantramos. A Categorte «Dien esis s A frmasSo da categoria edielto rele 1—0 ponte de partida deve ser dado pela figura romana da acto fw rom. ‘Vigsrou em Roma o prinefpio da tipicdade da tutela judicial, que as legisagBes modemas ultrapassaram (eft 0 art, 28 do Céd. de Proc. Civil). As situagdes substan- tivas <6 eram actuéveis judicalmente na medida em que coubessem nalgume das actiones que se reconheciam. Esta técnica levava a encarar todas as_sitvagGes. juridicas subjectivas pelo prisma da acgio. Nao admira por isso ue, con teleréncia A acglo, se tenha desenhado uma distinglo que viria a ter o maior alcance ‘Trala-se da oposigdo da actio im rom & actio in perso- nam. acti in rom, pata recorrer & expressio figurada, ‘mas muito eloguente, que 0s jurisconsultes romanos uti= lisavam,dirigiase contra uma coisa; a actio in personam dirgia-s contra uma pessoa, que deveria por consequéncia ter individualmente determinads. II—Todo 0 desenvolvimento posterior do Direito patrimonial assentardna_progressiva tomada de cons- idncia da oposicdo entre direitos referentes a pessoas ¢ direitos sobre coisas; ou, como hoje dirfamos, entre dire tos de cxédito e direitos reais Logo os juristas medievos impuseram & construslo romana uma mudanga de perspective que deu ao tema, definitivamente, a sua feigko actual. Considerando que toda a soglo tem por pressuposto um direit, deslocaram © problema para o campo substantive, passando a falar fem fs is rem e-em ins in fersonam, Poderio ser det nidos, muma frmula que fellecte no essencial @ posi ‘Gio dot autores anteriores & Pandectistica, respectiv ‘mente como um direito que recai directamente sobre uma coisa, © como 0 ditcito de roceber de pessoa deter- rminada wma prestacio, TIT—Até entdo, porém, falava-se de direitos reais como categoria de direitos (subjectives), apenas, ¢ no como rama do Direto (objectivo) 'E por infludneia da Pandectistiea que passa a assem tar na caracterizagdo dos diteitos subjectivos a sistema- tizagdo dos wérias ramos do Direito Privado, Gracas 2 chamada classficaglo germ4nica das relagges jurid- cas, que se funda na andlise de Savigny (), aparecem- “nos perfeitamente definidos, como ramos do Diteito Pri- vado, o Direito das Obrigagies e os Diretos Reais ‘Ora a oposigéo entre Dircito das Obrigagdes e Ditei- tos Reais assenta na distingdo entre direitos (subjecivos) de exédito © dizcitos (eubjectivos) resis, Esta antitese tome-se crucial, uma ver que dela passa a depender = Aistribuigdo das materias ea consequente aplicasdo a cada figura dos principios que se considerarem caractersticos dda categoria em que foi integrada, Nio admira por isso ‘que os autores tio aturadamente tenham trabalbado os ‘eanceitos de obrigagdo © de dineito ses. 4. A imprcisio terminoldgien 1—Nao basta conhecer a génese da expresso Dircitos Reais; cumpre averiguar se a terminologia ¢ adequada. Na Alemanha usa-se a desjgnagio Sachenrecht, que significa, traduzindo literalmente, Direito das Cosas. E esta também a aplicada mo Brasil 20 nosso samo © pce er ey tans 8 at fr Jeeta, womentammente lecorecto falar om logs jorcas rai, "Ste uo ico de Pa «Go Dir Gs Scetee A Categoria Diets Reson 2 prefeside pelo novo Cédigo Civil. A dovtrina nacional fala porém predominantemente em Direites Reais, de har- rmonia com a eplgrafe mantida por sucessivas reformas a disciptina universtéria, Il —Devemos preferir alguma destas denominagdes? Pensamos que nfo, visto que nem uma nem outra slo, final, exactas. A. Dinilo das Coisas. certo que os direitos com que deparamos neste curso se refersm necessariamente a coisas. Mas a expressio Direito das Coisas parece mais adequada para designar laquele conjunto de regras que tragam o estatudo juridico das coisas, digamos assim, e que tem 0 seu assento Prine cipal nos arts, 202.9 e seguintes. [Nesies preceitos,e de acordo com orientagso metodol6- ica inteiramente justticada, o legisladorestd ainda a fixar ‘qual o objecto sobre que hifo-de recair os direitos subjec- tivos, nlo a regular directamente esses mesmos diteltos. 0 Dieio das Coisas, entendido neste sentido imediato ¢ reatrito,integra-sematuralmente ne Teoria Geral do Dizeito. ‘$6 poderd por isso falar-se em Direito das Coisas ppara designar um dos ramos do Direito Civil, que engloba uma dada categoria de direitos subjectivos, se se atribuir 4 esta expressio um sentido convencional, B, Diveitos Reais, A pilavra reais deriva de res, rei, que significa coisa (). HA ascm entre as exprosstes «Dircito das Coisasy she maes Tae Tart omelet SS SE eee eDiveitos Reaiss monifestas afinidades, Mas as objecgtes fque levantmos & primeira nao tim j4 cabimonto quanto 2 express Direitos Reais. ‘Acontece, porém, que nos devemos ocupar agora de ‘um ramo do direto objectivo, e néo unicamente de uma categoria de diseitos subjectivos. Ora a expresso Direi- tos Reais, € muito adequada pata descrever esta segunda realidade, no consegue englobar a primeira, Esta defi- Clencia toma-se flagrante sea conftontarmos com as desig- nnagtes dos restantes ramos do Direito Civil: Dirito das Obrigagdes, Direito da Faralia, Divefo das Sucessdes, Por isto, quando se usa a expresso Diretos Reais pata designar um ramo do dircito objective, & foryoso reconhecer-Ihe também um sentido meramente conven- ional TI—Umna vex que nenhuma das expresses 6 intei= ramente setisfatéria, nio temos motivos para prefer ou repudiar nenhuma ‘delas, Usazemes ambas em inteira sinonimia, preferindo Dieito das Coisas quando quiser- mos tomar patente que no nos referimos aos direitos subjective seais. 5. Conteido do Disto das Coisas 10 Cédigo Civil de 1966 operou a autonomizacio do ramo Diseito das Coisas, a que dedicou o Livro IIT. [No dominio do Cie de 1867, neshum sector da I era rele. ride ao Dist das Coiss, on 200 Ditton Reais. Into no quer fier, evidentemente, se 0 Citgo nao teatame cas matéls ‘Mas facia sobrtuta sa Parte IT, sob a desgnagtor «Do Dizeito be Propradaden, A rolrtnia ao direc real incrementowsetodae via emt lee avulear ‘Tem tambien ntezese eerie que a partir a Reforma de 1800, fo arts 84S do Céaigo Civil (ris tarde evogad pelo Cédigo A caters «Dirtos Rees » do Registo Prada) declaron suetes resto wos dreitos reals obese ive. TI —Osistema do Céigo Civil assenta na clesifcagio sgermisita e, por isco, 0 Livro III ¢ dedicado ao eDireito das Coisss,”Temos pois na lei um importante ponto de ‘pastida para a determinagio da matéria que nos ocupa “sinda que esse ponto de partida deva mais tarde vir f ser superado, mediante uma delimitagdo mais rigorosa dda nossa diseiptina © Livro IIT divide-se em seis tftulos, denominados: I—Da posse; II —Do direito de propriedade: TIT—Do usufruto, uso © habitagio; IV—Da enfiteuse (hoje abolida); V—Do diteito de supertice; VI—Das servidaes prediais, Esta rooepso do Direito das Coisas como ramo do Aicito cbjectivo ndo foi acompanhada for expressa recep 0 da categoria drcio (subjetivo ) real. Nesuma refe- encia gmérica se The faz, porque o Cédigo ndo comporta ‘s capitulos em que mormalmente la se situaria 0 capitulo do contesdo das situasées jusiicas, dentro da Parte Geral, © 0 capitulo das disposigdes gerais, dentro do Dircito das Coisas. AI ~ Todavia, veificdmosjé inicialmente que o legis: lador pressupés a categoria dos direitos reais de goo, © para além dela, a categoria mais ampla dos direitos reais. Fora do Cédigo Civil o recurso a estas categorias € cada ver mais intenso. Ele vai desde a Lei m.° 2080, de 1948, eujo art. 21.9, ainda em vigor, considera expres: samonte o direito do supertico um discito real, até ao a Direto Ciit— Reis Dec.-Lei n.* 130/89, de 18 de Abril, que disciplina o direito real de habitagio periédica. Por isso dissemos logo no infcio que 0 Direito das Coisas() & 0 ramo da Ordem Juridica que regula a air. Duico das evisas em termes reais ‘A atribuigdo das coisas em termos reais equivale & atribuicdo de direitos subjectivos reais, Todas as dificul- dades se vio, consequentemente, transferir para a deter. ‘minagio do conceito desta categoria de direitos subjectivos, {Isso implica um debate, que neste momento sezia prema: ‘tro realizar ‘Mas porque, didacticamente, urge avangar um pouco ‘mais, de modo a termos tuma base suficiente para abordar ‘outros problemas prévios, convém partir de uma noo, Diremos simplesmente que os direitos reais sio direitos absolutos ¢ inerentes, funcionalmente dirigidos a outorgar vvantagens intrinsecas das coisas. Adiante glosaremos lar igamente este tema. (Tati: mando a expe estonia com Dior Rel, sm on eno hj CAPITULO 11 NATUREZA DO DIREITO DAS coIsAs 6. Tire comum « dirto institucional T= 0s Dineitos Reais sto considerados um ramo do Dito Civil. B esta, sem divida, a sistematizago de loge dominate, ‘las algumas refledes muito simples levamnos a prune tar secata manrra de ver & correcta Surgem insstentemeate, nas mais diversas discptnas, maté- tas que todos relacionam instintivnmente corn oe Direitos Reis Asim, false de uma propredade pbc; ertda-su as serves ‘uiministrativas; ete. Mesmo ao sertor do Dirto Civil we ober, parece, esta invasto dos Diritos Reals seo cso dos sutras fepusestudadoe no Dito da Fama, ‘Que pensar dosts fendmenos? A porpio dominante asenta na datingto de todo @ Dieito fm povleo'e privado. 0 Dieta das Colss vem assim a caber ‘tadicimalmente uo Divito Privado, Ayuela divsio fandameatal € porém pouso expressive, © clentftamente deve ser repudiads, Em seu gar deve se clo cada a distingdo do Dieito em comum e insinconal M—Consderames Divs Institucioal todo remo de Aeitoeajo niin & dado por uma intitaao que ele se dex fina a regular. A insttuggo & aqui fim, elemeato aglutnador «© trao distntve das norma que complet aque amo (). Neste Sentide, aio hd wm DieitoInsituclonal mas, em principio, tan. tos dititos institaconais quantas ax insite que immpertem (9, © cone de natin, wna ves qve sk we apostate Seo cin chs Se See Be 2 Dirito Cit Rete scipina eutdnoma, ¢ portanto a erlagio de um now namo 8 Dirt, Em contrapesedo 2 ele, 0 Direto Comum & dominado por rincpice xsntilmente ‘éeicoe,wsto qua so no requer mais ‘que aqbelainstitecionalizaszo embrionéia que & conatral a toda "onde Juridica, Direito Comum constitu eomo que um pattiminio aber & dsposipio de todos ramos istitucionais fo Dirito, que a ele necomariamenterecorrem 1 dsciplina das insiuigies a que se seportam, ‘Consequeternete, cada DiteitoTastituconal proce &adap- tagto das tegas de Diseto Comm aot seas Gas proprio, reli anid asi ialegragio institocinal das elementos que abrange. 7. A Sategrapo no dito comum 1 Betas observaresdio-nos 0 fundamento necesiio para procedermos A cxltka dn divisto lissca dos ramos do Ditito Ev, que permit individualizar os ramos do Dilto das Ciss Segundo a rientagte por née adoptada em O Dir, distnguimos tn ponte de vista dosteadrio eum ponto de vista pric, "No pono de vst dori, podemos sem remorss deixar de parte as psigdes dominantes. © Dito das Casas aparece ‘ot integra do Dit Cormum. Come as stuares que regula olen depois encontrace de nove no aio de ua dada stra, D estudio do Dirito das Cone apresentese doatrinariamente como frévo ao eotudo dos ramon instituionae que a ele reorem. cxame da conunhto conjugal de bas, por exemple, pessupde Daluralmente 0 conbecimento da nogso genéiea de comunhin. I —WNe font de vista prize, «nossa posi & mals dif ‘Atel provt cote Curso como ramp do Dict Civil, que traz Iplicka inno de delinitar de eerta manera 0 objecto do stad, } problema ressivese adoguadamente gragas a uma distingto: 44), Enquanto procedermos & fearto dos encets,prourae femba faut. comm penerabdnde, cecorrendo.portanto lim qualqocr sstrig @ Rormat etegradae em samo’ inatitulonais do Dist. area do Dito dat Ctsae 3 Ents 6 uma dae maie importantes cares actu mente propostas aoe estadloeas de Divitos Resi, Os ‘Sguetds.eliecor vio-ee tornando iagullelentes para Abrangor toda a grande massa de dados que uma répida fvelugio fer sug, noe qvadies doa vison rams iste ‘cima do Ditlto Compete a9 Dito das Csias, nto ebsorver todas ‘esas mali, 0 que seria substancialmente ineoreecto ( pratismente nocvo, mas eaborar os instrmmeatos fapazes de tomaram compreensiveis todas. a8 ani= fertagoes coneetas doe direts eels, sea qual for © amo em que eas ocoriam, Trata-e de uma obra que ‘vert ae rains com a maleabiidade oegor noes trios an enquadamento conti das matrias, maitas (Gs quais apenas tm merecdo wma essidrapo empl fica por parte dos ealtres do Dict 1) Mau do basta a frag dos conerton,énecessvi anda o extndo do regime. Como proceder neste sector? ‘Pareos seguro que nos nto podeao ent2ointeresar os fendmenos de nature real qe exo integeados em ‘noe instituconalzadoe de Disco. Limitarsoeemos ‘expor as liguras do direitos reis que histodiamente {emsidoabjecto do Dito Cv eingindonoe & sepia aque elas td al ecbido ‘kia, que oe nto pede dear de rovonhecer que te trasido renltadoe Seis TIL—116 ainda ramos insttuctnalizados do. Direlto que santé com 0 Diceito dae Coisas mtor pantos de contacto Por eae ato estudadas neste, sob fceréncias enganosss, ‘como 1 de propredades espa: eja 0 caso do Direlto Agro. “Aunicacia mio tem base cinta, Pode portm acontcer due, sa sunncin do disipina universtia espe, sam 08 farts de Distos Rens snbrecrregados com una primeira intro- Aipo da mate, Tratase porém dama acoplagao pragmstica (que no cbmvbila attonoma cinta das diseptings caPiTULo 11 ASSENTO LEGISLATIVO DO DIREITO DAS COISAS 8, Matias reguadas no Cédigo I—Deixando de parte a Constituiglo, que € 0 suporte legislativo de qualquer tamo do ditto, a sede da matézia do Direito das Coisas encontra-se fundamentalmente no Cédigo Civil © Cédigo de 1986 nso tem na sua erigem um snico ‘projectista, como fora o caso em 1867. E fruto de sobre- posigto de contribuigses diversas. Era pois fatal que se Tuotassem assimetrias na disciplina das varias matéras. 'No que respeita ao Dircito das Coisas, o Cédigo & ‘muito pouco inovador. Bm quase todos os dominios ele perpetua a stuagio normativa antecedente, intexpretada segundo a Revista de Ligisagdo e de Jurisprudéncia. Essa interpretagao 6 par- ticularmente rigida e individualizante; nem a cireuns- ‘incia de desde 1998 ter sido proclamado constitucional- ‘mente o principio da fungio social deixou marea naquele liv. TE essa situagdo atravessos ineshume © periodo socia- lizante © permanece inalterada no actual periodo liberal $6 a evolugio da Ciéncia Juridica permite atribuirlhe, aqui e além, um novo conteddo, 11 —Vejamos sumariamente quais as matérias regu: Iadas. Assoto Legato do Dirt das Cotas = No Livro TIT disciplinam-se individualizadamente cinco direitos: posse, propriedade, usufruto (junto cam 0 ‘uso € a habitaglo), superficie e servi A enfiteuse, que estava também regulads, foi abo- lida (. ‘A propriedade horizontal est compreendida no titulo a propriedade. ‘A uma primeira observagio logo se revela que © que aqui ett seyulado corresponde & zona tradicionalmente denominada dos direitos reais de gozo. Tudo o resto esté ausente deste livro; nfo hé soquer uma remissio para ‘outros lugares do Céaigo Sea todavia precipitado canchuir que os preccitos do livso do Direito das Coisas sé abrangem estas figaras. HA preceitos genéricos, que no podem deixar de atingit outros direitos: a proibigio da constituicto negoctal de figuras com cardcter real, por exemplo, que consta do art, 13989, nfo pode deixar de abranger também os dzeitos de garantia, tratados no Livro IL Efsctivamente, nos arts, 656.° e soguintes, como sgavantas especiais das obrigagées, estio regulados a con- Signagio de rendimentos, 0 penhor, a hipoteca, os priv gis sreditérios © a roteneto. Nes livros do Dieito da Familia e das Sucessoes se Proven os direitos reais que esses ramos institucionalizam. Ne art. 419° previ-se a promssa de alienasdo ou oneragdo com eficdcia real © no art. 421.9 0 dicito de referéicia com sficdcia rea Eb ainda densa legislagio extravagante. TH —Quereré tude isto dizer que o legislador nko consider que estes direitos sejam reais? No quer. ( Cootnuarnos pork & stra nt Aptnic eo, A chave do sistema do Cédiga & a soguinte: em cada livro setratam, quer os direitos principais abransidos pela sua eplgtafe, quer também os direitos subordinados, mesmo aque tenham naturcza diversa da dos primeiros, Isto é fexpressamente reconhecido no art. 1839.0, ao falar em direitos reais de gozo ou de garantia, bem como n0 art. 8240/2 Afinal, as garantias veais so verdadeiros direitos reais, para o legislador, se bem que roguladas fora do Livro do Direito das Coisas Isto nifo significa porém que tudo o que consideramos direito real também seja assim qualificado por lei. A excep: ‘io mais importante é eonsttuida pelo arrendamento,rogu- lado entre os contratos em especial (arts. 1022.°e seguintes), f para o qual ndo encontramos neniuma qualifieasio, mesmo indirecta, como direito real ‘Tambem seria preciptado concluir que todos os direitos cspecificados mo Livro III sto direitos reais. Veremos em breve 0 que pensar quanto a posse 8, Matiiasdeixads fora do CéAigo 1 ~ Com o novo Cédigo, algumas matérias que tinham. caldo no dominio de leis extravagantes foram reabsorvidas, mas na maior parte dos casos no sucedew assim. Leis entretanto surgidas continuam em vigor, Hmitando-se 0 digo a fazer para elas remissOes, em certos casos. Il —Assim, a legislagdo sobre registos ficou definiti- vamente excluida da lei civil. Rege hoje 0 Cédigo do Registo Predial, aprovado pelo Dec-Lei n.° 324/84, de 6 {de Julho; mas no Cédigo Civil 6 surgem zeferéneins espo- rédicas, A omissio € grave, porque o que reepeita aos cletos substantivos do registo cabe naturalmente a Ie ivi, Ausento Lali do Dir das Cle n © Céaligo também nfo reabsorveu a matéria de éguas. 6 contém, sob a referincia a propriedade das dguas, 0 regime das dguas particulares (arts. 1985.0 e seguintes); fe, sob a releréncia As servidses logais de aguas, o rogime de certs aproveitamentos coaetivos de dguas (ats. 1557.9 fe seguintes). No resto continua a vigorar copiosa legis- lagio avulst. © diploma fundamental & ainda © Dec n° S787-IIIL, de 10 de Maio de 1919, ‘A Ienominada propriedade intelectual & expressa~ mente remetida para legislagio especial pelo art. 1908. 0 dircto de autor & hoje regulado pelo Cédigo do Direito de Autor © dos Ditcitos Conexos, aprovado pelo Dec Lei n# 63/85, do 1M de Margo, ¢ alterado pelas Leis 1. 45)85, de 17 de Setembxo,en.° 114)01, de3 de Sctembro. ‘A chamada propriedade industrial ¢ regulada pelo Codigo da Propriedade Industrial (Dec. n.° 90 679, de 24 de Agosto de 1940), © regime da caga e da pesca foi também deixado ‘para legslagio especial fart. 1319.) () ‘Também ficou excluido o quo, genericamente, pode- mos relrir a0 Divelo Mincivo © 20 Diveito Agrari E certo quanto a este iltimo, que se ineluiu uma seego, subordinada A epigrafe: «Fraccionamento © emparcela- ‘mento de prédios rdsticoss. Mas ao emparcelamento 36 é consagrado 0 art. 1982°, que indica os objectivos daquele remete para legislagdo especial ‘As matérias do dominio pubice, da expropriagdo e da requisiglo sé sho objecto do previstes muito. genéricas, como as dos arts, 104° © 19080 2 1310. (3 ( Hetrenos ea matina pops oe ios rel de gui. {8 festa nto pefeieters teat pat Ge tates cle gee raps to tp materi romain Pi ef senin psa i ar enn Se IIT —No que respite & logislagto extravagante sobre os diteitos reais que so agora previstos no Livro TIT, 4 do salietar o facto de o Cédigo ter admitido a superficie sobre quaisquer terrenos, ¢ ter previsto com desenvolvi- mento a proprisdade horizontal. Mas isto nfo quer dizer ‘que soja possivel dispensar a legislagdo extravagante, como ‘veremos nos lugares respective. Quanto a0 arvendamento, manteve-se 0 «regime excep- cional da Lei n° 2080 para Lisboa Porto fart. 10. do DeceLei n# 47344); mas hi jé copiosa legislagso posterior, em que avulta hoje o Dec-Let n.° 921-B)90, de 15 de Outubro (Regime do Arrendamento Urbano). 10, Legit superventente I — Esta sobreposigio de legislagio extravagante faze sentir em numerosos outros dominios. ‘Antes de mais temos as repereusstes da entrada em ‘vigor da Constituigao de 1976. ‘Trazia esta de inicio uma visio da propriedade dos reios de produglo, compendiada no axt, $9° da Cons ‘ituigio, ma qual o sector privado era apresentado como ‘um resto, apenas subsistente na fase de transigdo para 0 socialiamo, Era de supor que tal visto lovasse a alteragbes ‘profundas no livzo do Direito das Cosas. Mas surge 0 paradoxo, A revisio subsequente do Cédigo Civil, operada pelo Dec-Lei ne 496/77, de 25 ipcidade 1°49, 4 anotagto de Pires de Lin 9 Ae Rl Lond, e's te Xavonton be Took an RLY. ano TOL pg 34. Parte Sata Stpjaaeo igs sida noe novos pln Bhan ca do De, EE tat de@ de Secambra do Mal (Regains de Oropio Cov ‘ada oe Fateno as Movadn Utramaran) em ene 0 ee, po Soop Assent Legltve do Dirt dat Cosas > de Novembro, altera radicalmente o Direito da Familia, parcialnente o Dircito das Sucessdes ¢ em menor medida ‘outros dominios; mas no comporta uma dnica allorao oriunda do Direito das Coisas, Veromos adiante qual 0 significado das orientagées sgerais cmstantes da Constituigao. Hé todavia que recor rer ainda & Constituigio a propésito de disposigdes par- celares TI~E assim que nos surgem referéncias & posse i, figura que tert de ser confontada como nstituto da posse © at, 1019/2 da Constituiglo manda extinguir os regimes de aforamento e colonia. Destesfalaremos not lugares respectivos. ‘Visio preceitos prevéem a nacionalizaglo, 0 confisco © 8 expoprigto de bens Desiase doutras mengtes parcelares se flaré adiante. TI1—Também 2 legislagio ordindria foi intensa. Basta pensar nos numerosos diplomas que estabelecem servidoss administrativas ¢ limitagges ow restrigdes de utllidad publica 208 direitos reais. capituLo Iv SISTEMA HL, A situago legal T—Vigora no Direito das Coisas 0 principio chamado do numerus clausus — que é comummente entendido como significando que nfo so admitidas outras figuras de Gicito real além daquclas que constem da Ie Este principio estard na origem do modo de arrumagio corente da matéria de direitos resis, que é quase inteira- ‘mente empirico. Os Cédigos Civis costumam limitar-se a regular individualizadamente os vatios direitos reais con- siderados —propriedade, usufruto, enfiteuse...—come- ando notmalmente pela posse. Assim provede também © Cédigo portugués actual. Ansalisemos pois o respective sistema. T—Ni pode deixar de estranbar-se um certo casufsmo, que contrasta com o cardcter que deve ter um digo — que, por definigio, deve scr sistemético e cien- tifico. Com grande feequéncia so focam grandes temas somente a propésito de ume sitwapdo singular. Por exem= plo, discutese se 08 direitos, ou podetes, contides nos dizctos reais, estio sujeitos & preserigso. O art, 1955.0 vem dizer'nos que 0 dirsito de demarcagio & impreseri- tivel. E nos outros asos, 0 que se passa? ‘Vamos também encontrar grandes sectores tratados a propésito de ligardes ecasionais com determinados temas, a £ assim que a usucapifo vem prevista no titulo da posse, ‘quando aplicdvel a todos os ditctos reais de gozo () Da mesma forma, as restantes causas de constituigdo vém. previstas caso a caso, a propésito de cada direito real E todavia, parece que muitos dos dicetos reais podem ser constituldes por contrat, testamento ou usucepito, Por: que no generalizar o que & geral? Se forse susceptivel de sgerar davidas a uplicabilidade dessas causas a um diteito Aeterminado, af se excluria ou esclarecia entio a sua inci- anc. Vlas claramente se pode fazer o mesmo raciocinio a propésito das causas de extingdo de direitos reais, No fitulo da propriedade mio hé nenhuma disposigao dedi- cada 4 esta matéria; mas ha disposigses especficns para 0 usuiruto (ast. 14760), superficie (art, 15360), servidio (att. 15692)... Ora, se hd causas que se repetem de dreito para dieito, porque nfo generalné-las? A previsdo num caso e a omissio noutros s6 cria perplexidade, Ostras dificuldades initeis resultam da alteragio de fermimogia que se verifica de hipétese para. hipétese, Assim, no art. 14780/l-, falase no ndo exerci; 10 fi 150B.)1-8, no a0 450.” No art. 1476/1 fala-se na reunido de dircito maior ¢ menor na mesma pessoa; n0 art. 15132%a falavarse na confusdo, Tratase de imper- feigses formais, algumas importadas directamente do Cgc anterior. TI —Mesmo assim hi previsdes genévicas, embora apafentemente se limitem a tum 06 disito real —-a pro- Pricdate eA ites ite e187 at tn pe SERRE oedema es igh 2 Dirt Cit Rats ‘fectivamente, quase todas as matérias constantes dios arts. 1902 e seguintes, ou sio gerais, ow escondem prinefpios gerais por debaixo da enganadora refeéncia a tum dieito real come outros. Parece pois que deveriam pertencer a ama paste eral, fazendo-se depois a propésito fe cada diveto as adaptagées exigidas pela sua fisionomia specifica. Eo Cédigo ndo deixa de 0 reconhecer por veres, ‘embora seguindo 0 caminho que m0s parece menos ade- (quado. E assim que a Secsao II, que tem a epigrafe SDefeca da propriedades, termina com a seguinte estatui- (Go fast. 1815.2): #As disposigges precedentes sKo aplicaves, om as necessirias correegies, & defesa de todo 0 dirsito reab, 12, A situa dovteniia 1 —Perante esta situago legal, nfo admira que tam~ bbém os autores se limite & exposigio dos vésios tipos Singulazes de diteltos reais, acatando lnsgements a siste- ‘mitica legal. E_tal como os Cédigos nfo costumam ter 4 preocupagio de isolar os principios comuns, assim a Goutzina nto se preoeupa muito com elevar-se so que liga tentre si os vérios modelos legais —com elevar-se 20 si tema, afl, Na Alemanba, nomeadamente, € normal of ‘tratados abrirem logo com a exposigso da matéria respel= tante A posse, considerada como um direto real entre 08 ‘outros. Entre nés, até ao advento da actual geraglo de civi jistas da, Faculdade de Direito de Lisboa, era costume ts exporigtes sistematicas da matéria serem precedidas ‘or una introdugio dedicada ao conceito de diteito real Sutame 3s fe a um os outro capitulo a que se outorgam foros de eneralidade, como 0 das classficagBes de direitos reas 11—S5e fosem efectvamente esas at Unicas matéran pas slveis de enstituir 0 objeto dua teoia geal do Dieto das AOS Sinclsto a thar sora a do que este efetivament, Cees cvava conc de Geto teal perience final de contas ‘TeiJpna Teoria Gera do Disito; no Dire das Colss 5 se por Artriaa rememorasao e a um aprofundamento de um concito Sate presopoto. Quanto A matin das classifiers, enquanto ee kr umn mera erdenar3o dos Upos legis até fonge de jus ‘iar 36 por sto cspéndio deca teri geal “hcrege gus wutres mates, que dealgumas partes se sugere (que slam comseradns gendrca, esto dependentes da conctesto eee hague aabeea va sateen, Acontoce assim com a pote Stil ao repreeeatar que um creto real entre onto, eabe Ss Ltuiramente na parte especial. Adinnte veremos qual a posto a adopter. 12, A meeiidade da teorin gral T—Aqui esté uma situagio prética que, uma vez ‘erica, néo pode deixar do causar estranhera. Porgué tao grande disparidade entre o Diveito das Coisas e 05 outros ramos da ordem juridica? No Dircito Fiscal, no Dipeito das Obrigagdes, no Direito Penal, por todo 6 lado, a existincia de tipos singulares no obstou 8 edificagdo de uma Parte Geral. Porque se deveria pro ceder diferentemente no atmbito do Direito das Coisas? T—Podese, é certo, invocar uma pluralidade de factores que estdo na origem da situagio actual, © nomea- damente os seguintes: a) As diferengas considerdveis existentes entre os ‘ésios tipos legais, que tormam o desenho da figura-base direto reat muito menos imediato do que acontece com 0 da obrigasio; )) © menor ambit de aplicagio dos prinelpios eras, uma vez que, vigormdo 0 mumerus dlausus, no se podem criar dizeitos reais ino ‘minados (ao contrério do que acontece com as ‘obrigagtes), no sendo portanto necessitia a descoberta de regras comuns para regulagSo integral de tipos nio previstos na le 6) A dolicionte técnica legisltiva que referimos jé, © que mio soube descortinar ow realgar os prin~ cfpios comuns; 4) Enfim, 0 atzaso na claboragio cientificn deste amo do Direito, atraso que se tem vindo suces- sivamente @ acentuar, em comtraposigo a0 apro- fundamento a que se tem procedido em matéria de Obrigastes, TIT—Eestas razses explicam, mas ndo justificem, © estado actual. Este ¢ teorieamente incorrecto, pois que toda 4 citneia procede por redupio do wério a0 une. Ea existincia de um mumerus clausus nfo tem impedido outros sectores, no Direito Penal om no Digcito das Sociedades, por exemple, a elaboraglo de uma parte geal. Esta situagdo é também praticamente insatsfatéra \Mesmo nio havende tanto interesse na elaboragi de wma tooria gers) como no Direito das Obrigagtes, resta ainda Juma messa muito importante de aplicagbes possiveis, onde se nko pode chegar com a pura exegese. IV —E isto impde-se de tal mancira que os autores, ‘mesmo sem dar por isso, nfo tém deixado de fazer teoria| Stone s igeral, embora a deficiente sistematizagdo tenha. perm fido manutengio de graves Jacunas: 2) Dissemos jf que foi a propésito da. propriedade aque 0 Cédigo considerou imimeras matérias que fandam afinal de contas a teoria geral. A dou- trina procede semelhantemente, Fala-se assim rna fungio social ou no fundamento da proprio- dade, nas restrigbes da propriedade, ete. A ver- dade que, debaixo de um titulo inadequado, © consideram problemas respeitantes a todos fs direitos reais. E mais uma consequéncia nociva do eardcter equivoco da palavra fro- priedade; b) A compropriedade, que & estudada como uma ranifestagdo da propriedade ou como um dircito real entre outros, reconduz-se afinal a um puro fendmeno de teoria geral—a contitularidade em dircitos reais; 2) Quando se estuda 0 registo pradial, se esclarece (com verdade) que este no representa em si objecto do Dircito das Coma, devendo todavia fer estudado nesta diseiplina por conveniéncia idéetiea, no deixam de se abordar matérias de auténtica teoria geral dos direitos. reais, ‘como a da influéncia do registo sobre os diteitos subjecivos a que este se refere Q); “2, an inn cen tai nat ‘imo Ms evens Jogo pata pou qe, ar de un {eon grote do iment, exo, td tae (fet foriae subjection que cab, eecsrameni, Serie Gea Bd © ‘ete setemitcn dan vides don essen prt 00 Dito das Gots oer nda gue pesto a0 Det das Oot sts dn fants dan nature extingis oo ia 4) A usucapido, estudada frequentemente @ props- sito da posse, ¢ causa genérica de aquisisfo dos dizetos reais) M4, Programa IE pois necessirio, uma ver que se comprova a justificago da teoria geral, escolher 0 sistema que ‘melhor sirva a finalidade em vista Pelo que dito fica, impte-se a demarcagio basiea de uma parte geral e de uma parte especial. A exposigio da contextura e do regime de cada dizeito real de per si, que constituiré 0 objecto da parte especial, deveré ser prece- dida pela exposigio de tudo o que é comum, ou respeita pelo menos a uma generalidade de direitos reais. Procedou ja a uma verdadcira demarcagio de uma ‘parte geral, no seguimento da orientagio por nés tomada, Menezes Cordeiro, cuja obra particularmente recomen- dams 11 — Masa parte geral abrange ainda um campo dema~ ado vasto de matérias, que roquerem também uma arru- ‘magio. ‘Para esse fim vamos utilizar os conceitos de estitica © dinamica, © recurso a este duplo ponto de vista na andlise dos fenémenos juridicos, que & obra da dontrina taliana recente ¢ se tem rapidamente propagado, parece ‘aos eapaz de prestar bons servigos em Discitos Reais, 4) Na estdtca @) vamos estudar o dircito real em. Hi. Tsto milo signifiea que 0 estudemos isola- TD Tal cme one a cam de xg Tae tates, Io, cfr tombe Eegse Sistema " damente, mas sim que, por um esforgo de sbstractifo, 0 considerames separado da cor- rente em que permanentemente se integra, alheio f formas de evolugio ou. transformagia b) Na dindmica estudaremos 0 movimento, ou sea, as vicissitudes () a que 0 dircito real pode estar sujet Consideraremos entio nomeadamente a aquisiio, a rmudifcapio © a extingio de direitos reais: tmdo 0 que reapeta pois A constituigl ¢ As mutagies dos dircitos recis. E otras matérias ainda surgem, que mos perm tinlo fazer uma ideia do que seja o devir do direito rel E este talvez o sector que mais abandanado tem sid, Nemeadamente, descura-se o estuda genésico das causss le extingio dos dizeitos reais, que permitiia atingir 0 nowessirio sistema. J nos parece pragmaticamente menos relevante dis- tingur, dentro da dindmica, uma fsilogia e uma patologia dos direitos reas. 111 — Parte especial No que respeita A parte ecpecial a sistematica ser dada pela clasificasio dos direitos reais segundo 0 con- ‘teédo, que adimte adopteremos como a fundamental Dentto de cada termo da clasifcagio (direitos reais fe goz0, por exemple) a ordenagio set indicada nos lugares respectivos. ©) Ocparconamos enetclaente 4 gue ot alinse denon cAaP{TULo V CONCEITO DE DIREITO REAL AS. Limitagio & coisa corpérea T—Que tipo de bens podem ser objecto de direitos reais? Na doutrina portuguesa considera-se_unanime- mente que s6 as coisas. Por isso 0 concoito da coisa ¢ central neste dominio. Deseavolvemo-to nas nossas lites de Teoria Geral sobre Os Bens. Nao o retomamos, por exigincias de economia diddctica, mas temos de considerar presentes as nogées entdo expostas, ITE que tipo de coisas? © Céadigo nfo responde, porque néo tem nenhum capitulo dedieado ao diteito real fem geral Mas nas disposigées gerais sobre propriedade proclama: 186 as coisas corpéreas, méveis ou iméveis, podem ser lbjecto do direito da propriedade regulado neste e6digor (art. 13022). Como dissemos, € nas disposigdes gerais da propriedade que se encontza a generalidade dos preceitos| aplicdveis aos direitos rais em conjunto. FE esta dsposicao Gclaramente extensiva a todos 08 direitos reais, ‘\afirmasi legal corzesponde efectivamente ao rogime instituldo, O regime do Cédigo Civil pressupte 0 eardcter| corplizeo da coisa, © € portanto inaplicavel As coisas ‘ncompéreas. U1 Ms o mesmo preceito screscenta: »..regalado rests ebdigor. Calmos na ambiguidade. Poders entio um fireto de propriedade, no regulado no Cédigo, recait sobre coisas incorpéreas? Bo que parsce signifiear logo 2 seguir 0 art. 13080, ao éeterminar que a propriedade intelectual esté sujeita 4 lesislago especial; mas que as disposigtes do edigo Ihe #o subsidiriamente aplicéveis, Aqui jf no 0 podemos aplaudir. Os bens intelectuais no sio objecto de propriedade, mas de ditetos de exclu- sivo, de natureza diferente. Nenhum dos preceitos apli dvds & propriedade, que no sejam resultantes de carac- terisicas comums a todos os ditcitos absolutos, se aplica 40s direitos inteloctuais, Por isso concluimos ha pouco {que os bens intelectuais nfo so objecto de diteitos reais; @ a aplicaglo subsididria das rogras do direito real 6 pork faerse em relagio a disposigges no caracteris- ticas da propriedade, como as dos arts, 1208.2 © 1309., por exemple ( 36, Dimitoeeabee distor # esr siveeniides [—Olereee difculdades particulares & problemdtica dos direitos. Como é natural, sé nos poderio interessar ossveis hipéteses de direitos reais sobre direitos, Comeluimos parém em geral que ma realidade milo hi ireitos sobre diveitos @}. E isto quer estejam em causa: 1), direitos singulares ¢ determinados; 2) complexos de direitos ou, se quisermos, univer salidades, 1) ant aii oo Dit de An « Die Cons, "7 dew ee, “ Dirto Cit Reis Teremos ocasifo de referir posteriormente algumas situagoes do primeito tipo, No usufruto de créditos, nomea damente, poderemos veriliar que s6 aparentemente so ddepara com um direito sobre um dieito, ‘A este ptopésito levanta-se a problemitica dos direi- tos reais sobre partes sociais, O Cédigo do Registo Comercial deita achas na fogucira, so considerar sujeta a registo a constituigio de dieitos reais de goz0 ou de garantia sobre pastes sociais de sociedades em nome colectivo e sobye partes sociais de sécios comanditados de sociedades em comandita simples ea sua transmissio, modi- ficagio e extinglo (art. 2); bem como a constituigdo ea ‘runsmisedo de usufnito, penhor, asresto, arrolamento enhora de quotas on de dircitos sobre elas e ainda quais- {quer outros actos out providéneias que sfectem a sua livre Adisposiglo fart. 3%) Como se trata porém de matéria depadente da deter- rinagio da natuteza da participagio socal, nfo entramos nna sua andlice IE Na eagunda modalidade as difeuldades sto mafores. Dever-se-io admitir direitos reais sobre a heranga ‘ono estabeleeimento comercial, por exemplo ? () (© problema é claificado se distinguirmos as univer- salidades de facto e as de dizeito ‘As wniorsalidadss de facto esto claramente fore do ‘nosso tema, So coisas svc eens, e nfo direitos: coisas complexas embora, mas sempre coisas, E por isso que © tusufruto de uma biblioteca ou a reivindieaggio de um rebanho mio suscitsm quaisquer problemas, E expresso 1) Sela 0 cao da bipetea de bres ar $62) do Cian do geld thas tal ne 9,67 ae Dusen fine wa) uae EEYGLin expmuncts ¢ hiptsn ce edulis ere osteo Dro Ret a neste sentido 0 art, 7B2]1 © 3 do Cédigo de Processo Gil TI — As dificuldades sugom quando se transita para as chamadas wniverslidades de dircito. Quem consiere Gus estamos perate tum ovo objecto de dicitos reais (ipresina-se por actos como a alienagio da heranga fart, 21248) on 0 usuiruto do estabelecimento comercial ‘Depuramos entio com tum complexo de direitos entre fos quals 3° estabelece, por qualquer motivo, uma certa imnificagio, E perante isso: 1a) on se pensa que esse complexo de dircitos repre~ fenta © objecto de um dircto real que recai sobre © conju: b) ou se pensa que nfo estamos pesante nenkum ovo bem, ¢ hé apenas uma nova afectagio de bens jf existentes Mas as universalidades de direito milo so coisas, so situagdes juridicas ou eojumtos de situagies. Blas sto colectivamiente transmitidas, através de um acto que @ fodas abrange, mas isso no as transforma de situag6es fem objecto de cutras situagaes jurdicas. O facto de um conjunto de situagies juridicas ser subordinado a wma ‘icssituie comum (como acanteco na sucesso, por exem- plo} no as coisifiea, nem as toma idéneas para serem objecta de novos direitos reais, chucidativa a andlise do caso particular da herange. Ela no & uma universaidade de dircito, nem tdo-pouco surge ccmo o objecto de situagies juridicas () ies assim confirmado © ast. 12022, ao limitar as coisas exrpéreas 0 objecto do dizcito de propricdade. (eas ames Stn 5 231 287229. 2 Dito Chit Rate 17. As bases do concio 1—0 camesito de dircito roal & também um tema de tooria geral. Mas nfo pode deixar de ser retomado nesta Introdugio, tantas so as consequéncias que deri vam da opgio que tiver sido tomada Os direitos reais preenchem uma categoria de direitos subjectivos, tal como of eréditos, of direitos de persona- lidade, 08 ditcitos potestativos, 03 direitos de exclusiva @ outros ainda. Mas a sua configuragio precisa provoca desde hi dois séeulos os maiores dissdios. Vamos expor apenas sumariamente a nossa posigio neste lugar, antecipando nogies. A matéria serd dosen- volvida mum titulo final, sobre a «Natureza do dircito real, I1—0 problema é antes de mais de sistemétiea Podemos tragar infindéveis classificagdes, que dividem de uma ou de outra forma os direitos subjectivos. Tudo Aepende do critério adoptado. Assim, se en estabelecer que fs ireitns reais

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