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II

1. Conceito material de crime e doutrina do bem jurdico; 2. Subsidiaridade da tutela penal de bens jurdicos; 3. Delimitao da pena, como meio de tutela subsidiria de bens jurdicos, perante outras sanes.

1. O conceito material de crime e a doutrina do bem jurdico Do conceito formal de Direito Penal, que demos logo de incio, no resulta qualquer limitao ou directriz, para o legislador, quanto aos factos que ele deve, ou no deve, sancionar penalmente - pois essa definio tem em vista delimitar o mbito da nossa disciplina no plano do direito positivo e, portanto, no pode fornecer qualquer critrio para apreciao do prprio direito positivo -. Uma tal limitao ou directriz s pode resultar de um conceito material de crime anterior ao Direito Penal positivo e do conceito de bem

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jurdico que lhe serve de base, os quais esto indissociavelmente ligados funo do Direito Penal (assegurar a proteco subsidiria de bens jurdicos fundamentais sobrevivncia da sociedade). Essa funo do Direito Penal retira-se da prpria funo do Estado de direito democrtico (das tarefas que a Constituio lhe assinala) que, nos termos do art. 2 da C.R.P., se funda no respeito pelos direitos individuais - os quais, segundo o art. 18, n 2, da C.R.P., a lei s pode restringir nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo essas restries limitar-se ao estritamente necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos -. a partir do conceito material de crime que podemos encontrar resposta para a questo de saber se o legislador est, ou no, vinculado a respeitar determinadas limitaes ou exigncias, no que respeita ao mbito dos factos punveis. Esta questo, muito discutida, desdobra-se em dois aspectos: a) por um lado importa saber se o legislador est proibido de estabelecer a punibilidade de determinados factos; b) por outro lado, h que averiguar se ele est obrigado a declarar punveis alguns outros. Comearemos por examinar o primeiro aspecto mencionado.

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1.1. Apoiado no conceito material de crime, o movimento de descriminalizao (entendendo aqui "descriminalizao" no sentido lato da excluso de condutas do mbito do Direito Penal, quer por deixarem de ser qualificadas como crimes, quer por deixarem de lhes ser aplicveis medidas de segurana) tem conhecido um intenso desenvolvimento a partir dos anos sessenta do sculo passado e tem-se manifestado, sobretudo, na exigncia de reduo do mbito dos crimes sexuais entre adultos, em que no haja violncia, e da substituio de numerosas infraces de natureza penal - sobretudo contravenes - por simples contra-ordenaes). Expresso disso , entre ns, no mbito dos crimes sexuais, por exemplo, a descriminalizao, efectuada pelo legislador penal de 1982 e mantida no Cdigo Penal revisto, da homossexualidade entre adultos (que no art. 71, n 4, do Cdigo Penal 1886 estava sujeita a medidas de segurana e actualmente apenas incriminada quando praticada com menor de 16 anos, cfr. arts. 175 e 172, n.2 do Cdigo Penal revisto) ou a prostituio (que, de acordo com o art. 70, n 5, do anterior Cdigo Penal poderia dar lugar a medidas de segurana) e, at certo ponto, a descriminalizao do adultrio, que era punido como crime contra a honestidade, nos termos dos arts. 401 ss. do Cdigo Penal de 1886 e, embora no possa ser enquadrado no mbito dos chamados crimes sexuais, tem na base

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da sua descriminalizao razes idnticas s da descriminalizao da homossexualidade e da prostituio. No que respeita ao movimento de descriminalizao que teve como contrapartida a criao ou alargamento do mbito das contraordenaes, podem referir-se, como reflexo ou expresso desse movimento no nosso pas, nomeadamente, a criao do Direito de mera ordenao social, pelo Decreto-Lei 232/79, de 24 de Julho, que, embora concebido como uma lei-quadro, continha uma disposio (art. 1, n 3) que transformava em contra-ordenaes todas as contravenes punveis com multa. Os ns 3 e 4 do art. 1 deste diploma viriam, no entanto, a ser revogados, pouco depois, pelo Decreto-Lei 411-A/79, de 1 de Outubro, em cujo prembulo se apontam quele diploma dificuldades vrias de aplicao prtica, bem como a sua duvidosa constitucionalidade (cfr., para maiores
desenvolvimentos, Teresa Beleza, Direito Penal, v.I, 2. ed., Lisboa, 1985, ps. 129 s. e 146 ss.). Em 1982 o Decreto-Lei 232/79 veio a ser revogado

e substitudo pelo Decreto-Lei 433/82, de 27 de Outubro, o qual com as alteraes que lhe foram introduzidas pelo DL 356/89 de 17 de Outubro, pelo DL 244/95, de 14 de Setembro, pelo DL 323/2001, de 17/12 e pela Lei 109/2001 de 24/12 - consagra o actual regime do ilcito de mera ordenao social. Desde ento muitas contravenes tm sido transformadas em contraordenaes. Vejam-se, a ttulo de exemplo, o Decreto-Lei 28/84, de 20 de Janeiro, relativo a infraces anti-econmicas e contra a

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sade pblica, o Decreto-Lei 376 A/89, de 25 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei 98/94, de 18 de Abril, que transforma todas as contravenes fiscais aduaneiras em contra-ordenaes (art. 2), o Decreto-Lei 20 A/90, de 15 de Janeiro, alterado pelo Decretos-Lei 394/93, de 24 de Novembro e 140/95, de 14 de Junho, que transforma vrias infraces fiscais no aduaneiras em contraordenaes, o novo Cdigo da Estrada, contido no Decreto-Lei 114/94, de 3 de Maio, alterado pelo DL 214/96 de 20/11, pelo DL 2/98, de 3/1 e republicado pelo DL265-A/2001 de 28/11, etc.. A fundamentao normalmente invocada para as exigncias de descriminalizao baseia-se num conceito material de crime, ou seja, um conceito de infraco que congregue a indicao das caractersticas que deve apresentar um comportamento humano para que o Estado esteja legitimado a declar-lo punvel. Como evidente, um tal conceito material de crime no pode extrair-se da lei ordinria, tem que ser transcendente ao ordenamento jurdicopenal. Ter que ser encontrado na ordenao axiolgicoconstitucional, pois s a Constituio limita o legislador penal ordinrio. O conceito material de crime subjacente ao movimento de descriminalizao, nomeadamente, nos dois domnios supramencionados (crimes sexuais e matria das contra-ordenaes), assenta em determinado entendimento da doutrina do bem jurdico,

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conjugado com a exigncia de que o Estado s sujeite a sanes penais condutas socialmente danosas, para tutelar bens jurdicos indispensveis ao livre desenvolvimento da personalidade de cada homem e ao funcionamento do sistema-social global (e no, por exemplo, para reprimir actos imorais, como a prostituio ou, eventualmente, a homossexualidade praticada de livre vontade entre indivduos adultos, os quais, como j se viu, no so punidos no Direito Penal portugus vigente; cfr., a respeito da homossexualidade com menor entre os 14 e os 16 anos, o art. 175 e, com menor de 14 anos, o art. 172, n2 (abrangendo entre os casos nele previstos tambm o da homossexualidade), do Cdigo Penal revisto). 1.2. O conceito de bem jurdico, postulado pela primeira vez, em 1834, por Birnbaum (ber das Erfordernis einer Rechtsverletzung zum Begriff
des Verbrechens, in Archiv des Criminalrechts, Neue Folge, Band 15, 1834, p. 149 ss.), tem tido uma evoluo histrico-dogmtica acidentada,

que aqui no pode ser exposta. Importa apenas referir, para o afastar como base possvel de um conceito material de crime, o conceito metdico de bem jurdico, propugnado por Honig (1919), Grnhut (1930) e Schwinge (1930), que consideravam o bem jurdico apenas uma forma abreviada de exprimir o sentido e a finalidade de um conceito legal, ou seja: uma expresso sinttica do esprito da lei, da "ratio legis".

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Como evidente, o conceito metdico de bem jurdico no pode, em caso algum, servir de base censura, dirigida ao legislador, por ter cominado sanes penais para comportamentos que no ofendem bens jurdicos. que, entendendo-se o bem jurdico como expresso sinttica da ratio legis, nunca poder haver preceitos incriminadores que no protejam bens jurdicos, pois todo o preceito, por mais criticvel que seja, prossegue sempre um determinado objectivo, tem sempre uma ratio legis. Assim, no exemplo referido da homossexualidade entre adultos, poderia dizer-se que o bem jurdico a "diversidade de sexo dos parceiros de actos sexuais" ou algo semelhante, o que tornaria impossvel, partida, qualquer crtica ao legislador, com base no argumento de que ele considerou punvel um comportamento no ofensivo de bens jurdicos. O conceito metdico de bem jurdico , em suma, imanente ao Direito Penal positivo e apenas til como instrumento da sua interpretao. Mas s um conceito de bem jurdico transcendente ao Direito Penal positivo pode servir de base a uma apreciao crtica das solues estabelecidas pelo legislador penal. Pois, como nota Roxin (Strafrecht, Allg. Teil, Bd. I, 3 ed., C.H.Beck, Mnchen, 1997,
2 IV, n 9 ss., cuja leitura se recomenda. H traduo para espanhol, por Miguel Daz y Garcia Conlledo/Javier de Vicente Remesal, da 2 ed. alem, com o ttulo Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997. Na nossa Doutrina cfr. no mesmo sentido, por todos, Figueiredo Dias, Temas Bsicos da Doutrina Penal, Coimbra, 2001, ps. (34-64) 42 ss.- cujo texto

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corresponde, com alguns desenvolvimentos e alteraes, ao texto contido em Figueiredo Dias/Costa Andrade, Direito Penal, Questes Fundamentais, A doutrina geral do crime, Coimbra, 1996, ps. (43-73) 52 ss..- bem como Taipa de Carvalho, Direito Penal, Parte Geral, Coimbra, 2003, ps. (60-72) 66 ss.) se

o conceito material de crime visa fornecer ao legislador um critrio poltico-criminal limitativo do poder de punir, isto , que limite o poder punitivo do Estado e o vincule quanto s condutas a punir, ento o conceito material de crime ter que partir de um conceito de bem jurdico-penal (ou bem jurdico com dignidade penal), dedutvel da Constituio, que a nica limitao imposta ao legislador num Estado de Direito, assente nos princpios Constitucionais. Esta ideia hoje absolutamente dominante, quer na Doutrina estrangeira, quer na portuguesa (cfr., na Doutrina
portuguesa, alm de Figueiredo Dias e Taipa de Carvalho, supra referidos, por exemplo, Costa Andrade, "A Nova Lei dos Crimes contra a Economia ...", in: Direito Penal Econmico, C.E.J., 1985, p. 83 ss.; idem, Consentimento e Acordo em Direito Penal, 1990, ps. 51 ss.; Karl Natscheradetz, O Direito Penal Sexual, Contedo e Limites, 1985, p. 101 ss.; Maria da Conceio Ferreira da Cunha, Constituio e Crime ..., 1995, p. 115 ss.; Taipa de Carvalho, Direito Penal, Parte Geral, Questes Fundamentais , Porto, 2003, ps. 60 ss, cuja leitura recomendamos; idem, "Condicionalidade Scio-Cultural do Direito Penal", Estudos em Homenagem aos Profs. M. Paulo Mera e G. Braga da Cruz, 1985, p. 91 s.).

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1.3. Como j referimos, o movimento de descriminalizao das ltimas dcadas, apoiado num conceito material de crime donde resulta que o Estado s pode incriminar condutas humanas para tutelar bens jurdicos fundamentais convivncia pacfica entre os cidados, tem-se feito sentir, nomeadamente, na exigncia de reduo do mbito dos crimes sexuais. A este respeito, h a assinalar o aparecimento na literatura penalista, h quase quatro dcadas ( cfr. a
monografia de Jger, Strafgesetzgebung und Rechtsguterschutz bei Sittlichkeitsdelikten, 1957), de uma corrente de opinio, que hoje conta

numerosssimos defensores no estrangeiro e em Portugal (entre os quais se contam entre ns, por exemplo, Anabela Rodrigues, Cortes Rosa, Costa Andrade, Costa Pinto, Fernanda Palma, Figueiredo Dias, Karl Natscheradetz, Lopes Rocha, Maria da Conceio Ferreira da Cunha, Sousa e Brito, Taipa de Carvalho, Teresa Beleza), segundo a qual no legtimo ao Estado declarar punveis actos com significado sexual que, por muito imorais que sejam, no violam a liberdade sexual de ningum nem so praticados em pblico ou noutras circunstncias de que possa resultar qualquer ofensa de interesses atendveis de terceiros, numa sociedade pluralista. 1.4. A outra exigncia, tambm j antes referida, feita com particular intensidade pelo movimento de descriminalizao das ltimas dcadas, consiste na criao e ampliao do mbito de aplicao das contra-ordenaes (com a consequente reduo do mbito do

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Direito

Penal,

sobretudo

quanto

matria

das

actuais

contravenes). Os pioneiros desta exigncia foram Goldschmidt, com a sua obra sobre "O Direito Penal Administrativo", publicada no princpio do presente sculo ("Das Verwaltungsstrafrecht", 1902) e Erick Wolf, com um artigo de 1930 sobre "A posio dos delitos administrativos no sistema do Direito Penal" ("Die Stellung der Verwaltungsdelikte im Strafrechtsystem", Festgabe fr Frank, Bd. II, 1930, p. 516 ss). Estes dois autores - bem como, mais tarde, Eberahrd Schmidt - assentavam na ideia de que o Direito Penal s deve punir condutas tico-socialmente relevantes e tutelar bens jurdicos cuja existncia seja anterior aos comandos estaduais que visam a sua proteco - como acontece com a vida ou a integridade fsica e a generalidade dos bens que so objecto dos direitos individuais. J no deveriam, porm, ser abrangidas pelo Direito Penal condutas cuja relevncia tico-social consequncia das prprias injunes que as probem e no atingem quaisquer bens que j existam anteriormente a essas injunes: pense-se, por exemplo, na violao da proibio de parquear um veculo em determinado local. Em casos como este ltimo, estar-se-ia perante simples actos de desobedincia aos comandos estaduais, que deveriam ser excludos do mbito do Direito Penal, e sujeitos a sanes de outro tipo, menos graves e que no envolvessem uma estigmatizao comparvel que est ligada pena.

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Nesta linha de orientao, surgiram na Alemanha - j em 1949, com a lei penal da Economia (Wirtschaftsstrafgesetz), bem como, com mbito mais largo, em 1952 e 1968, com a lei das contraordenaes (Ordnungswidrigkeitsgesetz) - diplomas legais que criaram e regularam a figura da contra-ordenao, que veio a ser introduzida em Portugal pelo Decreto-Lei 232/79, de 24 de Julho, revogado e substituido pelo Decreto-Lei 433/82, de 27 de Outubro, o qual (com as alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei 356/89, de 17 de Outubro e pelo Decreto-Lei 244/95, de 14 de Setembro) constitui a lei-quadro, actualmente em vigor, do direito de mera ordenao social. 1.5. Est, porm, longe de ser pacfica, na literatura penalista actual, a resposta a dar questo de saber se os crimes se distinguem das contra-ordenaes de acordo com um critrio qualitativo - como o de Goldschmidt e Erick Wolf, que, no essencial, o que vem sendo sustentado entre ns, desde 1969, por Figueiredo Dias (in: Jornadas de Direito Criminal, edio do Centro de Estudos Judicirios, Fase I, 1983, p. 315 ss., 328) e, embora com fundamentao diversa, tambm por Eduardo Correia (Boletim da Faculdade de Direito, n 49, 1973, p. 266 ss.) e Teresa Beleza, ( Direito Penal, v.I., 2. ed., 1985, p. 133) -, ou com base num critrio puramente quantitativo, estabelecido em funo da gravidade do ilcito e/ou da sano como defendem, por exemplo, Schmidhuser e Stratenwerth, ou, por vias entre si diferentes, na Doutrina portuguesa, Beleza dos

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Santos (Revista da Ordem dos Advogados, Ano 5 (1945), p.39 ss.), Costa Andrade (Revista de Direito e Economia, Anos VI e VII (1980/81), p. 116 ss.) e Cavaleiro de Ferreira (Lies de Direito Penal, 1992, p.92) -, ou, por ltimo, de um critrio misto, propugnado, em termos divergentes entre si, por Jakobs, Jescheck e Roxin, entre numerosos outros autores. 1.6. Estamos inteiramente de acordo quanto necessidade de se excluirem do mbito do Direito Penal actos como, por exemplo, a homossexualidade praticada entre adultos, de livre vontade e sem ofensa dos interesses atendveis de terceiro, ou qualquer conduta imoral no lesiva de bens jurdicos, tal como estamos de acordo em que, por exemplo, a categoria das contravenes deve ser eliminada do nosso Direito Penal, logo que possvel, transformando-se a maior parte das actuais contravenes em contra-ordenaes, sem prejuzo de algumas contravenes passarem, eventualmente, a constituir crimes (cfr., como realizao prtica destas ideias, entre outros, os diplomas indicados supra, em 1.1.) e ainda outras poderem deixar de ser, pura e simplesmente, sancionadas, tudo com base num estudo sistemtico das contravenes vigentes (cfr., neste sentido, Figueiredo Dias, in: Jornadas de Direito Criminal, ed. do Centro de Estudos Judicirios, Fase I, 1983, p. 315 ss. e 325 s.). Mas ser isto vinculativo para o legislador?

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1.7. A resposta ter de procurar-se na Constituio, qual o legislador penal, como legislador ordinrio, est sujeito. a Constituio que fornece o quadro de valores fundamentais da ordem jurdica, nomeadamente atravs da definio dos direitos, liberdades e garantias, no respeito dos quais se funda o Estado e que s podem ser limitados na medida do estritamento necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Esses valores fundamentais so a base dos princpios de poltica criminal que ho-de inspirar a actividade do legislador penal e, ao mesmo tempo, servir de critrio delimitador do Direito Penal. As opes axiolgicas expressas na Constituio tero de ser respeitadas pelo legislador quando decide incriminar ou desincriminar comportamentos. S delas pode ser retirado um conceito de bem jurdico em que se apoie um conceito material de crime vinculativo para o legislador. O conceito material de crime ter de resultar, pois, de um conceito de bem jurdico prvio ao Direito Penal positivo, mas no prvio Constituio. Ora, dos princpios acolhidos na nossa Constituio e das valoraes a ela subjacentes - mais concretamente de preceitos como os dos arts. 1, 2, 13, n.2 e 18, n.2 - pode retirar-se um conceito de bem jurdico capaz de servir de suporte a um conceito material de crime vinculativo para o legislador ordinrio. Esse conceito de bem jurdico pode ser definido nos seguintes termos: bens jurdicos so entes (individualizveis no plano ntico e/ou

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no plano axiolgico) ou objectivos (finalidades), teis livre expanso da personalidade dos indivduos, no mbito de um sistema social global orientado para essa livre expanso, ou ao funcionamento do prprio sistema. Esta definio de bens jurdicos, como base de um conceito material de crime, est muito prxima da proposta por Roxin (Strafrecht Allg. Teil, Bd.I, 2. ed. 1994, 2, n 9) em face da Constituio alem, cujos princpios e valoraes fundamentais, nos domnios que aqui nos interessam, no divergem dos acolhidos pelo legislador constitucional portugus. De tal definio retira-se que vedado ao legislador incriminar um comportamento, quando a incriminao, partida, no possa ser til livre expanso da personalidade dos indivduos nem ao funcionamento de um sistema social em que a livre expanso da personalidade de cada um deva co-existir com a da personalidade dos outros. Isto exclui, desde logo, incriminaes arbitrrias (por exemplo, comportamentos que consistam na recusa de prestar reverncia a determinado smbolo) ou incriminaes que prossigam objectivos meramente ideolgicos (por exemplo, as incriminaes de casamentos que possam pr em perigo a "pureza" de uma raa), ou incriminaes de actos que, apesar de imorais no afectam a liberdade de ningum (por exemplo, a sodomia, ou

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a homossexualidade, praticada de livre vontade entre adultos, em local no pblico).

2.

A subsidiaridade da tutela penal de bens jurdicos

2.1. A exigncia de que a incriminao de um comportamento se destine a tutelar bens jurdicos, no sentido apontado, apenas uma das consequncias do conceito material de crime que podem extrair-se da Constituio. 2.2. A outra consequncia, que se infere, sobretudo do art. 18, n2, da nossa Lei Fundamental, corresponde ao princpio da subsidiaridade do Direito Penal, tambm denominado princpio da mnima interveno do Estado em matria penal ou da mxima restrio das penas. Binding (Lehrbuch BT, Bd. I, 2. ed., 1902, p. 20 ss.) falava a este respeito no carcter fragmentrio do Direito Penal. Todas estas expresses tm como contedo a assero de que a cominao de sanes penais h-de constituir sempre a "ultima ratio" da poltica social. Ou, por outras palavras: s lcito ao legislador incriminar um comportamento quando a tutela do bem ou bens jurdicos que ele tem em vista proteger com a incriminao no puder ser conseguida atravs do recurso a outros meios menos gravosos, nomeadamente a meios prprios do Direito Privado ( por exemplo, obrigao de indemnizao), ou de Direito

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Administrativo (por exemplo, injunes policiais), ou do Direito das Contra-Ordenaes (coima), etc.. Como diz Figueiredo Dias (Direito Penal Portugus, 1993, 41) "o direito penal s pode intervir onde se verifiquem leses insuportveis das condies comunitrias essenciais de livre desenvolvimento e realizao da personalidade de cada homem". que as sanes penais (sobretudo, mas no s, as penas privativas da liberdade) constituem a mais grave intromisso do Estado na esfera de liberdade dos indivduos e so tambm aquelas que tm efeitos estigmatizantes mais intensos (atingindo, portanto, em regra, mais marcadamente do que quaisquer outras formas de intromisso estadual, o bom nome e a reputao das pessoas a que so aplicadas). O art. 18, n2, da Constituio, ao estabelecer que as restries aos direitos, liberdades e garantias, devem limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, consagra, implicita, mas claramente, o carcter subsidirio da tutela jurdico-penal. Este princpio da subsidiaridade do Direito Penal ou da mnima interveno do Estado em matria penal implica ainda que mesmo aqueles bens jurdicos que devem ser protegidos pelo Direito Penal, no o devem ser contra quaisquer agresses, mas apenas contra as formas mais graves de agresso. Manifestao disso, no nosso ordenamento jurdico-penal, , por exemplo, a no punio do dano negligente (cfr. arts. 212 ss. ), ou a no punio do furto do uso de

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quaisquer objectos, mas apenas veculos motorizados, barcos, aeronaves e bicicletas (cfr. art. 208). Alm disso, o princpio de subsidiaridade ou da mnima interveno do Direito Penal determina que a gravidade da pena seja proporcional gravidade da ofensa e aos valores protegidos pela incriminao. Implica, portanto, um princpio de proporcionalidade. Afloramento deste princpio encontramo-lo em vrias disposies do nosso Cdigo Penal. Sirva de exemplo, quanto aos valores protegidos, o confronto entre o art. 131 (onde se pune o homicdio doloso simples com uma pena de priso de 8 a 16 anos) e o art. 143 (onde se punem as ofensas corporais dolosas simples com uma pena de priso at 3 anos ou multa); quanto gravidade da ofensa compare-se, por exemplo, o art. 143 com o art. 144 (ofensa integridade fsica grave, cuja pena pode ir de 2 a 10 anos de priso) ou o art. 203 (onde se pune o furto simples com uma pena at 3 anos de priso ou multa) com o art. 204 (onde se pune o furto qualificado com penas que podem ir at 5 anos de priso ou multa at 600 dias, no caso do n 1, e pena de priso de 2 a 8 anos, no caso do n 2). 2.3. neste requisito do conceito material de crime, reflectido no

princpio da subsidiaridade do Direito Penal - e no na ideia de que as contra-ordenaes no ofendem qualquer bem jurdico - que se funda, a nosso ver, a legtima reivindicao de que sejam

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excludos do mbito do Direito Penal os comportamentos ilcitos que puderem ser eficazmente combatidos como contra-ordenaes (cujas sanes, como j referimos, nunca podem ser privativas da liberdade, e no tm efeito estigmatizante). Claro que a margem de actuao livre do legislador, quanto a este segundo requisito do conceito material de crime, forosamente maior do que em relao ao primeiro requisito, que impe a existncia de um bem jurdico a tutelar. Isso deve-se a que, em regra, bem mais fcil e seguro detectar, por exemplo, uma incriminao arbitrria, ou uma incriminao de actos imorais que no ofendem qualquer bem jurdico, do que afirmar com segurana que determinados comportamentos ilcitos, lesivos de bens jurdicos, poderiam ser eficazmente combatidos por meios menos severos do que os do Direito Penal. 2.4. agora altura de retomarmos a segunda questo que colocmos de incio (cfr. supra, II, n 1, b): estar o legislador vinculado a punir determinados comportamentos ? O tema ultrapassa o Direito Penal e, como nota Roxin (Strafrecht, Allg. Teil, Bd.I, 2 ed., 1994, p. 23, n. 24), s pode ser cabalmente tratado em conexo com a problemtica dos deveres de proteco constitucionalmente impostos ao Estado (cfr. art. 9 da nossa Constituio). (Para maiores desenvolvimentos sobre os deveres de proteco constitucionalmente impostos ao Estado, veja-se, entre

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ns, Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 1983, p. 43 ss. e 193 ss.). A questo de saber se o legislador est discutida, sobretudo, a propsito do constitucionalmente aborto, mas pode,

obrigado a incriminar determinados comportamentos tem sido evidentemente, colocar-se relativamente a outros comportamentos gravemente lesivos de bens jurdicos fundamentais sobrevivncia da sociedade. (Para maiores desenvolvimentos cfr., na literatura portuguesa, M. Conceio Ferreira da Cunha, Constituio e Crime, 1995, p. 271 ss.. A autora analisa a questo de saber se, e em que medida, est o legislador constitucionalmente obrigado a tutelar penalmente bens jurdicos fundamentais, abordando o problema tanto da perspectiva da obrigatoriedade de incriminar condutas lesivas de bens jurdicos fundamentais, como de manter incriminaes j existentes para proteco desses mesmos bens. Veja-se, tambm, Costa Andrade, "O Novo Cdigo Penal e a Moderna Criminologia", in: Jornadas de Direito Criminal, O Novo Cdigo Penal Portugus e Legislao Complementar , C.E.J., 1983, p. 227 s., n. 34). Em nosso entender - e tendo presente que o Direito Penal deve limitar-se proteco subsidiria de bens jurdicos fundamentais sobrevivncia da sociedade - pode dizer-se que, de um modo geral, o legislador dever incriminar aqueles comportamentos to

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gravemente lesivos de bens jurdicos fundamentais que impedem as condies minmas essenciais de vida em sociedade, desde que no possam ser combatidos eficazmente atravs do recurso a meios menos gravosos do que os que so prprios do Direito Penal . Se o no fizer, estar a violar (por omisso) o dever de assegurar a coexistncia pacfica dos indivduos na comunidade estadual. Poder afirmar-se ento, com Baptista Machado (Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, 1983, p. 59), "que a ideia de estado de Direito se demite da sua funo quando se abstm de recorrer aos meios preventivos e repressivos que se mostrem indispensveis tutela da segurana, dos direitos e liberdades dos cidados".

3.

Delimitao da pena como meio de tutela subsidiria de bens jurdicos perante outras sanes (coima e sanes disciplinares)

3.1. Do que acima fica exposto (2.2. e 2.3.) resulta j que contrariamente ao que defende o Prof. Figueiredo Dias - no se nos afigura possvel fazer uma delimitao rigorosa das contraordenaes perante os crimes, em funo de um critrio puramente qualitativo. A justificao desta posio exigiria, porm, que entrssemos agora em alguns domnios do Direito Penal (como o dos crimes de perigo abstracto, ou o das normas penais em branco), cuja exposio no nos parece conveniente antecipar.

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Limitar-nos-emos, por agora, a acentuar, que , fundamentalmente, atravs da diversidade de sanes - pena, por um lado, e coima por outro - que o crime se distingue da contra-ordenao: a coima nunca tem carcter privativo da liberdade e o seu efeito estigmatizante, se alguma vez existe, incomparavelmente menor do que o da pena, nomeadamente da pena pecuniria, que a pena de multa. Uma confirmao do carcter quantitativo (ou predominantemente quantitativo) da distino entre crimes e contra-ordenaes , a nosso ver, por exemplo, a razoabilidade das propostas feitas pelos penalistas alemes autores do "Projecto alternativo de uma lei contra o furto em estabelecimentos", de 1974, no sentido de ser considerado simples contra-ordenao o furto de objectos de pequeno valor, cometido num supermercado por um delinquente primrio. 3.2. As sanes disciplinares destinam-se a assegurar o bom funcionamento de organizaes estaduais de particular importncia (funcionalismo pblico, Foras Armadas, pessoas detidas em estabelecimentos prisionais), ou de certas profisses (mdicos, advogados, etc.).

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As normas de Direito Disciplinar aplicveis aos funcionrios pblicos esto contidas, fundamentalmente, no Estatuto Disciplinar dos Funcionrios e Agentes da Administrao, aprovado pelo Decreto-Lei 24/84 de 16 de Janeiro, em cujo art. 1 se estabelecem sanes que vo desde a repreenso escrita at demisso. A pena de demisso da funo pblica estava tambm prevista como pena acessria no art. 66 da verso originria do Cdigo Penal de 1982, tendo sido substituda, no Cdigo Penal revisto, pela pena acessria de proibio do exerccio da funo por um perodo entre 2 a 5 anos (art. 66). Sustenta-se, em regra, a existncia de uma diferena qualitativa entre o ilcito penal e o ilcito disciplinar. No entanto, esta posio, que posta em causa por penalistas de nomeada, como Jakobs (Strafrecht, Allg. Teil, 2 ed., 1991, Cap.3, ns 15 ss.), Roxin (Strafrecht, Allg. Teill, Bd. I, 2 ed., 1994, 2, n 43 ss.), etc., no convence. o princpio da subsidiaridade da tutela penal, e s ele, que deve nortear o legislador na opo entre cominar uma sano disciplinar ou uma pena. Em regra, tudo estar em "pesar" o alarme social provocado pelo acto ilcito, fora dos quadros da organizao em que o agente se integra: assim, o funcionrio corrupto abala de tal modo a confiana da generalidade das pessoas na Administrao Pblica que a sano disciplinar se afigura insuficiente, tornando-se necessria a incriminao. Noutros casos, ser bastante a aplicao da sano disciplinar.

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A concepo que deixamos esboada no esquece as diferenas considerveis do regime aplicvel ao crime, por um lado, e ao ilcito disciplinar, por outro, desde logo no que respeita ao princpio da tipicidade, extenso do princpio da legalidade e ao princpio da jurisdicionalidade. Por outro lado, ela abre o caminho para a soluo a dar questo de saber se podem ser aplicadas uma sano disciplinar e uma pena a um agente, pelo mesmo facto, sem ofensa do princpio "ne bis in idem". certo que a garantia contida no art. 29, n5, da Constituio, literalmente s probe que algum seja julgado mais do que uma vez "pela prtica do mesmo crime". Mas a simples diversidade de denominaes - "crime", por um lado, e "falta disciplinar" ou "ilcito disciplinar", por outro - no pode ser decisiva para afastar a aplicao desse preceito constitucional. O que importa so as valoraes materiais a ele subjacentes. Em princpio, tm razo os autores que sustentam existir violao do princpio "ne bis in idem" quando so aplicadas uma pena criminal e uma sano disciplinar ao mesmo facto (assim, entre ns, Teresa Beleza, Direito Penal, v. I, 2 ed., 1985, p. 104 ss.). No se diga, em contrrio, que o Direito Disciplinar um "aliud" em relao ao Direito Penal, ocupando-se este da repercusso externa, sobre a comunidade, da violao dos deveres funcionais,

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enquanto aquele versaria sobre a repercusso interna, na ordem da Administrao, da infraco de tais deveres (assim Silva Dias, Apontamentos de Direito Penal - P.G., U.L., 1992/93, p.47). A verdade que, por exemplo, a pena de priso de 1 a 8 anos, aplicvel ao crime de corrupo passiva para acto ilcito (art. 372 do C.P. revisto) no visa repercutir-se apenas, nem se repercute somente, sobre a comunidade, em geral, relegando para a sano disciplinar a dissuaso dos funcionrios pblicos da prtica de tais actos. Pelo contrrio: aquela pena cominada pelo legislador tambm para ter eficcia dissuasria em relao aos funcionrios pblicos. Por isso, aplicar, pela prtica de um mesmo facto, a pena do art. 372 do C.P. e uma sano disciplinar, corresponde a violar, materialmente, o princpio "ne bis in idem". E o mesmo se diga "mutatis mutandis" da aplicao paralela de penas criminais e sanes disciplinares generalidade dos factos que constituem crimes cometidos no exerccio das funes pblicas, mesmo que se trate de crimes patrimoniais cuja nica particularidade serem cometidos por funcionrios em exerccio de funes. Em todos estes casos, o juzo de desvalor traduzido na sano disciplinar est j contido na pena criminal e, por isso, a aplicao de ambas as sanes viola o disposto no art. 29, n5, da Constituio. S excepcionalmente que a aplicao de uma sano disciplinar a um facto que punido como crime poder justificar-se. Isso acontecer quando a aplicao da sano disciplinar reflectir um

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juzo de desvalor especfico, no abrangido pela aplicao da pena criminal. Jakobs (ob. cit., ed. cit., Cap. 3, n19, alnea b)) d a este respeito o exemplo de um funcionrio dos correios que, por negligncia, conduz em estado de embriaguez o veculo automvel onde transporta a correspondncia e as encomendas que tem por misso distribuir. Observa Jakobs, com razo, que a punio deste funcionrio, exclusivamente nos termos do Cdigo Penal (entre ns, pelo crime do art. 292 C.P. revisto) no reflectiria o especfico desvalor que consistiu em ter sido posta em perigo a distribuio da correspondncia e das encomendas aos respectivos destinatrios. Tal desvalor s pode ser devidamente sancionado atravs da pena disciplinar. Por isso, a aplicao desta, ao lado da pena criminal, no viola, no caso concreto, o princpio "ne bis in idem".