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PENA: COMINAÇÃO, APLICAÇÃO E EXECUÇÃO

COMINAÇÃO DA PENA

Pena cominada é aquela que a lei prevê como sanção para determinado
comportamento. Tanto faz, pois, dizer-se pena cominada como pena prevista em lei.
Em nosso sistema penal as penas podem ser cominadas por diversas modalidades:

1) Isoladamente: cominação única de uma pena, prevista com exclusividade


pelo preceito secundário do tipo incriminador. Ex.: art. 121, caput, CP, com
pena de reclusão.
2) Cumulativamente: o tipo penal prevê, em conjunto, duas espécies de penas.
Ex.: art. 157, caput, CP, com pena de reclusão e multa.
3) Paralelamente: cominam-se, alternativamente, duas modalidades da mesma
pena. Ex.: art. 235, §1º, CP, com penas de reclusão ou detenção, pois ambas
são privativas de liberdade.
4) Alternativamente: a lei colocará a disposição do magistrado a aplicação
única de duas espécies de penas. Há duas opções, mas o julgador somente
pode aplicar uma delas. Ex.: art. 140, caput, CP, com penas de detenção ou
multa.

A modalidade de pena a ser aplicada deve ser norteada pelas


circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, nos seguintes termos:

O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à


personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do
crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

Diante disso, a aplicação do princípio da individualização da pena no que


tange a sua cominação pode ser exemplificada na cominação do crime de furto e
peculato. A previsão legal para o delito de subtrair coisa alheia móvel é tipificada
como furto e a pena cominada é de 1 a 4 anos e multa. Em contrapartida, subtrair
coisa alheia móvel, sendo esta coisa um bem público, em razão da sua função como
servidor público, facilidade devido a sua função é tipificada como crime de peculato,
sendo cominada a pena de 2 a 12 anos. Ou seja, as características pessoais do
indivíduo quando externalizado for uma conduta ilícita serão consideradas na
cominação da pena. Assim como acontece no homicídio simples (6 a 20 anos) e
homicídio qualificado (12 a 30 anos).

O Princípio da Individualização da Pena

O princípio da individualização da pena visa ao condenado a pena justa e


correspondente ao mal praticado, que é aquela suficiente e necessária à repressão
e prevenção da conduta ilícita, atentando para o seu perfil e aos efeitos do crime.
Dessa forma, o condenado torna-se único e diferenciado dos coautores ou
partícipes. Esta atividade reflete o princípio constitucional que assegura direito
fundamental e irrenunciável do condenado. A individualização da pena na execução
está ligada ao sistema garantista do Estado, objetivando a preservação dos direitos
fundamentais do preso.

Segundo Nucci “A individualização da pena tem o significado de eleger a


justa e adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos
pendentes sobre o sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais infratores,
ainda que coautores ou mesmo corréus. Sua finalidade e importância é a fuga da
padronização da pena, prescindindo da figura do juiz, como ser pensante,
adotando-se em seu lugar qualquer programa ou método que leve à pena pré-
estabelecida, segundo um modelo unificado, empobrecido e, sem dúvida”.

● Quem cometeu o delito?

● Personalização # Individualização (é réu primário? Qual foi a


circunstância? Existe agravante/atenuante?).
A personalização da pena impõe que apenas o responsável ou os
responsáveis pelo ato delitivo sejam criminalmente apenados e uma vez identificado
o culpado por este ato deve ser punido observada a individualização, ou seja, a
penalidade deve ser aplicada na exata proporção do delito praticado consideradas
as condições individuais do condenado, bem como seu histórico penal. Grau de
periculosidade, circunstâncias agravantes e atenuantes entre outros.
O princípio constitucional do Direito Penal (Art. 5º, inciso XLVI) possui
relação direta com o princípio da isonomia: “devemos tratar os iguais como iguais e
os desiguais na medida de suas desigualdades”. A pena não pode ser aplicada de
modo genérico, as características pessoais de quem praticou o crime devem ser
levadas em conta, no que tange a pena que é prevista, a pena que é aplicada e a
pena que é executada. A aplicação da pena conforme as característica dos
indivíduos. Portanto, o princípio se resume: a aplicação da pena não pode se dar de
forma genérica e igual para todas as pessoas. As características pessoais dos
indivíduos devem ser levadas em conta, quando a pena é cominada, quando a pena
é aplicada e quando a pena é executada.

Disposto no Art. 5º da CF: “a lei regulará”- não é uma listagem taxativa, mas
exemplificativa.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as


seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
Perda ou controle da liberdade.

b) perda de bens;
Bens confiscados ou transferidos.

c) multa;
pagamento pecuniário

d) prestação social alternativa;


prestação de serviços para a comunidade.

e) suspensão ou interdição de direitos;


direitos suspensos ou impedidos.
Pena Privativa de Liberdade
É a modalidade de sanção penal que retira do condenado seu direito de
locomoção, em razão da prisão por tempo determinado. Não pode ter caráter
perpétuo, somente de natureza temporária, pelo período máximo de 3 anos para
crimes (art. 75, CP) ou de 5 anos para contravenções penais (art. 10, LCP).

Art. 53 - As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos


(mínimo e máximo) na sanção correspondente a cada tipo legal de crime.
Espécies:

● Reclusão: média - Grave porte (Art. 33, caput). Deve ser cumprida
inicialmente em regime fechado, semiaberto ou aberto (Art. 33, caput, 1° parte). Os
critérios para determinação do regime segue o 33.

REGRA DO PRIMÁRIO:
Acima de 8 anos - FECHADO
Acima de 4 até 8 anos - SEMIABERTO
Até 4 anos - ABERTO

Obs: O reincidente inicia o cumprimento da pena privativa de liberdade no


regime fechado, independente da quantidade de pena aplicada. No entanto, para
amenizar essa regra o STJ editou a Súmula 269: “É admissível a adoção do regime
prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos
se favoráveis as circunstâncias judiciais”.

● Detenção: A pena de detenção deve ser cumprida inicialmente em regime


semiaberto ou aberto (Art. 33, caput). Não se admite o início de cumprimento da
pena privativa de liberdade no regime fechado, nada obstante seja possível a
regressão a esse regime (exemplo: mal comportamento carcerário). Os critérios para
fixação do regime inicial de cumprimento da pena de detenção são os seguintes:
A) O condenado reincidente inicia o cumprimento da pena privativa de liberdade
no regime semiaberto, seja qual for a quantidade da pena aplicada.
B) O primário, cuja pena seja superior a 4 anos, deverá cumpri-la no regime
semiaberto.
C) O primário, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, poderá, desde o início,
cumpri-la no regime aberto.

● Prisão simples: inerentes às contravenções penais (Art. 5°, inciso I, CP).


Deve ser cumprida sem rigor penitenciário, em regime semiaberto ou aberto em
estabelecimento especial. O condenado à prisão simples fica sempre separado dos
condenados à pena de reclusão ou detenção (LCP, art. 6º, caput e §1º)

Pena Restritiva de Direito (art. 44, CP)


Limita um ou mais direitos do condenado, em substituição à pena privativa
de liberdade. Está prevista no art. 43 do Código Penal e por alguns dispositivos da
legislação extravagante. Prestação pecuniária, prestação de serviço à comunidade e
etc.
● Requisitos cumulativos:

》Quantidade da pena:

1) Crimes dolosos= pena NÃO SUPERIOR a 4 anos;


2) Crimes culposos= qualquer pena.

》Não pode ter violência ou grave ameaça à pessoa.

》Não pode ser reincidente no mesmo crime doloso (Art. 44, &3°).

》Circunstâncias favoráveis.

Pena de Multa (art. 49 A 52, CP) = “não só de prisão viva a pena”.


Incide sobre o patrimônio do condenado. A multa em Direito Penal não tem
caráter indenizatório que a gente conhece na multa ou na indenização na
composição do Direito Civil. No caso Penal, a pena de multa é PENA, e portanto, ela
tem caráter eminentemente de retribuição - sanção penal.

O Art. 49 do Código Penal pretende conceituar a pena de multa, porém há


quem defenda que o mesmo possui um erro técnico: A pena de multa não consiste
no pagamento, mas consiste na obrigação, no dever de pagar ao fundo
penitenciário. Não se paga à vitima/familiares, pois isso é Direito Civil. Portanto, o
pagamento no fundo penitenciário é a EXECUÇÃO da pena. No que diz respeito à
cominação da pena de multa, pode ser dar de forma: Subsidiária (ex: peculato,
pena de reclusão de 2 a 12 anos e multa); Alternativamente ( ou multa);
Substitutiva (Art. 60, S 2°).

OBS: Caso a pena de multa não for paga, o condenado não é preso, vira
uma dívida ativa da fazenda pública, ou seja, não pagou vai sofrer as consequências
determinadas por legislação própria. Portanto, o não pagamento não leva a prisão.

APLICAÇÃO DA PENA
A aplicação da pena consiste na dosimetria e está presente em toda sentença
condenatória, dessa forma, nos termos do art. 59 do Código Penal, há a orientação
dos passos que o magistrado deve dar ao dosar uma pena, bem como fixar uma
pena de multa, manifestar qual o regime inicial de cumprimento da pena, e por fim
os benefícios, sendo estas as restritivas de direito e substitutivas. A aplicação possui
como critério o sistema trifásico, sendo a primeira fase as circunstâncias judiciais, a
segunda as circunstâncias agravantes e atenuantes, e a terceira o cálculo de
aumento e diminuição da pena.
1ª fase: Circunstâncias judiciais (art. 59 do CP)

A primeira fase trás as circunstâncias judiciais, que se encontram no art.59


do CP, e são de competência do juiz, pois caberá a ele a análise desse artigo, a fim
de ponderar as circunstâncias, os antecedentes, a culpabilidade do agente e outros
critérios que lá se encontram. Em outras palavras, o juiz vai analisar tudo aquilo que
envolvem o crime. O resultado dessa primeira fase, vai nos dar a pena-base. Assim,
quando o juiz fixar uma pena inicial, essa vai ser a pena base para as outras fases.

Obs.: a pena base não se confunde com a pena cominada/pena abstrata,


pelo legislador. A Pena base é o resultado da primeira fase da dosimetria da pena.

São circunstâncias judiciais:

 Culpabilidade – análise de maior ou menor reprovação.


 Antecedentes (súmula 444 do STJ) – o juiz deve considerar o princípio da
presunção de inocência, dessa forma, considerando como maus antecedentes
aquilo que já foi objeto de um processo que transitou em julgado. Num
determinado momento o conceito de antecedente e de reincidência se
confundem. Se na data do crime encontrar 1 sentença transitada em julgado, será
reincidência, esta que é uma circunstância agravante da segunda fase da
dosimetria, mas se tiver 2 ou mais sentenças será reincidente ou portador de
maus antecedentes.
 Conduta social – em regra deve ser analisada em favor do réu, para não ferir,
assim como nos antecedentes, o princípio da presunção de inocência. Dessa
forma, serão levados em consideração os aspectos positivos do comportamento
do réu na sociedade.
 Personalidade do agente – deve ser considerada de forma ponderada, devendo
o magistrado se respaldar em um laudo técnico, como psicólogos ou psiquiatras.
 Motivos do crime – porque o agente decidiu praticar o crime? Existem os
aspectos sociais, que são os motivos “bons” e antissociais, que são os motivos
“ruins”.
 Circunstâncias do crime – fala sobre o lugar, tempo, meio e modo de execução
do delito, tudo aquilo que está em torno do crime.
 Consequências do crime – consequências que vão além da consequência
natural do delito.
 Comportamento da vítima – circunstância em que a vítima se encontrava até
acontecer o crime, sendo a favor do réu para mostrar que a vítima também
favoreceu o delito.

2ª fase. Circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 61 a 67, CP)


Após a fixação da pena-base a partir das circunstâncias judiciais, a 2ª fase
tem como objetivo a obtenção da pena provisória ou intermediária a partir da análise
das circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas. Essas circunstâncias
também são chamadas de legais, e apesar de não serem elementos do tipo penal,
ou seja, não interferirem na configuração do tipo, podem ser ligadas a ele com o
objetivo de aumentar (agravar) ou diminuir (atenuar) a pena.
Elas são caracterizadas como genéricas, taxativas e obrigatórias. A primeira
se dá pela possibilidade de serem aplicadas a qualquer conduta infracional. São
taxativas por não comportarem analogia, ampliação e extensão. E a última refere-se
à impossibilidade do juiz não avalia-las na sentença.
As circunstâncias agravantes e atenuantes estão previstas no Código Penal,
mais especificamente nos artigos 61 a 67. Como exemplo de uma circunstância
agravante pode-se citar a reincidência, que de forma genérica, justificaria em um
aumento da pena devido ao agente demonstrar que não está suficientemente
determinado a não cometer mais crimes, por ter cometido um novo delito após a
condenação definitiva, o trânsito em julgado de um crime passado.

Dois exemplos de circunstância atenuante são a menoridade e a senilidade:


o agente ser menor de 21 anos na data do fato, ou maior de 70 anos na data da
sentença. Ou também a confissão espontânea, que contribuem favoravelmente para
a pena do réu. Ainda sobre a previsão no Código e as circunstâncias atenuantes, é
interessante pontuar que conforme o artigo 66 versa, o legislador permitiu que o juiz
atenuasse uma pena em razão de uma circunstância relevante, mesmo que não
expressa na lei.

A incidência das circunstâncias legais no cálculo da pena


Apesar de ambas atuarem no cálculo da pena, o Código não traz nenhuma
fração ou método de cálculo sobre a quantidade de aumento ou de diminuição que
elas vão proporcionar, fica aberto à discricionariedade do juiz. Por isso o juiz deverá
sempre fundamentar muito bem as suas valorações. Existem alguns parâmetros
baseados em jurisprudência ou doutrina, que servem de diretrizes de valor, como o
STJ já fez. No entanto, é certo que elas não podem diminuir o mínimo legal, e nem
aumentar ultrapassando o máximo legal dos tipos cominados, segundo a Súmula
231 do STJ que pacifica essa situação.
É importante compreender que o raciocínio dessa fase não é cumulativo, de
soma, como o das circunstâncias judiciais. Se existir várias agravantes, só irá
aumentar a pena uma vez. Se existir várias atenuantes, só irá diminuir a pena uma
vez. A aplicação é única. Ou seja, é um sistema de preponderância, qual
circunstância vai prevalecer sobre outra.

Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes


O artigo 67 traz a questão do concurso de circunstâncias agravantes e
atenuantes, isto é, quando ambos estão presentes. Para resolver essa situação, o
legislador elencou algumas circunstâncias preponderantes, ou seja, que
prevaleceriam, caso elas estivessem presentes concorrendo entre si. Sendo essas:
os motivos determinantes do crime, a personalidade do agente e a reincidência. Elas
irão determinar os limites da pena. Dentro dessa personalidade do agente está a
confissão espontânea e a menoridade, sendo esta, considerada pela jurisprudência
e doutrina como preponderante sobre todas as demais.

Se existir, portanto, um concurso entre uma circunstância preponderante e


uma circunstância comum, a preponderante vai prevalecer, influenciando no cálculo.
Já entre duas preponderantes, sendo uma a reincidência e a outra a menoridade,
prevalece a menoridade. Ainda existe a compensação se as duas forem de igual
“nível”. Por exemplo, o réu é reincidente, mas confessou o crime. São duas
circunstâncias preponderantes, uma agravante e outra atenuante, e por isso se
compensariam, se excluiriam. Mas há bastante divergência entre as jurisprudências
acerca desse assunto.

3ª fase. Causas de diminuição e de aumento da pena.


Após a fixação da pena-base, sopesadas as circunstâncias agravantes e
atenuantes, chega-se à 3ª fase, onde será determinada a pena definitiva, a partir das
causas de aumento e de diminuição da pena. Diferente da previsão das
circunstâncias legais, as causas não estão compiladas em alguns artigos, mas estão
distribuídas por todo o Código Penal tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial.
Existem critérios determinados a serem observados em cada um desses artigos,
pois o legislador deixou prescrito em cada tipo penal.

Um exemplo de diminuição da parte geral é o parágrafo único do artigo 14


que fala da tentativa: “Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a
pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.” E como
exemplo da parte especial, o artigo 155, §1º, que versa: “A pena aumenta-se de um
terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.” Ou seja, a diretriz já é
dada pelo Código, normalmente em forma de fração, como supracitado. Não cabe
mais ao juiz decidir um valor. Essas causas incidem sobre o subtotal obtido na
segunda fase e podem ir abaixo do limite mínimo ou ultrapassar o máximo da pena-
base.

Aplicação das causas


Deverão ser observadas algumas regras na hora da aplicação das causas:

 Quando houver uma causa de aumento e uma causa de diminuição, o juiz


aplica a de aumento e depois aplica a de diminuição.
 Quando houver duas ou mais causas de aumento ou diminuição na Parte Geral,
todas deverão ser aplicadas.
 Quando houver duas causas de aumento ou duas causas de diminuição, mas
uma delas na parte geral e outra sendo específica, TODAS elas serão aplicadas.
 E, a regra trazida pelo parágrafo único do art. 68 do CP, diz que se houver duas
ou mais causas de aumento ou diminuição na Parte Especial ou em lei
Específica, o juiz pode escolher apenas a que mais aumente ou a que mais
diminua.

EXECUÇÃO PENAL

Conceito

Fase posterior ao processo penal, onde o condenando vai cumprir a pena


que lhe foi designada, conforme a Lei de Execução Penal.

Lei de Execução Penal

Responsável por regular o cumprimento das penas impostas aos


condenados por sentença penal. Até a condenação, as regras são definidas pelo
Código Penal e o Código de Processo Penal. Depois, é a LEP que define, entre
outras coisas, como são os benefícios concedidos aos presos.

TITULO I: DO OBJETO E DA APLICAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de


sentença ou
decisão criminal ¹ e proporcionar condições para a harmônica integração
social do condenado e do internado.²

¹ Direito de punir do Estado, onde busca inibir novos delitos, dos imputáveis
(pena) e cura dos inimputáveis (medidas de segurança) e daqueles que apresentam
certo tipo de periculosidade.
² Reeducação e readaptação do condenado na sociedade.

Art. 2º A jurisdição penal dos juízes ou tribunais da justiça ordinária, em todo


o
território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade
desta lei e do Código de Processo Penal.
Parágrafo único. Esta lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao
condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento
sujeito à jurisdição ordinária.
A atuação do Poder Judiciário não está limitada ao processo de
conhecimento, mas também à execução penal.

Art. 3º Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos


não atingidos pela sentença ou pela lei.
Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social,
religiosa ou política.

Garantias processuais (Art 5°, CF).

Contraditório e Ampla defesa

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral


são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;

Ninguém pode sofrer os efeitos de uma sentença sem ter tido a possibilidade
de uma efetiva participação na formação da decisão judicial (direito de defesa).
Duplo grau de jurisdição

Não está expresso na CF, mas é um princípio que garante à parte integrante o
direito à revisão do julgado que lhe foi desfavorável, sendo também instrumento de
controle da justiça e da legalidade da decisão.

Devido processo penal

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal;

Individualização da pena

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

Humanização da pena

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;
Retroatividade de lei mais benéfica

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Princípio da anterioridade

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;

Princípio da legalidade

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei;

Art. 4º O Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas


atividades de
execução da pena e da medida de segurança.