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Direito Penal II
Prof. Salo de Carvalho
Feito por Gabriela Ururahy ;)
Aplicação da Pena:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime
a) Primeira etapa: eleição da pena cabível entre as cominadas (PPL, PRD ou multa. Quando
coexistem duas ou mais modalidades distintas de penas deve o julgador eleger,
motivadamente, uma delas. Contudo, são esporádicos os tipos penais que preveem penas
alternadas).
b) Segunda etapa: determinação da quantidade de pena aplicável (tempo; dosimetria);
c) Terceira etapa: fixação do regime inicial de cumprimento (qualidade da pena)
d) Quarta etapa: avaliação da possibilidade de aplicação dos substitutivos penais (substituições
previstas no art. 44)
Espécies de Penas:
➢ Privativas de Liberdade
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto.
A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a
regime fechado.
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; (regras do regime
fechado: art. 34)
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; (regras
do regime semi-aberto: art. 35)
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. (regras do regime
aberto: art. 36)
OBS.: não existe qualquer vedação à progressividade de regime no Brasil. Na verdade, a volatilidade qualitativa
da pena garantida no CP permite afirmar que dificilmente o condenado cumprirá a integralidade de sua pena
em um mesmo regime – o que não significa que a flexibilidade ocorrerá sempre em favor do réu, uma vez que
há a possibilidade de regressão de regime.
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio,
cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em
regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios
previstos no art. 59 deste Código.
➢ Restritivas de Direito
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade,
quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como
os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma
pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída
por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de
condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha
operado em virtude da prática do mesmo crime.
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal
decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena
substitutiva anterior.
➢ Multa
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.
Pagamento da multa
Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a
sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir
que o pagamento se realize em parcelas mensais.
§ 1º - A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do condenado
quando:
a) aplicada isoladamente;
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;
c) concedida a suspensão condicional da pena.
§ 2º - O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua
família.
Art. 60, § 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode
ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste
Código.
➢ 1º: PENA-BASE
A pena-base é aquela que atua como ponto de partida, como parâmetro para as operações
que se seguirão. Corresponde à pena inicial fixada em concreto, dentro dos limites
estabelecidos a priori na lei penal, para que, sobre ela, incidam, por cascata as diminuições
e os aumentos decorrentes de agravantes, atenuantes, majorantes ou minorantes.
➔ Culpabilidade
Aspectos que NÃO podem ser valorados na culpabilidade são (i) a valoração da
intensidade do dolo e do grau de culpa e (ii) valoração da periculosidade do réu.
➔ Antecedentes
O réu é portador de maus antecedentes quando possui condenações anteriores
transitadas em julgado que não constituem reincidência. Somente a condenação
criminal definitiva anterior ao fato ora em julgamento poderia ser levada em conta pelo
magistrado ao cogitar dos chamados (maus) antecedentes judiciais do acusado;
qualquer outra consideração a titulo de maus antecedentes será, pois,
inconstitucional, por afronta aos princípios constitucionais que impedem a alteração
in pejus do julgado criminal, sem prejuízo de prova concreta de ocorrência de mau
antecedente social.
Atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para elevação da
pena-base, tampouco para a reincidência.
➔ Conduta Social
A conduta social diz respeito às relações do acusado com sua família e sua adaptação
ao trabalho, ao estudo, a um estilo de vida honesto ou reprovável. São os
antecedentes sociais do acusado, a avaliação do grau de desajuste social do
individuo. É difícil compatibilizar o exame da conduta social do apenado com a
perspectiva de um direito penal do fato, já que o condenado deve responder
penalmente pelo que fez e não pelo que é.
➔ Personalidade do Réu
➔ Motivos
Paulo Queiroz destaca que são mais reprováveis os crimes que tenham como
motivação a inveja, o ódio gratuito, a ambição desmedida, a lascívia etc.
Contrariamente, são menos censuráveis os crimes que tenham uma motivação nobre,
como a defesa da própria honra injustamente ofendida, o amor etc. Na verdade, esses
motivos nobres ou desprezíveis costumam integrar a tipicidade, constituindo ou
qualificando o delito – por exemplo, as hipóteses de homicídio praticado por motivo
torpe (art. 121, inciso 2º) ou por motivo fútil (art. 121, parágrafo II).
➔ Consequências
➔ Comportamento da vítima
➢ 2º: PENA-PROVISÓRIA
Vale destacar o caráter taxativo das agravantes e exemplificativo das atenuantes. Nenhuma
causa de aumento que não esteja arrolada nos artigos 61 ou 62 poderá incidir na aplicação
da pena. Diferentemente da atenuante, cuja estrutura é aberta e permite, inclusive por força
de lei (art. 66), que haja uma especial referência a fatores relevantes, anteriores ou
posteriores ao crime, mesmo não previstos em lei (atenuantes inominadas).
As circunstâncias agravantes só podem ser aplicadas quando não constituem ou qualificam o crime.
Assim, se a agravante tiver correspondência com as elementares do tipo penal imputado (tipo básico
ou qualificado), está vedada a sua valoração na pena-provisória, sob pena de ofensa ao ne bis in
idem.
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o
crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a
defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar
perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade,
ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do
ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
➔ Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado
a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
A literatura penal brasileira define como torpe o motivo indigno, repugnante, abjeto e que,
por essa razão, ofenderia gravemente os sentimentos e a moralidade média, os
princípios ou padrões éticos dominantes em sociedade – ex.: caso de delitos cometidos
mediante pagamento.
Meios que causam especial sofrimento à vítima ou que tenham a potencialidade de gerar
danos a terceiros (perigo comum). Atentar se o meio arrolado como agravante já não
constitui elementar do tipo.
➔ Parentes e Vulneráveis
➔ Embriaguez preordenada
➔ Confissão
➔ Multidão em Tumulto
Assim, inicia-se a terceira etapa da dosimetria: a pena definitiva, etapa em que são levadas
em consideração as eventuais causas de aumento e de diminuição de pena, conhecidas
como majorantes e minorantes, previstas tanto na parte geral quanto na parte especial do
Código Penal, para então chegar à pena definitiva.
As causas de aumento e diminuição, na parte geral ou especial, são as únicas hábeis a violar
os limites máximo e mínimo da pena abstratamente cominada pelo legislador, e têm como
base do cálculo inicial o valor estabelecido na pena-provisória (que pode ou não ser o mesmo
da pena-base, dependendo da existência de agravantes e atenuantes). Vale destacar que,
havendo mais de uma causa de aumento ou diminuição prevista na Parte Especial, a causa
de aumento subjetiva será valorada como majorante na pena definitiva e a causa objetiva
incidirá sobre a pena-provisória, como agravante.
Concurso de Crimes
➢ Concurso Material (real)
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes,
idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja
incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se
primeiro aquela.
§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade,
não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art.
44 deste Código.
Consequência: aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja incorrido.
Art. 70, primeira parte - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou
mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais,
somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade.
A situação que caracteriza o concurso formal próprio, portanto é a da ausência de dolo (direto) nos
crimes subsequentes, que ocorrem de forma indesejada, acidental (culpa consciente ou
inconsciente) ou com assunção de risco (dolo eventual).
Art. 70, segunda parte - As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão
é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no
artigo anterior.
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste
Código.
Aqui, o agente deseja a realização de mais de um crime, tendo consciência e vontade em relação
a cada um deles.
➢ Crime Continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes
da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a
pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer
caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou
grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena
de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as
regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
Em suma, há crime continuado quando o autor, mediante mais de uma ação ou omissão
(pluralidade de condutas), realiza dois ou mais crimes da mesma espécie (pluralidade de ilícitos)
identificados por circunstâncias similares de tempo, local e modo de execução. Assim, o Código
Penal cria uma ficção na qual os delitos subsequentes, da mesma natureza e praticados em
circunstâncias similares, são entendidos como continuação do primeiro. A consequência é a
aplicação de uma única pena, exasperada de 1/6 a 2/3.
– STF, Súmula 605: não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.
– Reforma 1984: causa de aumento: elevação até o triplo: (a) crimes dolosos, (b) cometidos com
violência ou grave ameaça à pessoa, (c) praticados contra vítimas diferentes (art. 71, parágrafo
único, CP)
– Quantificação: (a) dois crimes, 1/6; (b) três, 1/5; (c) quatro, ¼; (d) cinco, 1/3; (e) seis, ½; (f) sete
ou mais, 2/3.
Decoreba:
Ação Penal
Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do
ofendido.
§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de
representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.
§ 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério
Público não oferece denúncia no prazo legal.
§ 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito
de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou
irmão.
A ação penal é uma garantia constitucional que concede ao cidadão o direito de se dirigir ao Estado,
buscando uma solução para determinado conflito. É direito publico, subjetivo e incondicionado –
sempre se pode entrar com uma ação, ainda que, posteriormente, o juiz a julgue improcedente. A
ação penal é agente provocador da jurisdição, é o direito de invocar a prestação jurisdicional e
requerer a reparação de um direito violado.
A ação penal constitui apenas uma fase da persecução penal, que pode iniciar com as
investigações policiais (inquérito, quando não há réu, apenas indiciados), sindicância
administrativa, Comissão Parlamentar de Inquérito etc. Essas investigações são meramente
preparatórias de uma futura ação penal, que só nascerá em juízo, com oferecimento de denúncia
pelo Ministério Público – em caso de ação pública – ou de queixa, pelo particular – quando se
tratar de ação penal privada. O recebimento, de queixa ou de denúncia, marcará o início efetivo
da ação penal.
Para saber qual será o tipo de ação penal para determinado crime, basta ler o artigo no qual este
é tipificado. Se o artigo não especificar o tipo de ação, entende-se que é de ação penal pública
incondicionada; se falar que o dito crime somente se procede mediante queixa, teremos uma
ressalva expressa e a ação penal será privada.
O Ministério Público é o titular da ação penal pública (art. 129, I, CF) e é o responsável por
movimentar o processo, que se inicia com o oferecimento da denúncia em juízo e deverá conter a
narração do fato criminoso, circunstanciadamente, a qualificação do acusado, a classificação do
crime e o rol de testemunhas (art. 41 do CPP). Significa dizer que o MP não necessita de
autorização ou manifestação de vontade de quem quer que seja para iniciá-la – princípio da
obrigatoriedade. Basta constatar que está caracterizada a prática do crime para promover a ação
penal. Assim, a autoridade policial, ao ter conhecimento da ocorrência de um crime de ação pública
incondicionada, deverá, de ofício, determinar a instauração de inquérito policial para apurar
responsabilidades, nos termos do CPP.
SUJEITO ATIVO
JUIZ (MINISTÉRIO PÚBLICO)
SUJEITO PASSIVO
(AUTOR DO CRIME)
Continua sendo iniciada pelo Ministério Público, mas dependerá, para a sua propositura, da
satisfação de uma condição de procedibilidade, sem a qual a ação penal não poderá ser instaurada:
necessita da representação do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo, ou,
ainda, de requisição do Ministro da Justiça.
Segundo o artigo 103 do CP, o indivíduo decai do direito de queixa ou de representação se não o
exerce dentro do prazo de 6 meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime
– prazo decadencial, 6 meses a partir da ciência da autoria.
Vem sempre expressa no texto legal. É iniciada sempre através da queixa, seguindo o princípio da
disponibilidade, isto é, uma vez oferecida a denúncia, pode-se dispor da ação penal por ela
iniciada e desistir do processo.
A decadência também impede o início da denúncia passado prazo dos 6 meses a partir da ciência
da autoria do delito ou, também, tendo em vista a série de obrigações que a vítima contrai ao iniciar
a ação privada, pode haver perempção com o descumprimento de algumas das obrigações
procedimentais, impedindo o prosseguimento do processo e extinguindo-se a punibilidade.
Extinção da Punibilidade
➢ DECADÊNCIA
Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de
representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a
saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se
esgota o prazo para oferecimento da denúncia
É a perda do direito de ação a ser exercido pelo ofendido, em razão do decurso de tempo. Qualquer
uma das duas, tanto a queixa quanto a representação, devem ser realizadas dentro do prazo
decadencial.
Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente.
Art. 105 - O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta
ao prosseguimento da ação.
§ 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na
ação.
➢ PEREMPÇÃO
É a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal privada; é uma sanção jurídica
aplicada ao querelante pela sua inércia, pelo mau uso da faculdade que o Poder Público lhe
concedeu de agir, privativamente, na persecução de determinados crimes. Na perempção, o
querelante, que já iniciou a ação de exclusiva iniciativa privada, deixa de realizar atos necessários
ao seu prosseguimento, deixando de movimentar o processo e levando à presunção de desistência.
➢ PRESCRIÇÃO
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
Denomina-se abstrata porque ainda não existe pena concretizada na sentença para
ser adotada como parâmetro aferidor do lapso prescricional. Seu prazo regula-se pela
pena cominada ao delito, isto é, pelo máximo da pena privativa de liberdade
abstratamente prevista para o crime, segundo a tabela do art. 109 CP.
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
V - nos crimes contra a dignidade sexual ou que envolvam violência contra a criança e o adolescente,
previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito)
anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.
• PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA: ocorre após o trânsito em julgado da
sentença condenatória. O art. 110 assevera que o cálculo seja realizado sobre a pena
concretizada na sentença, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data
anterior à da denuncia ou queixa. Verifica-se nos mesmos prazos fixados no art. 109.
O decurso do tempo sem o exercício da pretensão executória faz com que o Estado perca
o direito de executar a sanção imposta na condenação. Os efeitos dessa prescrição
limitam-se à extinção da pena, permanecendo inatingidos todos os demais efeitos da
condenação, penais e extrapenais.
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada
e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é
reincidente.
§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois
de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo
inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a
suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na
pena
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
II - Pela pronúncia;
VI - pela reincidência.