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Direito Penal
Parte 3
Janaina Mascarenhas
2023
Sumá rio
TEORIA DAS PENAS......................................................................................................3
PUNIBILIDADE.............................................................................................................15
TEORIA DAS PENAS
1. Principios
1.1 Intranscendência das penas
Art. 5°, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação
de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio
transferido;
Para Bitencourt o perdimento de bens citado no artigo é a pena restritiva de direitos,
além do efeito automático da condenação.
1.2 Individualização da pena
Art. 5º XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as
seguintes:a) privação ou restrição da liberdade;b) perda de bens; c) multa; d)
prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direito
Esse princípio é voltado ao legislador, que determina as penas dos crimes, ao julgador,
que aplica as penas através da dosimetria, e ao juiz da execução, que vai individualizar a
pena conforme o mérito do condenado.
1.3 Humanidade das penas
Art. 5º XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos
termos do art. 84, XIX;b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de
banimento; e) cruéis
Luiz Flavio Gomes possui opinião de que a pena de liquidação forçada da pessoa
jurídica, nos crimes ambientais, equivale a uma pena de morte da pessoa jurídica.
1.4 Principio da presunção de inocência
Art. 5º LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
penal condenatória;
2. Teorias da pena
2.1 Teoria absoluta (por que punir?)
Entende que a função da pena é apenas compensatória/retributiva. A pena deve ter
intensidade e duração que compense o dano causado. Fundamento: necessidade e justiça
moral. Não tem fundamento social, coletivo, tem os olhos voltados para o passado.
2.2 Teoria relativa (para que punir?)
A pena possui uma função utilitária de prevenção. Tem os olhos voltados para o futuro
Prevenção geral positiva: infundir uma consciência geral de que a lei funciona.
Prevenção geral negativa: intimidar aqueles que podem praticar crimes.
Prevenção especial positiva: ressocializar e educar o condenado.
Prevenção especial negativa: neutralizar o condenado.
O Brasil adota teoria mista, unitária ou eclética (art. 59 CP), a pena tem caráter
punitivo e também preventivo.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente
para reprovação e prevenção do crime.
Apesar de o CP não trazer a palavra ressocialização, prevê a prevenção, que pode ser
especial positiva.
3. Penas privativas de liberdade
No Brasil há reclusão, detenção e prisão simples.
Não há diferença substancial entre a reclusão e detenção, apenas o regime, que na
reclusão pode ser fechado, mas há algumas diferenças formais: a interceptação
telefônica só é permitida para crimes punidos com reclusão. No entanto, essa
diferenciação é pouco útil, porque o STF admite o empréstimo de prova encontrada
fortuitamente, desde que feito o contraditório.
Outra diferença formal é que o tratamento ambulatorial é aplicável aos crimes
punidos com detenção. Mas o STJ, após a reforma psiquiátrica, vem decidindo que a
natureza da pena não influencia na medida de segurança, porque esta não é pena, sendo
vinculada à periculosidade do agente, não à gravidade do fato.
STJ, 3 SEÇÃO, 2019 - Para uma melhor exegese do art. 97 do CP, à luz dos
princípios da adequação, da razoabilidade e da proporcionalidade, não deve
ser considerada a natureza da pena privativa de liberdade aplicável, mas sim a
periculosidade do agente, cabendo ao julgador a faculdade de optar pelo
tratamento que melhor se adapte ao inimputável
Diferença quanto ao regime inicial: A reclusão pode ter regime inicial fechado,
semiaberto ou aberto. Na detenção o regime inicial deve ser semiaberto ou aberto,
salvo em caso de unificação de pena que demande regressão de regime (ex: detenção 5
anos depois + 4 anos de reclusão, fica 9 e vai pro regime fechado, regressão por
unificação).
Prisão simples é aquela aplicada às contravenções penais, sem rigor penitenciário, em
estabelecimento especial ou seção especial de prisão especial, em regime semiaberto
ou aberto (exceto regressão por unificação).
3.1 Fases da individualização da PPL
a) Fase primária (art. 59, I e II CP)
Eleição do quantum da pena prevista no preceito secundário do tipo
Sistema trifásico (art. 68 CP) – pena base, agravantes e atenuantes e majorantes
e minorantes.
b) Fase secundária (art. 59, IIII)
Estabelece o regime de cumprimento da PPL.
c) Fase terciária (art. 59 IV)
Possibilidade de substituição por PRD ou Multa (art. 44 CP)
SURSIS da pena: é residual, apenas se não for possível a substituição (art. 77).
6. CONCURSO DE CRIMES
Em alguns casos o mesmo agente comete vários crimes. Cada crime deve ter a pena
individualizada, e posteriormente há a unificação das penas na sentença.
Concurso material (art. 69) Concurso formal (art. 70) Crime continuado (art. 71)
Duas condutas e dois Uma conduta e dois Vários crimes da mesma
resultados resultados espécie que pelas mesmas
condições de tempo, lugar,
maneira de execução, são
considerados crime único
SOMA Próprio: Maior pena ou, se Pena do crime mais grave,
iguais, aumenta-se de 1/6 a se diferentes, aumentada
½. de 1/6 a 2/3.
Improprio (designios
autonomos): SOMA
OBS: as penas de multa sempre são cumuladas, somadas. No concurso de crimes elas
são aplicadas integralmente, mas no crime CONTINUADO não. Art. 72 CP.
OBS2: a exasperação em regra é mais benéfica. Quando ela for maior do que a soma,
opta-se pela soma (cumulo material benéfico).
6.1 Concurso material
Conceito: prática de duas ou mais condutas, dolosas ou culposas, omissivas ou
comissivas, produzindo dois ou mais resultados, idênticos ou não, vinculadas pela
identidade do agente.
6.1.1 Espécies:
a) Homogêneo – resultados iguais
b) Heterogêneo – resultados diferentes
6.1.2 Peculiaridades
Se houver causas de aumento de pena esta é aplicada em cada delito
individualmente.
Cumulação PPL com PRD: se um crime tiver a pena substituída e outro não,
vão ser compatíveis se: (i) for concedido sursis ou (ii) for regime inicial aberto.
Se for incompatível não pode substituir. Parte da doutrina entende que a PRD so
cabe se a soma for compatível. No entanto, na hipótese de a soma ser compatível
mas um crime não admite, ex: maria da penha com violencia, e outro sim, pode
haver a substituição, que será compatibilizada se o regime for abetto.
Cumulação PRD com PRD: se forem compatíveis podem ser executadas
simultaneamente. Se não, sucessivamente.
6.2.3 Peculiaridades
Cálculo do aumento no concurso formal próprio:
1/6 – 2 resultados
1/5 – 3 resultados
¼ - 4 resultados
1/3 – 5 resultados
½ - 6 ou mais resultados
STJ - O roubo praticado contra duas vítimas ao mesmo tempo configura concurso
formal e não crime único, porque são dois bens jurídicos lesionados com uma só
conduta. [exceto se for por exemplo furto de uma casa, leva coisas de dois moradores, é
só um furto.]
Caso do ônibus: concurso formal. DESIGNOS AUTONOMOS? HÁ
DIVERGENCIA NO STJ
STJ – a apreensão de mais de uma arma de fogo ou munição não configura concurso
formal, mas crime único.
6.3 Crime continuado
STJ entende que:
Conceito: o agente, com mais de uma conduta, pratica dois ou mais
1/6 – 2 resultados
crimes da mesma espécie com semelhantes condições de tempo,
modo, lugar, com nexo de continuidade. 1/5 – 3 resultados
¼ - 4 resultados
OBS: o direito penal brasileiro encampou a teoria da ficção jurídica.
1/3 – 5 resultados
OBS2: STF sumula 711 – lei mais grave se aplica ao crime ½ - 6 resultados
continuado ou permanente. 2/3 – 7 ou mais resultados
OBS3: Se presente na mesma situação concurso formal e crime
continuado aplica-se apenas o crime continuado.
STJ entende que esse crime de mesma espécie é mesmo tipo penal e mesmo bem
jurídico tutelado. Ex: roubo e latrocínio não é.
6.3.1 Espécies
a) Crime continuado comum
b) Crime continuado específico (art. 71 §unico) – crime doloso com violência ou
grave ameaça contra vítimas diferentes. Aumenta até 3x. [Sumula 605 foi
revogada] ex: homicídio em massa em escolas, pode alegar crime continuado;
para acusação é melhor o concurso material
6.3.2 Teorias
a) Teoria objetiva – só precisa requisitos objetivos para caracterizar o crime
continuado.
Foi essa a inspiração da Reforma de 1984.
Mais fácil de observar o requisito.
Crítica: não diferencia a continuidade da reiteração delitiva.
b) Teoria subjetivo-objetiva
i. Dolo global – STJ
Há dolo de cometer o crime global, mas a forma de executar é
fracionada.
Há DE FATO um crime único.
Exige planejamento de todas as etapas ANTES ou DURANTE a
execução.
É mais rígida para o acusado.
Anistia:
É o esquecimento jurídico dos delitos
Lei aprovada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da
República. Pode ser delegada ao PR.
Recai sobre fatos.
Não é abolitio criminis, a tipicidade da conduta continua, mas o Estado
soberanamente esquece os crimes.
Efeito retroativo.
Doutrina afirma ser irrevogável.
Não se aplica a crimes hediondos ou equiparados. HED e TTT.
Classificação:
Anistia geral x parcial
Anistia própria x impropria – própria é a que ocorre antes do trânsito em julgado e
atinge os efeitos extrapenais, como a obrigação de reparar o dano.
Anistia irrestrita x restrita – quanto ao autor.
Anistia comum x especial – crimes politicos
Graça e indulto
Decreto do Presidente da Republica (indulgentia principis)
A pena deve estar em execução.
o STF tem mitigado para permitir o induto antes do trânsito em
julgado, desde que não caiba mais apelação.
Não atingem os efeitos extrapenais. Só atingem a pena como efeito principal,
continua reincidente.
o STJ Sumula 631 – O indulto extingue os efeitos primários da condenação
(pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários (RRR) ou
extrapenais (reparação, perda do cargo, perda do poder familiar etc).
Graça é individual e pode ser provocada pela parte, MP, autoridade
administrativa.
Indulto é geral e a iniciativa é do Presidente.
Para STF e para STJ o indulto é espécie de graça coletiva. Isso porque os crimes
hediondos são insuscetíveis de anistia, graça e indulto.
ATENÇÃO! Indulto e comutação não podem contar pena já extinta; Ex:
condenado a concurso material de roubo e estupro. Se vem um decreto de
indulto depois de já cumprida a de estupro não pode contar esse tempo para o
indulto (ver art. 76 CP – executa primeiro a mais grave).
OBS: COMUTAÇÃO – por vezes é previsto no decreto de indulto. É um abatimento na
pena restante, sendo preenchidos certos requisitos. Equivale a um indulto parcial.
A condenação superveniente seja por crime anterior ou posterior NÃO interrompe o
prazo para a comutação, indulto e livramento condicional! A falta grave também não.
Se o apenado preenche os requisitos do decreto ele tem direito ao indulto ou comutação
(são espécies de graça, segundo o STJ). Deve ser observado estritamente os requisitos
do decreto, sob pena de usurpação de competência do art. 84, XII e ofensa à separação
dos poderes.
ATENÇÃO! Existe discussão pendente no STF sobre se os crimes que na época não
eram hediondos podem ter indulto (irretroatividade), mesmo que na época do indulto
sejam hediondos. PGR se manifestou pela observância dos requisitos NA DATA DO
DECRETO.
Para a análise dos requisitos objetivos (ex: reincidência) observa o termo final da data
de publicação do decreto (se teve condenação posterior ao decreto não conta).
PRD deve contar individualmente o prazo de cada pena alternativa.
STJ Jurisprudência em Teses: É possível a concessão de comutação de pena aos
condenados por crime comum praticado em concurso com crime hediondo, desde que o
apenado tenha cumprido as frações referentes aos delitos comum e hediondo,
exigidas pelo respectivo decreto presidencial.
ANISTIA GRAÇA INDULTO
(ou indulto individual) (ou indulto coletivo)
É um benefício concedido pelo Congresso Concedidos por Decreto do Presidente da República.
Nacional, com a sanção do Presidente da
República (art. 48, VIII, CF/88) por meio do Apagam o efeito executório da condenação.
qual se “perdoa” a prática de um fato
criminoso. A atribuição para conceder pode ser delegada ao(s):
Normalmente incide sobre crimes políticos, • Procurador Geral da República
mas também pode abranger outras espécies • Advogado Geral da União
de delito. • Ministros de Estado
É concedida por meio de uma lei federal Concedidos por meio de um Decreto.
ordinária.
Pode ser concedida: Tradicionalmente, a doutrina afirma que tais benefícios só
• antes do trânsito em julgado (anistia podem ser concedidos após o trânsito em julgado da
própria) condenação. Esse entendimento, no entanto, está cada dia mais
• depois do trânsito em julgado (anistia superado, considerando que o indulto natalino, por exemplo,
imprópria) permite que seja concedido o benefício desde que tenha havido
o trânsito em julgado para a acusação ou quando o MP
recorreu, mas não para agravar a pena imposta (art. 5º, I e II,
do Decreto 7.873/2012).
Classificação: Classificação
a) Propriamente dita: quando concedida a) Pleno: quando extingue totalmente a pena.
antes da condenação. b) Parcial: quando somente diminui ou substitui a pena
b) Impropriamente dita: quando concedida (comutação).
após a condenação.
a) Incondicionado: quando não impõe qualquer condição.
a) Irrestrita: quando atinge indistintamente b) Condicionado: quando impõe condição para sua concessão.
todos os autores do fato punível.
b) Restrita: quando exige condição pessoal a) Restrito: exige condições pessoais do agente. Ex: exige
do autor do fato punível. Ex: exige primariedade.
primariedade. b) Irrestrito: quando não exige condições pessoais do agente.
Os efeitos de natureza civil permanecem Os efeitos penais secundários e os efeitos de natureza civil
íntegros. permanecem íntegros.
O réu condenado que foi anistiado, se O réu condenado que foi beneficiado por graça ou indulto se
cometer novo crime não será reincidente. cometer novo crime será reincidente.
É um benefício coletivo que, por referir-se É um benefício individual (com É um benefício coletivo (sem
somente a fatos, atinge apenas os que o destinatário certo). destinatário certo).
cometeram. Depende de pedido do É concedido de ofício (não
sentenciado. depende de provocação).
STF, ADI 5874, 2019 INDUTO TEMER- A concessão de indulto não está vinculada à
política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência
formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo
do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total
esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos
na tripartição de poderes. 4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a
constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser
entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que
poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que
entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal.
[alegava: proteção insuficiente, proporcionalidade, impunidade, igualdade]
BRECHA PRO CASO DANIEL SILVEIRA: O STF, contudo, entendeu que, apesar
da insinuação (alegação), não houve comprovação de que existiu realmente desvio
de finalidade no Decreto. Para o STF, se houvesse a efetiva demonstração do
desvio de finalidade do Decreto, pela teoria dos motivos determinantes, o
Judiciário poderia anulá-lo.
2.1.3 Abolitio criminis
A Abolitio tem duplo efeito: para o futuro, gera atipicidade da conduta. Para o passado,
gera a extinção de punibilidade.
Para os processos já transitados em julgado não afasta os efeitos extrapenais,
mas afasta os penais primários e secundários.
Para os processos sem trânsito em julgado, afasta todos os efeitos.
o Pode, no entanto, buscar reparação pelo dano na esfera civil