DOSIMETRIA DA

PENA – 1ª FASE (PENA-

BASE)

Prof. Guilherme Siqueira Vieira – siqueira.v@pucpr.br

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

• O procedimento de dosimetria da pena consiste em etapa

essencial da concretização do jus puniendi, na medida em que
constitui processo lógico-racional para a determinação de uma
pena justa, adequada e proporcional ao fato e ao agente
imputado.

• A respeito, importa rememorar alguns princípios fundamentais

para a etapa de determinação da pena: i) individualização da
pena; ii) proporcionalidade; iii) legalidade; iv) proibição do bis
in idem; v) culpabilidade.
 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
• Em um panorama geral, a dosimetria da pena compreenderá as seguintes
etapas a serem declaradas em sentença (todas necessariamente
fundamentadas – art. 93, inciso IX da CF; art. 387 do CPP):

1) Determinação do quantum de pena privativa de liberdade 5) Avaliará a possibilidade de substituição da pena privativa
definitiva para cada fato imputado e cada autor (divididos em de liberdade por restritiva de direitos;
pena-base, pena provisória e pena definitiva);
2) Determinação (se previstas) do quantum de pena de multa 6) Verificará o eventual desconto de pena aplicada em razão
(dias-multa e seu valor) e pena acessória para cada fato da detração (art. 42, CP);
imputado e cada autor;
3) Determinação da eventual aplicação das regras de concurso 7) Fixará valor mínimo para reparação dos danos causados
material, concurso formal ou continuidade delitiva; pelo ilícito penal (se houver pedido expresso prévio da
acusação e tiver ocorrido contraditório sobre a temática);
4) Fixação do regime inicial para cumprimento de pena, 8) Fixará os efeitos genéricos e específicos da condenação
considerando a quantidade de pena privativa de liberdade criminal, consoante disposições dos artigos 91 e 92 do CP);
aplicada, a natureza do crime (se hediondo ou não) e a
natureza da pena privativa de liberdade);
CONSIDERAÇÕES INICIAIS

• Ilustrando, na prática, o procedimento de dosagem da pena:

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

• Especificamente em relação à pena privativa de liberdade, o

Direito Penal brasileiro elege um sistema trifásico – ou seja,
para se chegar à quantidade de pena definitiva o julgador
deverá realizar a avaliação em três etapas. Assim prescreve o
art. 68, caput do Código Penal:

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59

deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias
atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de
aumento.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS

• Sintetizando as três etapas da dosimetria da pena privativa de

liberdade (para determinação do quantum de PPL):

1ª FASE (PENA-BASE) 2ª FASE (PENA-PROVISÓRIA) 3ª FASE (PENA DEFINITIVA)

Aqui são valoradas as Aqui são valoradas as

circunstâncias judiciais previstas circunstâncias legais
Aqui são valoradas as
no artigo 59 do Código Penal denominadas de causas especiais
circunstâncias legais
(culpabilidade, antecedentes, de aumento e de diminuição de pena
denominadas de agravantes e
conduta social, personalidade do (também conhecidas como
atenuantes (artigo 61 a 67 do
agente, motivos, circunstâncias, majorantes e minorantes),
Código Penal)
consequências e comportamento da previstas na Parte Geral e Parte
vítima) Especial do Código Penal
 ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS
• É importante anotar que circunstância judicial é aquilo que está em torno do tipo
penal, mas não o constitui, qualifica ou majora. Em outras palavras, o que se
avalia na dosimetria da pena não são mais as elementares constitutivas do crime,
mas sim aspectos circunstanciais da sua ocorrência.

• Esta diferenciação é importante pois a valoração de elementares do crime como

circunstâncias judiciais ou legais caracterizam o bis in idem, punindo-se duplamente
o indivíduo pelo mesmo fato.

• Conforme explicam GUEIROS e JAPIASSÚ: “Como visto, a análise das elementares se

exaure no enquadramento do fato ao tipo penal. Uma vez preenchida a tipicidade da
conduta, dá-se início à individualização da pena (...) E é justamente por intermédio das
circunstâncias – ou melhor, da valoração das circunstâncias evidenciadas no processo –,
que se procede à aplicação da sanção penal ao infrator.”1

1. GUEIROS, Artur; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo. Direito Penal: Volume único. São Paulo: Atlas. 2018. p. 336.
ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS
• Exemplo 1: no crime de homicídio, é elementar do tipo penal a supressão da vida
humana. Sendo assim, o ato de atirar uma vez contra alguém, ação esta que
produziu o resultado morte, é elementar ao tipo penal, não podendo ser valorado
como circunstância do crime. Contudo, se no fato concreto o indivíduo tiver
realizado 30 disparos para matar a pessoa, isso poderá ser valorado negativamente
como circunstância judicial, já que se trata de elemento para além do núcleo do tipo.

• Exemplo 2: no crime de estelionato, é pressuposto da incriminação que a vítima

experimente prejuízo patrimonial. Logo, se a vítima compra um celular pela internet
e recebe uma caixa vazia, tal prejuízo é elementar ao delito. Contudo, se o indivíduo
comprou uma determinada quantidade de celulares para revende-los em sua loja
e, ao não recebe-los, descumpriu inúmeros contratos e teve que encerrar sua
atividade econômica, essa consequência transborda o núcleo da incriminação e pode
ser valorada como circunstância.
ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS

• Estas considerações também se aplicam quando determinada

circunstância qualifica o crime ou majora a pena – sendo, assim,
elementar ao tipo. Nestas hipóteses, é imprescindível verificar
se a circunstância em questão constitui ou não elemento
qualificador ou majorante.

• Exemplo: a utilização de arma branca majora o roubo, mas não

qualifica nem majora por si só o crime de lesões corporais;
praticar o furto em período noturno majora o crime, mas não
qualifica nem majora o estelionato.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
• São oito ao total as circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal):
culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente,
motivos do crime, circunstâncias do crime, consequências do crime e
comportamento da vítima.

• “(...) são circunstâncias judiciais os dados, fatos ou condições constantes do

caso concreto, que não constituam a definição do delito (elementares), que
não estão inscritas como agravantes ou atenuantes (circunstâncias legais),
que não elevem ou diminuem o quantum da pena (causas de aumento ou de
diminuição [também sendo circunstâncias legais] e, por fim, que não
qualifiquem ou privilegiem o tipo delitivo (qualificadoras ou privilégios).”1
1. GUEIROS, JAPIASSÚ. Op. cit. p. 338
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
• Em regra, as circunstâncias judiciais são valoradas negativamente ou não são valoradas
(neutras). Neste sentido: “(...) 6. Os antecedentes criminais, quando inexistentes, ou seja,
favoráveis ao acusado, não servem para reduzir a pena-base, sendo, pois, circunstância neutra,
sem poder de valoração positiva ou negativa.” (AgRg no AREsp 949.110/AM, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017)

• No mesmo sentido, também: “(...) PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE PELA

FAVORABILIDADE DA CONDUTA SOCIAL. DESCABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS NEUTRAS QUE APENAS EVITAM O AUMENTO DA PENA PARA ALÉM
DO MÍNIMO ABSTRATAMENTE PREVISTO NO TIPO PENAL. (...)” (TJPR - 5ª Câmara
Criminal - 0002245-56.2019.8.16.0176 - Wenceslau Braz - Rel.: DESEMBARGADORA
MARIA JOSÉ DE TOLEDO MARCONDES TEIXEIRA - J. 13.08.2023)

• Ou seja, ao avaliar as oito circunstâncias judiciais no art. 59, o juízo poderá entender que
uma ou algumas circunstâncias evidenciam uma maior reprovabilidade do fato –
valorando-as negativamente, portanto.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
• As circunstâncias judicias podem ser classificadas em duas
espécies:

a) SUBJETIVAS: culpabilidade, antecedentes, a conduta social,

a personalidade e os motivos – dizem respeito ao sujeito ativo
do fato ilícito.

b) OBJETIVAS: circunstâncias do crime, consequências do crime

e comportamento da vítima – dizem respeito ao fato ilícito em
si.
CULPABILIDADE
• A culpabilidade é elemento do crime e pressuposto da pena. Como elemento do crime,
consiste na “(...) reprovabilidade ínsita na norma ao agente que decide livremente violá-la, em
contraste com o dever jurídico de respeitá-la (...) a imputabilidade, a potencial consciência da
ilicitude e a exigibilidade de outra conduta.” (BOSCHI, Op. cit., p. 163).

• No momento da aplicação da pena, entende-se como a gradação da reprovabilidade da

conduta frente ao fato em concreto, para além daquilo que constitui elemento do crime.
Segundo a jurisprudência: “(...) 3. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização
da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja,
o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da
ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de
delito. No caso, a mera ciência da ilicitude do comportamento e a possibilidade de agir de forma
diversa não justificam a valoração negativa de tal vetor. (...) (HC 606.078/RS, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020)”
CULPABILIDADE
• Outrossim, a culpabilidade – para valoração – não se pode assentar na
reprovabilidade já constitutiva do reconhecimento do fato como delitivo, nem
como a intensidade do dolo ou da culpa. Segundo o STJ: “1. De acordo com a
orientação desta Casa, a circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida
como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor
reprovabilidade da conduta praticada. (...) (AgRg no HC 532.680/SP, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe
04/08/2020)”.

• Alguns exemplos na jurisprudência que ensejam a valoração negativa da

culpabilidade: o crime ter sido praticado por bacharel em Direito; o autor do
peculato ser vereador (agente político); o homicídio ter sido praticado mediante
inúmeros disparos de arma de fogo; a premeditação do homicídio; a ameaça de
morte das filhas da vítima durante um assalto de veículo automotor.
ANTECEDENTES
• Antecedentes são todos os fatos penais anteriores ao cometimento da
infração que está sendo processada. Sua comprovação depende de
certificação documental de fatos devidamente anotados nos registros
criminais do apenado.

• Para se considerar maus antecedentes: a) deve ter havido condenação

criminal transitada em julgado; b) o fato do processo anterior deve
preceder o fato do novo processo; c) o trânsito em julgado da
condenação pretérita deve ser anterior à prolação da nova sentença
condenatória; d) ela não pode estar assentada na existência de
Boletins de Ocorrência, inquéritos ou ações penais em curso (conforme
Súmula 444/STJ).
ANTECEDENTES
• A respeito dos critérios para reconhecimento de mau antecedente, é
importante ficar claro que o fato pelo qual o agente fora condenado é
necessariamente anterior ao delito pelo qual está sendo processado –
mesmo que o trânsito em julgado da condenação se dê em momento
posterior ao fato novo.

• Exemplo 1: Rochet está sendo acusado pelo crime de furto, o qual aconteceu
em 08 de outubro de 2023. Rochet também foi acusado anteriormente pelo
crime de lesão corporal, que se consumou em 20 de novembro de 2021. A
sentença condenatória pelo crime de lesão corporal transitou em julgado em
10 de dezembro de 2023; a sentença condenatória pelo crime de furto foi
prolatada em 10 de janeiro de 2024. Neste exemplo será possível usar a
condenação anterior como mau antecedente.
ANTECEDENTES
• Exemplo 2: Bustos está sendo acusado pelo crime de furto, o
qual aconteceu em 08 de outubro de 2023. Bustos também foi
acusado pelo crime de lesão corporal, que se consumou em 1º
de novembro de 2023. O processo de lesão corporal tramitou de
maneira mais célere, sendo que a sentença condenatória deste
delito transitou em julgado em 1º de julho de 2024. Por sua vez,
a sentença condenatória relativa ao crime de furto foi proferida
em 30 de setembro de 2024. Neste exemplo não será possível
usar a condenação anterior como mau antecedente – o fato que
deu origem a condenação criminal transitada em julgado é
posterior ao outro fato processado.
ANTECEDENTES
• Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 1. Condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na
denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos,
embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto,
impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal. (...)”
(AgRg no HC n. 783.764/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado
em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023.)

“(...) 5. Os maus antecedentes foram desvalorados em razão de condenações por delitos praticados
anteriormente ao crime em questão, mas cujo trânsito em julgado ocorreu posteriormente à data dos
fatos aqui tratados, inexistindo ilegalidade a ser sanada neste ponto, pois a jurisprudência desta Corte de
Justiça é unânime, no sentido de que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em
julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração
negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base a esse título.
Precedentes. (...) (AgRg no HC n. 799.939/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023.)
ANTECEDENTES
• Na doutrina: “A noção de mau antecedente exige não apenas que a
condenação criminal definitiva seja anterior à decisão que o juiz ora
profere, mas também que o outro fato seja igualmente anterior ao fato do
processo; do contrário, não se tratará de um antecedente. Só constitui,
portanto, mau antecedente a anterior condenação penal transitada em
julgado por crime anterior àquele crime que ora se considera. Mas o
novo crime deve ser anterior ao trânsito em julgado da sentença
condenatória pelo primeiro crime, pois, se for posterior, a hipótese será
de reincidência (cf. art. 63, CP), e não de mau antecedente.”
(FRAGOSO, Christiano Falk. Capítulo III. Da aplicação da pena. In
Código Penal Comentado (Coord. Luciano Anderson de Souza).
1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2020. p. 267).
ANTECEDENTES
• Quando o agente cometer um crime durante o período de 05 (cinco)
anos após o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória,
falar-se-á em reincidência, que constitui agravante genérica (art. 61,
inciso I, CP). Nestes casos, tal anotação não pode ser valorada
simultaneamente como maus antecedentes, mas apenas como
reincidência, sob pena de ocorrer bis in idem.

• Nada obstante, caso o apenado possua diversas anotações penais,

aquelas que não estiverem no período do quinquênio relativo à
reincidência, e que não forem utilizadas para agravamento da pena,
poderão ser valoradas como maus antecedentes, sem incidir em bis in
idem.
ANTECEDENTES
• Na jurisprudência do STJ:

“2. Firme nesta Corte o entendimento de que as condenações alcançadas pelo período depurador de
cinco anos (art. 64, I, do Código Penal ? CP) não configuram reincidência, mas são aptas a
configurar os maus antecedentes do réu. (...) (AgRg no AREsp 1308400/RS, Rel. Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 22/09/2020)”

“4. A jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em

julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração
negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem. 5. Ainda que o agente possua
vasto histórico criminal, com diversas condenações transitadas em julgado, elas devem ser divididas
para, na segunda fase da dosimetria, configurar a reincidência, e, na primeira etapa, serem
sopesadas apenas como maus antecedentes, sob pena de bis in idem. (...) (HC 606.078/RS, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020)”
ANTECEDENTES
• Mais recentemente, o STF decidiu, no bojo do Tema 150, que, muito
embora os maus antecedentes não estejam sujeitos ao prazo quinquenal
previsto para a reincidência (art. 64, I, CP), é possível o julgador afastar
a valoração negativa mediante fundamentação concreta e idônea:

“Tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo

quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código
Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover
qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando
as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e,
portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do
comando do artigo 59, do Código Penal.” (TEMA 150/STF)
ANTECEDENTES

• Exemplo: Rochet foi condenado pelo crime de furto simples em

outubro de 2023. Quando da avaliação das circunstâncias
judiciais do art. 59, verificou-se que Rochet possuía uma
anotação em seu registro criminal, relativa a uma condenação
pelo crime de lesão corporal grave, cuja pena foi cumprida e
extinta em 2010. Neste cenário, diante do Tema 150/STF, é
possível que o juízo sentenciante não considere essa anotação
para negativar a vetorial antecedentes, considerando-a neutra na
pena-base.
CONDUTA SOCIAL
• Segundo NUCCI (Op. cit. p. 167): “É o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do
trabalho, da escola, da vizinhança (...) Um péssimo pai e um marido violento, em caso de condenação por lesões
corporais graves, merece pena superior à mínima, por exemplo.”

• Na definição jurisprudencial do STJ: “(...) 1. A circunstância judicial da conduta social diz respeito ao
comportamento do agente perante a sociedade, sua família, seu ambiente de trabalho, ou seja, perante seu grupo
comunitário. Nessa linha, não há nenhuma ilegalidade em vista da negativação de tal circunstância com base
no envolvimento do agravante com o tráfico de drogas praticado na região, já que tal circunstância indica o
desfavor de seu comportamento perante a comunidade. Precedente. (...)” (AgRg no HC n. 823.960/GO,
relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de
30/8/2023.)

• Prova-se a conduta social sobretudo com prova testemunhal (as denominadas testemunhas abonatórias).
Não se confunde na conduta social os antecedentes (passagens criminais formalizadas e anotadas nos
registros criminais), bem como a personalidade do agente. Há uma crítica doutrinária pertinente que a
conduta social não pune a reprovabilidade do fato, mas o modo do ser do réu – caracterizando um
possível direito penal do autor.
CONDUTA SOCIAL
• Prova-se a conduta social sobretudo com prova testemunhal (as
denominadas testemunhas abonatórias). Não se confunde na
conduta social os antecedentes (passagens criminais formalizadas
e anotadas nos registros criminais), bem como a personalidade do
agente.

• Há uma crítica doutrinária pertinente que a conduta social não

pune necessariamente a reprovabilidade do fato, mas o modo do
ser do réu – caracterizando um possível direito penal do autor,
já que a reprovabilidade residiria no agente ser quem ele é, e
não por um fato determinado praticado por ele.
CONDUTA SOCIAL
• Importante destacar que o STJ (Tema 1077) possui entendimento
sedimentado que a existência de anotações criminais do agente não
pode ser considerada para valorar negativamente a
circunstância judicial conduta social:

“Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para

caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira
fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se
admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a
conduta social do agente.” (TEMA 1077/STJ)
CONDUTA SOCIAL
• Exemplo 1 – valoração negativa: “(...) Quanto ao referido vetor, assim fez constar o juízo de
origem (mov. 314.1): “deve ser valorada negativamente, uma vez que na data do cometimento do
delito o acusado cumpria pena em regime aberto (...) Da análise dos autos, verifica-se que tal
entendimento utilizado pelo Juízo vai ao encontro do posicionamento adotado tanto pelos
Tribunais Superiores quanto por esta Corte, uma vez que se faz necessário considerar como
negativa a “conduta social” do réu, apta a afastar a pena-base do mínimo legal, quando este
comete novo crime enquanto cumpria pena por outro delito. (...)” (TJPR - 3ª Câmara Criminal -
0004895-79.2020.8.16.0196 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR MARIO NINI
AZZOLINI - J. 04.09.2023)

• Exemplo 2 – valoração negativa: “(...) 2.1. PENA-BASE. PRETENDIDA VALORAÇÃO

NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL. INFORMAÇÕES DE COMPORTAMENTO
CARCERÁRIO NEGATIVO. RÉU QUE DEMONSTRA VIOLÊNCIA E RELUTÂNCIA NA
TERAPÊUTICA PENAL. VALORAÇÃO NEGATIVA QUE SE IMPÕE. PEDIDO PROVIDO
NESTE PONTO. (...)” (TJPR - 1ª Câmara Criminal - 0001197-25.2019.8.16.0059 - Cândido
de Abreu - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU DILMARI
HELENA KESSLER - J. 29.07.2023)
CONDUTA SOCIAL
• Exemplo 3 – impossibilidade da valoração negativa: “(...) 2. No caso vertente,
contudo, verificou-se ter havido a hipótese do cabimento excepcional da ação
revisional, pois, como bem consignado no aresto vergastado, "o fato da requerente
estar desempregada, ser usuária de drogas e supostamente viver da prostituição, não
podem servir como justificativa para ensejar a negativação da conduta social. De igual
modo, a situação desemprego não não possui o condão de fazer presumir que 'assumiu
uma postura nociva perante a sociedade', passando a praticar delitos". 3. Ou seja,
"simples menções genéricas à ausência de ocupação lícita, mendicância ou
alcoolismo por parte do agente não servem como fundamento válido para
valorar de forma negativa a conduta social, que corresponde ao comportamento
do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa
exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental" (HC n. 613.959,
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 2/10/2020). (...)” (AgRg no AgRg
no AREsp n. 1.948.868/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta
Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023.)
PERSONALIDADE
• Entende-se por personalidade os elementos caracterizadores do “eu”; os traços
emocionais e comportamentais que caracterizam um indivíduo em sua vida
cotidiana, em condições normais (BOSCHI, Op. cit., p. 171). Conforme NUCCI
(Op. cit., p. 171-172), são aspectos positivos a bondade, maturidade,
sensibilidade, bom-humor, simpatia, tolerância; são aspectos negativos a
agressividade, preguiça, intolerância, insensibilidade, emotividade
desequilibrada, passionalidade exacerbada etc.

• Para aplicação prática, existem ressalvas consideráveis sobre a possibilidade

de sua valoração meramente com os elementos informativos de um processo
criminal. Entende-se que é necessária uma avaliação técnica (psiquiátrica ou
psicológica) para determinar tais traços de personalidade que permitam uma
valoração desta circunstâncias judicial.
PERSONALIDADE
• Sobre o tema, a jurisprudência: “IV - Não obstante a jurisprudência de ambas as Turmas
integrantes da Terceira Seção deste eg. Superior Tribunal de Justiça tenha evoluído no sentido de
dispensar a realização de laudo técnico para a valoração da personalidade do agente (HC 452.391/PR,
Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 04.06.2019; HC 429.419/ES, Quinta Turma,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 26.10.2018; AgRg no REsp 1.406.058/RS. Quinta
Turma. Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 27.04.2018), é necessário que sejam apresentados fatos
concretos e individualizados que indiquem o desvio de caráter do acusado, não se prestando a esse
desiderato meras referências genéricas. V - No caso vertente, tenho que a simples alusão à existência
de provas nos autos a indicar que o acusado "passou a dedicar-se à prática sistemática de crimes no
exercício do cargo de Diretor da Petrobrás, visando seu próprio enriquecimento ilícito e de terceiros",
sem, contudo, indicar quais seriam esses elementos de convicção, não atende ao dever de
fundamentação das decisões judiciais, mecanismo constitucional de controle do exercício do poder
punitivo estatal. VI - Embora a prática de vários crimes, em concurso material ou
continuidade delitiva, possa autorizar a presunção da existência de um desvio de
personalidade do agente, tal fato não é fundamento suficientemente seguro para a
majoração da pena-base diante da circunstância judicial em questão, isso para as três
modalidades delitivas pelas quais restou condenado. (...) (AgRg no REsp 1768487/RS, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020)”
PERSONALIDADE
• Ainda, outro exemplo: “(...) 1. Em relação à personalidade do
agente, observa-se que o Juízo sentenciante limitou-se a afirmar que o
paciente tinha a personalidade "matizada pela maldade,
insensibilidade, covardia e frieza". 2. A análise da moduladora
personalidade do agente demanda certa complexidade, de modo que
para que possa ser valorada corretamente não prescinde de elementos
concretos relacionados ao fato que possam auxiliar o magistrado na
aferição. Assim, a ausência desses elementos deve conduzir a valoração
neutra de tal circunstância, não sendo suficiente para qualificar como
negativa a personalidade do agente expressões como "personalidade
voltada para a prática de crimes". (...)” (AgRg no HC n.
778.150/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)
MOTIVOS DO CRIME
• O motivo é fator qualificador da vontade humana – portanto, não é a mera
vontade de cometer um delito (dolo). Logo, sua valoração é inerente à
avaliação das razões pela qual o agente decidiu levar a cabo aquela conduta delitiva.
Estes motivos podem ser positivos (como uma finalidade altruísta) ou
negativos (o agente abastado financeiramente que pratica atos de corrupção
em desfavor de comunidades carentes ou aquele que age por vingança).

• É importante anotar que se o motivo constituir elementar típica, não será

valorado como circunstância judicial (como na prática de um homicídio por
motivo torpe ou fútil). De igual sorte, a torpeza e a futilidade são previstas
como circunstâncias agravantes (art. 61, II, CP), não sendo valoradas
também na primeira fase.
MOTIVOS DO CRIME
• “(...) 6. No que toca aos motivos do crime, destacou-se na sentença que
os crimes ocorreram em decorrência de rivalidade política, ressaltando-
se que o antagonismo político, natural e necessário ao fortalecimento
da democracia, foi transformado em um embate aético e desmedido. Tal
elemento é concreto e não é ínsito aos tipos penais em questão, podendo
ser sopesado como circunstância judicial desfavorável, na medida em
que demonstra uma maior reprovabilidade da conduta, motivada pelo
anseio de enfraquecimento e de desrespeito ao ambiente democrático.
(...)” (HC 478.982/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020)
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
• São elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora
envolvendo o delito. São elementos residuais, genéricos que não
qualificarão, agravarão, atenuarão, privilegiarão, ou constituirão causa
especial de aumento ou diminuição de pena.

• Exemplos são a prática do delito em local ermo, a prática de um furto

durante um velório (aproveitando-se da fragilidade emocional e distração
dos presentes), etc.

• Vale anotar que, nos casos em que houver a incidência de mais de uma
causa qualificadora (v. g. furto qualificado pelo uso de chave falsa e em
concurso de duas ou mais pessoas), a qualificadora excedente será
considerada nesta vetorial para exasperação da pena-base.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
• • “(...) 2. Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas
como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso. In casu,
não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que
o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de estupro de
vulnerável e estupro, pois o réu, prevalecendo-se das relações domésticas, abusou sexualmente de
sua filha e de sua enteada, desde os seus 7 anos de idade, dentro da residência da família, sem ter
usado preservativo, o que submeteu as vítimas a risco de contágio de doença venérea. (...)” (AgRg
no HC 553.896/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
01/09/2020, DJe 08/09/2020)

• • “(...) 2. No caso, verifica-se, ainda, que o Tribunal asseverou que, "em que pese o uso de arma
branca (caco de vidro) as circunstâncias do crime em nada tiveram de especial, eis que a ameaça -
ainda que por arma branca - é inerente ao tipo penal de roubo". Observa-se que esse entendimento
está conforme a jurisprudência desta Corte Superior. (...)” (AgRg no REsp 1857209/MG, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020)
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
• Tratam-se das consequências que transbordam o resultado esperado
de um delito; são aquelas situadas para além da tipicidade e
revelam consequências excedentes ao dano naturalmente
ocorrido em razão da prática delitiva – em regra, de natureza
patrimonial, porém também alcançando danos de natureza
moral ou psicológica.

• Exemplos são o alto prejuízo financeiro em razão de uma fraude

ou as consequências psicológicas e médicas produzidas na
vítima de uma violência sexual.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
• Caso de furto qualificado no STJ: “(...) 7. No que se refere às consequências do crime, a
demissão de diversos funcionários e o prejuízo vultuoso suportado pela vítima, avaliado em mais
de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), são fundamentos idôneos a justificar a exasperação da
pena-base. (...)” (AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1617439/PR, Rel. Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020)

• Caso de denunciação caluniosa no STJ: “(...) 7. Em relação às consequências do crime, que

devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal
circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico
tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese dos autos, como bem ponderado
pela Corte local, a conduta criminosa do paciente deu ensejo não somente à abertura de processo-
crime, mas propiciou a decretação de diversas medidas constritivas contra as vítimas, inclusive
prisão preventiva. Desse modo, é notório que as consequências suportadas foram além daquela
prevista pelos tipos penais de denunciação caluniosa e de interceptação ilegal de comunicações
telemáticas e de informática. (...)” (HC 478.982/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020)
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
• Caso de homicídio, em que os familiares da vítima experimental
danos psicológicos: “(...) 5. O Superior Tribunal de Justiça entende
que, apesar de a morte ser consequência natural do crime de homicídio,
a circunstância judicial referente às consequências do delito pode ser
valorada quando existirem elementos concretos que a justifiquem, tal
como ocorrência de síndrome de pânico e abandono dos estudos, no
caso da filha de 12 anos, e depressão severa na esposa da vítima.
Precedentes. (...)”(HC n. 557.224/PR, relator Ministro Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de
19/8/2022.)
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
• Trata-se de vetorial trazida para o artigo 59 em razão da ascensão da vitimologia
– estudos dogmáticos e criminológicos voltados à avaliação do comportamento
da vítima em práticas delitivas. Assim, sua valoração se daria em razão da
vítima adotar comportamento que facilitaria ou não a prática do delito.

• Sobre tal circunstância judicial, é importante destacar que o STJ proclama

reiteradamente o entendimento que o comportamento da vítima não pode ser
valorada de modo a exasperar a pena do acusado, sendo sopesada apenas de
forma neutra ou favorável a esse. Neste sentido: “(...) 6. Na dosimetria da pena, à
exceção do comportamento da vítima, as circunstâncias que não são consideradas
desfavoráveis pelo magistrado são apenas neutras, não gerando direito do réu à
compensação com outra vetorial negativada. (...)” (AgRg nos EDcl no REsp n.
1.957.639/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
15/3/2022, DJe de 18/3/2022.)
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
• “(...) 3. É entendimento consolidado neste Superior Tribunal de Justiça que o
comportamento da vítima, que em nada concorreu para a prática delitiva, não poderá
ser sopesado para fins de exasperação da pena-base, tratando-se de circunstância
neutra ou favorável. (...)” (HC 596.624/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 03/09/2020)

• “(...) 4. O comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que

deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização
para incrementar a pena-base, devendo, portanto, ser afastado o incremento da pena
pela referida vetorial. De fato, se não restar evidente a interferência da vítima no
desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, essa circunstância deve
ser considerada neutra. (...)” (HC 542.909/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020)
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO (1ª FASE)
• Havendo a valoração negativa de uma ou mais circunstâncias judiciais,
haverá a possibilidade de se incrementar a pena-base – a qual deve sempre
partir do seu mínimo legal, aumentando-se gradativamente consoante o
número de vetoriais negativadas (GUEIROS, JAPIASSÚ. Op. cit. p. 375-376;
SANTOS. Op. cit. p. 554).

• Exemplo: se, no crime de corrupção, forem valoradas negativamente três

circunstâncias judiciais, deverá o juízo incrementar a pena-base a partir de
seu mínimo legal – ou seja, a partir de 02 (dois) anos.

• Contudo, o legislador não previu expressamente a fração a ser considerada

para aumento da pena-base.

1. GUEIROS, JAPIASSÚ. Op. cit. p. 375-376.

QUANTUM DE EXASPERAÇÃO (1ª FASE)
• Sobre tal, a doutrina e jurisprudência são assentes em dizer que o juízo tem
autonomia em sua determinação – sempre sendo uma atividade motivada
(conforme art. 93, inciso IX da Constituição). Ou seja, mediante fundamentação
idônea, pode-se incrementar a pena-base de maneira proporcional e
individualizada, observando-se os limites mínimo e máximo contidos no preceito
secundário do tipo penal.

“(...) 5. O magistrado não está obrigado a seguir um critério matemático rígido, de

modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica
para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre
as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela
jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas
que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias
ordinárias. (...)” (AgRg no AREsp n. 2.330.931/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023.)
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO (1ª FASE)
• Outro precedente que exemplifica esse raciocínio:

“(...) 4. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para
cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao
delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente
uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n.
143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015). 5.
No caso, em relação ao crime de tráfico de drogas, embora a expressiva quantidade dos entorpecentes
apreendidos justifique incremento na pena, inclusive em patamar elevado, considerando a exorbitante
quantidade - mais de 2 toneladas de maconha -, o aumento em mais de um inteiro revela-se excessivo, devendo
ser mantida a decisão agravada que reduziu o aumento para a razoável fração de 3/5. Quanto ao crime de
associação para o tráfico, revela-se idônea a ponderação negativa do fato de o grupo criminoso ser bem
aparelhado, com elevado grau de organização e distribuição definida de tarefas entre seus membros. Por outro
lado, a circunstância de o paciente ter sido a pessoa responsável pelo aluguel do sítio onde a droga seria recebida
e realizar o transporte do entorpecentes não denota liderança, tratando-se de função executiva comum na
hierarquia da organização, razão pela qual não comporta especial desvalor, o que enseja a proporcional redução
da respectiva pena-base, tal como operado na decisão agravada. (...)” ((AgRg no HC n. 819.830/MG, relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023.)
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO (1ª FASE)
• Nada obstante, a prática judicial consolidou três alternativas bastante
recorrentes e amplamente aceitas pela jurisprudência dos tribunais superiores:
i) fração de 1/6 sobre o mínimo legal; ii) fração de 1/8 sobre o intervalo entre
as penas mínima e máxima; iii) fração de 1/8 sobre o termo médio entre as
penas mínima e máxima.

• Na jurisprudência: “(...) 4. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a

jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada
circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto)
da mínima estipulada, e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de
condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut,
AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.617.439/PR, Relator Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes. (...)” (AgRg no REsp n.
2.069.190/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023.)
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO (1ª FASE)
• Sobre o termo médio: “(...) V - No que se refere ao quantum de
aumento adotada, a jurisprudência desta Corte Superior não impõe ao
magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos,
a ser utilizada na valoração negativa de circunstâncias judiciais.
Ademais, esta Corte já manifestou o entendimento de que a exasperação
relacionada a cada circunstância judicial poderá, entre outros critérios,
ser calculada com base no termo médio entre o mínimo e o máximo da
pena cominada em abstrato ao crime, dividido pelo número de
circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (AgRg no AREsp n.
785.834/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, de DJe
10/8/2017). (...)” (AgRg no REsp n. 2.069.190/MG, relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
11/9/2023, DJe de 13/9/2023.)
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO (1ª FASE)
1) CRITÉRIO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS
MÍNIMA E MÁXIMA

• A primeira forma de exasperação da pena-base considera que, por

existirem 8 (oito) circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código
Penal, a valoração negativa de cada uma delas justificaria um incremento
de 1/8 – sendo que tal fração deve ser calculada sobre o intervalo entre as
penas mínima e máxima.

• Logo, a obtenção do quantum de exasperação pode ser representada na

seguinte fórmula: (Pena máxima - Pena mínima) x 1/8 = quantidade de
aumento da pena-base por cada vetorial negativada.
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO (1ª FASE)

1) CRITÉRIO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS

MÍNIMA E MÁXIMA

EXEMPLO 1: para o crime de homicídio simples (art. 121, caput, CP)

 Quantum de exasperação = (20 anos – 6 anos) x 1/8
 Quantum de exasperação = 14 anos x 1/8
 Quantum de exasperação = 1,75 anos (21 meses)

• Logo, se três vetoriais forem negativadas no homicídio simples, a pena-

base será estabelecida em 11 anos e 3 meses (21 meses x 3 vetoriais).
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO (1ª FASE)

1) CRITÉRIO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS

MÍNIMA E MÁXIMA

EXEMPLO 2: para o crime de peculato (art. 312, caput, CP)

 Quantum de exasperação = (12 anos – 2 anos) x 1/8
 Quantum de exasperação = 10 anos x 1/8
 Quantum de exasperação = 1,25 anos (15 meses)

• Logo, se seis vetoriais forem negativadas no peculato, a pena-base será

estabelecida em 9 anos e 6 meses (15 meses x 6 vetoriais).
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO (1ª FASE)

1) CRITÉRIO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS

MÍNIMA E MÁXIMA

EXEMPLO 3: para o crime de ameaça (art. 147, CP)

 Quantum de exasperação = (6 meses – 1 mês) x 1/8
 Quantum de exasperação = 5 meses x 1/8
 Quantum de exasperação = 18 dias (0,625 mês)

• Logo, se duas vetoriais forem negativadas na ameaça, a pena-base

será estabelecida em 2 meses e 6 dias (18 dias x 2 vetoriais).
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO (1ª FASE)

2) CRITÉRIO DE 1/8 SOBRE O TERMO MÉDIO

• A segunda forma de exasperação da pena-base também considera

que, por existirem 8 (oito) circunstâncias judiciais previstas, a
valoração negativa de cada uma delas justificaria um incremento de
1/8 – sendo que tal fração deve ser calculada sobre o termo médio
entre as penas mínima e máxima.

• Logo, a obtenção do quantum de exasperação pode ser representada

na seguinte fórmula: (Pena mínima + Pena máxima) / 2 x 1/8 =
quantidade de aumento da pena-base por cada vetorial negativada.
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO (1ª FASE)
2) CRITÉRIO DE 1/8 SOBRE O TERMO MÉDIO

EXEMPLO 1: para o crime de homicídio simples (art. 121, caput, CP)

 Quantum de exasperação = (6 anos + 20 anos)/2 x 1/8
 Quantum de exasperação = 26 anos/2 x 1/8
 Quantum de exasperação = 13 anos x 1/8
 Quantum de exasperação = 1,625 anos (19,5 meses)

• Logo, se três vetoriais forem negativadas no homicídio simples, a pena-base

será estabelecida em 10 anos, 10 meses e 15 dias (19,5 meses x 3 vetoriais).
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO (1ª FASE)
2) CRITÉRIO DE 1/8 SOBRE O TERMO MÉDIO

EXEMPLO 2: para o crime de peculato (art. 312, caput, CP)

 Quantum de exasperação = (2 anos + 12 anos)/2 x 1/8
 Quantum de exasperação = 14 anos/2 x 1/8
 Quantum de exasperação = 7 anos x 1/8
 Quantum de exasperação = 0,875 anos (10,5 meses)

• Logo, se seis vetoriais forem negativadas no peculato, a pena-base será

estabelecida em 7 anos e 3 meses (10,5 meses x 6 vetoriais).
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO (1ª FASE)

2) CRITÉRIO DE 1/8 SOBRE O TERMO MÉDIO

EXEMPLO 3: para o crime de ameaça (art. 147, CP)

 Quantum de exasperação = (1 mês + 6 mês)/2 x 1/8
 Quantum de exasperação = 7 meses/2 x 1/8
 Quantum de exasperação = 3,5 meses x 1/8
 Quantum de exasperação = 13 dias (0,4375 mês)

• Logo, se duas vetoriais forem negativadas na ameaça, a pena-base será

estabelecida em 1 mês e 26 dias (18 dias x 2 vetoriais).
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO (1ª FASE)
3) CRITÉRIO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA

• A terceira forma de exasperação da pena-base parte de outro pressuposto:

considerando a fração mínima de aumento de pena prevista na legislação
penal é de 1/6, essa seria a fração aplicável para seu incremento. Essa
fração, por sua vez, seria aplicada sobre o mínimo legalmente previsto,
considerando o caráter progressivo da dosagem da pena, afastando a
possibilidade da pena-base alcançar, desde logo, o máximo legal.

• Logo, a obtenção do quantum de exasperação pode ser representada na

seguinte fórmula: Pena mínima x 1/6 = quantidade de aumento da pena-
base por cada vetorial negativada.
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO (1ª FASE)

3) CRITÉRIO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA

EXEMPLO 1: para o crime de homicídio simples (art. 121, caput,

CP)
 Quantum de exasperação = 6 anos x 1/6
 Quantum de exasperação = 1 ano (12 meses)

• Logo, se três vetoriais forem negativadas no homicídio simples, a

pena-base será estabelecida em 9 anos (12 meses x 3 vetoriais).
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO (1ª FASE)

3) CRITÉRIO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA

EXEMPLO 2: para o crime de peculato (art. 312, caput, CP)

 Quantum de exasperação = 2 anos x 1/6
 Quantum de exasperação = 0,333... anos (4 meses)

• Logo, se seis vetoriais forem negativadas no peculato, a pena-

base será estabelecida em 4 anos (4 meses x 6 vetoriais).
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO (1ª FASE)

3) CRITÉRIO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA

EXEMPLO 3: para o crime de ameaça (art. 147, CP)

 Quantum de exasperação = 1 mês x 1/6
 Quantum de exasperação = 0,167 meses (5 dias)

• Logo, se duas vetoriais forem negativadas na ameaça, a pena-

base será estabelecida em 1 mês e 10 dias (5 dias x 2 vetoriais).
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO (1ª FASE)
• Vale notar que parte da doutrina direciona sua crítica aos modelos de
exasperação da pena-base que possibilitam sua fixação, desde logo, no máximo
legal ou próximo deste – notadamente, os sistemas de 1/8 sobre o intervalo das
penas ou 1/8 sobre o termo médio.

• Nas palavras de BOSCHI: “Ora, como primeira referência penal no método trifásico, a
pena-base não pode converter-se, desde logo, em pena máxima, porque isso implicaria
desconsiderarmos a progressividade para quantificações reservada às fases seguintes, sem
necessidade de insistirmos, outrossim, que a tese oposta destoa do comando normativo da
proporcionalidade abraçado pelo nosso sistema normativo constitucional e
infraconstitucional. Em suma: na primeira fase do método trifásico, a pena-base é
individualizada dentro das margens específicas (o mínimo legal e o termo médio), jamais
podendo excedê-las, salvo em descompasso com o sistema trifásico e com dispositivos
constitucionais.” (BOSCHI, José Antônio Paganella. Das penas e seus critérios de
aplicação. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2011. p. 187-188.
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO (1ª FASE)
• Nada obstante, independentemente do sistema de exasperação
adotado, é assente que, na 1ª fase da dosimetria, não é possível que a
valoração das circunstâncias judiciais conduza a pena-base abaixo
do mínimo legal ou acima do máximo legal – pois ensejaria violação
à legalidade, negando vigência ao inciso II do art. 59 do CP
(MARTINELLI; BEM, op. cit., p. 960).

• Especificamente em relação aos crimes previstos na Lei de Drogas (Lei

11.343/06), outras duas circunstâncias judiciais devem ser avaliadas,
conjuntamente com as previstas no art. 59 do CP: natureza e
quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei 11.343/06). Por
tal razão, admite-se jurisprudencialmente o emprego da fração de 1/10
sobre o termo médio ou intervalo entre as penas.
QUANTUM DE EXASPERAÇÃO (1ª FASE)
• Por fim, importante consignar que, para fins de cálculo da pena,
consideram-se os seguintes valores: 1 ano = 12 meses = 360 dias
(pois, para fins de dosagem de pena, consideram-se os meses com 30
dias). Tal convenção foi construída doutrinariamente e
jurisprudencialmente para racionalizar a aplicação da pena e evitar
distorções que pudessem ocorrer na variação de meses com 31, 28 ou
29 dias; bem como anos bissextos.

• Ainda, na contagem da pena em dias, a lei determina sejam

desprezadas as frações (arredondando, portanto, sempre para o
número menor): Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade
e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações
de cruzeiro.