CADERNO PENAL 2 – SALO DE CARVALHO

05\08 Entrega do cronograma

07\08 1. Introdução a penal II + 2. Teorias da Pena
12\08 3. Pena e constituição
14\08 4. Análise de caso: Sérgio Cabral + 5. Estrutura de aplicação da pena
19\08 5. Estrutura de aplicação da pena
21\08 6. Pena base: Circunstancias judiciais subjetivas: culpabilidade
26\08 6. Pena base: Circunstancias judiciais subjetivas: antecedentes
28\08 6. Pena base: Circunstancias judiciais subjetivas: personalidade e conduta social
02\09 6. Pena base: Circunstancias judiciais objetivas (aula com Mari)
04\09 6. Pena base: Conflito aparente de circunstâncias e Dosimetria da pena
09\09 7. Pena provisória
11\09 8. Pena definitiva
16\09 9. Aplicação da pena: concurso de crimes
18\09 Não teve aula
23\09 10. Pena de Multa + 11. Regimes de aplicação da pena + 12. Substitutivos penais
25\09 Atividade com monitor
30\09 13. Causas de Extinção de punibilidade + 14. Ação Penal
02\10 Não teve aula (greve)
07\10 14. Ação penal (cont.) + 15. Incidentes execução
09\10 P1 PENAL
14\10 16. Prescrição
16\10 16. Prescrição (cont.)
21\10 SIAC
23\10 SIAC
28\10 Não teve aula (feriado)
30\10 Correção de Prova
04\11 16. Prescrição (cont.)
06\11 Aula de exercícios de prescrição em grupo
11\11 Aula de correção dos exercícios feitos em sala(faltei – chuva)
13\11 (faltei)
18\11 Incidentes da execução da pena (faltei e não cai na prova)
20\11 Não teve aula - feriado
25\11 P2 PENAL
27\11

Cronograma
1. Introdução a penologia: Penas, prisões e punições:
2. Teoria da pena: Fundamentos e princípios orientadores (proporcionalidade, humanidade, pessoalidade,
individualização, Fim das penas
3. Espécies de Penas
4. Teoria da aplicação da pena: Princípios instrumentais: motivação e ne bis in idem
5. Teoria da aplicação da pena: Determinação judicial da pena. Estrutura e fases. Espécies de pena, quantidade de
pena (base, provisória e definitiva), regime de pena e substitutivos penais
6. Teoria da aplicação da pena: Penas pecuniárias e restritivas de direitos
7. Teoria da aplicação da pena: Suspensão condicional da pena
8. Teoria da aplicação da pena: Concurso de delitos
9. Teoria da aplicação da pena: Medidas de segurança
10. Teoria de execução da pena: Incidentes de execução (progressão de regime, livramento condicional, detração,
remição, comutação.
11. Teoria da Extinção da punibilidade: Causas de extinção, Prescrição
 1. INTRODUÇÃO

1. Objetos de estudo da pena

1. Fundamentos
2. Aplicação
3. Execução
4. Extinção

2. Preceito primário x Preceito secundário

• Penal 1: estudo das condições normativas do preceito primário (descreve a conduta)- Art. 1 ao 31.
• Penal 2: estudo do preceito secundário (descreve a pena) - Art. 32 ao 120

3. Conceito de pena

Pena é a consequência jurídica do crime, é o preceito secundário. Não há crime sem sanção.

4. Tempo da pena

A duração de uma pena é calculada através de um processo racional que visa atingir um equilíbrio, denominado
“Dosimetria”. Nesse processo, muitas vezes são fragmentadas, sendo os prazos em direito penal contados em anos, meses
e dias

Ex: Homicídio (Art.12): o crime de homicídio prevê pena entre 6 e 20 anos, que varia, por exemplo, se for homicídio tentado,
que acarreta em uma redução de 1\3 a 2\3 da pena do homicídio consumado. Além disso, se a pena atribuída for superior
a 8 anos, o indivíduo será direcionado a um regime fechado em presídio de segurança média e máxima. Caso inferior a 8
anos, regime semiaberto.

5. Extinção de punibilidade

Ocorre quando há crime, mas não há aplicação de pena por algum motivo. Ex: prescrição, decadência, etc.

6. Punir ou não punir - “se”

Não punir: Abolicionismo: modelos teóricos e práticos que optam por resposta não punitiva a violação a norma penal. Ex:
justiça restaurativa, adota modelos não punitivos de resposta social.

Punir: Justificacionismo: modelo adotado pela constituição brasileira.

2. TEORIAS DA PENA

O Estado deve possuir uma resposta clara para punir, caso contrário, não passa de uma organização criminosa. O
fundamento da resposta é de Weber: o Estado detém o monopólio legítimo da violência. O ato violento do Estado é legítimo
devido ao exercício formal da lei e pelo sentido-finalidade da pena. O que diferencia o Estado de um bando de saqueadores
é o exercício legítimo da violência (Hans Kelsen)

As teorias da pena são tipos ideais, e desse modo não possuem demonstração empírica, ou seja, correspondência na
realidade, o que explica, por exemplo, a falácia da ressocialização no contexto brasileiro. Dessa forma, correspondem a
modelos normativos que justificam e operam na estrutura da aplicação da pena. Constituem uma base filosófica que se
desdobra em efeitos normativos. A sanção possui distintos impactos, o problema é universalizar uma resposta.

1. TEORIAS ABSOLUTAS

Teoria da pena justa

1.2.Teoria retributiva

Por mais elementar que seja, há uma noção de proporcionalidade. “Olho por olho, dente por dente”

2. TEORIAS RELATIVAS

Teoria da pena útil (Utilitarismo): Pena voltada para o futuro, o estado intervém para que o indivíduo não pratique mais
delitos, tem por objetivo a ressocialização

2.1. Teoria preventiva geral (Negativa)

Coerção psicológica. Pena intimidatória, não se preocupa com a reparação, mas como efeito psicológico negativo,
constrangendo os demais a não agir sobre a intimidação da punição.

2.2.Teoria preventiva geral (Positiva)

Ideia de reforço das instituições ou da norma penal ou dos sentimentos comunitários. Punir o sujeito para reforçar na
sociedade a ideia de lei, de funcionamento das instituições,...

2.3. Teoria preventiva especial (positiva)

Re - correcionalismo - incide sobre o indivíduo para que ele não produza mais delitos. É o que oriente a estrutura brasileira
de execução penal.

2.4. Teoria preventiva especial (negativa)

Modelos de supressão ou neutralização - eliminação - pena perpétua, pena de prescrição

3. MODELO PENAL BRASILEIRO

O código penal brasileiro possui um modelo eclético-híbrido, um típico modelo ocidental que distribui as funções da pena
conforme os níveis de individualização (legislativa, judiciária e executiva)

• Individualização Legislativa - intimidação

• Individualização Judicial - retribuição
• Individualização Execução - re

3. PENA E CONSTITUIÇÃO

1. PRINCÍPIOS PENAIS

• Art. 5 XLV: principio da pessoalidade

• Art. 5 XLVI: principio da individualização
• Art. 5 XLVII: principio humanidade

Ser x dever ser do direito penal

É necessário conhecer a estrutura do dever ser para compreender o ser do direito penal. A Estrutura do dever ser está
contida nos parâmetros dos princípios constitucionais da pena. Dessa forma, quando é definido no plano do dever-ser que
não haverá pena de morte, é possível observar no plano do ser violações a essa determinação. Há, portanto, uma
inaplicabilidade empírica, mas uma possibilidade normativa na existência da pena de morte (conflito dever ser e ser)

Aplicação x execução da pena

Aplicação – Ocorre na esfera judicial. No âmbito da aplicação, um juiz pode declarar penas perpetuas, quanto a isso não
há vedação nenhuma. O máximo de pena que temos em abstrato no brasil é de 30 anos, entretanto, cometendo vários
crimes, as penas podem somar mais de 500 anos

Execução – Na execução da pena, são vedadas as penas perpétuas devido a uma limitação constitucional, como descrito
no Art. 75, CP. Dessa forma, mesmo que na esfera judicial seja atribuída uma pena perpétua, ela não poderá ser executada
na prática.

a) Princípio da pessoalidade (ou da responsabilidade penal pessoal)

Art. 5, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido;

Contexto: Surge na Constituição de 1824 e é consagrado no Código criminal do Império (1830), que muda o sistema das
ordenações Filipinas, que possibilitava o confisco dos bens da família, estigma da infâmia às gerações subsequentes e
eliminação da memória do condenado. Ex – Tiradentes – durante 3 gerações sofrera a pena da infâmia, que impede vários
atos da vida civil

Conceito: Impede que a pena ultrapasse a pessoa do condenado. É uma garantia constitucional de contenção dos
processos de criminalização. É uma demarcação da intervenção punitiva. Estabelece que somente o sujeito da ação ou
omissão que produziu o resultado pode ser responsabilizado criminalmente (relação de causalidade). Exclui toda espécie
de responsabilidade penal solidária. Se sustenta pelos princípios de individualização acusatória e judicial da pena. A
execução da pena criminal, mesmo que pecuniária, é personalíssima, intransmissível e intranscendente.

Dimensões restritivas da pessoalidade

1. Vedação de imposição da pena a terceiros

2. Restrição da responsabilidade criminal do autor da ação ou omissão tipificada em lei como crime
3. Recusa de qualquer modalidade de atribuição de responsabilidade penal objetiva ou solidária
Responsabilidade penal das pessoas jurídicas (requisitos para a sua punição)

1. A pessoa jurídica deve ser capaz de ação ou omissão relevante para a efetivação do resultado
2. Essa ação ou omissão deve ser entendida desde os elementos da tipicidade
3. Deve ser possível atribuir à pessoa jurídica a culpabilidade em sua dupla dimensão: qualitativa e quantitativa
4. A pessoa jurídica deve preencher os requisitos da capacidade para a culpabilidade (potencial consciência de
ilicitude e exigibilidade de comportamento)
5. Deve ser possível realizar a graduação do juízo de reprovação

Caso RJ – sujeito condenado por pena abaixo de 4 anos, que permite que o juiz a converta em PSC, trabalha no serviço
social de contabilidade em uma escola – sugere que empregados seus trabalhem por ele – terceiriza a pena – algo impedido
pelo princípio da pessoalidade

b) Princípio da individualização

Art. 5, XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da
liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;

Esse princípio determina que é possível criar novos modelos de pena desde que respeitem as vedações. Mesmo a
constituição sendo generosa em matéria punitiva (não carcenocêntrica), possibilitando inovações, todos os tipos penais
brasileiros possuem no preceito secundário Pena privativa de liberdade. No ordenamento penal brasileiro, são possíveis
três tipos de pena:

1. Pena privativa de liberdade: detenção ou reclusão, executada em regime fechado, semi aberto ou aberto.
2. Pena restritiva de direito: limita os direitos do indivíduo. Ex: prestação de serviço à comunidade, interdição
temporária de direitos, prestação pecuniária (diferente de multa, pois é direcionada ao indivíduo.
3. Pena de multa: pena para o Estado, não para a vitima. É eminentemente patrimonial

b.1) Individualização Legislativa

• Processo de criação dos tipos penais incriminadores (criminalização primária)

• Definição da espécie e da quantidade mínima e máxima da resposta penal

b.2) Individualização Judicial

É o que concretiza o princípio da individualização. Há um aumento do espaço de discricionariedade judicial na cominação

da pena, dessa forma, se faz necessária a fundamentação, ou seja, o livre convencimento motivado da espécie e
quantidade de pena aplicada + explícita demonstração probatória e exasperação punitiva. Possui 4 etapas:

1. Estabelecimento da pena aplicável entre as cominadas

2. Qualificação da pena nos limites previstos, a partir da avaliação de: Circunstâncias judiciais, Circunstâncias
agravantes e atenuantes, Causas especiais de aumento e diminuição.
3. Definição de regime inicial de cumprimento
4. Se cabível, substituição da pena de prisão

b.3) Individualização Executiva

Consiste no controle jurisdicional da execução da pena, estabelecido pela reforma de 1984. Efetiva direitos dos incidentes
do processo executório e tutela os condenados dos desvios e excessos praticados pela administração penitenciária.
Jurisdicionalização: “A jurisdicionalização não permite a absoluta sujeição do condenado à administração carcerária.” Duplo
papel do judiciário na execução:

• Relativo ao processo
Adequar a pena ao juízo de reprovação do delito
Fixar diretrizes para o efetivo cumprimento
Efetivação do devido processo: ampla defesa, contraditório, duplo grau de jurisdição, publicidade e paridade

• Relativo às condições materiais

Papel fiscalizador e interventor do juiz
Assegurar o cumprimento da pena com respeito a natureza do delito e a idade\sexo do indivíduo

Espécies de penas adotadas pela constituição: A constituição de 88 prevê ineditamente um extenso rol penalógico, além
de possibilitar a criação de outras formas de sanção pela lei ordinária, desde que sejam respeitados os limites impostos
pelo art.5, XLVII. Além disso, a Constituição reconhece a inadequação da pena da prisão para atingir quaisquer forem os
fins propostos.
Reforma de 1984: muda a cultura centrada na prisão como sanção criminal característica do Código penal de 1940
Dessa forma, se alinha aos preceitos humanizadores do direito penal garantista.

• Código penal de 1940: Reclusão; Detenção; Multa

• Reforma de 1984: Pena privativa de liberdade; Pena restritiva de direitos; Multa.

Constitucionalização das alternativas ao cárcere (Lei 9.714\98)

1. Inclui no Art. 43: prestação pecuniária, perda de bens e valores, PSC, interdição temporária de direitos, etc.
2. Ampliou as hipóteses de substituição
3. Relativizou o instituto da reincidência

Lei dos crimes hediondos: Impõe cumprimento de pena em regime integralmente fechado, vedando a possibilidade de o
condenado progredir de regime durante a execução. A doutrina a considerou como ofensiva aos princípios da humanidade
e individualização. É um obstáculo ao processo de desinstitucionalização e produziu a maior taxa de encarceramento da
história. Atualmente, o STF assegura aos condenados por delitos hediondos o direito de substituição de prisão por restritiva
de direito, na hipótese de crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa.

c) Princípio da humanidade (Art. 5 - XLVII)

XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter
perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;

Na constituição de 1988:

• Apresenta-se como desdobramento da dignidade da pessoa humana, fundamento da República (Art. 1, III)
• Harmoniza-se com a vedação à tortura e qualquer tipo de tratamento desumano ou degradante (Art. 5, III)
• Harmoniza-se com as determinações de respeito à integridade física e moral dos presos (Art. 5, XLIX).

O projeto punitivo brasileiro é voltado à perspectiva da ressocialização desde a reforma de 1984. Entretanto, não há no
texto constitucional qualquer fundamentação da pena. A constituição não responde “por que punir”, mas apenas “como
punir”, havendo uma ausência de discurso legitimador. Dessa forma, as vedações de penas degradantes e cruéis possuem
o papel de impor critérios limitativos à interpretação, aplicação e execução das penas.

Princípios constitucionais relativos às sanções penais:

1. Princípio da legalidade: Art. 5, XXXIX

2. Princípio da irretroatividade: Art.5, XL
3. Princípio da pessoalidade: Art. 5, XLV
4. Princípio da individualização: Art. 5, XLVI
5. Princípio da humanidade: Art. 5, XLVII

Medidas de segurança: Conceito: resposta jurídica ao inimputável que incorreu em fato previsto como crime. Não são
limitadas temporalmente como as penas, perduram enquanto não for averiguada a cessação de periculosidade. Aqui há
omissão constitucional, o que acarreta, na realidade manicomial brasileira, na imposição de sanção perpétua aos usuários
do sistema de saúde mental que incorreram em condutas previstas como o delito.

Pena de degredo (exímio local): Era comum na colonização, entretanto não é mais permitida por ser considerada uma pena
cruel, visto que afasta o indivíduo de sua comunidade. O prazo máximo da prescrição no Brasil é 20 anos, de forma que,
se um indivíduo sumir por 20 anos e depois aparecer, não poderá mais ser preso. Isso poderia parecer ideal, mas ninguém
quer ficar em degredo

Pena cruel: É um tipo penal não descritivo, aberto, que requer uma meta-valoração.

2. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

O juiz não pode simplesmente sentenciar sem motivar, isso implica em nulidade da decisão. Os casos de nulidade da
sentença por princípios penais são menores quando comparadas aos casos de princípios processuais. O principal vicio
da pena é a falta de fundamentação e ne bis in idem. Existem dois dispositivos do processo penal que guiam a motivação,
ou fundamentação: O art. 381 e o Art. 387

Art. 381. A sentença conterá:

I. Os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las;
II. A exposição sucinta da acusação e da defesa;
III. A indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;
IV. A indicação dos artigos de lei aplicados;
 V. O dispositivo;
VI. A data e a assinatura do juiz.

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

I. Mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer;
II. Mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena,
de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
(NR dada pela Lei nº 11719 de 2008)
III. Aplicará as penas de acordo com essas conclusões; (NR dada pela Lei nº 11719 de 2008)
IV. Fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo
ofendido; (NR dada pela Lei nº 11719 de 2008)
V. Atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título
XI deste Livro;
VI. Determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita
a publicação (artigo 73, § 1º, do Código Penal).

§ 1o O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de
outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº 12736 de
2012)

§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado
para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12736 de 2012)

a) Fundamentação

Art. 93, IX, CF: Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princípios: IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos,
e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às
próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do
interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação

Estabelece que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e todas as decisões serão
fundamentadas, sob pena de nulidade, pena prevista na constituição em apenas dois casos: ilicitude da prova e ausência
de motivação das decisões judiciais.

Fundamentação: apresenta a correspondência dos argumentos da sentença com a base legal e o material probatório
colhido em procedimento público e contraditório. É uma imposição do princípio do devido processo legal. A fundamentação
é o que legitima a decisão judicial, é o que a torna não arbitraria, busca a exteriorização das razões de decidir. A
fundamentação deve conter:

• Motivo de fato: Prova produzida e admissível (legalidade da prova)

• Motivo de direito: A decisão deve estar segundo a Constituição e as leis ordinárias
• Processo de aplicação da pena: indicar as circunstâncias que entende cabíveis para graduar a pena (motivo de
direito) e apresentar o suporte probatório que a sustenta (motivo de fato).

Método trifásico para a fixação da pena:

1. Fundamentar o motivo da condenação

2. Fundamentar a escolha da pena
3. Fundamentar a quantidade da pena

Sistemas garantistas Sistemas inquisitórios

Decisões judiciais caracterizadas pela motivação A fundamentação representa formalismo incômodo

Exclui valorações de cunho eminentemente morais. Realiza valorações morais
Mesmo critérios subjetivos (referentes ao autor do fato)
devem ser demonstrados empiricamente, ou seja,
objetivados na prova.
Analisa a exterioridade do ato praticado Analisa a interioridade da pessoa julgada
b) Ne bis in idem

É a proibição da dupla pena, ou redundância punitiva. Também denominado “Double jeopardy”, está previsto na
constituição e no CP. Na constituição se consolida em dois dispositivos: Trânsito em julgado e devido processo legal

Trânsito em julgado: ocorre quando a decisão se torna imutável, não cabendo mais recurso. Pode ocorrer em qualquer
momento do processo, passando o prazo dos recursos. É o trânsito em julgado que possibilita o início da execução da
pena. Existe por uma questão de segurança jurídica. O MP não pode convocar uma ação sobre o mesmo processo pelo
mesmo fato quando transitado em julgado. Exceção – revisão em bonam partem.

Este princípio processual gera alguns efeitos em matéria penal – uma mesma circunstancia não pode ser utilizada duas
vezes para ter uma dupla carga punitiva. O juiz não pode re-valorar elementares do tipo, sejam elas temporais, locais ou
de forma de agir, pois já foram valoradas pelo legislador. Uma mesma circunstancia não pode ser utilizada para agravar e
aumentar a pena mais de uma vez.

Ex: Art. 155 (furto) x Art. 157 (roubo) – o efeito penal em decorrência da violência que os diferencia é a diferença das penas
– a pena mínima de roubo é a máxima de furto. Na condenação por crime de roubo, o juiz não pode agravar a pena pela
ocorrência de violência, pois estaria utilizando um elementar do tipo para aumentar a pena, seria bis in idem – pois a
violência já está inserida no tipo não pode ser agravante. O roubo é um tipo qualificado de furto.

Ex2: Homicídio simples (Art. 121, caput) x Homicídio qualificado (Art. 121, parágrafo ii)– se o homicídio possuir alguma das
circunstancias abordadas no parágrafo segundo, é qualificado. No julgamento de homicídio qualificado fútil, o juiz não pode
aumentar a pena pelo motivo fútil, seu efeito já está pré valorado. Fútil não é um elemento descritivo, merece uma valoração
de seu conteúdo.

Ex3: Homicídio por motivo torpe – reincidência, ter o agente cometido o crime por motivo fútil ou torpe. Depois do julgamento
no tribunal do júri considerar um homicídio qualificado pela torpeza (elemento normativo do tipo), o juiz não pode agravar
a pena por motivo torpe, pois a circunstância já foi valorada no tipo.

Circunstancias agravantes (Art. 61) são circunstancias que sempre agravam a pena. O juiz não pode ignorar-omitir as
circunstancias, devem todos ser valoradas, mas cada uma UMA VEZ e no local certo. Pode aumentar a pena de estupro
por motivo torpe porque este não é elementar ou qualificativo desse crime, pode dessa forma ser valorado como agravante.
As circunstancias agravantes podem ser objetivas ou subjetivas

Mecanismo importante para evitar incorrer em Ne bis in idem: alicerçar a prova justamente no fundamento que ele quer
provar. Não podemos usar, por exemplo, a FAI para aumentar a pena em diferentes circunstancias judiciais. Cada uma
das circunstancias judiciais deve ser alicerçada em uma única prova.

3. PARTES DO PROCESSO

1. Relatório: Conta a história do processo: art. 381 (inciso II e III)

2. Fundamentação; A forma como o juiz a faz é muito própria, varia, não há regra. A única regra é que exista.
3. Alegações preliminares: competências processuais
4. Conclusão
5. Dispositivo: é a conclusão da sentença, é o que transita em julgado.
6. Dosimetria das penas: cálculo quantitativo

4. ANÁLISE DE CASO: SÉRGIO CABRAL

1. FUNDAMENTAÇÃO

No caso Cabral, o juiz opta por discutir os elementares do tipo e fazer um juízo de prova. Há dupla dimensão–
probatória/fático e jurídica-normativa. O juiz aqui avalia a materialidade e autoria dos crimes de cada acusado.

2. QUESTÕES SOBRE O CASO

• O que o Bretas fala sobre culpabilidade?

• Está dentro do horizonte de possibilidade?
• Qual a prova que ele indica sobre isso?
• Qual o valor que ele da?

5. ESTRUTURA DA APLICAÇÃO DA PENA

Art. 68 e Art. 59: Fixam critérios e estabelecem o escalonamento de fases de aplicação da pena

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos,
às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a
quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as
circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Operações da aplicação da pena (Art. 59)

1. Eleição da pena cabível entre as cominadas (PPL, pena de multa ou pena restritiva de direito)
2. Determinação da quantidade de pena (tempo)
3. Fixação da qualidade de pena (regime de cumprimento de pena)
4. Avaliação da possibilidade de aplicação de substitutivos penais (pena de multa ou pena restritiva de direito).

Problemas normativos na aplicação da pena (pena justa ou útil?)

(a) Sistema escalonado em inúmeras fases (art. 59, incisos I, II, III e IV, Código Penal).
(b) Presença de inúmeras circunstâncias em cada fase.
(c) Alta extensão semântica de várias circunstâncias.
(d) Imprecisão do impacto positivo ou negativo das circunstâncias da pena-base (primeira fase).
(e) Ausência de determinação da quantidade de aumento ou de diminuição nas fases primeira e segunda.

Problemas dogmáticos na aplicação da pena

(a) Crise no sistema de fontes: relação entre dogmática e jurisprudência.

(b) Jurisprudêncialização (fetichização) da doutrina.
(c) Incapacidade da doutrina e da dogmática resolverem conflitos normativos em decorrência da contingencialidade
da jurisprudência.

1. ESPÉCIE DE PENA - ELEIÇÃO DA PENA CABÍVEL

Ocorre quando o preceito secundário do tipo penal incriminador prevê duas ou mais modalidades distintas de penas

Entretanto, possibilidades de aplicação de pena não privativa de liberdade nesta primeira fase são remotas, visto a
centralidade da pena de prisão no ordenamento jurídico brasileiro. Outras espécies de pena como a restritiva de direitos e
a multa operam normalmente como substitutivas do encarceramento, após a quantificação da privação de liberdade e
definição de sua qualidade (regime).

1. Pena privativa de liberdade

2. Pena restritiva de direitos
3. Multa (FUNPEM)

Multa x Pena pecuniária: A multa é sempre paga para o Estado, para a FUNPEM. Pena pecuniária: A pena privativa de
liberdade pode ser convertida em pena restritiva de direitos na modalidade de pena pecuniária, que é destinada para a
vítima.

Na maior parte dos casos do Brasil a pena é só de multa ou só privativa de liberdade ou pena privativa de liberdade
combinada com multa. Exceções: leis de contravenções penais, crimes ambientais.

Penas privativas de liberdade alternadas com multa – o juiz deve decidir de forma fundamentada. Deve justificar sua
escolha caso escolha a situação jurídica mais gravosa (PPL), não precisa justificar no caso de situação jurídica menos
aflitiva (multa). A situação jurídica menos aflitiva é a pena de multa porque esta atinge um bem jurídico de menor valor, que
é o patrimônio, diferente da liberdade, atingida pela PPL.

2. QUANTIDADE DE PENA APLICÁVEL

2.1. MÉTODO TRIFÁSICO: NÉLSON HUNGRIA

O método trifásico, em vigor desde 1984, procura estabelecer uma espécie de ponto de equilíbrio entre o sistema tarifado
do Código de 1890 e o modelo amplamente discricionário do Código de 1940. Método Hungria: Ganha prevalência nos
tribunais, sobretudo no STF, sendo consolidada no Art. 68 do Código penal. Constitui um processo de racionalização do
procedimento de aplicação das sanções, sempre objetivando otimizar os princípios constitucionais de individualização das
penas, motivação dos atos judiciais e ampla defesa dos acusados.

1. Discriminação em três etapas: permite maior controle sobre o raciocínio judicial na determinação do quantum da
pena: fortalece a ampla defesa.
 2. Hierarquia entre as circunstâncias: circunstâncias judiciais da pena-base impactam menos no quantum punitivo
que as circunstâncias legais da pena provisória, que, por sua vez, pesam menos que aquelas causas especiais
da pena definitiva.

Art. 59, II, CP: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos
motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites
previsto

Art. 68 CP: A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as
circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento

No caput do artigo 68 do Código penal, é indicado o processo lógico de definição da quantidade de pena, que é realizado
pelas seguintes etapas, do cálculo trifásico da quantidade de pena:

A. Pena base: circunstâncias judiciais (Art. 59)

B. Pena provisória: circunstancias atenuantes (art. 65 e 66) e agravantes (art. 61 e 62)
C. Pena definitiva: minorantes - causas de diminuição e majorantes – causas de aumento. (Art. 68)

Importante: Saber diferenciar:

1. Elementares do tipo: Constituem o delito, estabelecem a pena entre o mínimo e o máximo

2. Circunstancias qualificadoras: Também são constitutivas, porém dos crimes qualificados. Não é elementar do tipo
base, mas agrega e aumenta o mínimo ou máximo. Tanto os elementares do tipo quanto as circunstancias
qualificadoras são valoradas pelo legislador, dessa forma não podem ser invocadas pelo juiz. Sempre aumentam
o mínimo ou o máximo. Sempre aumentam o min. ou o máx.
3. Circunstâncias judiciais
4. Circunstâncias atenuantes\agravantes
5. Circunstancias minorantes\majorantes

Princípio da especialidade: Em muitos casos, uma mesma circunstância está presente simultaneamente na pena-base,
pena-provisória e pena-definitiva. Quando isso ocorre, o critério para definir onde que a circunstância será aplicada é o
Princípio da especialidade. Assim, esse aumento ou diminuição da pena pela circunstância levantada será
preferencialmente na pena definitiva, depois provisória e por último a pena-base. O problema disso é que a definitiva possui
um maior impacto punitivo através do poder de aumento\diminuição da pena que possui. Mesmo assim, será adotado o
princípio da especialidade.

Exemplo: Motivo Torpe está tanto nas circunstancias judiciais quanto nas circunstancias agravantes. O juiz não pode
alegar motivo torpe duas vezes para aumentar a pena (pelo princípio do ne bis in idem). Só pode valorar uma vez. Dessa
forma, a pena será agravada pelo artigo mais específico.

Obs.: Motivo Torpe x Motivo fútil: O primeiro é algo asco, reprovável, enquanto o segundo é desproporcional

2.1. Pena Base

Atua como ponto de partida, ou seja, como parâmetro para as operações que se seguirão. Corresponde à pena inicial
fixada em concreto, dentro dos limites estabelecidos a priori na lei penal, para que, sobre ela, incidam, por cascata, as
diminuições e os aumentos decorrentes de agravantes, atenuantes, majorantes ou minorantes.

Circunstancias judiciais (Art. 59, caput): tipos penais abertos, que não estão conceituados legislativamente ou definidos em
lei, implicam em discricionariedade\arbitrariedade \punitividade.

1. Circunstancias do crime – objetivo

2. Consequências do crime - objetivo
3. Comportamento da vítima - objetivo
4. Culpabilidade - subjetivo
5. Antecedentes - subjetivo
6. Conduta social - subjetivo
7. Personalidade do agente – subjetivo
8. Motivos - subjetivo

O juiz deve considerar as circunstancias judiciais para variar a quantidade entre o mínimo legalmente previsto e o termo
médio, construção pretoriana que significa o ponto de equilíbrio entre o mínimo e o máximo da pena.
Termo médio: cálculo da soma simples das quantidades mínimas e máximas de pena divididas pela metade – p. ex., no
caso do homicídio, o termo médio será o resultado da soma do mínimo (06 anos) com o máximo (20 anos) de pena prevista,
dividida por 02, ou seja, a pena-base deve variar entre 06 e 13 anos de pena.

1. Integralidade\intensa preponderância de circ. favoráveis: pena-base deve se aproximar do mínimo;

2. Integralidade\intensa preponderância de circ. desfavoráveis: pena-base deve se aproximar do termo médio;
3. Concurso de causas favoráveis e desfavoráveis, o julgador deve aplicar a quantidade de pena a partir da análise
e da dosagem da incidência das circunstâncias judiciais tendo como referência a proporcionalidade e o grau de
reprovabilidade indicado pela ponderação das circunstâncias.

2.2. Pena provisória

Circunstancias legais: atenuantes e agravantes

As circunstancias legais, assim como as especiais de aumento e diminuição, diferentemente das circunstâncias judiciais,
vêm previamente valoradas (favoráveis ou desfavoráveis) pelo Legislador, cabendo ao juiz identificá-las na prova produzida
durante a instrução e, posteriormente, aplicá-las conforme as regras de cálculo das penas provisória e definitiva, devendo
girar em torno de 1\6 da pena aplicada na primeira fase.

2.3. Pena definitiva

Circunstâncias especiais de aumento e diminuição (majorantes e minorantes)

Aqui, além de estarem majorantes e minorantes pré-valoradas, o próprio Legislador determina quantidades fixas ou
variáveis de aumento ou diminuição, havendo em alguns casos específicos regras próprias

3. QUALIDADE DA PENA (REGIME)

Art. 59, III: O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade

O critério para a definição da qualidade da pena é objetivo, pois é pelo tempo de pena fixado pelo juiz. Exceção ao critério
exclusivamente objetivo é a previsão de determinação de grau mais severo em caso de reincidência.

a) Quantificada pena e não ultrapassados 04 (quatro) anos, o regime inicial de cumprimento será o aberto;
b) Determinada entre 04 (quatro) e 08 (oito) anos, o regime será o semiaberto;
c) Dosada acima de 08 (anos), o condenado iniciará o cumprimento em regime fechado

4. SUBSTUTIVOS PENAIS

Art. 59, IV: a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível

Requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos:

(a) A pena não pode ser superior a 04 anos

(b) O delito deve ser culposo ou sem violência ou grave ameaça à pessoa
(c) O condenado deve preencher os requisitos subjetivos

6. PENA BASE

Até 1940: A aplicação da pena seguia um esquema normativo fundado em critérios inflexíveis. Havia um sistema tarifado,
nos casos em que as penas não eram predeterminadas (fixas).Pós 1940: sistema tarifado é substituído por um modelo de
ampla discricionariedade que provocou uma série de justificadas críticas.

Reforma de 1984: Elege, expressamente, o método trifásico (art. 68, Código Penal), influenciado pelo debate entre Nélson
Hungria e Roberto Lyra. Com a reforma de 1984 surge a necessidade de exposição clara e precisa do “como” e do “porquê”
da pena com base nos preceitos constitucionais:

1. Fundamentação dos atos judiciais (art. 93, inciso IX, Constituição)

2. Individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI, Constituição).

1. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

A pena base estabelece um ponto de partida. Analisa as circunstancias judiciais, estabelece o valor da pena entre o mínimo
e o máximo previstos em lei. É uma base, pois sobre ela incidem a pena provisória e a pena definitiva

As circunstâncias judiciais, valoradas na pena-base, aumentam ou diminuem a pena dentro do mínimo ou máximo pré
estabelecidos (Art. 59 caput). Não são pré-valoradas, é competência do juiz analisá-las. Constituem tipos penais abertos,
pois não são meramente descritivos e merecem ser valorados. Ao total são 8, que devem ser fundamentados na decisão
judicial. São as circunstâncias de análise da pena-base para o juiz valorar na primeira etapa da aplicação da pena.

1. Culpabilidade
2. Antecedentes
3. Conduta social
4. Personalidade do agente
5. Motivos do crime
6. Circunstancias (sentido estrito)
7. Consequências
8. Comportamento da vítima

Etapas da análise de circunstancias

1. Delimitar o que é valido como circunstancia

2. Provar a circunstância: base fática de fundamentação,
3. Valorar a circunstância: não é possível valorar circunstancia não prevista em lei e sem prova

A valoração pode ter efeito favorável, desfavorável ou neutro. As neutras produzem o mesmo afeito que as favoráveis, não
aumentam a pena, ela permanece amparada no mínimo. Apenas as circunstancias desfavoráveis aumentam a pena,
agregando circunstancias negativas.

2. CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS SUBJETIVAS

São incomunicáveis, dizem respeito ao autor do fato, são internas:

1. Culpabilidade
2. Antecedentes
3. Conduta social e personalidade
4. Motivos

Constituição: motivação: Art. 93, IX, todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a
seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo
não prejudique o interesse público à informação;

Art. 67: preponderância das circunstâncias subjetivas: Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve
aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência

2.1. CULPABILIDADE

Imputabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade [p. ex.: art. 14, I, Lei 9.605/98].

a) Dimensões da culpabilidade

A culpabilidade possui dimensão qualitativa na teoria da pena, pois age como qualificadora da conduta penalmente
relevante, está concentrada na dimensão do “se”, do absoluto, pois indica a qualidade do sujeito que pratica o delito, sem
a qual não há pena (nullum crimen sine culpa). Dessa forma, há aqui um uso instrumental da culpabilidade, pois há um
juízo qualitativo sobre o autor para afirmar a existência do delito.

Entretanto, no âmbito de aplicação da pena, há uma dimensão qualitativa, relativa. Isso ocorre porque aqui é delimitado o
“quanto” da culpabilidade, pois a pena deve corresponder a esse juízo. Isso é notado no Art. 29, que estabelece que quem
concorre para o crime incorre para nas penas a ele culminadas na medida de sua culpabilidade. A culpabilidade aparece
aqui como medida, termômetro, qualitativo.

b) Elementos validos para a análise da culpabilidade

Elementos como dolo e culpa fazem parte da culpabilidade no sistema causal, é outro sistema, não pode ser valorado aqui.
Nesse horizonte de valoração quantitativa só podem ser valorados os elementos indicados abaixo:

1. Imputabilidade: psíquica (art. 26) e biológica (art. 27)

2. Potencial consciência da ilicitude
3. Exigibilidade de conduta adversa

c) Potencial consciência de ilicitude

O núcleo sobre o qual gira a culpabilidade é a consciência de ilicitude. Quanto mais se tiver consciência, mais é exigível
que se adote conduta adversa. Para avaliar a capacidade de análise do sujeito, são levantados alguns critérios, como:
idade, escolaridade, instrução, classe social, renda, experiencia laboral, expertise, etc.

A ideia de culpabilidade aparece muito aliado a ideia de reprovabilidade no direito romano. Mas isso não é abstrato, deve
ser amparado em alguma coisa. A reprovabilidade está atrelada a potencial consciência de ilicitude. No caso do Cabral,
por exemplo, a culpabilidade é amparada no fato dele ser governador. Esse posto de gestão, essa expertise aumenta a
potencial consciência de ilicitude, gerando uma maior pena na sentença de Bretas.

d) Culpabilidade como guarda chuva

Miguel Reale defende a ideia de que a culpabilidade no art. 59 serve como um tipo de guarda chuva que ampara todas as
demais circunstancias, que seriam indicadoras da dimensão da culpabilidade. Dessa forma, a culpabilidade seria uma
circunstância da qual desdobram-se outras 7. Entretanto, o código e boa parte da doutrina adota a ideia de que existem 8
circunstancias, sendo a culpabilidade apenas mais uma.

2.2. ANTECEDENTES

a) Conceito

Antecedentes: sentenças penais condenatórias com trânsito em julgado que não constituem reincidência “vedada a
utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.” (súmula 444, STJ)

b) Maus antecedentes (art. 59) x reincidência (art. 61, I, Art. 63)

Só há antecedentes em sentido amplo se for respondido positivamente as perguntas: “tem registro?” e “se tem registo, está
transitado em julgado?”. Havendo antecedente em sentido amplo, a partir daqui se analisa se esse antecedente configura
antecedentes em sentido estrito ou reincidência: A diferença entre os dois é a data do crime: Há uma relação normativa
entre fato (crime atual) e trânsito em julgado (crime anterior)

Exemplo: determinado sujeito comete crime de lesão corporal (art. 129) e o processo é transitado em julgado em
01\01\2014. Se o sujeito está respondendo hoje por tráfico de drogas, ao analisar os antecedentes, se a data do tráfico for
anterior a data do trânsito em julgado da lesão, configura maus antecedentes – se a data do tráfico for posterior a data do
trânsito em julgado da lesão, configura o sujeito como reincidente.

c) Sumula 444 STJ

Sumula 444 STJ: vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base

Essa súmula é consequência do princípio constitucional de presunção de inocência

Inquéritos policiais ou ações penais em curso não configuram maus antecedentes – mesmo que um indivíduo esteja sendo
investigado, ele mantém seus bons antecedentes tecnicamente. Só há valoração negativa de antecedentes criminais se
houver trânsito em julgado da sentença condenatória. A pessoa só pode ser responsabilizada caso esgotados todos os
recursos. Mesmo que o inquérito tenha iniciado o processo, o juiz só passa a valorar maus antecedentes caso haja uma
sentença penal condenatória transitada em julgado.

Ações penais em curso: processos penais que não tem a sentença penal condenatória transitada em julgado. Trânsito em
julgado da sentença condenatória: quando não há mais possibilidade recursal, há um título executivo estável.

d) Etapas de análise de circunstancias: antecedentes

Etapas de análise de circunstancias Etapas de análise de antecedentes

Delimitar o que é valido como circunstancia Aqui, o inquérito policial não pode ser valorado

Provar a circunstância: base fática da fundamentação Prova dos antecedentes: (FAI)

Valoração da circunstancia: não é possível valorar Valoração negativa e aumento da pena base por maus
circunstancia não prevista em lei e sem prova antecedentes

2.3. CONDUTA SOCIAL

1. Constitucionalidade
2. Verificabilidade
3. Precisão conceitual
A conduta social é um conceito abstrato, define a conduta do sujeito em seus meios sociais como família, comunidade,
trabalho, entre outros. O advogado do réu pode chamar uma testemunha para prestar compromisso em favor do acusado.
Essa pessoa não pode ser pessoalmente próxima, deve possuir algum grau de distanciamento\imparcialidade. Essa pessoa
recebe o nome de “testemunha abonatória”, e surge nos autos somente para falar bem do sujeito.

2.4. PERSONALIDADE

a) Princípio da secularização

Princípio da secularização: separação direito x moral. Tecnicamente impedira a valoração da personalidade. Defende o
direito penal do fato, não do autor. Considerar características próprias do autor seria um indicativo da aproximação
inadequada entre direito e moral.

b) Enunciado 13

Enunciado 13 STJ: para a valoração da personalidade do agente, é dispensável a existência de laudo técnico
confeccionado por especialistas nos ramos da psiquiatria ou da psicologia.

O magistrado pode valorar a personalidade a sua maneira, não necessariamente irá valorar laudos técnicos.

A personalidade também é avaliada na culpabilidade enquanto qualificadora da conduta. Aqui, na definição de se o sujeito
é ou não imputável, o juiz deve recorrer a figura do perito obrigatoriamente. Diferente do que ocorre na personalidade
dentro da valoração da pena base, em que o juiz não necessariamente se apoia em laudos técnicos.

c) Enunciados 7 e 8 sobre maus antecedentes

Há uma divergência em relação aos enunciados 7 e 8 quanto aos atos infracionais. O juiz pode optar por qual seguir

• Enunciado 7: atos infracionais podem ser valorados negativamente enquanto ma personalidade

• Enunciado 8: os atos infracionais não podem ser considerados como personalidade desajustada ou voltada para
criminalidade para fins de exasperação da pena base.

d) Conduta social e personalidade (problemas):

1. Constitucionalidade das circunstâncias (direito penal de autor)

2. Verificabilidade processual (laudo/perícia técnica)
3. (Im)precisão conceitual (cientificidade no campo das ciências “psi”)

2.5. MOTIVOS

a) Conceito

O motivo valorado negativamente na pena base é sempre aquele que não qualifique o delito e que não constitua um
elementar do tipo ou circunstancias inerentes ao tipo, por forca do princípio do Ne bis in idem.

a) Qualificadora do tipo x circunstancia judicial

Homicídio qualificado (Art. 121, §2): homicídio cometido por motivo fútil, torpe, incapacidade de defesa, etc. No próprio tipo
penal há valoração dos motivos, não podendo ser valorado como circunstancia judicial na pena-base.

Pelo princípio da especialidade, o motivo é valorado primeiro no tipo penal qualificado. Na ausência de qualificação no tipo
penal, o juiz pode usa-lo enquanto circunstancia judicial na pena base.

a) Elementar do tipo x circunstancia judicial

Não podemos valorar aqui o que é um elementar do tipo penal:

Ex: estelionato, furto x roubo.

d) Prova

Obtida por depoimentos das testemunhas ou por confissão do sujeito

3. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS OBJETIVAS

São comunicáveis, dizem respeito ao fato, são externas. Envolvem:

1. Circunstância em sentido estrito - tempo, local e forma de agir [p. ex.: autoria e participação].
2. Consequências: dano.
 3. Comportamento da Vítima: comportamento criminógeno da vítima (50 da Exposição de Motivos do CP).

3.1.CIRCUNSTANCIAS DO CRIME

a) Conceito

• São particularidades do delito que recrudescem sua pratica.

• É o quando, onde e como.
• É uma circunstância judicial em espécie, e não em gênero.
• Exemplo: furtar uma instituição de caridade, furtar uma casa no momento de um velório.
• Circunstancia em sentido estrito

b) Circunstancias do crime x elementares do tipo

Esse onde, como e quanto não podem ter sido contemplados pelo legislador no momento da elaboração do tipo. Não
podem ser re-valorados.

c) Concurso de pessoas

Pode se dar por autoria ou por participação:

• “Autor”: tem controle sobre a existência ou não do delito: “Domínio do fato” – Roxin
• “Partícipe”: pode ser material (realiza) ou moral (incentiva)

3.2.CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

a) Conceito

Avalia a extensão do dano, não o dano em si porque o dano está inserido no tipo. Analisa quais as consequências para
além da consequência natural. É mensurável porque é objetivo.

Ex: roubar 30 reais (limite da insignificância) ou roubar 30.000 (extensão do dano)

3.3.COMPORTAMENTO DA VITIMA

a) Conceito

Lida com o comportamento criminógeno da vitima, quando esta se coloca em posição de vulnerabilidade ao delito. Ingressa
no código penal a partir do estudo da vitimologia, ramo da criminologia que busca conceber qual o grau de influencia do
comportamento da vitima em sua própria vitimização, ou seja, o quanto a vitima colaborou para o delito.

A maior parte dos crimes da legislação especial penal não tem vitima. Dessa forma, só é possível valorar nos crimes contra
a pessoa. Nesses delitos, invariavelmente a valoração é uma valoração positiva, de diminuição da pena, pelo grau de
participação da vítima.

Enunciado 15

b) Exposição de motivos do código penal

Item 50 da exposição de motivos do código penal – retirado de “Da aplicação da pena - Miguel Reale Junior”

50. As diretrizes para a fixação da pena estão relacionadas no artigo 59, segundo o critério da legislação em vigor,
tecnicamente aprimorado e necessariamente adaptado ao novo, elenco de penas. Preferiu o Projeto a expressão
"culpabilidade" em lugar de "intensidade do dolo ou grau de culpa", visto que graduável é a censura, cujo índice, maior ou
menor, incide na quantidade da pena. fez-se referência expressa ao comportamento da vítima, erigido, muitas vezes, em
fator criminógeno, por constituir-se em provação ou estímulo à conduta criminosa, como, entre outras modalidades, o pouco
recato da vítima nos crimes contra os costumes. A finalidade da individualização está esclarecida na parte final do preceito:
importa em optar, dentre as penas cominadas, pela que for aplicável, com a respectiva quantidade, á vista de sua
necessidade e eficácia para "reprovação e prevenção do crime". Nesse conceito se define a Política Criminal preconizada
no Projeto, da qual se deverão extrair todas as suas lógicas conseqüências. Assinale-se, ainda, outro importante acréscimo:
cabe ao juiz fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa da liberdade, fator indispensável da individualização
que se completará no curso do procedimento executório, em função do exame criminológico.

Problema: ‘‘como, entre outras modalidades, o pouco recato da vítima nos crimes contra os costumes’’. – Fomenta uma
culpabilização da vitima em casos de estupro, por exemplo - embriagar-se em uma festa, usar `roupas curtas`. Atualmente
não existem tantos julgados nesse sentido, mas em um passado muito recente era comum.

4.CONFLITO APARENTE DE CIRCUNSTANCIAS

4.1. BIS IN IDEM VERTICAL

Ocorre entre as escalas: Não se pode valorar uma mesma circunstancia em mais de uma etapa da pena.

Ex: Motivo fútil no homicídio

1. Tipo penal: Elementar

2. Circunstancia judicial: Base
3. Legais: Provisória
4. Causas: Definitiva

4.2. BIS IN IDEM HORIZONTAL

• Sumula 444 STJ: Vedação de inquéritos na valoração da pena-base

• Não se pode usar a mesma base fática para reproduzir valoração

5. DOSIMETRIA DA PENA-BASE

Metodologia de Análise da Aplicação da Pena. Síntese: dupla análise: conceitual (direito material) e probatória (processual).

(a) Delimitação do conteúdo da circunstância: sentido dogmaticamente válido.

(b) Definição do tipo de invormação válida: prova processualmente idônea.
(c) Valoração da circunstância: positiva, negativa ou neutra.
(d) Quantificação da circunstância: definição da quantidade de amento/diminuição.
(e) Critérios de preponderância.

5.1. ETAPAS

1. Analise da circunstancia
2. Prova da circunstancia
3. Valoração dessa circunstância. Pode ser:
a. Positiva – favorável
b. Negativa – desfavorável
c. Neutra – favorável: quando não há elementos para valorar a circunstancia

5.2. REGRAS DA DOSIMETRIA

1. A pena base deve ser fixada entre o mínimo e o termo médio (mínimo + máximo divido pela metade).
2. O mínimo deve ser o ponto de partida
3. O critério do 1\8 serve como indicativo

Circunstancias favoráveis e as neutras possuem o mesmo efeito: Não aumentar a pena, pois para a dosimetria da pena há
um ponto de partida, que é o mínimo. A pena base parte de uma quantidade variável entre mínimo e máximo.

Circunstâncias neutras: por força do princípio da presunção da inocência, as circunstâncias consideradas neutras operam
sempre como se favoráveis fossem. Entende-se como neutras aquelas circunstâncias que o juiz entendeu não haver
elementos de prova suficientes para produzir um juízo favorável ou desfavorável.

Cinco diretrizes que devem orientar o cálculo da pena-base:

1. Define os limites mínimos e máximos de variação na primeira etapa. Neste sentido, o juiz fixará a pena-base entre
o mínimo legal e o termo médio.
2. Define o ponto de partida do cálculo da pena-base: o juiz deve partir sempre do mínimo em direção ao termo
médio, acrescentando à pena quantidades relativas à valoração negativa das circunstâncias.
3. Em caso de totalidade (ou de substancial preponderância) de circunstâncias favoráveis, a pena-base deve ser
aplicada no mínimo legal cominado.
4. Em sentido oposto, a quarta orientação indica que, em caso de integralidade de circunstâncias desfavoráveis, a
pena-base deve ficar próxima do termo médio.
5. Estabelece um critério de ponderação, no qual o juiz deverá fixar uma quantidade razoável e proporcional de pena
em caso de concurso de circunstâncias favoráveis e desfavoráveis.

5.3. CENÁRIOS POSSÍVEIS

a) Íntegra favorável:

• Se todas as circunstancias judiciais forem favoráveis, a pena base ficara no mínimo.

• Preponderância/totalidade circunstâncias favoráveis: mínimo.
b) Íntegra desfavorável:

• Se todas forem desfavoráveis, a pena base ficara próxima do máximo

• Preponderância/totalidade circunstâncias desfavoráveis: próximo do termo médio.

c) Concurso de desfavoráveis e favoráveis

Concurso de circunstâncias: ponderação

Deve haver calculo proporcional do nível de reprovabilidade da conduta. Como achar um critério de
ponderação\razoabilidade\proibição do excesso quando existem algumas favoráveis e outras desfavoráveis? Há um
indicativo, que não constitui regra ou formula para os tribunais, é apenas uma linha da jurisprudência, devido a :

1. Princípio da individualização
2. Não trabalhamos em um sistema de pena tarifada.
3. Algumas circunstancias prevalecem sobre outras

Esse indicativo serve mais para indicar arbitrariedades e excessos do que para valorar de fato as circunstancias da pena
base. Indica se há certa proporcionalidade. Não será cobrado em prova cálculo de pena, mas um juízo de razoabilidade
das penas aplicadas, é necessário saber identificar.

Indicativo: Dividindo o intervalo de tempo máximo e mínimo da pena base por 8, teremos um tempo proporcional para cada
circunstância. Lembrar que o cálculo da pena não é decimal, se dá por dia, meses e anos (Art. 12 CP). Os meses sempre
serão calculados como 30 dias. Ex: no crime de homicídio culposo, em que a pena varia entre 1 e 3, o intervalo é de 2
anos, ou seja, 24 meses. Dividindo os 24 meses pelas 8 circunstancias, teremos em média 3 meses para cada
circunstância.

5.2. MÍNIMO LEGAL: PONTO DE PARTIDA DA PENA BASE

Juarez Cirino dos Santos: o julgador, ao determinar a pena-base, deve partir sempre do mínimo cominado legislativamente,
distanciando-se desse piso conforme o número de circunstâncias desfavoráveis. Paulo César Busato:

1. Não é permitida ao juiz uma discricionariedade plena no que tange à fixação das penas
2. Existem limites impostos para a pena-base tanto no que se refere a um mínimo de reprovabilidade da conduta
quanto ao seu máximo.
3. Nos casos em que são verificadas (poucas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, é plenamente admissível
aplicar a pena-base no piso legal
4. Nos casos em que se constata a integralidade das circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base não será
estabelecida necessariamente no parâmetro máximo (termo médio, conforme será exposto na sequência), visto
ser lícita a relativização dos critérios em caso de desfavorabilidade,
5. Há preponderância das circunstâncias subjetivas em relação às objetivas, em aplicação analógica ao art. 67 do
Código Penal

5.3. TERMO MÉDIO

a) Histórico

Código Penal do Império: “(...) tres gráos nos crimes, com attenção ás suas circumstancias aggravantes ou attenuantes,
sendo o maximo o de maior gravidade, áque se impora o maximo da pena; e o mínimo, o da menor gravidade, áque se
impora a pena mínima; o médio, o que fica entre o maximo e o mínimo, áque se impora a pena no termo médio entre os
dous extremos dados.” (art. 63) (sic)

Método Roberto Lyra: análise das circunstâncias judiciais (art. 42, Código de 1940) e legais (agravantes e atenuantes) na
pena-base (Lyra, Comentários ao Código Penal. Rio: Forense, 1958, pp. 205-214)

Método Hungria: trifásico (art. 68, Código Penal).

b) Conceito

Entendimento específico relativo a uma minoria da doutrina, adotado como critério por apenas alguns tribunais. É uma
jurisprudência criada pelos tribunais do Rio Grande do Sul + TRF da quarta união. O critério geral entende que a pena base
varia entre o mínimo e o máximo previstos em lei, enquanto o critério do termo médio entende que esta varia entre o mínimo
e o termo médio.

É o valor de referência obtido pelo resultado da média aritmética entre o mínimo e o máximo estabelecido no preceito
secundário do tipo incriminador A partir da reforma de 1984, passou a ser utilizado como um referencial e um limite à pena-
base, como um controle de seu excesso notadamente nos casos de desfavorabilidade absoluta das circunstâncias judiciais.
Serve, pois, como um importante referencial para dosimetria da pena, revelando uma virtude garantista inquestionável,
tendo como premissas:

1. As circunstâncias judiciais e legais não podem impactar no mesmo horizonte de projeção da pena (mínimo e
máximo legais), pois assim o sistema normativo estaria equiparando elementos de natureza diversa, em oposição
ao método trifásico de Hungria.
2. O juiz deve considerar a eventual existência de circunstância agravante.
3. Termo médio enquanto regulador do limite máximo da pena-base
4. Sustentar a possibilidade de a pena-base ultrapassar o termo médio é negar vigência ao art. 68 e, em última
instância, abdicar do método Hungria em favor do método Lyra
5. Instrumentalizar o requisito legal de proporcionalidade entre agravantes e atenuantes e circunstâncias judiciais

Estabelecer as mesmas fronteiras (mínimo e máximo fixados no tipo incriminador) para determinação da pena-base e da
pena provisória é ignorar o sistema trifásico (art. 68), pois torna isonômicas circunstâncias de natureza distinta. Por esta
razão, o maior valor possível da pena-base é o termo médio; o da pena provisória, o máximo legal; e o da pena definitiva,
o limite estabelecido pelas majorantes, podendo, nesta etapa, ultrapassar o teto legal

c) Funções

1. Instrumentaliza o art. 68, Código: método trifásico: “o termo médio atua como escudo de proteção contra os
excessos do jus puniendi, porque ele também se mostra bem ajustado à funcionalidade do método trifásico (…).
A pena-base não pode converte-se, desde logo, em pena máxima, porque isso implicaria em desconsiderar a
progressividade para quantificações reservadas às fases seguintes.”
2. Diferencia o quantum de valoração entre as circunstâncias judiciais e as agravantes e atenuantes.
3. Estabelece parâmetros de proporcionalidade na aplicação da pena.

d) Termo médio: efeitos da negativa

4. Ruptura com o sistema trifásico: negativa de vigência do método estabelecido no art. 68.
5. Equiparação entre circunstâncias judiciais e atenuantes e agravantes.
6. Aplicação equivocada do sistema Lyra: limite da pena- base o máximo + incidência de agravantes e atenuantes.
7. Ofensa reversa à Sumula 231 do STJ: pena-base no máximo, inaplicabilidade de agravantes.
8. Violação ao princípio constitucional da proibição do excesso (proporcionalidade).
9. Elevação superlativa dos índices de pena em concreto.

e) Termo médio: Jurisprudência

TRF 4a Região: “cada vetorial valorada negativamente eleva a pena-base em uma fração máxima de um oitavo da diferença
entre o mínimo da pena-base em abstrato e o seu termo médio.”

f) Exemplo: Aborto (Art. 124):

• O tipo penal prevê detenção de 1 a 3 anos

• Pena base deve variar entre 1 (mínimo) e 2 (termo médio) anos.
• Variação: 12 meses.
• Número de Circunstâncias: 08.
• Peso indicativo de cada circunstância: 1 mês e 15 dias

1 ano 2 anos 3 anos

Mínimo Termo médio Máximo

f) Termo médio por Bittencourt: regras para a dosimetria da pena-base:

1. Se todas as operadoras do art. 59 forem favoráveis ao réu, a pena-base pode ficar no mínimo previsto.
2. Se algumas circunstâncias forem desfavoráveis, deve afastar-se do mínimo;
3. Se, contudo, o conjunto for desfavorável, deve aproximar-se do termo médio, que, segundo a velha doutrina
nacional, é representado pela média da soma dos dois extremos, quais sejam, limites mínimo e máximo cominados

g) Termo médio por Paganella Boschi

1. Circunstâncias integralmente favoráveis: se do exame das circunstâncias judiciais o juiz concluir que o valor do
conjunto permanece o mesmo (isto é, positivo), a pena-base será quantificada no mínimo legal
2. Circunstâncias parcialmente favoráveis: nesta situação, a regra em tela propõe que o quantum da pena-base seja
fixado um pouco acima do mínimo cominado no tipo penal, para bem refletir o grau médio da reprovação pelo fato,
sem atingir, no entanto, o termo médio
 3. Circunstâncias integralmente desfavoráveis: se o conjunto das circunstâncias judiciais for negativo (isto é,
desfavorável ao acusado), a pena-base deve aproximar-se do termo médio para corresponder ao mais alto grau
de reprovação pelo fato.

5.4 FRAÇÃO MÍNIMA PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA: 1\8

Apesar da dificuldade no estabelecimento da quantidade final da pena-base no caso de concurso de circunstâncias

favoráveis e desfavoráveis, isso não torna legítima a reivindicação de uma formalização absoluta.

A fixação de critérios matemáticos para a definição da pena é constitucionalmente inadequado, e é legado direto do
positivismo jurídico, de desenvolvimento de fórmulas de precisão e de raciocínios mecanicistas

É possível, entretanto, estabelecer um norte: cada vetorial valorada negativamente somente pode elevar a pena base em
uma fração máxima de um oitavo da diferença entre o mínimo da pena-base em abstrato e o seu termo médio”.

Desenvolveu-se, portanto, a partir da metodologia de cálculo do termo médio, um raciocínio lógico com objetivo de reduzir
ao máximo a discricionariedade judicial na fixação da pena-base, criando-se um valor máximo atribuível a cada
circunstância.

5.5. REFERENCIAIS DE PROPORCIONALIDADE:

1. Termo médio
2. Fração máxima para cada circunstância

Como parâmetros (e apenas como parâmetros), são bastante úteis, sobretudo para realizar diagnósticos dos excessos na
dosagem da pena. Não podem ser tomadas, porém, como algo mais do que orientações, sublinhe-se. Mais: indicam
referências quantitativas apenas para os graus máximos da pena-base.

O equívoco da “formalização absoluta” é a revitalização de um modelo de prova tarifada (prova legal), típico dos sistemas
processuais inquisitivos, em total afronta aos princípios do devido processo e da motivação das decisões definidos pela
Constituição. Neste cenário, caberá ao juiz, no caso concreto, avaliar as peculiaridades das circunstâncias judicias e
estabelecer os critérios de quantificação da pena, inclusive de preponderância e de valoração diferenciada entre os vetores,
observando, inexoravelmente, o dever constitucional de fundamentar todas as suas opções.

6.JURISPRUDÊNCIA EM TESES: STJ

1) O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 CP) depende de fundamentação
concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal.

2) Não há ilegalidade na análise conjunta das circunstâncias judiciais comuns aos corréus, desde que seja feita de forma
fundamentada e com base nas semelhanças existentes.

3) A culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui
elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade (art. 59 do CP), que diz respeito à
demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada.

4) A premeditação do crime evidencia maior culpabilidade do agente criminoso, autorizando a majoração da pena-base.

5) O prazo de cinco anos do art. 64, I, do Código Penal, afasta os efeitos da reincidência, mas não impede o reconhecimento
de maus antecedentes.

6) Os atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena base, tampouco para a
reincidência

7) Os atos infracionais podem ser valorados negativamente na circunstancia judicial referente à personalidade do agente

8) Os atos infracionais não podem ser considerados como personalidade desajustada ou voltada para a criminalidade para
fins de exasperação da pena-base

9) A reincidência penal não pode ser considerada como circunstancia agravante e, simultaneamente, como circunstancia
judicial

10) O registro decorrente da aceitação de transação penal pelo acusado não serve para o incremento da pena base acima
do mínimo legal em razão de maus antecedentes, tampouco para configurar reincidência

11) É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
12) Havendo diversas condenações anteriores com trânsito em julgado, não há bis in idem se uma for considerada como
maus antecedentes e a outra como reincidência.

13) Para valoração da personalidade do agente é dispensável a existência de laudo técnico confeccionado por especialistas
nos ramos da psiquiatria ou da psicologia.

14) O expressivo prejuízo causado à vítima justifica o aumento da pena-base, em razão das consequências do crime.

15) O comportamento da vítima em contribuir ou não para a prática do delito não acarreta o aumento da pena-base, pois a
circunstância judicial é neutra e não pode ser utilizada em prejuízo do réu.

7. QUANTIDADE DE PENA: PENA PROVISÓRIA

Circunstâncias legais: agravantes e atenuantes (art. 61, 62, 65, 66). Ocorrem na segunda fase de aplicação da pena (pena
provisória). Constituem um rol taxativo, são circunstâncias que sempre agravam ou atenuam a pena. Ex: reincidência,
menoridade, etc.

Localização da pena provisória: Art. 59 CP

I. “Ou” – Define a pena aplicável entre as cominadas

II. Quantidade da pena – Art. 68 (pena-base, pena provisória e pena definitiva
III. O regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade
IV. Substituição da pena privativa de liberdade por outra, se cabível

É mais fácil de analisar, pois a pena-base é constituída por 8 circunstâncias que são tipos abertos. Já na pena provisória
há um ponto de partida (pena-base) e analisa circunstâncias legais, nas quais o código já prevê se aumentam ou diminuem
a pena – atenuantes (rol exemplificativo) e agravantes (rol taxativo). A maioria das atenuantes e agravantes são descritivas

1. AGRAVANTES

• Art. 61 e 62
• Rol taxativo
• Não há apertura nas agravantes para não prejudicar o réu

1.1. REINCIDÊNCIA (Art. 61, I)

Art. 61, I: São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no
País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 64: Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção
da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova
da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

O CP não define o que é reincidência, apenas indica as condições de sua verificabilidade. Estabelece que o efeito da
reincidência opera quando existe entre a data do cumprimento ou extinção da pena e infração posterior o lapso temporal
inferior a 5 anos.

Problema: o conceito de reincidência é voltado a periculosidade, resquício do Código Penal de 1940, só que agora, ao
invés de impor medida de segurança, a agravante permanece como forma de prolongar sua pena. É um resquício do direito
penal do autor no direito penal baseado na culpabilidade. Além disso, ao aplicar a reincidência viola-se a dignidade humana:
princípio da culpabilidade do fato – na reincidência implica-se punição pelo que se é e não pelo que se fez.

a) Diferenças entre reincidência e maus antecedentes:

I. Existência de sentença com trânsito em julgado

II. Tempo do crime (Art. 4, CP)

Art. 63 + Art. 64, I CP: No art. 63 há uma relação fictícia, quando se é reincidente perde a primariedade

Art. 64: estabelece a partir de que momento se retorna a primariedade – 5 anos após a data de extinção da pena, não da
data do trânsito em julgado. Após esses 5 anos retorna à primariedade, mas pode continuar com maus antecedentes, que
são perpétuos.

Crítica: Há uma discussão acadêmica no sentido de que, se não há pena perpétua, não deveria haver efeito penal perpétuo
(maus antecedentes). Essa crítica é inaugurada no direito penal brasileiro por Zafaronni em 1996 – “Revista estudos
jurídicos – Reincidência”. Defende não ser razoável que o sujeito, após retornar a sua primariedade (5 anos após a extinção
de sua pena) tenha ad eternum uma valoração de maus antecedentes. Dentro da sistemática da constituição brasileira,
não há pena perpétua, dessa forma não deveria haver efeito penal perpétuo. Desse modo, assim como a reincidência é
limitada temporalmente (Art. 64, I), assim também deveriam ser os maus antecedentes.

b) Excludentes de reincidência

Art. 64, II: exclui da valoração da reincidência duas espécies de crimes:

Crimes militares próprios: são crimes previstos no código penal militar que tenham como sujeito ativo militares, diferente
dos crimes militares impróprios: praticados por militares, mas não são do CPM. Os crimes militares próprios não produzem
para fim legal a reincidência.

Crimes políticos: problema: não há definição legal do que sejam, o que se tem mais próximo seriam:

• Lei de segurança nacional: Lei 7.110\63

• Crimes eleitorais: Lei 4.737\65

Há ainda uma hipótese fora do Art. 64, II: Contravenção: (Art. 7 da lei de contravenções penais) Em 1940, na reforma do
código penal (reforma Hungria), se publica em paralelo ao código penal uma lei de contravenções penais, incorporadas
pela ideia da infração penal de menor potencial ofensivo (lei 9.099). Dessa forma, grande parte das contravenções penais
perderam o sentido e não existem hoje. Algumas viraram crimes e outras configuram pautas fundamentalmente morais (ato
obsceno, vadiagem, etc.). Entretanto, ainda está em vigor a lei de contravenções penais e seu art. 7 acaba gerando a
hipótese de que, havendo uma decisão condenatória com trânsito em julgado por contravenção, se o sujeito praticar um
novo crime, essa contravenção não gera reincidência:

Crime anterior Crime atual Efeito do crime anterior

Crime Contravenção Reincidência
Crime Crime Reincidência
Contravenção Contravenção Reincidência
Contravenção Crime Não gera reincidência

Quarta hipótese: Condenação por pena exclusiva de multa não gera reincidência: construção dos tribunais por analogia ao
Art. 77 do Código penal, que trata da suspensão condicional do processo. No art. 77 o legislador veda em caso de
reincidência, mas permite nos casos em que a pena anterior tenha sido multa por interpretação analógica “A condenação
anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício”.

Crítica: A reincidência possui 8 efeitos no nosso sistema, além de agravar a pena provisória, o réu reincidente também terá
um regime de pena mais grave, a reincidência não permite a substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva
de direitos, aumenta o prazo prescricional, aumenta o prazo de regime – se multiplicam efeitos para além do bis in idem.

c) A Inconstitucionalidade da Consideração da Reincidência como Agravante

1. Violação ao princípio da proibição da dupla incriminação pelo mesmo fato (ne bis in idem): pois estabelece
aumento de pena por fato anterior processado, julgado e punido.

2. Violação ao princípio da igualdade: punir com maior rigor aquela pessoa que foi punida anteriormente pela prática
de delito coloca o reincidente em posição de inferioridade em relação aos demais cidadãos, gerando
estigmatização.

3. Violação ao princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade: Há desproporção entre meio (incidência da

circunstância da reincidência) e fim (consequências demasiado gravosas ao réu).

Ninguém pode ser processado e julgado em mais de uma ocasião pelo mesmo fato. Os ordenamentos constitucional e
legal brasileiro vedam a dupla incriminação e dupla valoração das mesmas circunstâncias objetivas e subjetivas, o que põe
em questão a constitucionalidade do agravamento d apena pela reincidência. Em um sistema constitucional penal que é
regulado pelo princípio da coisa julgada, está vedada revaloração jurídica de fato anteriormente apreciado e, após o trâmite
processual, estabilizado com o trânsito em julgado da decisão

Princípio da individualização não pode ser alegado para defender reincidência, pois a reincidência não é a única
circunstância de incremento da pena e determinar o a aplicação universal e obrigatória do aumento de pena para os
reincidentes ofende a lógica individualizadora.

d) Efeitos legais da reincidência:

1. Aumentar a quantidade de pena como agravante genérica obrigatória no processo de dosimetria\individualização

do Art. 68 CP
 2. Definição de regime de cumprimento de pena mais severo (Art. 33)
3. Vedação da substituição da PPL por restritiva de direitos (Art. 44, II)
4. Vedação da substituição da PPL por multa (Art. 60, 2)
5. Obstrução dos sursis, quando da prática de crime doloso (Art. 70, I)
6. Aumento do lapso de cumprimento de pena para a obtenção do livramento condicional (Art. 87), e da reabilitação
(Art. 95)
7. Obstrução de diminuição de pena em delitos específicos (Art. 155, 2 e 170 e 171, 1).
8. Em termos processuais: impede fiança, não permite apelação em liberdade e impossibilita a suspensão
condicional do processo.

1.2. TER O AGENTE COMETIDO O CRIME (Art. 61, II)

a) Circunstâncias que agravam a pena:

Art. 61: São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: II - ter o agente
cometido o crime:

a) Por motivo fútil ou torpe;

b) Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa
do ofendido;
d) Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo
comum;
e) Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou
com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) Contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida
i) Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) Incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou desgraça particular do ofendido;
k) Em estado de embriaguez preordenada.

b) Motivo Torpe x Motivo Fútil

• Motivo torpe: Há uma reprovação moral, provoca nojo, asco. Configura um tipo aberto, um conceito ambíguo e
complexo. Constitui uma qualificadora que duplica a pena.
• Motivo fútil: há uma desproporcionalidade. É uma ideia muito mais palpável que a torpeza.

c) União estável

Se um indivíduo pratica um crime contra sua parceira estável, não é possível aplicar a alínea “e’ como agravante, mas é
possível aplicar a “f”, pois há relação de coabitação. A “f” foi incluída pela Lei Maria da Penha com o intuito de abarcar
todos os outros crimes que não aqueles que já possuam qualificação específica de violência contra a mulher.

1.4. AGRAVANTES NO CASO DO CONCURSO DE PESSOAS (Art. 62)

Art. 62: A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

I. Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

II. Coage ou induz outrem à execução material do crime;
III. Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição
ou qualidade pessoal;
IV. Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

a) Autoria mediata (Art. 62, I)

Autor do crime não é só quem realiza materialmente (autor imediato). Pela teoria de Roxin, o mentor intelectual é
considerado autor e não só é punido pelo delito como tem pena elevada.

b) Coação física ou coação moral (Art. 62, II)

A coação física e a coação moral excluem o delito. A coação física irresistível exclui a conduta e a coação moral irresistível
exclui a culpabilidade sob o aspecto de quem é coagido. Aquele que coage tem sua pena agravada

c) Instigar ou determinar menor a cometer o crime (Art. 62, III)

Há uma falsa ideia de que os traficantes se utilizam de menores de idade porque não acontece nada com o menor ou com
o traficante: Falso, pois o menor responde nos termos do estatuto (ECA) e quem o utiliza não só é responsabilizado pelo
crime de tráfico como também tem sua pena aumentada por ser autor mediato

2. ATENUANTES

2.1. ART. 65

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I. Ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II. O desconhecimento da lei
III. Ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou
sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

a) Desconhecimento da lei (Art. 65, II)

Não exclui a culpabilidade, porém diminui a pena

b) Relevante valor social ou moral (Art. 65, III, a)

Valor moral está relacionado a crença pessoal, enquanto valor social está ligado ao coletivo. Normalmente o valor social
possui valor moral, mas não o contrário.

• Exemplos de valor moral: movimento punk possui condutas típicas como negativa de voto e não alistamento militar
– é crime, mas é realizado imbuído de relevante valor moral; desobediência civil, etc.
• Exemplos de valor social: Nelson Hungria usa como exemplo o crime por amor à pátria; movimentos
ambientalistas, etc.

c) Art. 65, III, b x Art. 16

• Comparar a diferença entre as duas reparações de dano

d) Art. 65, III, c

• Coação irresistível moral ou física – exclui o crime

• Coação resistível moral ou física – diminui a pena
• Violenta emoção provocada por ato injusto da vítima: hipótese de excesso de legítima defesa – há punibilidade
reduzível devido a violenta emoção – como no caso de legítima defesa posterior: não é legitima defesa, mas pode
atenuar a pena, pois a legítima defesa deve ser atual ou eminente.

e) Confissão espontânea

• Confissão do crime: Matei – confessa o crime

• Confissão do fato: Matei em legítima defesa – confesso fato, mas não o crime
• A atenuante de confissão espontânea abarca ambas as hipóteses. Antes do código de 84 só a confissão do crime
espontânea sem que autoridade pública soubesse diminuía a pena. Em 84 houve um alargamento da atenuante
da confissão, que pode ser a qualquer tempo, até o último ato do processo. O ato do interrogatório é o último ato
do procedimento, última chance de confessar.
• Processualmente a confissão resolve muito o processo, embora nenhuma prova em direito penal é absoluta
• Instituto análogo da confissão: delação premiada – causa especial de diminuição de pena

2.2. ATENUANTES INOMINADAS

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora
não prevista expressamente em lei.

Atenuantes inominadas: situações próximas da atipia subjetiva

Possibilidade de atenuante inominada: Partícipe pode configurar uma atenuante da participação no crime por meio das
atenuantes inominadas. Não há diferenciação no código penal em termos de pena entre coautor e partícipe. Há uma escala
de apenas 3 níveis: Autoria agravada; Autoria e participação; Participação de menor potencial. É possível, portanto, diminuir
a pela por atenuante inominada no caso do partícipe.

Obs.: Ne bis in idem nos critérios de aplicação da pena serve não só para vedar a dupla incriminação\punibilidade, mas
também impede uma dupla redução de pena

3. CALCULO DA PENA PROVISÓRIA

I. A pena provisória é aplicada em cima da pena-base

II. No limite entre o mínimo e o máximo conforme a súmula 231
III. O referencial de aumento ou diminuição é em torno de 1\6 (pelo entendimento jurisprudencial)

a) Ponto de partida

Diferentemente da pena base, em que não há um ponto fixo de partida, para a pena provisória já há um referencial, visto
que é aplicada em cima da pena-base. Se não tiver nenhuma agravante ou atenuante, a pena base se torna pena provisória.

b) Limite mínimo e máximo

Aqui é replicado o mesmo entendimento da pena base: não se pode ultrapassar o mínimo ou o máximo: Sumula 231 STJ:
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. O argumento
utilizado pelo STJ para sumular essa matéria foi de que:

I. Não há quantidade determinada de diminuição de agravantes e atenuantes

II. Se fosse permitido vir aquém do nível será permitido também ir além do máximo

c) Referência do 1\6

1\6 da pena base é a referência consolidada utilizada pelos tribunais como mínimo de diminuição e o máximo de aumento
(não é sumulado ou lei, é apenas um referencial). A jurisprudência chegou nesse valor porque 1\6 é o mínimo de diminuição
e o máximo de aumento previsto nas majorantes e minorantes – é a menor referência possível – se aumentasse ou
diminuísse mais estaríamos equiparando as circunstâncias da pena provisória para as circunstâncias da pena definitiva

d) Problemas: concurso de agentes:

Dois sujeitos são condenados e o juiz, avaliando as circunstâncias judiciais, chega à conclusão de que todas as
circunstâncias para ambos são favoráveis, de modo que a pena base dos dois fica no mínimo. Na pena provisória, um tem
23 e outro tem 20, o que segundo o Art. 65 (menoridade) implica na atenuação da pena – tendo como efeito que ambos
fiquem com a pena provisória no mínimo e a questão da menoridade desaparece.

O recurso especial aqui cabível estaria na legislação federal: Houve violação de lei federal porque o Art. 65 do código penal
diz que é circunstância que SEMPRE diminui a pena a menoridade e o tribunal no exemplo acima não diminuiu e
permaneceu na pena base. Entretanto, esse entendimento não está sumulado e não tem força.

e) Concurso atenuantes x agravantes (Art. 67)

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do
agente e da reincidência.

Determina a preponderância das circunstâncias subjetivas em detrimento das objetivas – em caso de concurso, se não for,
não faz diferença.

Quando há incidência de uma só atenuante ou agravante ou no concurso entre atenuante + atenuante e agravante +
agravante, não há problema porque o cálculo é material. O problema começa no concurso entre agravantes e atenuantes
– não se pode anular uma pela outra por força do art. 67 – há uma hierarquia entre as circunstâncias. Só podemos
compensar uma agravante por uma atenuante quando forem do mesmo nível. (PROVA)

1. Agravante objetiva + atenuante objetiva = anula uma pela outra

2. Agravante subjetiva + atenuante subjetiva = anula uma pela outra
3. Agravante objetiva + atenuante subjetiva = diminuir mais que aumentar
4. Agravante subjetiva + atenuante objetiva = diminuir menos que aumentar

Exemplo: Pena base aplicada em 3 anos x 1\6 = 6 meses.

• Atenuante: 2 anos e 6 meses

• Agravante: 3 anos e 6 meses
Se houver concurso de agravante objetiva + atenuante subjetiva, deve-se diminuir mais que aumentar. Não pode ser 2
anos e 6 meses, se não estaria anulando a agravante, e não pode ser 3 anos se não estaria equiparando. Devemos
estabelecer um número entre 2 anos e 6 meses e 3 anos e 6 meses.

Uma atenuante objetiva e duas agravante subjetivas: aqui é admitido que as agravantes anulem a atenuante pelo critério
da preponderância – substitui uma por duas.

4. JURISPRUDÊNCIA EM TESES:

1) A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (Súmula n.
231/STJ)

2) Em observância ao critério trifásico da dosimetria da pena estabelecido no art. 68 do Código Penal - CP, não é possível
a compensação entre institutos de fases distintas.

3) O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não
sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. (Súmula n. 443/STJ)

4) Incide a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP na chamada confissão qualificada, hipótese em que o
autor confessa a autoria do crime, embora alegando causa excludente de ilicitude ou culpabilidade

5) A condenação transitada em julgado pelo crime de porte de substância entorpecente para uso próprio gera reincidência
e maus antecedentes, sendo fundamento idôneo para agravar a pena tanto na primeira como na segunda fase da
dosimetria.

6) Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil. (Súmula n. 74/STJ)

7) Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras
devem ser consideradas circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou, de forma residual, como
circunstância judicial do art. 59 do Código Penal.

8) A agravante da reincidência pode ser comprovada com a folha de antecedentes criminais, não sendo obrigatória a
apresentação de certidão cartorária.

9) É possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da
confissão espontânea.

10) Nos casos em que há múltipla reincidência, é inviável a compensação integral entre a reincidência e a confissão.

8. QUANTIDADE DE PENA: PENA DEFINITIVA

Causas especiais de aumento ou diminuição de pena (majorantes ou minorantes). Aqui, a pena pode ficar superior ao
máximo ou inferior ao mínimo.

1. CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO

Identificamos uma causa de aumento ou diminuição quando houver na parte geral ou especial uma circunstância própria
de aumento ou diminuição de pena, fixa ou variável. Normalmente é variável e normalmente a variação ocorre entre 1 a 2
terços.

Causas especiais de aumento e diminuição na parte geral: possuem aplicabilidade universal. Exemplos:

• Crime tentado
• Participação de menor importância
• Crime continuado
• Concurso formal

Causas especiais de aumento e diminuição na parte especial: específicas para determinados delitos. Exemplos:

• Art. 250 (incêndio) – as penas aumentam de 1\3 se o crime é cometido com o intuito de obter vantagem pecuniária,
se for em edifício destinado a uso público, em transporte coletivo, etc.
• Art. 226: majorantes para todos os crimes sexuais

2. CÁLCULO DAS CAUSAS ESPECIAIS

Situações simples de cálculo:

I. Quando não há nenhuma majorante ou minorante - a pena definitiva será a mesma que a provisória.
 II. Com minorante ou majorante fixa – há um mero problema matemático

Problemas

I. Qual o critério geral para fixar uma quantidade de aumento ou diminuição em casos de majorantes e minorantes
variáveis? - Critério do Art. 59 como índice de responsabilização
II. Como resolver um caso em que haja concurso entre majorantes, entre minorantes e majorantes com minorantes?

3. GRAU DE RESPONSABILIZAÇÃO

Qual o critério geral para fixar uma quantidade de aumento ou diminuição em casos de majorantes e minorantes variáveis?
O critério mais razoável é o da utilização do Art. 59 enquanto índice de responsabilização, pois a pena-base é um
termômetro médio da culpabilidade

• Pena-base no máximo – reprovabilidade no máximo – aumenta a majorante ao máximo

• Pena base no mínimo – mínimo de reprovabilidade – aplica o mínimo da majorante
• Pena-base na metade – usa o termo médio entre 1\3 e 2\3: 1\2.

4. CONCURSO

Três possibilidades:

I. Majorante + majorante - cumulo material

II. Minorante + Minorante = aplicação sucessiva (cascata), pois o cumulo material poderia deixar a pena no 0.
III. minorante + majorante = método de cascata, não ha compensação. A ordem dos fatores não altera o produto -
pode valorar a minorante antes ou depois da majorante, não faz diferença.

Critérios para concurso:

• Critério do cumulo material:

• Critério cascata

5. ART. 68 PARÁGRAFO ÚNICO

Trata do concurso da causa de aumentos e diminuição previstas na parte especial. Se o sujeito pratica um delito com duas
majorantes da parte especial, por forca do art. 68 nesses casos o juiz pode limitar-se a um só aumento. Em relação a outra
majorante, a que sobra, esta não pode ser desconsiderada - verifica-se se cabe como agravante, e se não couber se
encaixa de alguma forma na pena-base, ou valorando negativamente o motivo ou como circunstancia do crime. É possível
enquadrá-la na pena-base porque o art. 59 é genérico, de forma que todas as circunstancias de alguma forma encaixam
ali, nas objetivas ou subjetivas. Se aplicar só uma e ignorar a outra o MP pode recorrer pois considera-se que há vicio na
sentença.

No caso de duas minorantes da parte especial deve-se sempre aplicar as duas.

5.1 CONCURSO MAJORANTES

Concurso de majorantes: cúmulo material - p. ex., duas causas de aumento de 1/3: soma simples (1/3 + 1/3 = 2/3).

Cúmulo material: aplicação sucessiva resultado prejudicial – ex.: pena provisória em 3 (três) anos, cúmulo material seria 5
(cinco) anos; aplicação sucessiva seria 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses [3 (três) anos + 1/3 = 4 (quatro) anos + 1/3 = 5
(cinco) anos e 4 (quatro) meses].

Hipótese: pena provisória de 3 anos: uma majorante de 1\3 e uma majorante de 2\3 - como fazer o cálculo: duas formas:

I. Critério do cumulo material: 1\3 + 2\3 = 3\3 = 1 ano - esse é adotado.

II. Critério cascata: 3a - 1\3 = 2a - 2\3 = 8meses

1.2. CONCURSO MINORANTES

Concurso de minorantes: aplicação sucessiva (cascata).

Ex.: homicídio privilegiado tentado (art. 121, § 1o. c/c art. 14, parágrafo único, Código Penal): se provisória em 6 anos, se
diminuição de 1/3 pela privilegiadora e 2/3 pela tentativa: pena zero. Cascata: subtrai 1/3 de 6 anos e depois diminui 2/3
de 4 anos: pena definitiva 1 ano e 4 meses. Ordem de sucessão é irrelevante

1.3. CONJUNTO DE MAJORANTES E MINORANTES

Concurso de majorantes e minorantes: aplicação sucessiva (cascata), sem compensação.

Ex. 1 [valores distintos]: provisória 6 anos, minorante 1/3 e majorante 2/3 [primeira operação: diminui 1/3 (2 anos) = 4 anos
e aumenta 2/3 (2 anos e 8 meses) = 6 anos e 8 meses; segunda operação: aplica 2/3 (4 anos) = 10 anos e reduz 1/3 (3
anos e 4 meses) = 6 anos e 8 meses].

Ex. 2 [valores idênticos]: provisória 6 anos, minorante de 1/3 e majorante de 1/3 [primeira operação: diminui 1/3 (2 anos) =
4 anos e aumenta 1/3 (1 ano e 4 meses) = 5 anos e 4 meses; segunda operação: aumenta 1/3 = 8 anos e reduz 1/3 (2
anos e 8 meses) = 5 anos e 4 meses].

9. APLICAÇÃO DA PENA: CONCURSO DE CRIMES

Existem ao todo três espécies de concurso:

1. Concurso material (Art. 69)

2. Concurso formal (Art. 70)
3. Crime continuado (Art. 71)

Material (69) Formal (70) Continuado (71)

Conduta Pluralidade Unidade Pluralidade
Crime Pluralidade Pluralidade Unidade
Pena Cumulo material Exasperação (própria) aplica-se a majorante, entre Exasperação de 1\6 a 2\3
1\6 e 1\2, ou cumulo material (improprio). Exceção:
aplicada quando se tem desígnios autônomos ou
quando essa soma produz uma pena menor do que a
regra da exasperação.

1. CONCURSO MATERIAL

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-
se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de
reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela

A existência de concurso material (homogêneo ou heterogêneo) implica a realização de inúmeras de condutas em situações
distintas (sem identidade) de tempo, local e maneira de agir.

• Concurso material homogêneo: hipóteses de ocorrência de crimes idênticos,

• Concurso material heterogêneo: quando ocorrem crimes diversos

Exemplo - Reale Jr.: “se o agente furta vários objetos de uma residência a que adentrara, comete tão só um crime de furto,
pois há um só contexto, uma unidade temporal, que reúne no mesmo instante ações para um mesmo fim”.

2. CONCURSO FORMAL

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicasse-lhe
a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até
metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes
resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. Parágrafo único: Não poderá a pena exceder a
que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

Diferente do material, em que várias condutas desdobram em vários delitos, com uma única conduta desdobra em vários
delitos. Ex: acidente de trânsito - bater o carro, lesão corporal de dos passageiros, morte do outro, etc.

Casos: substancial diferença de penas: mínimo da majorante (1/6) maior que a pena do delito subsequente. p. ex., concurso
formal entre homicídio e lesão leve: se pena provisória do homicídio no mínimo (6 anos), 1/6 maior que a pena da lesão 3
(três) meses.

2.1 Concurso formal próprio

Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicasse-lhe a mais
grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade.

2.2 Concurso formal impróprio

As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de
desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Bitencourt: “o agente deseja a realização de mais de um crime, tem consciência e vontade em relação a cada um deles.”
São hipóteses de concurso formal em que não se aplica a regra da exasperação, mas a regra do cumulo. Há desígnio
autônomo porque há dolo, intenção, enquanto concurso formal próprio é mais aplicável as hipóteses dolosas, pois o sujeito
tem interesse nessa pluralidade de resultados típicos.

2.3. Exceção parágrafo único

Parágrafo único: Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

Exceção do parágrafo - se a hipótese do cumulo material for mais favorável que a exasperação, aplica-se o cumulo material.
- aplicado quando há uma disparidade de pena entre os dois delitos. Quando o máximo da pena do crime maior for inferior
a 1\6 do crime menor

3. CRIME CONTINUADO

Art. 71, Código Penal: “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma
espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser
havidos como continuação do primeiro, aplicasse-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se
diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.

Há uma pluralidade de condutas e unidade de crime. Essa unidade, entretanto, é fictícia, artificial. São transformadas em
unidade devido a suas circunstancias de tempo, local e modo - violando o mesmo bem jurídico. A unidade circunstancial é
o que permite artificialmente conglobar diferentes delitos.

Ex: Crimes fiscais. Proprietária da loja Daslu foi condenada a 88 anos de prisão porque importava os produtos que vendia
e omitia algumas informações para reduzir imposto - fez isso muitas vezes. A juíza que a condenou, ao invés de aplicar o
crime continuado, aplicou o cumulo material - ERROU. Deveria ser crime continuado - ser a pena de 5 anos aumentada de
1\6a 2\3.

STF, Súmula 605: “não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.”

Reforma 1984: causa de aumento: elevação até o triplo: (a) crimes dolosos, (b) cometidos com violência ou grave ameaça
à pessoa, (c) praticados contra vítimas diferentes (art. 71, parágrafo, Código Penal).

Quantificação: (a) dois crimes, 1/6; (b) três, 1/5; (c) quatro, 1/4; (d) cinco, 1/3; (e) seis, 1/2; (f) sete ou mais, 2/3.

Obs.: Reforma de 1984: Antes não se admitia crime continuado na hipótese de crimes contra a vida - com a reforma de
1984, entretanto, há uma majorante que permite triplicar a pena.

A quantificação é jurisprudencial, há uma regra. O Critério de aumento do crime continuado é especifico – equivale a
quantidade de crimes.

10. PENA DE MULTA

1. CONCEITO

Art. 49: A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-
multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º - O valor do dia-multa
será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato,
nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. § 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de
correção monetária.

A multa é paga ao estado (FUNPEM - órgão do MP) com a condenação surge a obrigação de pagar a pena de multa + a
pena de indenização. Esta pena de multa não é direcionada a vítima e não se confunde com as despesas processuais. A
multa aparece no nosso CP de 4 formas:

1. Autônoma: como preceito secundário no tipo penal

2. Agregada: PPL e multa
3. Substitutiva: PPL que se transforma em multa

2. CALCULO DA PENA DE MULTA:

2.1. Etapas:

1. Definição do número de dias-multa

 2. Definição do valor do dia-multa

2.2. Mínimo e máximo de dias-multa

• Mínimo: 10 dias-multa
• Máximo: 360 dias-multa

2.3. Mínimo e máximo de valor do dia-multa

• Mínimo: 1\30 maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato

• Máximo: 5 vezes o salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato

2.4. Menor x Maior multa aplicada no Brasil atualmente

• Menor: 998 (salário mínimo) x 1\30 (mínimo do valor do dia-multa) x 10 (mínimo de dias-multa) = 320
• Maior: 998 (salário mínimo) x 5 (máximo do valor do dia-multa) x 360 (máximo de dias-multa)= 1.996.000

3. PAGAMENTO DA MULTA

Se o sujeito não paga a multa, isso não pode ser transformado em pena de prisão, por forca da proibição da prisão por
dívida (Pacto San Jose da costa rica), pois o Art. 51 foi alterado, antigamente convertia os dias multa em dias de prisao.

Fiança x multa: fiança é uma medida cautelar

Se a condenação é só pena de multa, não gera reincidência, apenas maus antecedentes

Terceiro pode pagar a multa, para além do caráter personalíssimo.

4. CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DE MULTA

I. Determinação do número de dias-multa: Diretriz é culpabilidade em sentido genérico (índice de reprovabilidade)

II. Determinação do valor dos dias-multa: Atender a situação econômica do réu

5. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DE MULTA

Art. 60, § 1: Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu. § 1º - A multa
pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora
aplicada no máximo.

A natureza jurídica desse parágrafo que permite triplicar a pena de multa mesmo se aplicada no máximo é uma majorante
- causa especial de aumento da pena de multa.

11. REGIMES DE APLICAÇÃO DE PENA

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime
semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

I. Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime
aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
II. As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado,
observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o
condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não
reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-
la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos,
poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
III. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art.
59 deste Código.
IV. O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena
condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos
legais.

1. REGIMES POSSÍVEIS

1. Aberto (art. 36): Abaixo de 4 anos

2. Semi aberto (art. 35): Entre 4 e 8 anos
3. Fechado (art. 34): Acima de 8 anos
4. Regime domiciliar: não é previsto em lei
1.1 REGIME ABERTO

Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. § 1º - O condenado

deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada,
permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. § 2º - O condenado será transferido do regime
aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo não pagar a multa
cumulativamente aplicada.

• Abaixo de 4 anos
• A execução da pena ocorre em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

1.2. REGIME SEMI-ABERTO

Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime
semiaberto. § 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial
ou estabelecimento similar. § 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos
profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.

• Entre 4 e 8 anos
• A execução da pena ocorre em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar

1.3. REGIME FECHADO

Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para
individualização da execução. § 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso
noturno. § 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações
anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena. § 3º - O trabalho externo é admissível, no
regime fechado, em serviços ou obras públicas.

• Acima de 8 anos
• A execução da pena ocorre em estabelecimento de segurança máxima ou média

2. REGIME DOMICILIAR

3. CRIMES HEDIONDOS

Nos casos de crime hediondo (lei dos crimes hediondos + equiparações constitucionais) o início é sempre fechado
independentemente da quantidade de pena, entretanto pode progredir. (Art. 33)

4. PROGRESSÃO DE REGIME

Art. 33, § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do
condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o
condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente,
cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início,
cumpri-la em regime aberto.

* O reincidente pula um grau - se era originalmente aberto vai pra semi aberto e se era originalmente semi aberto vai pra
fechado. Além de aumentar a pena provisória a reincidência agrava o regime de pena

12. SUBSTITUTIVOS PENAIS (Art. 59, IV)

Penas alternativas: PPL, interdição temporária de direito não são penas alternativas, são penas substitutivas - juiz faz o
cálculo, estabelece o regime e depois vê a possiblidade de substituição pelas penas do art. 43 do CP.

1. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

I. Prestação pecuniária - indenização a vitima

II. Perda de bens e valores - patrimônio derivado ou sadio
III. Limitação de fim de semana
IV. PSC - cumpre de 4 a 8 horas semanais.
V. Interdição temporária de direitos: restrições de cunho de direito público subjetivo. Ex: suspensão de carteira de
motorista, independentemente de ter sido um crime de trânsito - proibir gerencia de empresas, etc.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - Aplicada pena
privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou,
qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - O réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade,
os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem
que essa substituição seja suficiente. § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa
ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma
pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá
aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a
reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em
privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de
liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta
dias de detenção ou reclusão. § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da
execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena
substitutiva anterior.

2. REQUISITOS OBJETIVOS

a) Tempo: PPL aplicadas até 4 anos podem ser substituídas - antes era de 1 ano, mas com o aumento isso praticamente
extinguiu a aplicabilidade do regime aberto em detrimento da pena restritiva de direitos.

b) Natureza do delito: crime não violento ou com grave ameaça ou em qualquer caso culposo.

3. REQUISITOS SUBJETIVOS

Requisitos subjetivos - inciso ii e iii

a) Reincidência: Relativização da reincidência: se o crime é de outra natureza o juiz pode adotar outra medida mais
recomendável. Art. 44 parágrafo 3 - abertura que reduz punitivismo.

b) Art. 59 - índice de reprovabilidade

13. CAUSAS DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE

1. CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE – ART. 107 CP

A extinção da punibilidade não faz com que se extinga a ação penal, mas o direito de punir (ius puniendi) do Estado.
Fragoso: Natureza processual com reflexos penais.

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

I. pela morte do agente;

II. pela anistia, graça ou indulto;
III. pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV. pela prescrição, decadência ou perempção;
V. pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI. pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII. pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

1.1. Morte do agente

Princípio da pessoalidade da pena – como a pena não pode ultrapassar a pessoa do réu, se este vem a óbito, extingue-se
ali o processo penal em a execução deixa de existir. Nem mesmo a pena de multa pode ser transmitida à herdeiros.

1.2. Anistia, graça e indulto

Anistia, graça e indulto: conhecidas no passado como “clemencia soberana”, que consiste em atenuar os rigores
exagerados das sanções penais, muitas vezes desproporcionais ao crime praticado.

1. Anistia: esquecimento jurídico do ilícito e tem por objetivo fatos (não pessoas) definidos como crimes políticos,
militares ou eleitorais. Pode ser concedida antes ou depois da condenação, podendo ser total ou parcial.
Permanece sempre a obrigação de indenizar.
2. Graça: tem por objeto crimes comuns e dirige-se a um indivíduo determinado, condenado irrecorrivelmente. A
graça tem sido tratada como indulto individual e pode ser iniciada pelo próprio condenado, pelo MP, pelo Conselho
Penitenciário ou pela autoridade administrativa.
3. Indulto coletivo: destina-se a um grupo indeterminado de condenados e é delimitado pela natureza do crime e
quantidade de pena aplicada. Alguns doutrinadores o chamam de “comutação da pena”, diminuindo tão somente
a quantidade da pena a cumprir.

1.3. Abolitio criminis:

Toda lei nova que descriminalizar o fato praticado pelo agente extingue o próprio crime e, consequentemente, se iniciado
o processo, este não prossegue; se condenado o réu, a sentença retroage e não surte nenhum efeito penal (lei penal no
tempo).

1.4. Prescrição, decadência e perempção:

• Prescrição: “a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso de tempo, em razão do seu não exercício, dentro
do prazo previamente fixado”.
• Decadência: decai/fulmina o direito de agir; perda do direito de iniciar ação privada ou do direito de representação,
em razão de não ter sido exercido dentro do prazo legal.
• Perempção: perda do direito de prosseguir a ação penal pela inercia do querelante (autor); presunção de
desistência.

1.5. Renúncia e perdão:

• Renúncia: manifestação de desinteresse, antes de se iniciar a ação penal privada, de se exercer o direito de
queixa.
• Perdão: manifestação de desinteresse do querelante/autor de prosseguir na ação penal privada; deve ser aceita
pelo querelado/réu.

1.6. Retratação do agente

Pela retratação, o agente reconsidera a afirmação anterior e, assim, procura impedir o dano que poderia resultar da sua
falsidade. As hipóteses legais que eximem o réu da pena são: calunia, difamação, falso testemunho e falsa pericia.

1.7. Perdão judicial:

Direito público subjetivo de liberdade do indivíduo, a partir do momento em que se preenchem os requisitos legais, sendo
o juiz obrigado a concede-los.

14. ACAO PENAL

Ação penal é o gatilho da jurisdição, seja ela pública ou privada. O judiciário só age mediante convocação, que é a ação
penal. A ação penal, entretanto, é abstrata, ou seja, se concretiza por uma peça, seja a denúncia (ação penal pública), ou
queixa-crime (ação penal privada). Determinadas denúncias só podem ser oferecidas se houver autorização da vítima: que
é a representação

1. Ação penal pública: (denuncia) – condicionada (representação) ou incondicionada

2. Ação penal privada: (queixa-crime) – subsidiaria.

1. LOCALIZAÇÃO NO CÓDIGO PENAL

Ação penal é uma matéria híbrida de penal e processo penal:

• CP: Título III: Art. 100 e seguintes

• CPP: Art. 24

2. PROCESSO CIVIL X PROCESSO PENAL

Categorias do processo civil não podem ser aplicadas em sua literalidade a processo penal, sua má aplicação afeta
princípios basilares do direito penal. Ex: Execução antecipada de pena no caso Lula

3. EXECUÇÃO ANTECIPADA DE PENA (CASO LULA)

O efeito do recurso de apelação não permite a execução imediata, pois há efeito suspensivo. O recurso de apelação tem
efeito devolutivo ou suspensivo: não pode ser executado antes do julgamento.

I. Recurso especial (Art. 102 CP): É direcionado ao STJ quando há negativa de vigência de lei federal, unificação
de jurisprudência quando os tribunais divergem, etc.
II. Recurso extraordinário (Art. 105 CF): É direcionado ao STF em hipóteses de violação da constituição.

O recurso especial e o recurso extraordinário não têm efeito suspensivo, apenas devolutivo - é possível executar a sentença
condenatória enquanto STF e STJ não julgam a matéria. o problema é que essa lei foi pensada para direito civil - Ex: em
questões patrimoniais, o bem é executado antecipadamente (fica indisponível), podendo no final da decisão ser
definitivamente executado ou não. No processo penal, é a liberdade que está em jogo, por isso teoria geral do processo é
na verdade teoria do processo civil, que necessariamente deve ser distinta da teoria do processo penal. Se fosse
patrimônio, ficava cautelado e depois era liberado, mas com a liberdade do indivíduo não funciona desse modo.
Lula está em execução antecipada porque houve aplicação inadequada da teoria do processo civil, pela falta do efeito
suspensivo do recurso extraordinário . Não há apenas um problema de presunção de inocência, há um problema dogmático.
Ha legalidade que sustenta essa possibilidade, mas é destinada a um fim que acaba atingindo por interpretação inadequada
outra situação. Artigo sobre o tema: Critica a execução antecipada da pena - Alexandre Wunderlich e Salo de Carvalho.

4. INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito policial termina com o relatório policial, que possui indiciamento ou pedido de arquivamento. O delegado indicia
o investigado, que ainda não é réu, podendo pedir arquivamento em casos em que houver evidente a ausência de delito.

Quando o delegado indicia, o inquérito vai ao MP, que cria o processo e checa as provas - podendo baixar os inquéritos
para novas diligencias, arquivar ou denunciar. O MP não está adstrito ao relatório final da autoridade que faz a investigação.
O inquérito é meramente opinativo - pode ou não ser aceito - por isso mesmo não pode ser valorado.

5. AÇÃO PENAL PRIVADA

Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
§ 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para
representá-lo.

A ação penal em regra é pública, tendo por titular o MP. Ação penal privada tem por titular a vítima ou seu representante
legal. Nos casos em que o código admite ação penal privada, a vítima contrata um advogado, pois o autor da ação penal
privada tem que dar o primeiro passo.

Queixa-crime: Peça processual que instrumentaliza a ação penal privada - petição inicial movida pela vítima ou seu
representante legal nos crimes em que o CP autoriza, se opõe a denúncia.

O procedimento da ação penal privada é em regra o mesmo da pública, mas a vítima pode individualmente reunir todo o
material probatório. Normalmente são crimes com penas menores e que podem alternar com multa, entretanto não há regra
quanto a isso.

Exemplos em que o código permite ação penal privada: Crimes contra a honra: (Art. 138)- no art. 145 há determinação
expressa de que somente se procede diante queixa, não cabendo ao MP atuar. A regulação da ação penal sempre estará
na disposição final dos arts.

6. AÇÃO PENAL PÚBLICA

A ação penal em regra é pública é incondicionada, mas há a hipótese condicionada, em que deve haver representação.
Ação penal pública condicionada a representação: o titular é o MP, mas não pode agir caso a vítima não represente.

Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do
ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

7. REPRESENTAÇÃO

Representação: Em determinados crimes, como ameaça, o código exige uma representação (“nesses crimes só se procede
mediante representação”) Representação é a autorização que a vítima dá ao ministério público para que ele aja, para que
ele ofereça ação penal, pois ele fica engessado, não pode oferecer denúncia. Aqui há uma denúncia, porque é ação penal
pública, porém requer a representação, que pode ser de qualquer forma.

Representação criminal: é a manifestação de vontade do ofendido visando a instauração da ação penal contra seu ofensor.
A representação não tem forma específica, mas deve constituir manifestação inequívoca da vontade do ofendido de
promover a persecução penal.

Tanto a ação penal pública condicionada quanto a ação penal privada são uma faculdade, deliberalidade da vítima, que
pode optar ou não por prestar queixa ou deliberar. Isso é diferente do Ministério Público referente a ação penal, pois o
princípio que rege ação penal pública é a obrigatoriedade, se estiverem presentes os requisitos de autoria e materialidade
o promotor é obrigado a fornecer ação penal – não possui disponibilidade sobre a ação penal.

• Princípio da disponibilidade: ação penal privada e ação penal pública condicionada

• Princípio da obrigatoriedade: ação penal pública incondicionada

A ação do MP não é um direito, é uma obrigação - princípio da obrigatoriedade, não tem disponibilidade sobre a ação penal.
Na ação penal privada o princípio que orienta é o da disponibilidade. Se o MP, por interesse de qualquer natureza, não
ofereça denuncia - está praticando crime de prevaricação.
Nos crimes de ação penal privada e nos casos de representação na ação penal pública condicionada, pode não exercer,
mas há prazo para não exercer (6 meses da data do fato) - ha decadência análoga a prescrição - o não exercício da ação
penal privada ou da ação penal pública condicionada no prazo estabelecido pela vítima.

Art. 102 - A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia. A representação é irretratável após o
oferecimento da denúncia, fato que torna a ação penal indisponível.

• Oferecimento da denúncia: promotor entrega a denúncia devidamente protocolada no cartório.

• Recebimento da denúncia: juiz despacha, declarando expressa e inequivocamente que recebe a denúncia. É um
dos marcos da interrupção da prescrição.

O Ministério Público não pode oferecer a denúncia sem a representação. Essa representação pode se dar de qualquer
forma. Nos casos de ação penal pública condicionada é comum haver um próprio protocolo na polícia.

8. ACAO PENAL PRIVADA SUBSIDIARIA A ACAO PENAL PUBLICA.

Chamada pelos autores de processo penal chamam de queixa substitutiva. Acontece quando a ação penal é pública, porém
o MP não oferece a denúncia por qualquer razão. Nesse caso, o ofendido ou representante legal podem ingressar com
uma ação penal privada subsidiária à ação penal pública, é uma queixa que substitui a pública para fazer mover a jurisdição.

O Estado e o particular movem a jurisdição em determinado prazo, caso contrário extingue-se a punibilidade. Desse modo,
o prazo para apresentar ação penal privada subsidiária a ação penal pública é o mesmo da ação penal privada e ação
penal pública condicionada = 6 meses. Se o particular não apresenta em 6 meses, ou se o ofendido não oferece a queixa-
crime, extingue-se a punibilidade pela decadência.

Possui previsão constitucional e no código penal no art. 100, parágrafo terceiro.

Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
§ 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece
denúncia no prazo legal.

9. DECADÊNCIA

Decadência: efeito da inação do interessado em oferecer representação ou oferecer queixa crime nos casos de ação penal
pública condicionada ou ação penal privada. O prazo existe justamente pelo fato de serem facultativas. O prazo conta da
ciência da autoria.

É a perda do direito de ação a ser exercido pelo ofendido em razão do decurso do tempo. Atinge tanto a ação de exclusica
iniciativa privada quanto a pública condicionada a representação.

O prazo decadencial é peremptório, não se interrompe, nem se suspende (nem com interpelação judicial, nem com
instauração de inquérito policial, nem com a popular “queixa” apresentada na polícia)

O prazo decadencial é, em regra, 6 meses, contado da data em que o ofendido veio a saber quem foi o autor do crime ou,
na ação subsidiária da pública, no dia em que se esgotou o prazo para o aferimento da denúncia.

Súmula 594 STF: Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou
por seu representante legal. - A decadência do direito do ofendido não afeta o direito do representante legal e vice-versa,
contadas da data em que vieram a tomar conhecimento da autoria do crime.

Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se
não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime,
ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.

9.1. Renúncia do direito de queixa

É a manifestação de desinteresse de exercer o direito de queixa, que só pode ocorrer nos crimes de ação penal de exclusiva
iniciativa privada e antes dessa ser iniciada. Após o início da ação penal privada, só se admite o perdão do ofendido.

Pode ser expressa, tácita ou presumida. Há um entendimento doutrinário-jurisprudencial que determina que, na hipótese
do ofendido omitir da queixa um dos participantes do crime, em caso de concurso de pessoas, pode caracterizar renúncia
que se estenderá a todos os ofensores.

9.2. Renúncia nos juizados especiais criminais

Renúncia presumida que decorre da homologação do acordo da composição cível nas infrações de menor potencial
ofensivo.
10. PERDÃO DO OFENDIDO

• É a desistência do querelante de prosseguir na ação penal de exclusiva iniciativa privada que se iniciou através
de queixa crime.
• É diferente de perdão judicial.
• Ação privada subsidiária da pública não admite perdão.

10.1. Divisão, extensão e aceitação do perdão

• Pode ser processual ou extraprocessual, expresso ou tácito

• O perdão concedido a 1 dos querelados se estenderá aos demais. No entanto, se houver mais um querelando, o
perdão dado por um não prejudica o direito dos demais de prosseguir com a ação.
• Perdão é bilateral e necessita da aceitação do querelado. É incondicionado.

10.2. Limites temporais do perdão e da renúncia

Perdão só ocorre depois de exercido o direito de queixa, antes disso, o desinteresse em processar o infrator caracteriza
renúncia (ato unilateral).

15. PROGRESSÃO DE REGIME – INCIDENTES DE EXECUÇÃO

1. INCIDENTES DE EXECUÇÃO

Após transitada em julgada a sentença, o juiz faz cumprir aquela lei (sentença condenatoria) no caso concreto. No processo
de execução penal, uma serie de incidentes vão alterar a quantidade ou qualidade dessa pena – pode haver redução da
quantidade de pena ou progressão de regime.

• Incidentes da execução que mudam a quantidade: Remissão de pena: pelo trabalho, estudo, leitura, etc.
• Incidentes da execução que mudam a qualidade: progressão de regime ou livramento condicional

Clausula rebus sic stantibus: o titulo se altera conforme as condições da época

2. REQUISITOS DOS INCIDENTES DE EXECUÇÃO

Requisitos dos incidentes da execução: objetivos e subjetivos

Cumpridos os requisitos, o estado não pode manter o preso no regime mais gravoso, isso não constitui uma deliberalidade
do sujeito, mas sim uma prerrogativa do Estado, detentor do monopólio legítimo da força.

2.1. Faltas graves

Faltas graves constituem um elemento subjetivo, visto que diz respeito ao comportamento do preso, entretanto, é submetido
a um processo material para comprova-lo, ou laudos técnicos, ou pelas regras genéricas das circunstancias judiciais. A
decisão pode homologar ou não aquela falta a partir do processo.

2.2. Livramento condicional

Em determinadas situações, entretanto, o juiz impõe condições, como no livramento condicional (art. 83).

Ocorre quando o juiz concede livramento condicional ao detento devido ao fato deste ter cumprido requisitos subjetivos e
objetivos, mas impõe condições para tal. Ex.: Para terminar de cumprir a pena em liberdade estabelece condições como
frequência a trabalhos comunitários, tornozeleira eletrônica, etc. Entretanto, aqui entra o âmbito subjetivo, pois o sujeito
pode ou não se submeter as condições impostas pelo juiz. Na progressão de regime não há condições.

MP DEVE pedir progressão de regime caso perceba que o sujeito cumpriu os requisitos. Se o juiz reconhecer os requisitos,
deverá conceder a progressão de regime fechado para o semiaberto. Problema do caso Lula: não há instituição de
cumprimento de semi aberto em Curitiba, entretanto não pode ficar no fechado – o que a jurisprudencia constrói é que
nesse caso é possível prisão domiciliar, que não é regime, mas o âmbito de cumprimento do regime semiaberto, que devera
ser cumprido com tornozeleira. Lula não tem disponibilidade sobre isso, não pode exigir que o estado o mantenha em
situação mais gravosa – problema de ordem pratica: a juíza pode permitir tornozeleira como condição para o regime
domiciliar, imposição que lula pode ou não aceitar – o efeito disso pode ser a regressão. A violação deliberada da condição
do regime provoca sua regressão. O foco da questão não é sua vontade, é a vontade do ESTADO, que não pode mante-
lo sobre regime mais gravoso.

Súmula vinculante 66 STF: O Estado não pode manter o preso em regime mais gravoso que lhe é de direito

As condições do livramento condicional podem ser varias, entretanto dificilmente serão prisão domiciliar, porque sua ideia
é um regime de liberdade. Pode ocorrer em qualquer etapa da execução da pena.
Audiência admonitória: o juiz chama o réu para apresentar as condições do livramento. Há certa deliberalidade,
estabelecem os parâmetros.

Ex) Presa transexual progride de regime: foi transferida para o semi aberto e pede para ir para a ala feminina. Havia
instituição para cumprimento, mas nesse caso era uma ala incompatível com sua questão de gênero.

Execução penal: requisitos e condições são institutos jurídicos distintos.

16. PRESCRIÇÃO

1. CONCEITO

O Estado estabelece critérios limitadores para o exercício do direito de punir e fixa lapso temporal dentro do qual ele estará
legitimado a aplicar a sanção penal adequada, levando em consideração a gravidade da conduta delituosa e da sanção
correspondente.

Prescrição é “a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso de tempo, em razão do seu não exercício, dentro do
prazo previamente fixado”. Circunstancia objetiva que impede o inicio ou o seguimento do processo penal. Pode ser ação
privada também, mas tratamos fundamentalmente dos casos de ação penal pública. Os casos mais comuns de extinção
da ação privada são decadência e perempção. São objetivas pois são ancoradas ao lapso de tempo que impede o início
ou a continuidade do processo de conhecimento ou de execução.

• É uma causa extintiva da punibilidade – Art. 107, IV

• Instituto de direito material, regulado pelo Código Penal, e, nessas circunstâncias, conta-se o dia do seu início
• É uma preliminar do mérito: ocorrida a prescrição, o juiz não poderá enfrentar o mérito

2. FUNDAMENTOS POLÍTICOS DA PRESCRIÇÃO

1. O decurso do tempo leva ao esquecimento do fato

2. O decurso do tempo leva à recuperação do criminoso
3. O Estado deve arcar com sua inércia:
4. O decurso do tempo enfraquece o suporte probatório

3. ESPECIES

Com o trânsito em julgado da decisão condenatória, o ius puniendi concreto transforma-se em ius punitionis, isto é, a
pretensão punitiva converte-se em pretensão executória. Pode ocorrer em dois momentos:

1. Prescrição da Pretensão punitiva (processo de conhecimento)

a. Em abstrato
b. Em concreto
c. Retroativa
d. Intercorrente
2. Prescrição da Pretensão executória (processo de execução)

Persecução penal: Todo o procedimento desde a notícia crime, inquérito policial, recebimento de denuncia, inicio de
processo penal, fase de conhecimento (processo penal que termina com o transito em julgado de uma sentença) essa
sentença pode ter um recurso, transitado em julgado vai para avara de execução penal onde se inicia o processo de
cumprimento da pena. A prescrição ou impede o inicio ou o prosseguimento do processo de conhecimento.

4. TERMO INICIAL

4.1. PUNITIVA

A partir da consumação do fato se inicia a contagem prescricional para que o estado mova o processo e para que depois
nele siga. Quando começa o prazo prescricional – hipóteses do art. 111 CP. Antes de transitado em julgado, começa a
correr:

1. Do dia em que se consumou – teoria do resultado. para fins de sucessão da lei penal no tempo (art. 4), é adotada
a teoria da ação, mas para fins de prescrição é adotada a teoria do resultado.
2. No caso de tentativa, no dia que cessou atividade criminosa
3. Nos crimes permanentes – quando cessou a permanência
4. Crimes continuados: sucessão de fatos autônomos que produzem crimes autônomos, mas para fins de aplicação
da pena há uma unidade – a prescrição é contada fato a fato. – Os mais antigos vão prescrever e os mais novos
vão estabelecer a responsabilidade penal.
5. Fraudes em registro – da data em que o fato se tornou conhecido
6. ....
4.2. EXECUTÓRIA

1) Do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação;

2) Do dia em que se interrompe a execução da pena, salvo quando referido tempo deva ser computado na pena
(internação por doença mental);
3) Do dia em que transita em julgado a decisão que revoga o sursis ou o livramento condicional.

O prazo começa a correr do dia em que transitar em julgado a sentença condenatória para a acusação, mas o pressuposto
básico para essa espécie de prescrição é o trânsito em julgado para acusação e defesa, pois, enquanto não transitar em
julgado para a defesa, a prescrição poderá ser a intercorrente.

Nesses termos, percebe-se, podem correr paralelamente dois prazos prescricionais:

1) o da intercorrente, enquanto não transitar definitivamente em julgado;

2) o da executória, enquanto não for iniciado o cumprimento da condenação, pois ambos iniciam na mesma data,
qual seja, o trânsito em julgado para a acusação.

A revogação do sursis e do livramento condicional, igualmente, dão início ao curso prescricional, e, enquanto a decisão
revogatória não for cumprida, estará em curso a prescrição executória. Enfim, se a interrupção da execução for devida à
fuga, a prescrição começa a correr da data da evasão; se decorrer de internação em hospital de custódia e tratamento, o
tempo será computado na pena, não correndo a prescrição.

5. CRIMES NÃO PRESCRITIVEIS

Estão na constituição Art. 5, inciso 42 e 44. – racismo e armados. A imprescritibilidade não atinge crimes hediondos

* Crimes praticados durante a ditadura: MP denunciava por sequestro – crime permanente – pois o estado não reconheceu
que foram mortos. – O que se tem de narrativa é sequestro, que por ser crime permanente rompe com a prescrição. Isso
impulsionou o estado brasileiro a constatar a morte de vários desparecidos

Obs.: graça e indulto são competências do executivo, enquanto anistia é competência do legislativo

Por forca do pacta sunt servanda, no processo de transição a lei de anistia são ilegítimas e os estados não podem anistiar
crimes contra direitos humanos. A anistia perde o efeito, se aplicando as regras da prescrição.

6. PRAZOS

Tempo que o estado tem para oferecer a denúncia e não perder o direito de processar (extinção por p. Punitiva): os prazos
não são fixos, são variáveis e dependem da pena máxima.

O Prazo prescricional se orienta como máximo da pena quando ainda não houver pena em concreto (sentença) prescrição
em abstrato ocorre até a sentença penal condenatória.

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código,
regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I. Em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II. Em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III. Em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV. Em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V. Em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
VI. Em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

7. CAUSAS MODIFICADORAS DO CURSO PRESCRICIONAL

7.1. CAUSAS SUSPENSIVAS (Art. 116)

Verificando-se uma causa suspensiva, o curso da prescrição suspende-se para retomar o seu curso depois de suprimido
ou desaparecido o impedimento. Na suspensão o lapso prescricional já decorrido não desaparece, permanece válido.
Superada a causa suspensiva, a prescrição recomeça a ser contada pelo tempo que falta, somando-se como anterior.

Causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva

a) Enquanto não for resolvida questão prejudicial

b) Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro
c) Imunidade parlamentar
Causas suspensivas da prescrição da pretensão executória

a) A prescrição não corre durante o tempo em que o condenado estiver preso por outro motivo (art. 116, parágrafo
único). Fica em suspenso. A previsão é lógica: enquanto se encontra preso, não pode invocar a prescrição da
pena que falta cumprir, pois sua condição de preso impede a satisfação dessa pretensão executória.

Novas causas suspensivas da prescrição

a) Suspensão condicional do processo

b) Citação por edital, sem comparecimento ou constituição de defensor
c) Citação através de rogatória de acusado no estrangeiro

Suspensão da prescrição nos termos do art. 366 do CPP: correção da Súmula 415 do STJ

7.2 CAUSAS INTERRUPTIVAS

Se diferencia da causa suspensiva, é uma causa que interrompe, determinando o reinicio da contagem do prazo. A causa
interruptiva zera, retoma do zero. Ocorrendo uma causa interruptiva, o curso da prescrição interrompe-se, desaparecendo
o lapso temporal já decorrido, recomeçando sua contagem desde o início. Enfim, uma vez interrompida, a prescrição volta
a correr novamente, por inteiro, do dia da interrupção, até atingir seu termo final, ou até que ocorra nova causa interruptiva.
O lapso prescricional que foi interrompido desaparece, como se nunca tivesse existido. Excetua-se a hipótese prevista no
art. 117, V, isto é, ocorrendo evasão da prisão ou revogação do livramento condicional, a prescrição não corre por inteiro,
mas somente o correspondente ao tempo que restar de pena a cumprir (arts. 113 e 117, § 2º). Constata-se, afinal, que, ao
contrário da suspensão, o período anterior à interrupção não se soma ao novo prazo.

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela
decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo início
ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela reincidência. § 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo,
a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam
objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. § 2º - Interrompida a prescrição,
salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

Art. 117 iii e ii: são apenas destinados a caso de injuria – são casos de procedimento do júri, que possuem um rito próprio.

a) Recebimento da denúncia ou da queixa

b) Pronúncia
c) Decisão confirmatória da pronúncia
d) Publicação da sentença ou acórdão condenatório recorríveis
e) Início ou continuação do cumprimento da pena
f) Reincidência

7.3. CAUSAS REDUTORAS DO PRAZO PRESCRICIONAL (Art. 115)

O prazo prescricional é reduzido pela metade quando o agente for, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na
data da sentença, maior de setenta (art. 115). A redução prevista nesse dispositivo aplica-se a qualquer espécie de
prescrição, seja da pretensão punitiva, seja da pretensão executória.

8. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

• Acontece no processo de conhecimento

• Só poderá ocorrer antes da sentença penal transitar em julgado
• Tem como consequência a eliminação de todos os efeitos do crime
• Começa a correr na data do crime ou data em que cessou a atividade criminosa
• Se divide em: abstrata e concreta

8.1. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO

Quando ainda não há pena concretizada na sentença para ser adotada como parâmetro aferidor do lapso prescricional. O
prazo da prescrição abstrata regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade abstratamente prevista para o crime,
segundo a tabela do art. 109 do CP. Possui ainda, a incidência de causas modificadoras: majorantes ou minorantes
obrigatórias ou idade do réu (menor de 20 ou maior de 70)

Como encontrar o prazo prescricional:

1. Prazo preliminar: Observar o máximo de pena privativa de liberdade cominado à infração penal e verificar, no art.
109 do CP, o prazo prescricional correspondente àquele limite de pena cominada.
2. Prazo prescricional definitivo: prazo prescricional + incidência de causas modificadoras sobre o máximo da pena
 1) Majorantes ou minorantes obrigatórias: em se tratando de majorante deve-se considerar o fator que mais
aumente, e, em se tratando de minorante, o fator que menos diminua a pena.
2) Menoridade ou velhice (art. 115). Se o agente era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na
data da sentença, maior de setenta, o prazo prescricional reduzir-se-á pela metade.

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste
Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
Prescrição das penas restritivas de direito
Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de
liberdade.

8.2. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM CONCRETO

• Denomina-se concreta porque tem sentença penal condenatória transitada em julgado para a acusação.
• Assim, a análise da prescrição ocorre de acordo com a pena individualizada.
• Divide-se em duas: concreta retroativa e concreta superveniente.

8.2.1. Prescrição em concreto retroativa:

Quando a prescrição da pena ocorre nas causas interruptivas anteriores a sentença condenatória tj para a acusação. Os
eventos que interrompem a prescrição penal concreta retroativamente são: entre a data do crime e o recebimento da
denuncia ou entre o recebimento da denuncia e a sentença condenatória de 1 grau.

Pega novo tempo processual e checa se foi ultrapassado nos marcos temporais anteriores. Juiz calcula a pena e percebe
que vai prescrever em concreto – informa o MP e aplica ele mesmo a prescrição.

Quando há pena aplicada, in concreto, na sentença condenatória, contrariamente à prescrição in abstrato, que tem como
referência o máximo de pena cominada ao delito. Pode ser contada:

a) Consumação do crime – recebimento da denúncia

b) Recebimento da denúncia – sentença condenatória
c) Pronúncia, nos crimes contra a vida, também cria um novo marco interruptivo para a prescrição retroativa.

Termo inicial da prescrição:

a) Regra: consumação do crime – Teoria do resultado.

b) Exceção: tentativa e crime permanente - Teoria da atividade

Pressupostos da prescrição retroativa:

a) Inocorrência da prescrição abstrata.

b) Sentença penal condenatória.
c) Trânsito em julgado para a acusação ou improvimento de seu recurso

Como encontrar o prazo prescricional:

a) Tomar a pena concretizada na sentença condenatória.

b) Verificar qual é o prazo prescricional correspondente (art. 109 do CP).
c) Analisar a existência de causa modificadora do lapso prescricional, cuja única possibilidade é a do art. 115.

8.2.2. Prescrição em concreto superveniente

Quando a prescrição da pena ocorre depois da sentença condenatória tj para a acusação e antes da sentença final tj.
Assim, é a prescrição da pena na fase recursal da ação penal publica.

A prescrição intercorrente leva em consideração a pena aplicada in concreto na sentença condenatória. As prescrições
retroativa e intercorrente assemelham-se, com a diferença de que a retroativa se volta para o passado, isto é, para períodos
anteriores à sentença, e a intercorrente dirige-se para o futuro, ou seja, para períodos posteriores à sentença condenatória
recorrível.

Prazo: começa a correr a partir da sentença condenatória, até o trânsito em julgado para acusação e defesa.
Pressupostos:

a) Inocorrência de prescrição abstrata e de prescrição retroativa.

b) Sentença condenatória.
c) Trânsito em julgado para acusação ou improvimento de seu recurso.

Como encontrar o prazo prescricional

a) Tomar a pena concretizada na sentença condenatória.

b) Verificar qual é o prazo prescricional correspondente (art. 109 do CP).
c) Analisar a existência de causa modificadora do lapso prescricional, cuja única possibilidade é a do art. 115.

9. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA

Acontece no processo de execução penal; depois de transitar em julgado a sentença condenatória final, ou seja, sentença
condenatória irrecorrível. Tem como consequência a extinção da pena, permanecendo inatingíveis os demais efeitos penais
e extrapenais da condenação.

A prescrição da pretensão executória só poderá ocorrer depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regulando-
se pela pena concretizada (art. 110) e verificando-se nos mesmos prazos fixados no art. 109.

O decurso do tempo sem o exercício da pretensão executória faz com que o Estado perca o direito de executar a sanção
imposta na condenação. Os efeitos dessa prescrição limitam-se à extinção da pena, permanecendo inatingidos todos os
demais efeitos da condenação, penais e extrapenais.

Pressupostos

a) Inocorrência de prescrição da pretensão punitiva, seja abstrata, retroativa ou intercorrente.

b) Sentença condenatória irrecorrível.
c) Não satisfação da pretensão executória estatal.

Como encontrar o prazo prescricional

a) Tomar a pena privativa de liberdade imposta na sentença condenatória:

a. Na hipótese de fuga ou de revogação de livramento condicional, tomar-se-á o restante de pena a cumprir,
para a obtenção do prazo prescricional (art. 113 do CP).
b. No caso de concurso formal e de crime continuado, deverá, também, ser desprezado o quantum de
majoração a eles pertinente.
b) Verificar qual é o prazo prescricional correspondente (art. 109 do CP).
c) Analisar a existência de causas modificadoras do lapso prescricional:
a. Reincidência, reconhecida na sentença: eleva em um terço o prazo prescricional.
b. Art. 115 do CP: reduz pela metade o lapso prescricional.

10. PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA

Art. 114. A prescrição da pena de multa ocorrerá: I — em dois anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; II
— no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou
cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada

Obs.: Quando a pena de multa for a única que ainda não foi cumprida, o prazo prescricional obedecerá ao lapso
correspondente à pena privativa de liberdade com a qual a multa foi aplicada

Obs.2: lapso prescricional de dois anos tanto pode atingir a pretensão punitiva quanto a pretensão executória.
Prescrevendo qualquer das pretensões estatais, seja punitiva, seja executória, a multa não poderá ser executada: estará
igualmente prescrita, ao contrário de alguns entendimentos já manifestados.