Penas e Medidas Alternativas – PROVA 09/06

Conceito de crime
Existem trem formas clássicas: Formal, Material e Analítico.
CONCEITO FORMAL: explora o crime partindo da lei, enquanto instrumento
padronizador e norteador daquilo que podemos ou não, que devemos ou não.
Daí, sob ângulo formal, crime é a conduta definida em lei como tal, isto é, só
haverá crime se o fato ocorrido na realidade possuir perfeita identidade com
aquilo que está definido em lei como crime.
Ainda no conceito formal, é importante advertir que mesmo realizado o que
está descrito na lei, o fato é contrário a ela. Esclarecendo: é que a junção da
conduta com a sanção nos traz como resultado um comando normativo, qual
seja: não devemos fazer aquilo senão seremos punidos.

CONCEITO MATERIAL: segundo esse conceito, considera-se crime todo fato

humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens
jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz
social. Assim, pelo conceito estritamente material, se o fato é lesivo aos bens
jurídicos fundamentais, tal fato é considerado crime, independentemente de
existir lei prevendo-o como tal.

CONCEITO ANALÍTICO:  nesse conceito, busca-se estabelecer, sob um

prisma jurídico, os elementos estruturais do crime, levando em conta tanto o
conceito material quanto o conceito formal, mas não se restringindo a nenhum
deles isoladamente. Assim, pelo conceito analítico, crime é, no mínimo, um
fato típico e ilícito (concepção bipartida), podendo ser exigido também o
elemento de ser culpável (concepção tripartida) ou, em acréscimo, também o
elemento de ser punível (concepção quadripartida). Sob este ângulo, o estudo
do crime se dedica aos chamados elementos do crime.

A depender da concepção adotada o crime pode ter dois (fato típico e

antijuridicidade), três (fato típico, antijuridicidade e culpabilidade); quatro (fato
típico, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade) ou cinco
(conduta, tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade) elementos.
OBS: O Brasil adota o conceito analítico de crime!
OBS: O direito penal brasileiro adota a teoria tripartite/tripartida (Fato típico,
antijuridicidade/ilícito e culpabilidade).
Fato Típico (Um dos elementos do conceito analítico de crime)

São elementos do fato típico: a conduta (dolosa ou culposa), o resultado, o

nexo causal e a tipicidade. Na falta de qualquer destes elementos, o fato passa
a ser atípico e, por sua vez, não há crime.

Erro de tipo escusável e Erro de tipo inescusável

O erro de tipo escusável exclui o dolo e a culpa do agente.
Já o erro de tipo essencial inescusável exclui apenas o dolo, respondendo o
agente por crime culposo, se previsto em lei.

Erro na Execução (aberratio ictus) e Erro sobre a Pessoa

No erro na execução (aberratio ictus) por erro na execução a vítima visada está
presente e é em razão do erro do agente que outra pessoa é atingida.
No erro sobre pessoa a vítima pretendida não está presente no local e
momento dos fatos.

Efeitos do Erro na Execução

O art. 73 do Código Penal prevê hipótese de aproveitamento do dolo, ou seja,
quando alguém tem por objetivo ferir certa pessoa, mas, por erro na execução,
lesa outro ser humano, o efeito é o mesmo. A lei penal protege qualquer
indivíduo, não importando quem seja.
Dessa maneira, se A quer matar B, embora termine atingindo C, continua a
haver homicídio. E, com razão, responderá o agente como se tivesse eliminado
a vítima desejada, com todas as suas características pessoais.

Teoria Geral da Pena

Sanção 🡪 Pena 🡪 Pena privativa de liberdade, Pena restritiva de direito e Multa

Sanção 🡪 Medida de Segurança
Divide-se em 3 teorias, sendo elas: Teoria Absoluta da Pena, Teoria Relativa da
Pena e Teoria Mista da Pena.

Teoria Absoluta da Pena

Caráter retributivo.
Mal justo e Mal injusto = CASTIGAR (Kant e Hegel)

Teoria Relativa da Pena

Caráter preventivo. A teoria relativa se fundamenta no critério da prevenção
que se biparte em:

Prevenção geral – Negativa (Intimidação) e Positiva (Reestabelecer a

ordem social, paz pública etc)

Prevenção especial (Condenado) – Negativa (Reincidência) e Positiva

(Ressocialização).

Teoria Mista ou Unificadora da Pena (ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL

BRASILEIRO ART. 59, CP)

Caráter de reprovação (retributiva) + prevenção (relativa).

Iter Criminis

1. Cogitação; (NUNCA É PUNIDO)

2. Preparação; Ex: lei do terrorismo (é punível na preparação) ou quando há

previsão em lei;

3. Execução; Art. 14, Inc. II, CP (Tentativa) / Desistência Voluntária ou

Arrependimento Eficaz Art. 15, CP

4. Consumação. Arrependimento posterior, Art. 16, CP

Cominação das Penas

Cominações:

a) Isolada; Ex: Art. 121 – pena de Reclusão

b) Cumulativa; Ex: Art. 155 pena de Reclusão + Multa

c) Alternativa; Ex: Art. 153 pena de Detenção OU Multa

d) Paralela; Ex: Art. 235 e §1º pena de Detenção OU Reclusão

Classificação das Penas

1º Adotado pelo Art. 32, CP (As penas são:)

I – Privativas de Liberdade;

II – Restritivas de Direitos;

III – Multa.

2º Constitucional

Art. 5º, XLVI, CF

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as

seguintes:

a) Privação ou restrição da liberdade;

b) Perda de bens;

c) Multa;

d) Prestação social alternativa;

e) Suspensão ou interdição de direitos.

Penas Proibidas

Art. 5º XLVII

XLVII – Não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo; OBS: Art. 75, CP (Pena máxima de 40 anos)

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

Penas Privativas de Liberdade

Restringem o direito de ir e vir livre.

Art. 33, CP (A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,

semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo
necessidade de transferência a regime fechado).

1º) Reclusão: Condutas mais graves 🡪 SEMPRE 🡪 Regime fechado,

semi-aberto ou aberto.

2º) Detenção: Condutas com menor relevância/importância 🡪 Regime

semi-aberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

3º) Prisão simples: Condutas com menor relevância/importância. Não há rigor

no cumprimento da pena.

Regime Inicial de Cumprimento de Pena

É a forma pela qual o condenado irá iniciar o cumprimento da pena privativa de

liberdade.

Art. 33, §1º, CP

 § 1º - Considera-se:

 a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança

máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou

estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou

estabelecimento adequado.
Como o juiz fixa o regime inicial de cumprimento de pena? Art. 32, §2º e
§3º, CP

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma

progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes
critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

OBS: Forma progressiva e possibilidade de regressão de regime!

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em

regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e

não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime
semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)

anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á

com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Circunstâncias Judiciais – Art. 59, caput, CP.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social,

à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do
crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de

pena, se cabível.

1º) Primariedade ou Reincidência:

2º) Quantidade de pena:

3º) Circunstância judicial – Art. 59, caput, CP

Juiz de 1º Grau

Sentença Condenatória 🡪 Fixa o regime inicial de cumprimento de pena.

Sentença Absolutória 🡪 M.P interpõe Recurso de Apelação (Acórdão) 🡪 2º

Grau 🡪 TJ

Regime Inicial de Cumprimento de Pena para Crimes

Hediondos

🡺 Integralmente no regime fechado.

Lei nº 8.072/90
Lei nº 11.464/07 🡪 Regime inicial nos crimes hediondos será fechado com
possibilidade de progressão.

Medida de Segurança

Claus Roxim
1ª Via Imputável

= Retribuir + Prevenir

Inimputável

Imputáveis

2ª Via = Medida de Segurança = Terapêutico

Inimputáveis

1ª Finalidade
Pena = Art. 59, Caput, CP = Retribuir e Prevenir

Medida de Segurança 🡪 Prevenção Especial

2ª Finalidade

Pena
Culpabilidade
Medida de Segurança = Periculosidade (Sem periculosidade não tem MS)

3ª Finalidade (Tempo)
Determinado
Medida de Segurança
Prazo mínimo 1 a 3 anos e Prazo máximo indeterminado
PRAZO MÁXIMO
1ª Posição
CP = Indeterminado

2ª Posição
STF = Art. 75, CP = Pena máxima 40 anos

Destinatários

Imputáveis
Pena
Semi-imputáveis

Inimputáveis (MS)
Medida de Segurança
Semi-imputáveis (periculosidade)

1º Condenar
2º reduzir de 1 a 2/3 a pena
3º Cumprir a pena ou aplicar a Medida de Segurança

Requisitos de Aplicação da Medida de Segurança

1º Fato Típico + Ilícito

2º Periculosidade (Probabilidade de que o agente inimputável ou
semi-imputável volte a praticar condutas definidas como infrações penais).
Espécies
Periculosidade Presumida – trata-se de presunção absoluta de
periculosidade em relação ao inimputável que praticou infração penal.
Dispensa perícia específica para determinar a periculosidade do agente. (Art.
26, caput).
Periculosidade Real – trata-se da análise específica de periculosidade
realizada em relação ao semi-imputável que comete uma infração penal.
Requer perícia específica para determinar a periculosidade do agente. (Art. 26,
parágrafo único).

3º Não ter ocorrido a extinção da punibilidade.

 Fato típico Conduta
Resultado
Crime Ilícito Nexo de causalidade
Tipicidade
Culpabilidade

Aplicação da Medida de Segurança

Inimputáveis: Sentença absolutória imprópria (Art. 386, Parágrafo único, Inc.

III, CPP).

Interdição (Art. 96, Inc. I, CP)

Medida de Segurança
Tratamento ambulatorial (Art. 96, Inc II,
CP)

Espécies de MS: Interdição e Tratamento ambulatorial.

Semi-imputáveis: Sentença condenatória

1ª Fase – Condenação
2ª Fase – Redução de 1 a 2/3 da pena
3ª Fase – Cumprir a pena diminuída OU a medida de segurança

Quando é aplicada a MS de interdição? Crimes de reclusão.

Quando é aplicada a MS de tratamento ambulatorial? Crimes de detenção.

OBS: O entendimento das cortes superiores é que fato punível com pena de
reclusão poderá ser a Medida de Segurança de tratamento ambulatorial.

Execução da Medida de Segurança

Pena de interdição OU tratamento ambulatorial.

MS: Pena mínima de 1 a 3 anos

Pena máxima: pena cominada em abstrato – 40 anos (STF)
Requer perícia, constatação do afastamento ou não da periculosidade.
A perícia conclui pela manutenção da periculosidade:
Subsiste a MS e ao continuar cumprindo anualmente, ele deverá ser submetido
a nova perícia, a fim de verificar se desapareceu ou não a periculosidade.

MS Provisória ou Preventiva – Art. 319, Inc. VII, CPP

Medida cautelar diversa da prisão

Natureza do crime/violência ou grave ameaça APENAS
Perícia INTERNAÇÃO
Periculosidade

Desinternação Progressiva
Não há previsão legal, se trata de uma criação jurisprudencial do STJ e do STF.
Converte a MS de interdição em MS de tratamento ambulatorial.
Converte = diminuição da periculosidade do agente.

Penas Restritivas de Direito

Art. 43 a 48, CP e Art. 47 a 155 LEP (Lei nº 7.210/84)

🡪 São sanções alternativas a partir do art. 43, CP que visam evitar o

encarceramento.
🡪 Aplicáveis em caráter substitutivo das penas restritivas de liberdade (PPL)
que não constam no preceito secundário.

Prestação Pecuniária
🡪 De 1 a 360 salários-mínimos.
🡪 Valor não possui relação com a PPL, mas sim com o prejuízo causado pela
conduta, bem como a capacidade econômica do réu.
🡪 O valor pago será deduzido do montante de eventual ação de reparação
cível se coincidente os beneficiários do art. 45, §1º, CP.

Perda de bens
🡪 Transferência de bens e valores ao fundo penitenciário nacional.
🡪 Recai sobre o patrimônio LÍCITO do condenado e não poderá ser superior ao
montante do prejuízo causado ou preceito obtido.
Prestação de serviços à comunidade
🡪 8 horas por dia de condenação, sendo exigido o cumprimento de 8 horas por
semana (art. 149. §1º, LEP).
🡪 Se a pena substituída for superior a um ano é facultado ao condenado
cumprir a pena substitutiva em tempo menor, nunca inferior à metade da pena
privativa de liberdade fixada (Art. 46, §4º, CP).

Interdição temporária
● Privação temporária de determinados direitos
● Habilitação para dirigir
● Frequentar determinados lugares
● Exercício profissional
● Ter a mesma duração da PPL – art. 55, CP

Limitação de final de semana

🡪 Permanecer aos finais de semana em casa de albergado ou outro
estabelecimento adequado por 5 horas, sábado e domingo.

Momento da substituição
🡪 Na sentença, por regra.
🡪 Após o juiz fixar a pena e o regime do cumprimento de pena.
Requisitos para a substituição da sentença:
● Objetivos:
🡪 Crime doloso -> PPL superior a 4 anos.
🡪 Sem grave ameaça ou violência.
🡪 Crime culposo, qualquer crime qualquer pena.

● Subjetivos:
🡪 Réu não reincidente em crime doloso: culpabilidade antecedentes,
personalidade, conduta, social, motivos do crime e circunstâncias do crime
indicando que será suficiente.
🡪 Réu reincidente: será possível substituição se não for reincidente específico,
e em face do crime anterior, a medida seja recomendada.

Regra da substituição
🡪 Pena não superior a um ano. Pode ser aplicada multa ou Pena Restritiva de
Direitos (PRD).
🡪 Condenação superior a 1 ano, pode ser aplicada uma PRD + multa ou duas
PRD.
Pena de Multa
🡪 Natureza patrimonial
Nacional = Justiça Federal
Fundo penitenciário
Estadual = Justiça Estadual
Aplicação da pena de multa:
🡪 Art. 49, CP.

Sistema bifásico
1ª Fase – o juiz calcula o número de dias-multa. (10 a 360 dias)
2ª Fase – o juiz calcula o valor de cada dia-multa. (Não pode ser inferior a 1/30
e não pode ser superior a 5 vezes o salário-mínimo nacional).

Execução da pena de multa

A execução será a cobrança forçada da pena de multa (Art. 51, CP –
Executada pelo juiz da execução penal).

Aplicação da pena privativa de liberdade

🡪 Pressupostos da aplicação da pena;
🡪 Culpabilidade do agente;
🡪 Sentença;
🡪 Acórdão

Teoria das Margens

O Juiz deve obedecer ao limite mínimo e máximo do tipo penal infringido,
possuindo discricionariedade juridicamente vinculada.

Sistema para a aplicação da pena

🡪 Sistema trifásico (Nelson Hungria) Art. 68, caput, CP
🡪 As três etapas são distintas e sucessivas.
1ª Fase
Pena-base (Art. 59, CP).

2ª Fase
Pena provisória, atenuantes e agravantes.

3ª Fase
Pena definitiva, majorantes e minorantes.

1ª Fase – Art. 59, CP

8 circunstâncias judiciais:
● Culpabilidade;
● Antecedentes;
● Conduta social;
● Personalidade do agente;
● Motivos;
● Circunstâncias;
● Consequências;
● Comportamento da vítima.
Em hipótese alguma a pena-base pode ultrapassar os limites legais.

Termo Médio
Resultado da divisão por dois do resultado da soma do mínimo e do máximo de
pena cominados em abstrato no crime;
Exemplo: Homicídio – art. 121 CP
Pena entre 6 e 20 anos: 6 + 20 = 26 / 2 = 13. 
Pena base será entre 6 e 13 anos.
Pena base deve ser fixada entre o mínimo previsto no tipo e o termo médio.

Aplicar as regras:
Se as circunstâncias são todas favoráveis – pena base deve ser fixada no
mínimo.
Se algumas circunstâncias forem desfavoráveis, a pena base deve afastar-se
um pouco do mínimo em direção à metade entre o mínimo e o termo médio, de
forma proporcional. Sinalização de grau médio de reprovação.
Se forem todas as circunstâncias absolutamente desfavoráveis, a fixação da
pena base deve estar entre a metade (mínimo e médio) e o termo médio.
Exemplificação - Caso do Homicídio:
Termo Médio = 13 anos
Limites para fixação da pena base: entre 6 e 13 anos;
Circunstâncias do art. 59 CP favoráveis - pena base: 6 anos;
Algumas circunstâncias do art. 59 desfavoráveis – pena base entre 6 e 9 anos
e 6 meses;
Todas as circunstâncias do art. 59 desfavoráveis – pena base será fixada entre
9 anos e 6 meses e 13 anos.