DIREITO PENAL - FÁBIO ROQUE

Direito Penal (Parte Geral) X

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DIREITO PENAL (PARTE GERAL) X

DIREITO PENAL (2ª FASE OAB 2022)

AULA 10 – TEORIA – DIREITO PENAL (PARTE GERAL) X

Já tratamos do inimputável. Nesse caso, aplica-se uma medida de segurança. A medida

de segurança não deriva de uma sentença condenatória, mas sim absolutória (o juiz absolve
e aplica a medida de segurança). É a chamada medida absolutória imprópria (acaba gerando
a imposição de uma sanção penal). Ela tem natureza sancionatória.
Inimputáveis

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto
ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei n.
7.209, de 11.7.1984)

Veja abaixo sobre semi-imputável

Redução de pena

Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de
perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era
inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento. (Redação dada pela Lei n. 7.209, de 11.7.1984)

No caput do art. 26, há “doença mental” ou “desenvolvimento mental incompleto,

retardado”.
No parágrafo único, ao tratar do semi-imputável, já se utiliza a expressão perturbação da
saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Por razão dessa perturbação, o sujeito não teria ou teria parcialmente condições de com-
preender o caráter ilícito do fato ou determinar se de acordo com o entendimento.
Para o semi-imputável, aplica-se uma pena, ou seja, uma sentença condenatória, que é
diminuída de um a dois terços.
5m
Nos art. 96 e 97, consta que o juiz poderá substituir a pena por medida de segurança se
entender que é conveniente ao tratamento do semi-imputável.
ANOTAÇÕES

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Se o sujeito é imputável, ele não tem doença mental, e há elementos de material e auto-
ria, haverá uma sentença condenatória com aplicação de uma pena.
No outro extremo, se ele for inimputável por doença mental (art. 26, caput), haverá uma
sentença absolutória imprópria, uma vez que o juiz vai absolver e aplicar uma medida de
segurança (que pode ser a medida de internação no HCT ou o tratamento ambulatorial,
quando há a obrigação de se submeter ao tratamento sem a necessidade de internação).
Se o sujeito é semi-imputável, também chamado de fronteiriço (art. 26, Parágrafo único),
haverá também uma sentença condenatória, com uma pena reduzida de um a dois terços,
ou substituição da pena reduzida por medida de segurança.
Não é possível aplicar pena e medida de segurança ao mesmo tempo como podia antiga-
mente, antes da reforma de 1984. À época, era o chamado sistema duplo binário.
O sistema adotado desde 1984 é o sistema vicariante, em que não se pode ter aplicação
cumulada da pena e da medida de segurança.
Vamos avançar agora para a segunda causa de excludente de culpabilidade que é a
menoridade.
Primeiro tratamos da doença mental, agora tratamos da menoridade.
No caso da menoridade, o critério é puramente biológico, também chamado de cronoló-
gico ou etário.
Basta que o sujeito seja menor de 18 anos para que ele seja considerado inimputável
por idade.
Nesse sistema, não importa saber se o menor tinha ou não capacidade de entender o ilí-
cito. Isso é presumido pelo Código de forma absoluta (não admite prova em sentido contrário).
Admite-se somente o critério biológico. Não se admite o critério psicológico.
Considera-se que o menor atingiu 18 anos no dia do aniversário, a partir da zero hora.
Não importa o horário de nascimento do menor.
Os arts. 10 e 11 do CP ensinam como contar prazo no direito penal.
10m
O art. 11 trata das frações não computáveis e afirma que se desconsidera as frações de dia.
Se o menor ainda não atingiu os 18 anos, não comete crime tecnicamente. Comete ato
infracional equiparado a crime.
Nesse caso, não se aplica a pena, nem medida de segurança, mas sim aplica-se a medida
socioeducativa, regida pelo ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n. 8069/1990).
Veja o dispositivo abaixo:
Menores de dezoito anos
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Art. 27 Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas
estabelecidas na legislação especial. (Redação dada pela Lei n. 7.209, de 11.7.1984)

Na época do artigo, existia o Código de menores. A partir de 1990, ECA.

Isso também consta no art. 228 da CF.
Vamos relembrar agora o art. 4º do CP que trata do tempo do crime, que adotou a cha-
mada teoria da atividade/ação.
O tempo do crime é o tempo da ação ou omissão, pouco importando o momento em que
se produziu ou deveria se produzir o resultado.
Por exemplo, a pessoa tem 17 anos, 11 meses e 17 dias e deflagrou um disparo na
vítima. A vitima é levada ao hospital e fica em coma por um mês e vem a óbito. Quando a
vitima morreu, o atirador já havia atingido a maioridade. Mas responderá como menor de
idade, porque o tempo do crime é o tempo da ação ou omissão criminosa.
Vamos tratar agora do art. 28 – embriaguez completa.
Na verdade, o art. 28 começa tratando daquilo que não exclui a culpabilidade.
15m
Emoção e paixão

Art. 28 Não excluem a imputabilidade penal: pela Lei n. 7.209, de 11.7.1984)

A imputabilidade é o primeiro elemento da culpabilidade.

I – a emoção ou a paixão; (Redação dada pela Lei n. 7.209, de 11.7.1984)

Se não acontecesse isso, não haveria o crime passional.

O § 1º do art. 121 trata do homicídio privilegiado (são três causas: quando o sujeito age
impelido por motivo de relevante valor moral, de relevante valor social e sob o domínio de
violenta emoção logo em seguida injusta provocação da vítima).
O art. 65 do CP trata das atenuantes. Entre elas, há a influencia da emoção.
Emoção, paixão podem repercutir na aplicação da pena, mas não vão excluir a respon-
sabilidade penal.
Embriaguez

II –a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. (Redação

dada pela Lei n. 7.209, de 11.7.1984)
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A embriaguez não é somente em decorrência do álcool. Pode ser por qualquer substân-
cia que altere a capacidade psicomotora do agente. Podem ser drogas ilícitas ou licitas, ou
combinação de drogas, por exemplo, medicação com prescrição medica que não pode ser
misturada com álcool.
Doutrinariamente, há algumas modalidades de embriaguez. O CP trata de 4, mas são
conhecidas 5:
a. pré-ordenada;
b. voluntaria;
c. culposa;
d. fortuita;
20m
e. patológica.

A embriaguez pré-ordenada é aquela em que o agente quer ingerir a substância, quer se

embriagar e quer praticar o crime. Desde o começo ele já queria os três. Por exemplo, um
sujeito que diz querer beber para criar coragem e bater em alguém.
A embriaguez pré-ordenada não apenas NÃO exclui a culpabilidade, como consti-
tui uma circunstância agravante prevista no art. 61 do CP. Ele responde pelo crime com a
pena agravada.
A embriaguez voluntária é aquela em que o sujeito quer ingerir a substância, quer se
embriagar, mas não queria praticar o crime. Mas depois de embriagado, ele acaba praticando
o crime. Ele não quer beber socialmente. Quer ficar embriagado.
Nesse caso, NÃO exclui a culpabilidade.
A terceira modalidade, culposa, é aquela em que o sujeito quer ingerir a substância, mas
não queria se embriagar e não queria praticar o crime. Mas ele acaba se embriagando e
praticando o crime. É a pessoa que quer beber socialmente e acaba passando dos limites e
cometendo um crime.
Nesse caso, NÃO exclui a culpabilidade. E por quê? Em matéria de embriaguez, adota-se
a teoria da ação livre na causa (actio libera in causa).
Quando há embriaguez, não interessa o momento da ação ou omissão, mas sim a causa
da embriaguez. O momento da ingestão da substância. É importante saber: o sujeito bebeu
porque quis? Ou ele foi obrigado? Ou bebeu sem saber o que era?
Nas três primeiras modalidades, o sujeito foi livre para decidir no momento da ingestão
da substância.
25m
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Isso será necessário analisar.

Veja a questão abaixo:

DIRETO DO CONCURSO
4. (XVII – EXAME DE ORDEM UNIFICADO/FGV/2015) No interior de uma casa de festas,
Paulo estava bebendo whisky com sua namorada Roberta para comemorar um ano de
namoro. Em determinado momento, chegou Flávio ao local, ex-namorado de Roberta,
indo de imediato cumprimentá-la. Insatisfeito, Paulo foi em direção a Flávio e desferiu
três socos em sua cabeça, causando lesões corporais gravíssimas. Paulo foi denuncia-
do pela prática do crime do Art. 129, § 2º, do Código Penal, sendo absolvido em senten-
ça de primeiro grau, entendendo o magistrado que, apesar de Paulo ter ingerido grande
quantidade de bebida alcoólica conscientemente, a embriaguez não foi voluntária, logo
naquele momento Paulo era inimputável.
Flávio procura você na condição de advogado, esclarece que não houve habilitação
como assistente de acusação e informa que o prazo de recurso do Ministério Público se
esgotou no dia anterior, tendo o Promotor se mantido inerte.

Considerando a situação hipotética, na condição de advogado de Flávio, responda aos

itens a seguir.
a. Qual medida processual deve ser adotada pelo ofendido para superar a decisão do
magistrado e em qual prazo? Justifique. (Valor: 0,65)
b. Qual argumento de direito material a ser alegado para combater a decisão de pri-
meiro grau? Justifique. (Valor: 0,60)

COMENTÁRIO
O aluno responderá como advogado da vítima.
A vítima está inconformada com a absolvição.
Sob o ponto de vista processual, seria necessário recorrer ao CPP, que permite ao ofen-
dido recorrer mesmo quando não está habilitado como assistente de acusação.
Com relação à parte de Direito Penal Material, o argumento é de que a embriaguez cul-
posa não exclui a culpabilidade.
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Nesse caso, o fundamento está no art. 28, II.

Observe o argumento utilizado pelo magistrado: ingerido grande quantidade de bebida
alcoólica conscientemente. Isso seria então, no mínimo, embriaguez culposa. Ele quer ingerir
a substância, mas não queria se embriagar nem cometer o crime. Com isso, não há como
excluir a culpabilidade. Ele deveria responder pela lesão corporal gravíssima.

Veja abaixo o padrão de resposta da FGV:

a. O ofendido, por intermédio de um advogado, poderia apresentar recurso de apelação,

ainda que não tenha se habilitado, em momento anterior, como assistente de acusação.
Prevê o art. 598 do Código de Processo Penal que, se da sentença não for interposta ape-
lação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido, ainda que não tenha se habilitado
como assistente de acusação, poderá interpor apelação. O prazo será de 15 dias a partir
do fim do prazo do Ministério Público. No caso, houve omissão do Ministério Público, então
caberá o recurso do ofendido, sendo certo que, diante da sentença absolutória, além da
legitimidade existe interesse recursal. Deve ser esclarecido que não basta o examinando
afirmar que deveria Flávio habilitar-se como assistente de acusação, caso esta afirmação
não venha acompanhada da possibilidade de interposição de recurso de apelação.
30m
b. No mérito, o examinando deveria demonstrar o equívoco da decisão do magistrado. A hi-
pótese narrada indica que a ingestão de bebida alcoólica foi consciente e intencional, ainda
que o resultado embriaguez não tenha sido. Contudo, prevê o art. 28, inciso II, do Código
Penal que a embriaguez, voluntária ou culposa, não exclui a imputabilidade penal. Assim,
somente a embriaguez completa, decorrente de caso fortuito ou força maior, poderia afas-
tar a culpabilidade, levando a uma absolvição.

�Este material foi elaborado pela equipe pedagógica do Gran Cursos Online, de acordo com a aula
preparada e ministrada pelo professor Fábio Roque.
ANOTAÇÕES

A presente degravação tem como objetivo auxiliar no acompanhamento e na revisão do conteúdo

ministrado na videoaula. Não recomendamos a substituição do estudo em vídeo pela leitura exclu-
siva deste material.

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