DIREITO PENAL ESTRUTURADO

PARTE GERAL

SUMÁRIO

Unidade V – Culpabilidade (Teoria do crime)

Capítulo 1 – Conceito
Capítulo 2 – Imputabilidade
2.1. Doença mental
2.2. Menoridade
2.3. Embriaguez involuntária
Capítulo 3 – Potencial consciência da ilicitude
3.1. Erro de proibição
Capítulo 4 – Exigibilidade de conduta diversa
4.1. Estrita obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal
4.2. Coração moral irresistível
4.3. Inexigibilidade de conduta diversa supralegal
Capítulo 5 - Coculpabilidade

Unidade VI – Concursos
Capítulo 1 – Concurso de pessoas e societário
Capítulo 2 – Concurso de crimes

Unidade VII – Das penas

Capítulo 1 – Finalidades e Funções das penas
Capítulo 2 – História e modelos punitivos
Capítulo 3 – Penas em espécie
3.1. Privativas de liberdade
3.2. Restritivas de direito
3.3. Multa
Capítulo 4 – Cálculo da pena
Capítulo 5 – Medida de Segurança

Unidade VIII – Condicionais

Capítulo 1 – Suspensão condicional do processo
Capítulo 2 – Suspensão condicional da pena
Capítulo 3 – Livramento condicional

Unidade IX – Efeitos da condenação e Reabilitação

Capítulo 1 – Efeitos da condenação
Capítulo 2 – Reabilitação

Unidade X – Ação penal

Capítulo 1 – Ação penal pública
1.1. Ação penal pública incondicionada
1.2. Ação penal pública condicionada à representação ou requisição
Capítulo 2 – Ação penal privada
1.1. Ação penal privada
1.2. Ação penal privada subsidiária da pública

Unidade XI – Extinção da punibilidade

Capítulo 1 – Causas gerais
Capítulo 2 – Prescrição

Unidade XII – Introdução à Parte Especial

Capítulo 1 – Classificação dos tipos penais
Capítulo 2 – Conflito aparente de normas
Capítulo 3 – Crime qualificado pelo resultado

CAPÍTULO VI
CULPABILIDADE

Introdução:
“Deve ser concebida como reprovação, mais precisamente, como juízo de reprovação
pessoal que recai sobre o autor, por ter agido de forma contrária ao Direito, quando podia
ter atuado em conformidade com a vontade da ordem jurídica.” (Sanzo Brodt)

• Livre-arbítrio ou determinismo:
- Livre-arbítrio prega que o homem é moralmente livre para fazer suas escolhas. É a
responsabilidade moral do indivíduo
- Determinismo aduz que o homem não é dotado desse poder soberano de escolha,
mas sim que fatores internos e externos podem influenciá-lo na prática da infração penal.
“O homem é produto do meio” – Rousseau.

- As teorias não se repelem, mas se completam.

TEORIAS DA CULPABILIDADE:

A análise da culpabilidade depende da compreensão da sua evolução histórica,

permitindo, desse modo, entender os elementos que a compõem.

A - Teoria psicológica da culpabilidade: A teoria psicológica, idealizada por Franz von

Liszt e Ernst von Beling, predominou no século XIX, tendo por fundamento as premissas
causalistas. A teoria psicológica é aplicável somente no âmbito do causalismo e sustenta,
em resumo, que a culpabilidade consiste na relação psíquica entre o autor e o resultado,
na forma de dolo ou culpa.
 Percebe-se, com facilidade, que a culpabilidade confunde-se com o dolo e a culpa,
sendo seu único pressuposto a imputabilidade. O dolo, nessa teoria, é normativo, pois
contém a consciência da ilicitude. A imputabilidade, na qualidade de pressuposto da
culpabilidade, e não seu elemento, precede em análise o dolo e a culpa.

B - Teoria psicológica normativa: Defendida por Reinhart Frank em 1907, a teoria

psicológica-normativa continua trabalhando com o dolo e a culpa na culpabilidade, os
quais deixam de ser suas espécies para transformarem-se nos seus elementos, juntamente
com a imputabilidade e a exigibilidade da conduta diversa. A culpabilidade deixou de ser
puro vínculo psíquico entre o agente e o fato. Aliás, foi a partir desta teoria que se
reconheceu, definitivamente, a importância da consciência atual da ilicitude, integrante
do dolo (dolo normativo).
Em razão de estabelecer o dolo e a culpa na culpabilidade, a teoria psicológica
normativa tem aplicação reservada ao campo do causalismo, mas, como modificou
drasticamente a estrutura da culpabilidade, substituindo o sistema clássico da teoria
psicológica, diz-se ter dado início ao sistema neoclássico.
C - Teoria normativa pura da culpabilidade (extremada e limitada): Inspirada no
finalismo de Hans Welzel, esta teoria é responsável pela migração do dolo e da culpa para
o fato típico. Alerta-se, porém, que o dolo que migra para o primeiro substrato do crime
está despido da consciência da ilicitude, e, por isso, passa a ser natural.
A culpabilidade, portanto, ficou com os seguintes elementos: imputabilidade,
exigibilidade de conduta diversa e consciência da ilicitude (retirada do dolo, integrando
a própria culpabilidade, não mais como atual, mas potencial consciência).
Esta teoria (normativa pura) tem duas vertentes: a extremada e a limitada, ambas
divergindo no tocante à natureza jurídica das descriminantes putativas sobre a situação
fática. De acordo com a teoria limitada, cuida-se de mais uma hipótese de erro sobre
elementos do tipo; já para a extremada, equipara-se ao erro de proibição.
O Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade.

- Elementos da culpabilidade:
– Imputabilidade
– Potencial consciência da ilicitude
– Exigibilidade de conduta diversa

1. Imputabilidade
- Capacidade de culpabilidade
- A imputabilidade é a regra, a inimputabilidade a exceção.
- Constituída de dois elementos:
* Intelectual (entender) – capacidade de entender o caráter ilícito do fato. Noção dos
efeitos da ação no mundo social.
* Volitivo (comportar / vontade de praticar) – capacidade de determinar-se de acordo
com esse entendimento. Ter condições de avaliar o motivo que o impele à ação, e o valor
inibitório da ameaça penal.
 - Hipóteses de inimputabilidade do agente:

1.1. Por doença mental (art. 26, CP)

a) Plenamente incapaz: art. 26, Caput
- Dois critérios (critério biopsicológico) – necessidade da soma dos critérios.
* Doença (alienação) mental ou desenvolvimento incompleto.
* Incapacidade de, ao tempo da ação, entender o caráter ilícito do fato.
- Sentença impropriamente absolutória: Comprovada a total inimputabilidade do
agente, deverá ele ser absolvido nos termos do art. 386, IV, do CPP, aplicando a medida
de segurança (art. 386, § Ú, III).

b) Parcialmente incapaz: O art. 26, § Ú

- Semi-imputabilidade
- Prevê a redução de pena de um a dois terços (1/3 a 2/3) para aquele que não era
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito ou determinar-se de acordo. Será,
portanto, condenado e não absolvido, mas com redução da pena.
- Substituição da pena por tratamento ambulatorial (de 1 a 3 anos) para o semi-
imputável (art. 98 e 97, do CP).

- Diferença processual: Denúncia a um inimputável ou semi-imputável

- Inimputável: O promotor deve denunciá-lo, e ao final da peça pedir a absolvição e
consequente aplicação da medida de segurança. Não há que se falar em pedido
condenatório por faltar a possibilidade jurídica do pedido.
- Semi-imputável: Faz-se o pedido de condenação, mas faz incidir uma redução na
pena que lhe foi aplicada.

1.2. Por menoridade (imaturidade natural):

- O legislador brasileiro, por questões de política criminal, adotou um critério
puramente biológico ao definir que os menores de 18 anos não gozam de plena capacidade
de entendimento. Para os menores será aplicada uma medida socioeducativa.
- Ler artigos 228 da CF/88 e 27 do CP.
- Debate se o artigo 228 da CF/88 se amolda ao rol das cláusulas pétreas elencadas
nos incisos I a IV, do § 4º, do art. 60 da CF/88. Necessidade de emenda para mudança.
 1.3. Embriaguez (art. 28, II)
- Álcool ou substância análogas
- Espécies: a) Voluntário / b) Involuntária

a) Voluntária:
- Actio libera in causa: “são os casos em que alguém é causador, por ação ou omissão,
de algum resultado punível, tendo se colocado naquele estado, ou propositadamente, com
a intenção de produzir o evento lesivo, ou sem essa intenção, mas com previsão da
possibilidade do resultado, ou, ainda, quando a podia ou devia prever.” (Narcélio de
Queiroz).
I - Voluntária em sentido estrito
- Quando o agente, por vontade, faz ingestão de bebidas alcoólicas com a finalidade
de se embriagar.
- Atenção: Embriaguez preordenada: agravante previsto no art. 61, II, L do CP.
II - Voluntária culposa
- Deixa de observar o cuidado, e ingere quantidade suficiente que o coloca em estado
de embriaguez. Embriaga-se sem que fosse a sua intenção colocar-se neste estado.

b) Involuntária:
I - Completa
- § 1º do inciso II do art. 28 = art. 26 – isenção de pena do agente. Homem cai em
barril de cachaça e comete crime.
- Equipara-se ao art. 45 da 11.343/06. Boa noite cinderela.
II – Incompleta
- § 2º do inciso II do art. 28.
- Equipara-se ao art. 46 da Lei 11.343/06

1.4. Emoção e paixão (art. 28, I)

- Não excluem a imputabilidade penal.
- Crimes passionais muito alegados no júri (leigos que se identificam).
- Valoração dos sentimentos:
* Atenuantes = art. 65, III, c.
 * Agravantes = art. 61, e, f.

2. Potencial consciência sobre a ilicitude do fato

- Artigo 21 do CP.

* Conceito: “O erro sobre a ilicitude do fato é erro de proibição; dá-se quando o

agente por ignorância ou por uma representação falsa ou imperfeita da realidade supõe
ser lícito o seu comportamento.”
- Tem consciência da ação, porém acredita ser lícita.
* Diferença entre o desconhecimento da lei e a falta de consciência sobre a
ilicitude do fato - Ignorância da antijuridicidade e ignorância da lei: A ignorância da
lei é o desconhecimento dos dispositivos legislados, ao passo que a ignorância da
antijuridicidade é o desconhecimento de que a ação é contrária ao Direito. Por ignorar a
lei, pode o autor desconhecer a classificação jurídica, a quantidade da pena, ou as
condições de sua aplicabilidade, possuindo, contudo, representação da ilicitude do
comportamento. Por ignorar a antijuridicidade, falta-lhe tal representação. As situações
são, destarte, distintas, como distinto é o conhecimento da lei e o conhecimento do injusto
(Alcides Munhoz Netto).
Assim, o código penal tenta fazer uma distinção entre o desconhecimento da lei e
a falta de conhecimento sobre a ilicitude do fato. Lei é um diploma formal editado pelo
poder competente. Ilicitude é a relação de contrariedade que se estabelece entre a conduta
humana voluntária do agente e o ordenamento jurídico.
- O desconhecimento da lei, isto é, da norma escrita, não pode servir de desculpa
para a prática de crimes, pois seria impossível, dentro das regras estabelecidas pelo direito
codificado, impor limites à sociedade, que não possui, nem deve possuir,
necessariamente, formação jurídica. Aliás, esse é o conteúdo da Lei de Introdução às
normas do Direito Brasileiro: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a
conhece” (art. 3.º). Portanto, conhecer a norma escrita é uma presunção legal absoluta,
embora o conteúdo da lei, que é o ilícito, possa ser objeto de questionamento. A pessoa
que, por falta de informação devidamente justificada, não teve acesso ao conteúdo da
norma poderá alegar erro de proibição.

- Valoração paralela na esfera do profano: Todos esses requisitos são

normativos porque devem ser aferidos pelo juiz. Nem a imputabilidade nem a
consciência da ilicitude, que se acham na cabeça do agente, devem ser enfocados desde
essa perspectiva. Cabe ao juiz examinar em cada caso concreto se o agente tinha
capacidade de entender ou de querer e, ademais, se tinha possibilidade de ter
consciência da ilicitude, ainda que seja nos limites de sua capacidade de compreensão
do injusto - numa 'valoração paralela na esfera do profano' (Mezger, Tratado de derecho
penal, trad. de 1955), isto é, valoração do injusto levada a cabo pelo leigo, de acordo
com sua capacidade de compreensão.

* Espécies:
 a) direto / b) indireto / c) mandamental
a) Erro de proibição direto: o agente, por erro inevitável, realiza uma conduta
proibida, ou por desconhecer a norma proibitiva, ou por conhecê-la mal, ou por não
compreender o seu verdadeiro âmbito de incidência.
Ex.: Holandês que fuma maconha no Brasil. Gringo que sai pelado nas ruas em
tempos de carnaval.
Ex.2: Caçador que caça capivaras para seu sustento mesmo depois do advento da
Lei 9.605/98 (condutas lesivas ao meio ambiente).
b) Erro de proibição indireto: Ocorre quando o agente conhece o conteúdo da
proibição da norma, porém pensa que sua conduta está acobertada por uma causa exclusão
da antijuridicidade. O autor erra sobre a existência ou os limites da proposição permissiva.

Ex.: Em uma pequena cidade do interior, onde os valores machistas e patriarcais

ainda são dominantes, João espanca sua esposa ao descobrir uma traição, supondo estar
autorizado pelo descumprimento do dever de fidelidade imposta aos cônjuges.
Ex.2: Médico crê que pode operar sem consentimento do paciente, bastando-lhe
um suposto direito de sua profissão.

c) Erro de proibição mandamental: É aquele que incide nos crimes omissivos,

sejam próprios (independente de resultado) ou impróprios (resultado). É o
desconhecimento do dever de cuidado de quem tem a posição de garantidor ou garante.
Ex.: Aquele que podendo prestar socorro, não o faz porque, em virtude de não
haver qualquer vínculo com a pessoa/vítima, acredita não estar obrigado a isto.
Ex.2: Vizinha não ajuda criança envenenada por achar que ficar com ela a tarde
já é o suficiente.

* Consequências do erro de proibição:

- Art. 21, segunda parte do CP.
Tal como o erro de tipo pode ser:
a) Evitável (vencível, inescusável): É quando o agente não conhece a
antijuridicidade, mas poderia informar-se sobre ela.
- Diminui de um sexto a um terço da pena.

b) Inevitável (invencível, escusável): O agente não tinha consciência da

antijuridicidade e, desse modo, não pode incidir sobre o mesmo um juízo de
reprovação ou de censurabilidade, excluindo-se a culpabilidade.
- Isenta de pena
- § Ú, do art. 21 do CP: conceituação de erro evitável, fixada somente em linhas
gerais. No caso concreto, cabe ao órgão julgador decidir se o agente tinha ou não
consciência da antijuridicidade e, em não tendo, se poderia adquiri-la.
* Diferença entre erro de proibição e delito putativo: “O crime putativo só
existe na cabeça do agente. Este supõe, erroneamente, que está praticando uma conduta
típica, quando, na verdade o fato não constitui crime. Como o crime só existe na
imaginação do agente, esse conceito equivocado não basta para torná-lo punível. Há no
crime putativo um erro de proibição às avessas.”

3. Exigibilidade de conduta adversa

* Conceito: O conceito é muito amplo e abrange até mesmo as duas situações
anteriores (inimputabilidade e potencial consciência da ilicitude). Tem por finalidade
também afastar a culpabilidade do agente. Em última análise, todas as causas de
inculpabilidade são hipóteses em que não se pode exigir do autor uma conduta conforme
o direito.
- Causas legais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta
adversa: (Art. 22 do CP) – a) Coação moral irresistível / b) Obediência hierárquica

3.1. Coação moral Irresistível:

- Lembrar: Coação moral x Coação física.
- Coação física afasta a própria conduta do agente, por ausência de dolo ou culpa.
No caso de coação moral, o coagido pratica, geralmente, um fato típico e ilícito. Ex. de
coação física: Homem coloca o dedo de outra pessoa no gatilho e aperta causando a morte
de alguém.
- Conceito: O injusto penal cometido não lhe poderá ser imputado, pois, em
virtude da coação, não lhe podia exigir uma conduta conforme o direito.
Ex.: Um sujeito é obrigado a causar a morte de alguém, pois, caso contrário, seu
filho é que seria morto por sequestradores que exigiam esta conduta do sujeito.
Neste caso o coagido atua como instrumento nas mãos do coator, que receberia a
punição no lugar do coagido.
* Coação moral resistível: O fato é típico, ilícito e culpável, mas poderá ser
aplicada a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, c, primeira parte do CP.

3.2. Estrita obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior

hierárquico:
- Requisitos: a) que a ordem seja por superior hierárquico / b) que essa ordem
não seja manifestamente ilegal / c) que o cumpridor da ordem se atenha aos limites da
ordem.
a) Hierarquia é a relação de Direito Público. É preciso que haja dependência entre
os que mandam e seus subordinados. Isso significa dizer que não há relação hierárquica
para o Direito penal entre particulares, ou familiares, ou instituições religiosas.
 b) Não pode ser evidente a ilegalidade, do contrário o servidor estará desobrigado
a cumpri-la. É necessário que o executor da ordem não tenha consciência da proibição ou
ilicitude da ordem, caso contrário responde juntamente com seu superior hierárquico em
concurso de agente na modalidade dolosa.
- Ex.: Detetive, a mando de autoridade policial, que espanca preso a pretexto de
conseguir confissão. É manifestamente ilegal.
- Pode configurar para o executor uma hipótese de atenuante (art. 65, III, c, CP).

- Diferença para erro de tipo determinado por terceiro? Na obediência o

agente sabe o que está fazendo, só se confunde quanto a licitude da ordem. Ou seja, não
há uma falsa percepção da realidade, mas uma falsa percepção da ilicitude do ato.

c) A ordem tem que ser cumprida dentro dos limites que lhe foram determinados.
Se extrapolar os limites, o agente não poderá ser beneficiado com a causa de exclusão da
culpabilidade.
- Exemplos: Atirador de elite atira após ordem de seu superior e mata antigo
desafeto do superior sem saber quem era o executado.
- Ex.: 2: Art. 315, CP. Trata-se de crime próprio. Somente pode praticá-lo o agente
público que tenha atribuição legal para ordenar a geração de despesas. Ressalva Cezar
Roberto Bitencourt: “Não abrange, ao contrário do previsto no art. 359-A, quem apenas
realiza, isto é, quem cumpre ou executa a ordem expedida pelo sujeito ativo próprio, o
‘ordenador de despesas’. Nesse caso, à evidência, o funcionário que executa a ordem
deverá ter sua conduta examinada à luz do art. 22, segunda parte, do CP, ou seja, à luz do
princípio da obediência hierárquica”.

- Ex. 3: Superior hierárquico que determinou que subordinado alterasse um

documento com declaração diversa da que deveria ser escrita, praticando a conduta do
crime de falsidade ideológica, mas achando que está agindo dentro dos devidos trabalhos
burocráticos.

3.3. Causas supralegais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de

conduta adversa:
* Conceito: São aquelas que, embora não estejam previstas expressamente em
algum texto legal, são aplicadas em virtude dos princípios informadores do ordenamento
jurídico.
A admissão geral de uma causa de exculpação como esta, vaga e indeterminada
no que diz respeito a pressupostos e limites, daria passo, amplamente, à insegurança
jurídica. Porém, pode-se admitir em situações excepcionais, uma causa supralegal de
exculpação (justificação).
Ex.: Mulher é espancada diariamente pelo marido, e todas as noites antes de
dormir ela a ameaça: “um dia ainda te mato”. Certa noite cansada de sofrer as agressões
e ameaças, ela espera o marido dormir e o mata com ácido no ouvido. Não pode ser
legitima defesa por se tratar de uma agressão futura e não iminente.
 Ex. 2: Certo preso é ameaçado de morte pelo líder da rebelião que estava
acontecendo na penitenciária. Sua morte estava condicionada ao não cumprimento
das reivindicações levadas a efeito pelos detentos. Ao perceber que o preso que
o havia ameaçado estava dormindo, apavorado com a ideia de morrer, uma vez
que três outros detentos já haviam sido mortos, aproveita a oportunidade para o matá-
lo. Entende-se que não era exigível do encarcerado conduta diversa aquela praticada
senão aguardar a iminência da morte, o agente fez a única coisa que humanamente era
possível fazer.

4. Coculpabiliade:
* Conceito: Serve para apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade que
deve ser atribuída à sociedade quando da prática de determinadas infrações penais pelos
seus “supostos cidadãos”. Quando tais pessoas praticam crimes, devemos apurar e dividir
essa responsabilidade com a sociedade.
* Fundamento: O reconhecimento da coculpabilidade é importante instrumento
na identificação da inadimplência do Estado no cumprimento de sua obrigação de
promover o bem comum, além de reconhecer, no plano concreto um direito fundamental
do cidadão. (art. 5º, § 2º, da CF/88).
Ex.: Mendigos que fazem sexo em baixo da ponte por não terem outro local para
praticar. Praticam o delito de ato obsceno?
- Pode ser aplicada uma atenuante genérica, prevista no art. 66, CP.