Prova Oral Delegado 2019

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QUESTÕES DE PROVA ORAL DE DELEGADO DE POLÍCIA
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AUTORES
FELIPE BORBA
Delegado de Polícia Civil do Estado do Rio Grande do Sul. Especialista em
Direito Público pela FMP. Mestre em Direito pela UniRitter. Professor
universitário e de cursos preparatórios para concursos. Coordenador da
disciplina de Direito Constitucional da Academia de Polícia Civil do Rio
Grande do Sul. Membro da banca do último concurso para Agentes da
Polícia Civil do RS. Aprovado em diversos concursos públicos, tendo
exercido os cargos de Analista do Ministério Público de Minas Gerais,
Advogado do CREA/RS (aprovado em 1º lugar), Assessor do Ministério
Público do Rio Grande do Sul (aprovado em 1º lugar) e advogado do
CREMERS (aprovado em 2º lugar).
RAFAEL FARIA
Delegado de Polícia Civil do Estado de São Paulo. Especialista em Direito
Penal e Processo Penal com Capacitação para Docência no Ensino Superior
pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus/SP. Professor de Direito Penal
da Graduação em Direito do Centro Universitário Unifafibe, em
Bebedouro/SP.
RODRIGO DUARTE
Advogado da União, Ex-Oficial de Justiça e Avaliador Federal no TRF da 2ª
Região, Ex-Técnico Administrativo do Ministério Público da União (MPU),
Ex-Técnico de Atividade Judiciária no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
(TJRJ). Aprovado e nomeado no concurso de Analista Processual do
Ministério Público do Rio de Janeiro (MPE/RJ).
MIGUEL BLAJCHMAN (Organizador)
Advogado. Fundador do site Questões Discursivas. Ex-Analista de
Planejamento e Orçamento da Secretaria Municipal da Fazenda do Rio de
Janeiro (SMF/RJ). Aprovado nos seguintes concursos: Analista de Controle
Externo do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro (TCE/RJ).
Analista e Técnico do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro
(MPE/RJ) e Advogado da Dataprev.
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SUMÁRIO
DIREITO PENAL – 5
DIREITO PROCESSUAL PENAL – 64
DIREITO CONSTITUCIONAL – 106
DIREITO ADMINISTRATIVO - 126
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DIREITO PENAL
DELEGADO DE POLÍCIA – PCRS – 2019 - FUNDATEC
Quais são as causas excludentes da imputabilidade e as teorias que as fundamentam?
SUGESTÃO DE RESPOSTA:
A imputabilidade, que segundo o conceito analítico de crime (na concepção

tripartite) integra a estrutura da culpabilidade, é compreendida como a capacidade
mental de a pessoa de, ao tempo da ação ou da omissão, compreender o caráter
criminoso do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Nos termos do Código Penal, a imputabilidade é excluída em razão da

menoridade (art. 27), de doença mental (art. 26, caput), de desenvolvimento mental
incompleto (arts. 26, caput, e 27), de desenvolvimento mental retardado (art. 26,
caput), e de embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28,
§ 1º).
As teorias que fundamentam a imputabilidade são de três espécies: biológica,

psicológica e biopsicológica.
A teoria biológica sustenta que a existência de uma doença mental ou de

desenvolvimento mental incompleto ou retardado bastaria para que o sujeito fosse
considerado inimputável, pouco importando se o indivíduo se mostrasse lúcido no
momento da prática do ato delitivo. Aqui, portanto, o que vale é o fator biológico.
Supervaloriza-se o laudo pericial, limitando o espaço de avaliação judicial.
A teoria psicológica, por sua vez, aduz que não tem relevância a constatação da
presença de qualquer limitação, transtorno ou distúrbio de ordem mental no indivíduo,
importando apenas se este tinha a capacidade de, no instante da prática do fato,
entender o seu caráter ilícito ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Recebe a crítica da ampliação do espaço para o arbítrio judicial.
Finalmente, a teoria biopsicológica conjuga os dois fatores defendidos pelas

teorias anteriores, de forma que a inimputabilidade pressupõe a existência de
problema mental e que em razão deste configure-se a incapacidade de a pessoa
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento. Na prática, mostra-se importante o trabalho pericial, a fim de tratar da
questão biológica, e ao juiz caberá a avaliação psicológica.
Nosso ordenamento jurídico acolheu como regra a teoria biopsicológica,

conforme se depreende do artigo 26 do CP. Excepcionalmente, o critério biológico foi
adotado em relação aos menores de 18 anos (art. 27 do CP), e o critério psicológico no
que tange à embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28,
§ 1º, do CP).
O que é “coculpabilidade”? É admitida no Brasil?
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Coculpabilidade é expressão que sintetiza a ideia de que o Estado e a sociedade,

ao não disponibilizarem semelhantes oportunidades de inserção social a todos os
membros da comunidade, contribuem para que haja comportamentos ilícitos por parte
de indivíduos carecedores de recursos socioeconômicos.
Nominada por Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, a

coculpabilidade trabalha com a ideia de que todo sujeito age numa circunstância
determinada e com um âmbito de autodeterminação também determinado, sendo
injusto atribuir as causas sociais que reduzem o âmbito de autodeterminação ao
próprio indivíduo, no momento do juízo de reprovação (culpabilidade).
Parte da doutrina aduz que a coculpabilidade deveria ser valorada por ocasião
da aplicação da pena, como circunstância atenuante, com fulcro no artigo 66 do
Código Penal.
Na jurisprudência pátria, verifica-se que não tem sido admitida a tese da

coculpabilidade, resistindo-se à ideia de que as condições sociais fomentam, de forma
determinante, comportamentos ditos desviantes, mantendo-se íntegro, pois, o juízo de
reprovação.
DELEGADO DE POLÍCIA - PCMT - 2018 - CESPE
Explique em que consiste a culpabilidade dentro do conceito analítico de crime na

perspectiva do sistema causalista e da teoria finalista, distinguindo os elementos e as
teorias que a caracterizam em cada uma dessas perspectivas.
Para o sistema causalista (natural), culpabilidade é o vínculo psicológico que

une o autor ao resultado produzido por sua ação. É a relação psicológica entre o
agente e a ação que ocasione um evento querido ou não querido, ainda que não
previsto, embora previsível. Para Liszt-Beling, é a relação subjetiva entre o autor e o
fato. O ato culpável é a ação dolosa ou culposa do indivíduo imputável. A teoria
puramente psicológica da culpabilidade (teoria subjetiva) informa que, somente nesse
estágio, se analisa o dolo e a culpa. A imputabilidade é entendida como capacidade de
ser culpável, não havendo ingrediente normativo, mas puramente subjetivo. Com isso,
a culpabilidade, no sistema mecanicista (causalista), é formada por elementos
psicológicos (dolo ou culpa e imputabilidade). O dolo da teoria causalista é o DOLO
NORMATIVO (vontade + consciência + consciência atual da ilicitude, que é o elemento
normativo). A imputabilidade é tida como um pressuposto da culpabilidade. Essa teoria
foi abandonada com o tempo, principalmente devido às críticas contra ela: a) é um erro
separar a conduta da relação psíquica do agente, deixando de analisar sua vontade.
Não se explica a culpa inconsciente; b) por conceituar conduta como ação humana,
ignora a existência de crimes omissivos; c) não explica os crimes formais e os de mera
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conduta, pois conduta é uma AÇÃO HUMANA voluntária que produz modificação no
mundo exterior.
Para a teoria finalista. Para Hans Welzel (1931), a culpabilidade deixou de ter
elementos subjetivos (dolo e culpa), passando a ter elementos meramente normativos
que requerem um juízo de valor. Daí, a teoria adotada é a normativa pura da
culpabilidade (teoria puramente normativa ou teoria normativa da culpabilidade). Para
Welzel, culpabilidade é o juízo de reprovação realizado sobre a conduta típica e ilícita,
redefinido, inclusive, o conceito de ação. O dolo e a culpa, que estavam na
culpabilidade, passaram a integrar a conduta, situada no fato típico, permanecendo a
consciência da ilicitude, como elemento de valoração, na culpabilidade, extraída do
dolus malus. Da teoria neoclássica (neokantista), a exigibilidade de conduta diversa
passou a integrar a culpabilidade como elemento normativo, como também a própria
imputabilidade (era a teoria psicológica-normativa da culpabilidade). Assim, a
culpabilidade no sistema finalista (finalismo de Welzel) passou a ter como elementos:
imputabilidade, potencial consciência (conhecimento) da ilicitude e exigibilidade de
conduta diversa.
DELEGADO DE POLÍCIA – PCSE – 2019 – CESPE/CEBRASPE
Com base na doutrina, discorra sobre: 1- o conceito do estrito cumprimento de dever

legal, exemplificando-o [valor: 6,00 pontos] e indicando o momento de sua análise
jurídica frente ao que dispõe o Código Penal [valor: 6,00 pontos]; 2- o conceito de
tipicidade conglobante [valor: 8,00 pontos] e sua consequência jurídica em relação à
excludente do estrito cumprimento de dever legal, conforme o sistema jurídico penal
[valor: 8,00 pontos].
Ao contrário do que faz com o estado de necessidade e com a legítima defesa, o

Código Penal não apresenta definição para o conceito de estrito cumprimento de dever
legal, limitando-se a dispor, em seu art. 23, inciso III, que: “árt. 23. Não há crime
quando o agente pratica o fato: (...) III – em estrito cumprimento de dever legal (...)”. O
estrito cumprimento de dever legal consiste na realização de um fato típico, por força
do desempenho de uma obrigação imposta por lei, nos exatos limites dessa obrigação.
A lei não determina apenas a faculdade do agente em obedecer ou não a regra por ela
estabelecida, havendo, na verdade, o dever de agir com origem exclusivamente na lei.
Exemplo disso é o cumprimento de mandado de busca domiciliar em que haja
impedimento à ordem de ingresso na residência, o que autoriza o arrombamento da
porta e a entrada forçada, conforme disciplina o Código de Processo Civil, em seu art.
245, § 2.º. Pelo Código Penal, o estrito cumprimento de dever legal é analisado no
momento da antijuricidade da conduta, ou seja, como causa de exclusão da ilicitude da
conduta.
A tipicidade conglobante consiste na adequação da conduta ao modelo

abstrato descrito na lei à luz da ordem normativa e dos princípios conformadores do
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direito penal; ou seja, para que um fato seja típico, a conduta que lhe deu origem deve
violar o ordenamento jurídico considerado como um todo. Para os penalistas Eugênio
‘aúl )affaroni e José Henrique Pierangeli, “a tipicidade penal não se reduz à tipicidade
legal (adequação à formulação legal), e sim, deve evidenciar uma verdadeira proibição
com relevância penal, para o que é necessário que esteja proibida à luz da
consideração conglobada da norma. Isto significa que tipicidade penal implica na
tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, que pode reduzir o âmbito de
proibição aparente que surge da consideração isolada da tipicidade legal”. (Eugênio
Raúl Zaffaroni; José Henrique Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte
geral. Revista dos Tribunais, p. 549-50.) Nessa linha, a existência do fato típico se funda
em duas premissas: a) a conduta do agente deve ser analisada à luz do universo
normativo como um todo, ou seja, deve ser antinormativa; b) a conduta deve ofender
ou colocar em perigo o bem jurídico previsto pelo tipo penal de forma efetiva e
relevante (tipicidade material).
À luz da conceituação doutrinária da tipicidade conglobante (antinormativa),

algumas excludentes de ilicitude, a exemplo do estrito cumprimento de dever legal e do
exercício regular do direito, têm implicação direta na tipicidade da conduta, e não na
sua ilicitude ou antijuridicidade, possuindo a natureza jurídica de causa de exclusão de
tipicidade. Isso porque, pela tipicidade conglobante antinormativa, não pode ser típica
a conduta daquele que atua fomentado pelo próprio ordenamento jurídico (estrito
cumprimento de dever legal), não podendo coexistir uma norma que determine que se
faça alguma coisa enquanto outra norma veda a mesma conduta, emprestando-lhe
tipicidade formal.
Nessa linha de pensamento, vale citar Zaffaroni e Pierangelli, que assim

asseveram: ““uponhamos que somos juízes e que é levada a nosso conhecimento a
conduta de uma pessoa que, na qualidade de oficial de justiça, recebeu uma ordem,
emanada por juiz competente, de penhora e sequestro de um quadro, de propriedade
de um devedor a quem se executa em processo regular, por seu legítimo credor, para a
cobrança de um crédito vencido, e que, em cumprimento desta ordem judicial e das
funções que por lei lhe competem, solicita o auxílio de força pública, e, com todas as
formalidades requeridas, efetivamente sequestra a obra, colocando-a à disposição do
juízo. O mais elementar senso comum indica que esta conduta não pode ter qualquer
relevância penal, que de modo algum pode ser delito, mas por quê? Receberemos a
resposta de que essa conduta enquadra-se nas previsões do art. 23, III, do CP: ‘Não há
crime quando o agente pratica o fato (...) em estrito cumprimento de dever legal (...)’. é
indiscutível que ela aí se enquadra, mas que caráter do delito desaparece quando um
sujeito age em cumprimento de um dever? Para boa parte da doutrina, o oficial de
justiça teria atuado ao amparo de uma causa de justificação, isto é, que faltaria a
antijuridicidade da conduta, mas que ela seria típica. Para nós, esta resposta é
inadmissível, porque tipicidade implica antinormatividade (contrariedade à norma) e
não podemos admitir que na ordem normativa uma ordena o que a outra proíbe. Uma
ordem normativa, na qual uma norma possa ordenar o que a outra pode proibir, deixa
de ser ordem e de ser normativa e torna-se uma ‘desordem arbitrária’”. (Eugênio ‘aúl
Zaffaroni e José Henrique Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral.
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Revista dos Tribunais, p. 395.) Considerando-se, então, que não há tipicidade na

conduta daquele que, em tese, realiza um fato típico por força do desempenho de uma
obrigação imposta por lei, o comportamento realizado sob o manto do estrito
cumprimento de dever legal, visto sob o ângulo da teoria da tipicidade conglobante,
deve ser perquirido dentro da estrutura jurídica do fato típico, constituído por conduta,
resultado, nexo de causalidade e tipicidade (formal e conglobante), e não da
antijuridicidade.
Existe alguma causa especial de extinção do crime de falso testemunho?
O crime de falso testemunho, que tem por bem jurídico a administração da

justiça, previsto no artigo 342 do Código Penal, ocorre sempre que alguém faz
afirmação falsa, ou nega ou cala a verdade, como testemunha, perito, contador,
tradutor ou intérprete em processo judicial ou administrativo, inquérito policial ou em
juízo arbitral.
Ocorre que, ainda que tenha praticado conduta que se amolde ao tipo penal em
questão, o crime de falso testemunho pode ser extinto em razão da retratação do
agente.
A retratação vem disciplinada no art. 342, §2º, do CP, explicitando que deixa de
ser punível o fato se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente
se retrata ou declara a verdade. Trata-se de um incentivo para que a pessoa, antes de
prolatada a sentença que levaria em conta o falso testemunho, esclareça a verdade
sobre os fatos, contribuindo, portanto, para o melhor juízo acerca dos fatos.
O Estatuto do Idoso — Lei n.º 10.741/2003 — discrimina, nos seus arts. 96 a 108,
delitos especiais em que a vítima é sempre pessoa idosa. À luz das regras especiais
estabelecidas no Estatuto do Idoso com relação aos crimes contra pessoa idosa,
discorra sobre: 1 a idade mínima para que uma pessoa possa ser considerada vítima
dos crimes previstos no Estatuto do Idoso; [valor: 4,00 pontos] 2 o regramento do
Estatuto do Idoso com relação a escusa absolutória ou imunidade do autor de crime
contra pessoa idosa; [valor: 8,00 pontos] 3 a natureza da ação penal relativa a crime
previsto no Estatuto do Idoso; [valor: 4,00 pontos] 4 os procedimentos a serem
adotados considerando-se a pena máxima aplicada ao autor de crime previsto no
Estatuto do Idoso; [valor: 4,00 pontos] 5 o entendimento do STF acerca da
aplicabilidade do procedimento para os crimes com pena superior a dois anos e não
maior que quatro anos de reclusão. [valor: 8,00 pontos]
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Para ser considerada vítima idosa, a pessoa deve ter idade igual ou superior a
60 anos (nos termos do art. 1.º do Estatuto do Idoso). 2 Ainda que o delito seja
cometido por ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, não existe qualquer
escusa absolutória ou imunidade (art. 95 do Estatuto do Idoso). Deve ser ressaltado,
ainda, que o Estatuto do Idoso inseriu norma semelhante à do art. 183, III, do Código
Penal, excluindo as imunidades nos crimes contra o patrimônio de pessoa idosa,
mesmo que cometidos por uma das pessoas citadas. 3 A ação será sempre pública
incondicionada, ainda que o delito tenha sido cometido por algum familiar da vítima
(art. 95 do Estatuto do Idoso). 4 Procedimento a) Pena máxima de até dois anos – são
aplicáveis todos os benefícios da Lei n.º 9.099/1995, e não apenas o rito sumaríssimo.
b) Pena máxima de dois anos a quatro anos – afasta-se o rito sumário e adota-se o
sumaríssimo após o oferecimento da denúncia. Impossibilidade de aplicação de
quaisquer medidas despenalizadoras e de interpretação benéfica ao autor do crime. c)
Pena máxima superior a quatro anos – rito comum ordinário, sem normas
despenalizadoras.
O STF, ao julgar a ADI 3.096/DF, aplicou interpretação conforme a Constituição

Federal de 1988, no sentido de aplicar-se aos crimes do Estatuto do Idoso apenas o rito
sumaríssimo quando a pena for de dois anos a quatro anos de reclusão, não se
permitindo a aplicação de quaisquer medidas despenalizadoras nem interpretação
benéfica ao autor do crime cuja vítima seja idosa.
JURISPRUDENCIA APLICADA:
Existem crimes nos arts. 96 a 108 da Lei n.º 10.741/2003 em que a vítima é sempre
pessoa idosa (com idade igual ou superior a 60 anos). Em relação a esses delitos
especiais a referida lei trouxe algumas regras que merecem menção. Em primeiro
lugar, ainda que o delito seja cometido por ascendente, descendente, cônjuge ou
companheiro, não existe qualquer escusa absolutória ou imunidade (art. 95 da Lei n.º
10.741/2003). O Estatuto do Idoso, aliás, inseriu norma semelhante à do art. 183, III,
do Código Penal, excluindo as imunidades nos crimes contra o patrimônio de pessoa
idosa, mesmo que cometido por uma das pessoas citadas. Os crimes elencados na Lei
n.º 10.741/2003 apuram-se necessariamente mediante ação pública incondicionada,
ainda que o delito seja cometido por algum familiar. (...) O Supremo Tribunal Federal
julgou parcialmente procedente a ação direta de inconstitucionalidade n.º 3.096 para
dar interpretação conforme a Constituição no sentido de aplicar-se aos crimes do
Estatuto do Idoso apenas o rito sumaríssimo, quando a pena for superior a dois anos e
não maior do que quatro anos, não se permitindo a aplicação de quaisquer medidas
despenalizadoras e interpretação benéfica ao autor do crime cuja vítima seja idoso. A
propósito: art. 94 da Lei n.º 10.741/2003: interpretação conforme à Constituição do
Brasil, com redução de texto, para suprimir a expressão “do Código Penal” e aplicação
apenas do procedimento sumaríssimo previsto na Lei n.º 9.099/1995: benefício do
idoso com a celeridade processual. Impossibilidade de aplicação de quaisquer medidas
despenalizadoras e de interpretação benéfica ao autor do crime. 3. Ação direta de
inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para dar interpretação
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conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, ao art. 94 da Lei n.º

10.741/2003. (ADI/DF 3.096 – Tribunal Pleno – Rel. Min. Cármem Lúcia.)
DELEGADO DE POLÍCIA – POLÍCIA FEDERAL – 2019 – CESPE/CEBRASPE
Considere a seguinte situação hipotética: Mauro foi preso ao tentar efetuar

pagamento em comércio com uma cédula de R$ 100,00 (cem reais) falsificada. Com
referência a essa situação hipotética, responda, de modo fundamentado, aos seguintes
questionamentos. 1- Caso a falsificação do papel moeda tenha sido evidente, haverá
tipicidade do crime de moeda falsa? 2- O princípio da insignificância é aplicável ao
caso, considerando-se que Mauro tentou utilizar apenas uma cédula falsa? 3- Caso
Mauro tenha suprimido o sinal indicativo de inutilização da cédula no momento de
efetuar o pagamento, sua conduta terá sido típica? Qual tipo penal deverá ser aplicado
nessa hipótese?
A princípio, Mauro não responderá pelo crime de moeda falsa (art. 289 do CP).
O Estado tem interesse em preservar o objeto jurídico “fé pública”, que é a confiança
que os cidadãos depositam na legitimidade dos sinais, documentos e moeda em
circulação. A potencialidade de dano, embora não esteja expressamente prevista no
tipo penal, é implícita e faz parte da essência do delito de falso. Assim, é necessário que
a falsificação tenha idoneidade para enganar, que as pessoas em geral a tomem por
verdadeira. Não precisa ser perfeita, mas que induza a erro um número indeterminado
de pessoas. Por essa razão, caso se trate de uma falsidade grosseira, haverá crime
impossível ou, dependendo do caso concreto, deverá ser aplicada a Súmula n.º 73 do
STJ: a utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime
de estelionato.
Ainda que seja apenas uma nota, não se aplica o princípio da insignificância,
por se tratar de delito contra a fé pública, havendo interesse estatal na sua repressão.
O bem violado é a fé pública, a qual é um bem intangível e que corresponde à
confiança que a população deposita em sua moeda, não se tratando, assim, da simples
análise do valor material por ela representado. STJ. 6.ª Turma. AgRg no AREsp
558.790/SP, Rel. min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 15/10/2015.
Em relação ao item 3, Sim, Mauro responderá pelo art. 290 do CP (crimes

assimilados ao de moeda falsa). Art. 290 – Formar cédula, nota ou bilhete
representativo de moeda com fragmentos de cédulas, notas ou bilhetes verdadeiros;
suprimir, em nota, cédula ou bilhete recolhidos, para o fim de restituí-los à circulação,
sinal indicativo de sua inutilização; restituir à circulação cédula, nota ou bilhete em tais
condições, ou já recolhidos para o fim de inutilização: Pena – reclusão, de dois a oito
anos, e multa.
JURISPRUDÊNCIA APLICADA:
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CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA ENTRE AS JUSTIÇAS ESTADUAL E FEDERAL.

MOEDA FALSA. LAUDO PERICIAL. FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA
N.º 73/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Hipótese na qual o laudo pericial
aponta a má qualidade da moeda falsificada e as circunstâncias dos autos indicam que
ela não possui a capacidade de ludibriar terceiros. 2. “á utilização de papel moeda
grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, de competência
da Justiça Estadual” (“úmula n.º 73/“TJ). 3. Competência da Justiça Estadual, o
suscitado. (CC 135.301/PA, Rel. Ministro Ericson Maranho (desembargador
convocado), Terceira Seção, julgado em 8/4/2015, DJe 15/4/2015.)
HABEAS CORPUS. CRIME DE MOEDA FALSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

DESCARACTERIZADA A MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA. HABEAS CORPUS
DENEGADO; 1. Ainda que as cédulas falsificadas sejam de pequeno valor, não é
possível aplicar o princípio da insignificância ao crime de moeda falsa, pois se trata de
delito contra a fé pública, que envolve a credibilidade do Sistema Financeiro Nacional,
o que descaracteriza a mínima ofensividade da conduta do agente de modo a excluir a
tipicidade do fato. Precedentes do STF e do STJ. 2. Habeas corpus denegado. (STJ. HC
187.077/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 7/2/2013, DJe
18/2/2013.)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PACIENTES DENUNCIADOS E

CONDENADOS PELA INFRAÇÃO DO ART. 289, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL. DECISÃO QUE
ACOLHE O RELATÓRIO E OS ARGUMENTOS LANÇADOS NO PARECER DO MINISTÉRIO
PÚBLICO: IDONEIDADE. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL: NÃO APLICAÇÃO À ESPÉCIE VERTENTE.
PRECEDENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Fundamentada a decisão que adota o
parecer do Ministério Público Estadual como razão de decidir: o que se exige é que o
arrazoado acolhido contenha argumentação pertinente e suficiente ao quanto posto
em exame, o que, no caso, foi plenamente atendido. Precedentes. 2. A existência de
decisão neste Supremo Tribunal no sentido pretendido pela impetrante, inclusive
admitindo a incidência do princípio da insignificância ao crime de moeda falsa, não é
bastante a demonstrar como legítima sua pretensão. 3. Nas circunstâncias do caso, o
fato é penalmente relevante, pois a moeda falsa apreendida, além de representar um
valor cinquenta vezes superior ao do precedente mencionado, seria suficiente para
induzir a engano, o que configura a expressividade da lesão jurídica da ação do
paciente. 4. A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal é no sentido
de reverenciar — em crimes de moeda falsa — a fé pública, que é um bem intangível,
que corresponde, exatamente, à confiança que a população deposita em sua moeda.
Precedentes. 5. Habeas corpus denegado. (STF. HC 96080, Relator(a): min. Cármen
Lúcia, Primeira Turma, julgado em 9/6/2009, DJe-157 DIVULG 20/8/2009 PUBLIC
21/8/2009 EMENT VOL-02370-04 PP-00731.)
Distinga prevaricação de condescendência criminosa.
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A prevaricação, conforme dispõe o artigo 319 do Código Penal, caracteriza-se

pelo retardo ou pela omissão, por parte do funcionário público, em relação à prática de
ato de ofício, ou pela sua prática de forma contrária à expressa disposição legal, para
satisfazer sentimento ou interesse pessoal.
Já a condescendência criminosa configura-se, consoante disposto no artigo 320

do Código Penal, quando o funcionário público, por indulgência, deixa de
responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo, ou, quando
não tem competência para a responsabilização, deixa de levar o fato ao conhecimento
da autoridade competente.
Na prevaricação, pois, tem-se espécie de infração a dever funcional genérico,

atribuível a todos os funcionários públicos, motivada por satisfação pessoal, ao passo
que, na condescendência criminosa, há infração específica ao denominado poder
disciplinar, calcado em indulgência, ou seja, em perdão ou tolerância a ato de terceiro,
o subordinado. Há diferença relevante também nas penas cominadas, já que a
prevaricação é punida com multa e detenção de três meses a um ano, e a
condescendência criminosa com detenção de quinze dias a um mês, ou multa.
Qual a punição aplicável para a criança que comete ato infracional?
À criança que pratica ato infracional – conduta descrita como crime ou

contravenção penal (art. 103 da Lei nº 8.069/90) -, não são aplicáveis medidas com
qualquer caráter punitivo.
Diferentemente do que se dá com adolescentes que cometem atos infracionais,

que suportam as chamadas medidas socioeducativas, que variam desde a advertência
até a internação, o Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 105, explicita que
aos atos infracionais praticados por crianças corresponderão as medidas elencadas no
artigo 101 do ECA.
Nesse artigo, consta: a) encaminhamento aos pais ou responsáveis; b)

orientação, apoio e acompanhamento temporários; c) matrícula e frequência
obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; d) inclusão em serviços
e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da
criança e do adolescente; e) requisição de tratamento médico, psicológico ou
psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; f) inclusão em programa oficial ou
comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; g)
acolhimento institucional; h) inclusão em programa de acolhimento familiar; e i )
colocação em família substituta.
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Cumpre lembrar que o art. 2º do ECA define criança como a pessoa de até 12
(doze) anos de idade incompletos, e adolescente, aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito)
anos de idade.
Considere a seguinte situação hipotética: Em uma investigação policial para a apuração

de crime de associação criminosa voltada para a prática de crimes indeterminados, a
autoridade policial demonstrou, cabalmente, a efetiva existência de três membros
distintos na formação da estrutura delituosa. Ao final das investigações, entretanto, a
autoridade policial não conseguiu determinar materialmente as infrações penais já
praticadas pelo grupo e teve êxito somente na identificação de dois dos integrantes do
grupo criminoso. Tendo como referência o caso apresentado, faça o que se pede a
seguir, considerando o posicionamento doutrinário e jurisprudencial dominantes. 1
Discorra a respeito dos elementos necessários para a configuração típica do crime de
associação criminosa. 2 Esclareça se a autoridade policial poderá proceder ao
indiciamento dos dois cidadãos identificados no tipo penal do art. 288 do Código Penal
(associação criminosa), ainda que não tenha sido possível a identificação do terceiro
integrante do grupo. Fundamente sua resposta. 3 Esclareça se a indiciação no tipo
penal do art. 288 do Código Penal depende, necessariamente, de prova cabal da
efetiva prática de delitos pelo grupo. Fundamente a sua resposta.
A configuração típica do crime de associação criminosa compõe-se dos

seguintes elementos: a) concurso necessário de, pelo menos, três pessoas; b) finalidade
específica dos agentes de cometer crimes indeterminados; c) estabilidade e
permanência da associação criminosa.
Há possibilidade de a autoridade policial proceder ao indiciamento dos dois

cidadãos identificados no tipo penal do art. 288 do Código Penal, ainda que não tenha
sido possível a identificação do terceiro integrante da associação criminosa. Isso
porque “o fundamental nessa hipótese, é a convicção, a certeza cabal de que outras
pessoas faziam parte do grupo criminoso, perfazendo o total mínimo exigido pelo tipo
penal em estudo, vale dizer, 3 (três) pessoas. Isso será suficiente para a incriminação
dos agentes que foram descobertos e denunciados” (‘ogério Grego. Código Penal
comentado.10.ª ed. Impetus, 2016, p. 955).
A associação criminosa é crime autônomo e, em razão justamente dessa

autonomia, a punição dos integrantes do grupo criminoso independe de condenação
pela prática dos crimes pretendidos pelo bando. Ademais, tratando-se de crime de
perigo abstrato, o tipo penal não faz referência ao resultado naturalístico, oriundo da
prática do delito. Trata-se de presunção legal de perigo e, para a sua caracterização, é
dispensável o cometimento de quaisquer das infrações penais pretendidas. Essa é a
posição pacífica dos tribunais superiores, a exemplo do STF e STJ.
14
DELEGADO DE POLÍCIA – PCMT – 2018 – CESPE
Considerando a comunicabilidade das circunstâncias previstas no Código Penal,

apresente a definição dos institutos a seguir, esclarecendo quais deles se comunicam
dos autores aos partícipes. 1 -circunstâncias 2- circunstâncias reais 3 -circunstâncias
subjetivas 4 -condições 5 -elementares 6- elementares materiais 7- elementares
subjetivas
1- Circunstâncias – são dados acessórios do crime; não integram o tipo penal, apenas
agravam ou atenuam a pena prevista. Não integram o tipo penal.
2- Circunstâncias reais (ou objetivas ou materiais) – abrangem o aspecto exterior do

crime, como, por exemplo, o modo de execução, o tempo ou o lugar da infração.
Comunicam-se dos autores aos partícipes, desde que tenham entrado na esfera de
conhecimento do concorrente.
3- Circunstâncias subjetivas – dizem respeito ao estado anímico do agente ou ao

motivo do crime, como, por exemplo, motivo fútil, torpe, relevante valor social ou
moral, domínio de violenta emoção. Não se comunicam aos concorrentes do crime.
4- Condições – acompanham a pessoa independentemente do cometimento de crimes,

como, por exemplo, menoridade, reincidência, casamento, parentesco, etc. Não se
comunicam aos concorrentes do crime.
5- Elementares – são todos os componentes essenciais do crime, necessários à

caracterização de determinadotipo penal (por exemplo, violência no roubo).
6- Elementares materiais – abrangem o aspecto exterior do crime, como, por exemplo,

o modo de execução, o tempo ou o lugar da infração, etc. Comunicam-se dos autores
aos partícipes, desde que tenham entrado na esfera de conhecimento do concorrente.
7- Elementares subjetivas – são relacionados à pessoa do agente. Exemplo: ser

funcionário público na prática do peculato. Comunicam-se dos autores aos partícipes,
desde que tenham entrado na esfera de conhecimento do concorrente.
As circunstâncias objetivas sempre se comunicam. As demais, apenas quando

elementares, são sempre comunicáveis, mesmo as subjetivas (ligadas às qualidades da
pessoa, ao motivo do crime ou estado anímico do agente), desde que, obviamente,
ingressem na esfera de conhecimento do concorrente.
Qual a relação entre tipicidade conglobante com as excludentes de ilicitude?
15
A teoria da tipicidade conglobante foi desenvolvida por Eugenio Raúl Zaffaroni e

sustenta a ampliação do juízo de tipicidade, para que não se limite à aferição da
denominada tipicidade legal – juízo de adequação do fato à norma incriminadora -,
mas que abranja, igualmente, o juízo de antinormatividade do fato. Parte-se, pois, da
premissa de que a tipicidade abarca o exame da ofensa à ordem jurídica como um
todo.
Não há tipicidade, portanto, segundo essa teoria, quando o fato praticado

estiver em consonância com o ordenamento jurídico, ou seja, quando ele não for
proibido, mas autorizado ou imposto, por qualquer norma legal, daí por que se diz que
a conduta (típica) deve ser antinormativa.
A ilicitude, enquanto elemento do conceito analítico de crime, como se sabe, é

tradicionalmente concebida como o juízo de contrariedade do fato à ordem jurídica,
havendo em nosso sistema pelo menos quatro causas excludentes expressas, nos
termos do artigo 23 do Código Penal: legítima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento de dever legal e exercício regular de direito.
Note-se que as duas últimas excludentes de ilicitude pressupõem a existência de

norma impondo ou autorizando a prática da conduta em tese “típica” (sob o aspecto
formal), uma vez que tratam do cumprimento de um dever legal ou do exercício regular
de um direito. Diante desse contexto, percebe-se que a teoria da tipicidade
conglobante, ao estipular que a tipicidade seja aferida de forma conglobada, ou seja,
averiguando-se a adequação do fato à norma penal incriminadora e a
antinormatividade da conduta, exigiria o deslocamento dessas causas justificantes
para o âmbito da própria tipicidade.
Assim, conclui-se que as excludentes de ilicitude, para a teoria da tipicidade

conglobante, ao menos quando estiverem calcadas na existência de norma que
autoriza ou impõe a prática de determinado ato, fundamentarão o afastamento da
própria tipicidade, eis que ampliado seu campo, exigindo-se que seja aferida a
contrariedade do fato ao ordenamento jurídico em geral.
Cabe tentativa na culpa imprópria?
Nas chamadas descriminantes putativas, que se traduzem naquelas hipóteses

em que o sujeito pratica determinada conduta acreditando que existe circunstância
configuradora de causa excludente da ilicitude, a legislação penal admite que, se o erro
da pessoa decorrer de culpa, cabe a responsabilização a título culposo, desde que o
fato seja punível também na modalidade culposa. Esse fenômeno é regulado pelo
artigo 20, §1º, do Código Penal e é nominado pela doutrina de “erro de tipo
permissivo”.
16
A imputação do fato a título culposo, conforme destacam os penalistas, quando

caracterizada a hipótese de descriminante putativa, trata-se de decisão de política
criminal, uma vez que não há culpa (propriamente dita) na ação realizada pelo agente,
que atua com dolo, embora viciado pela falsa percepção da realidade – pois não existe
a situação de fato imaginada por ele, que justificaria sua conduta. Assim, em que pese
a punição na forma culposa, fato é que o indivíduo age com dolo, motivo pelo qual se
classifica a culpa como “imprópria”.
Nesse contexto, a doutrina reconhece que cabe tentativa na culpa imprópria,

pois o sujeito atua com consciência e vontade direcionada a determinado resultado
(como ferir o suposto agressor, com a finalidade de cessar/impedir a imaginada
agressão), embora em erro inescusável quanto à ilicitude do fato.
Duas pessoas se instigam a se matar e pulam de um prédio. Uma quebra o braço, e a

outra quebra a perna. Há crime?
O crime de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio, previsto no artigo 122

do Código Penal, só se torna punível, consoante disposto em seu preceito secundário,
se da tentativa de suicídio resulta lesão grave.
A mera fratura de um braço ou de uma perna não configura lesão grave, nos
termos dos § 1º e 2º do artigo 129 do Código Penal, de maneira que se mostra atípica a
conduta narrada. Entretanto, poder-se-ia cogitar a caracterização do crime de
instigação a suicídio, no exemplo citado, acaso configurada alguma das hipóteses
dispostas no § 1º do art. 129 do CP: incapacidade para as ocupações habituais por mais
de 30 (trinta) dias; perigo de vida; debilidade permanente de membro, sentido ou
função; ou aceleração de parto.
Admite-se o princípio da insignificância ao crime de tráfico de drogas? Por exemplo, se

um indivíduo é abordado pela polícia militar com 10 (dez) trouxinhas de maconha, a
autoridade policial pode deixar de autuar em flagrante?
Por se tratar de crime contra a saúde pública, de perigo abstrato (presumido), a

jurisprudência pátria não admite a incidência do princípio da insignificância ao delito
de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 (HC 91.759, j.
09.10.2007, STF). Ademais, a doutrina destaca que seria um disparate a aplicação do
princípio bagatelar a crime constitucionalmente equiparado a hediondo.
17
Nesse cenário, não pode a autoridade policial deixar de autuar em flagrante

uma pessoa porque teria sido abordada portando apenas 10 (dez) trouxinhas de
maconha, desde que, obviamente, configurada a situação de traficância. Veja-se que a
quantidade de droga é apenas uma das circunstâncias que o delegado - e,
posteriormente, o juiz - deve levar em conta quando da avaliação acerca da natureza
da conduta – se caracterizadora de tráfico ou de posse para uso próprio (§ 2º do art. 28
da Lei de Drogas).
Cumpre registrar que a posse de droga para uso próprio é crime, mas, nesse
caso, descabe a autuação em flagrante, devendo ser formalizado o pertinente termo
circunstanciado com a imediata liberação do indivíduo, em razão da natureza das
penas previstas no artigo 28 da Lei de Drogas (crime de menor potencial ofensivo).
“ujeito adquire um “iPhone” de um vendedor ambulante, novo, por ‘$ 300,00

(trezentos reais). Há crime? Se sim, em que modalidade?
A correta tipificação da conduta sempre depende do exame do elemento

subjetivo do agente. Entretanto, partindo-se da premissa de que não está explicitado
que o sujeito tivesse ciência da origem ilícita do produto, o fato encontra adequação ao
tipo da denominada receptação culposa, prevista no § 3º do artigo 180 do Código
Penal.
É notório que um celular de tal marca, novo, jamais poderia ser comercializado
por um vendedor ambulante e pelo valor de trezentos reais, o que não alcança um
décimo do valor normal de mercado. A norma supracitada diz que é crime adquirir
coisa que, pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a
oferece, deva presumir-se obtida por meio criminoso.
Ou seja, ainda que não se possa imputar o crime de receptação (art. 180, caput,
do CP, com pena de reclusão de um a quatro anos, e multa) ao adquirente do celular,
porquanto ausentes elementos de convicção acerca da ciência da origem ilícita do bem,
era presumível essa circunstância, de forma que a falta de cautela na aquisição do
objeto fundamenta a imputação do crime a título culposo (§ 3º do art. 180 do CP, com
pena de detenção de um mês a um ano, e/ou multa).
Qual o rito aplicável aos crimes previstos no Estatuto do Idoso?
18
Dispõe o artigo 94 da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do Idoso) que “aos crimes

previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro)
anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, e,
subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de
Processo Penal.
Após divergência no âmbito doutrinário, sobre a aplicabilidade de todo o

procedimento previsto na Lei nº 9.099/95 aos crimes previstos no EI com pena não
superior a quatro anos, inclusive em relação aos institutos despenalizadores, o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.096, em junho de 2010, assentou o
entendimento de que a Lei nº 9.099/95 deveria ser aplicada a esses casos somente no
aspecto procedimental, visando a alcançar maior celeridade ao processo, não sendo
aplicáveis as medidas despenalizadoras, como conciliação, composição civil dos danos,
transação ou conversão de pena, ressalvada a incidência destas medidas nos mesmos
limites da Lei nº 9.099/95, ou seja, para os crimes de menor potencial ofensivo
previstos no Estatuto do Idoso.
Em se tratando de crime previsto no EI com pena superior a quatro anos de

prisão, haja vista inexistir regramento expresso, deverá ser aplicado o rito comum
ordinário, conforme disciplina do artigo 394, § 1º, I, do Código de Processo Penal.
As circunstâncias e condições de caráter pessoal se comunicam a todos que

concorreram para a prática do delito?
Ao regulamentar o fenômeno do concurso de pessoas, o artigo 30 do Código

Penal dispõe que, em regra, as circunstâncias e condições de caráter pessoal não se
comunicam, exceto quando elementares do crime.
Assim, somente quando a circunstância ou condição de caráter pessoal constar

na descrição típica, como ocorre com os chamados crimes funcionais – em que há
referência à condição de “funcionário público” – haverá a comunicabilidade. Não se
comunicam aos demais envolvidos na prática delituosa, por exemplo, circunstâncias de
caráter pessoal previstas em agravantes, atenuantes, majorantes ou minorantes,
servindo de exemplo aspectos vinculados à motivação do agente (ex. § 2º, I, art. 121 do
CP).
Jorge, réu reincidente, foi condenado em primeiro grau à pena de dois anos de
reclusão em regime fechado por furto consumado de uma garrafa de vodka de dentro
de um supermercado, avaliada em R$ 80,00. Toda a ação de Jorge foi acompanhada
19
por agentes de segurança que monitoravam seus movimentos por câmeras de circuito
interno de vídeo. Imediatamente ao sair do supermercado sem pagar a garrafa de
vodka, Jorge foi preso em flagrante delito pelos agentes de segurança do
estabelecimento comercial. Com base nessa situação hipotética, responda as
seguintes questões, justificando suas respostas: a) Houve a consumação do furto? b)
Considerando-se as circunstâncias do furto, é possível a aplicação do princípio da
insignificância?
ácerca do item “a”, a resposta é não. Há duas possibilidades a serem concluídas

a partir da narrativa do caso, mas nenhuma delas é de crime consumado. Primeiro, é
possível entender que a circunstância em que se encontrava Jorge caracteriza crime
impossível/tentativa inidônea.
A permanente vigilância promovida pelo sistema de segurança, desde o início

de sua ação, fazia com que a ineficácia absoluta do meio tornaria a consumação do
delito impossível, inexistindo qualquer risco de lesão ao bem jurídico (patrimônio do
supermercado), não sendo possível punir a conduta de Jorge, cortejando o que dispõe o
art. 14, II e 17, ambos do CP. De outro lado, é possível entender que se trata de mera
tentativa de furto, já que o delito não se consumou por razões externas, alheias à
vontade do agente.
ácerca do item “b”, a resposta é sim. á aplicação do princípio da insignificância

não é, necessariamente, incompatível com a agravante de reincidência. Isso porque a
insignificância deve ser avaliada em cada caso concreto. É certo que não é possível
deixar de analisar o passado criminoso do agente para feitos de aplicação do aludido
princípio, sob pena de se instigar a multiplicação de pequenos crimes pelo mesmo
autor. A reiteração criminosa até pode inviabilizar a aplicação do princípio da
insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias
verificarem que a medida é socialmente recomendável. No caso de Jorge, sua
reincidência não obsta que ele goze da aplicação de insignificância, pois preenche
todos os requisitos para tal: a) mínima ofensividade da conduta (crime sem violência);
b) nenhuma periculosidade da ação; c) inexpressiva lesão ao bem jurídico (patrimônio
do supermercado); e d) reduzido grau de reprovação social de sua conduta.
JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE FURTO. ABSOLVIÇAO

FUNDADA EM VÁRIOS FUNDAMENTOS. CRIME IMPOSSÍVEL, FACE AO SISTEMA DE
VIGILÂNCIA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INOCORRÊNCIA. 1. (...) 2. O pleito de
absolvição fundado em que o sistema de vigilância do estabelecimento comercial
tornou impossível a subtração da coisa não pode vingar. A paciente e seu comparsa
deixaram o local do crime, somente sendo presos após perseguição, restando, assim,
caracterizada a tentativa de furto. Poderiam, em tese, lograr êxito no intento
delituoso. Daí que o meio para a consecução do crime não era absolutamente
ineficaz. Ordem indeferida. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Matéria Penal.
20
Habeas Corpus 95.613-1-RS, 2ª T. Relator: Ministro-Min. Eros Grau. Brasília, DF, j.

11.11.2008, DJe n. 152, 14.08.2009)”
Como distinguir homicídio tentado de lesão corporal grave com perigo de morte?
A distinção entre os delitos de homicídio tentado (art. 121, c/c art. 14, II, do CP)
e de lesão corporal grave com perigo de morte (art. 129, § 1º, II, do CP) reside no
elemento subjetivo, ou seja, no dolo do agente. No homicídio tentado, o indivíduo tem
a intenção de matar a vítima, ao passo que no crime de lesão a vontade do agente
abarca apenas a ofensa à integridade física ou à saúde da vítima, figurando o perigo
de morte apenas como consequência – não desejada - da sua conduta.
Se o dolo do agente abranger o fato de, por meio de sua conduta, colocar a
vítima em “perigo de vida”, estará caracterizado o denominado dolo eventual em
relação ao evento morte, estando essa espécie de dolo prevista no artigo 18, inciso I,
parte final, do Código Penal. O dolo eventual, nos termo dessa norma, configura-se
quando o sujeito, não desejando determinado resultado, assume o risco de produzi-lo,
demonstrando, pois, indiferença frente ao resultado previsto. Cabe registrar que
predomina na doutrina o entendimento de que cabe tentativa na seara do dolo
eventual, avalizado pela jurisprudência (AgRg no REsp 1.199.947, j. 11.12.2012, STJ), de
forma que, havendo desejo de lesionar, mas com consentimento frente à possível,
prevista e consequente morte da vítima, a adequação típica da conduta passa para o
delito de homicídio tentado.
Admite-se a figura do homicídio privilegiado-qualificado?
Muito embora haja quem sustente a incompatibilidade do privilégio previsto no

§ 1º do artigo 121 do Código Penal com as qualificadoras dispostas no seu § 2º, até
pela ordem topográfica da causa de diminuição de pena, predomina na jurisprudência
e na doutrina o entendimento no sentido da admissão da concomitância, desde que as
qualificadoras aplicáveis sejam de caráter objetivo (HC 98265, j. 25.08.2009, STF).
Com efeito, as qualificadoras de natureza subjetiva, vinculadas aos motivos do

crime (incisos I, II, V, VI e VII) e à traição (inciso IV), são consideradas como
incompatíveis com a modalidade privilegiada, que demanda o relevante valor
moral/social na ação criminosa, ou que esta se dê sob o domínio de violenta emoção,
logo em seguida a injusta provocação da vítima (§ 1º do art. 121 do CP). Assim, sendo
21
a qualificadora de cunho objetivo – ex. relativa aos meios de execução –, viável se

mostra a incidência simultânea dos § 1º e 2º do artigo 121 do CP.
Cumpre registrar que prevalece o entendimento de que inexiste hediondez na

figura do homicídio privilegiado-qualificado, por força de interpretação restritiva/literal
do inciso I do art. 1º da Lei nº 8.072/90.
Sendo o crime um fato típico, ilícito e culpável, o que justifica a punição do partícipe
maior de um ato infracional cometido por menor de 17 anos?
A punição de um maior de 18 anos que concorre como partícipe de ato

infracional cometido por menor de 17 anos é justificada pela adoção da teoria da
acessoriedade limitada, pertinente ao campo do concurso de pessoas (art. 29 do CP).
De fato, o crime, segundo a teoria tripartite, demanda para sua configuração

tipicidade, ilicitude e culpabilidade, sendo que a culpabilidade resta afastada pela
inimputabilidade reconhecida aos menores de 18 anos. Ocorre que, para a teoria da
acessoriedade limitada, a responsabilização do partícipe exige que o autor tenha
praticado um fato típico e ilícito, prescindindo que o agente seja igualmente culpável.
Dessa forma, fundamenta-se a punibilidade de quem concorre, como partícipe,

para a ação de terceiro que age sem culpabilidade, o que pode derivar da ausência de
imputabilidade, de falta de potencial consciência de ilicitude ou de exigibilidade de
conduta diversa (três elementos da culpabilidade, conforme a teoria finalista).
Considere a seguinte situação hipotética: Os empresários João, Paulo e Pedro, em

conluio com Marcos, Antônio e Téo, estes três ocupantes de cargos de diretoria em um
órgão público, ajustaram, de forma livre e consciente, apropriar-se de verbas públicas
simulando transação comercial entre esse órgão público e uma empresa de fachada
pertencente aos referidos empresários. Assim, os seis associaram-se de forma
permanente. Os servidores públicos, em virtude dos cargos que exerciam,
determinavam a seus subordinados, no órgão público, que emitissem as ordens de
pagamento com superfaturamento de valores. Com isso, eram pagos à empresa
valores bem maiores que os estabelecidos em contrato. Após investigação, os
empresários e os servidores públicos foram denunciados pela prática dos crimes de
peculato doloso e formação de quadrilha. Antes que a sentença fosse prolatada, os
denunciados restituíram aos cofres públicos os prejuízos decorrentes de sua conduta
delitiva. Com relação a essa situação hipotética, responda, fundamentadamente, aos
seguintes questionamentos. 1 A eventual impossibilidade de conhecimento da ilicitude
22
do fato pelos subordinados que cumpriam a ordem demandada pelos servidores

públicos afasta o dolo da conduta, segundo a teoria normativa pura da culpabilidade?
2 Quais são as consequências jurídicas de os servidores públicos terem dado tais
ordens a seus subordinados e estes as terem executado? 3 A restituição dos prejuízos
ao erário público antes da prolação da sentença extingue a pena do crime de peculato?
Não haverá o afastamento do dolo, pois, na impossibilidade de conhecimento

da ilicitude do fato pelos subordinados que cumpriram as ordens, haverá
inexigibilidade de conduta diversa, afastando-se a culpabilidade, conforme dispõe o
art. 22 do Código Penal (CP): Art. 22 – Se o fato é cometido sob coação irresistível ou
em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só
é punível o autor da coação ou da ordem.
“egundo ‘ogério Greco, “se a ordem não for manifestamente ilegal, ou seja, se
não for evidente a sua ilegalidade, deverá o servidor, atento aos princípios que regem a
Administração Pública, obedecer-lhe. Ao contrário, se for manifesta a ilegalidade da
ordem, o servidor será desobrigado de cumpri-la”.
Continua o autor, “se a ordem emanada da autoridade é manifestamente ilegal

e, sendo cumprida, não permitirá a aplicação do art. 22 do Código Penal em benefício
daquele que a cumpriu”. (‘ogério Greco. Curso de Direito Penal. v. 1, Ed. Impetus.)
Os mandantes e executores respondem pela infração penal (art. 312 do Código

Penal: Peculato) e, em razão do concurso de pessoas, sendo agravada a pena dos
superiores hierárquicos (art. 62, II, do CP) e atenuada a dos respectivos subordinados
(art. 65, III, alínea c, 1.ª parte do CP).
A extinção da punibilidade em razão de reparação ao erário é admissível

apenas na hipótese de peculato culposo, conforme art. 312, § 3.º, do CP: Art. 312 –
(Peculato) Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem
móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em
proveito próprio ou alheio. (...) (Peculato culposo) § 2.º Se o funcionário concorre
culposamente para o crime de outrem. § 3.º No caso do parágrafo anterior, a
reparação do dano, se precede a sentença irrecorrível, extingue a punibilidade, se lhe é
posterior, reduz de metade a pena imposta.
Quais são as hipóteses de erro de tipo acidental?
Erro de tipo acidental é todo equívoco sobre questões que escapam da estrutura
do tipo penal, não afastando a responsabilidade criminal pelo fato. Não se trata, pois,
23
essencialmente, de erro de tipo, daí porque não atrai a disciplina do artigo 20 do

Código Penal (exclusão do dolo).
As principais espécies de erro de tipo acidental são: erro sobre a pessoa, erro
sobre o objeto, erro sobre as qualificadoras, erro sobre o nexo causal, erro na execução
e resultado diverso do pretendido.
O erro sobre a pessoa (error in persona) ocorre quando o agente, desejando

atingir determinada pessoa, acaba confundindo-a com outra, de forma que atinge
pessoa diversa. Trata-se de fator irrelevante penalmente, e, consoante disciplina o § 3º
do art. 20 do CP, “não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima,
senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”.
O erro é sobre o objeto, na mesma linha acima descrita, naquelas hipóteses em

que o indivíduo acredita que sua ação recai sobre objeto que, na verdade, não é o que
suporta a conduta, servindo de exemplo a subtração de um relógio falsificado, quando
o autor do furto acreditava se tratar de relógio original, de altíssimo valor. Como
ocorre com qualquer erro acidental, não afasta a imputação criminal, ressalvando-se,
entretanto, a possível incidência do princípio da insignificância, a depender do caso
concreto.
Há erro sobre as qualificadoras, por sua vez, nos casos em que o indivíduo
acredita estar praticando conduta que se amolda a determinada circunstância
qualificadora, quando, na verdade, esta não está configurada. Exemplo corriqueiro é o
do sujeito que furta um veículo achando que está usando uma chave falsa (art. 155, §
4º, III, do CP), mas acabou empregando a chave verdadeira. Ocorrendo erro sobre uma
qualificadora, esta não poderá incidir, mas a responsabilização penal básica
permanece íntegra.
O erro sobre o nexo causal, também denominado de “aberratio causae”, resta

configurado quando o sujeito se equivoca em relação à causa do crime, que acaba
ocorrendo por motivo diverso do idealizado. É exemplo desse fenômeno o desejo de
matar alguém por afogamento, arremessando a vítima do alto de uma ponte, sendo
que a pessoa morre em razão de traumatismo craniano, por bater a cabeça numa
pedra. A natureza criminosa do fato não é afastada, embora haja divergência na
doutrina a respeito da aplicabilidade da eventual qualificadora abarcada no plano ideal
do agente.
O erro na execução (aberratio ictus) é regulado pelo artigo 73 do Código Penal,

e se traduz na denominada aberração no ataque, de forma que o agente não se
engana sobre a pessoa visada, mas por desastre – “acidente ou erro no uso dos meios
de execução” - acerta outra, sendo exemplo o “erro de mira” (mirou mal, matando
pessoa diversa da que pretendia ofender). Também não obsta a responsabilização e
atrai a regulação pertinente ao erro sobre a pessoa, na medida em que as condições da
vítima visada deverão ser consideradas na dosimetria da pena (§ 3º do art. 20 do CP).
Por fim, o resultado diverso do pretendido, aberratio delicti ou aberratio

criminis, possui previsão no artigo 74 do CP, dispondo que se, “por acidente ou erro na
24
execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por

culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado
pretendido, aplica-se a regra do art. 70” (concurso formal). Nesse cenário, pois, o
agente provoca crime diverso do que almejava (alguém, querendo lesionar uma
pessoa, arremessa certo objeto, mas erra, acertando a vidraça de uma casa, gerando
dano patrimonial), e, por não haver dolo sobre este resultado diverso, a
responsabilização criminal se dá a título culposo, sendo imprescindível que exista a
modalidade culposa do respectivo delito (no exemplo, não existindo delito de dano
culposo, descabe cogitar a imputação do resultado diverso do pretendido).
Quais são os requisitos e as consequências da coação moral irresistível?
Conforme destaca a doutrina, a coação moral irresistível tem sua

caracterização dependente dos seguintes requisitos: a) existência de ameaça do
coator, de mal grave, iminente e injusto, a que o coagido não tinha o dever de
suportar; b) inevitabilidade do perigo nas circunstâncias em que o coagido se encontra;
c) irresistibilidade do mal prometido pelo coator; d) envolvimento, em regra, de pelo
menos três pessoas (coator, coagido e vítima), admitindo-se o cabimento da figura com
apenas duas pessoas, como na hipótese em que o coagido, por medo e sem
alternativas, mata o autor da coação.
A configuração da coação moral irresistível implica o reconhecimento de que

era inexigível conduta diversa por parte do agente, significando, portanto, a exclusão
da culpabilidade. Isso não significa que o fato não terá relevância criminal, uma vez
que quem promoveu a coação deverá responder pelo evento, em fenômeno
denominado de “autoria mediata”, que se caracteriza sempre que alguém se vale de
uma pessoa sem culpabilidade para a prática de infração penal, com fulcro no artigo
22 do Código Penal.
Além disso, cumpre ressaltar que a coação moral irresistível pode ensejar a
imputação, ao coator, da prática do crime de tortura, previsto no artigo 1º, I, “b”, da
Lei nº 9.455/97.
Existem exceções à teoria unitária em matéria de concurso de pessoas?
Existem algumas exceções à teoria unitária em matéria de concurso de pessoas

previstas no direito brasileiro. A teoria unitária, também denominada de monista ou
monística, foi adotada pelo Código Penal pátrio, que, em seu artigo 29, diz que “quem,
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de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade”. á teoria unitária, pois, fundamenta a responsabilização
criminal com base em idêntico tipo a todos que de qualquer forma contribuam para o
evento delitivo.
Por vezes, no entanto, a própria legislação atribui adequação típica diversa a

quem, em princípio, concorre para o mesmo resultado, de maneira que,
excepcionalmente, incide a denominada teoria pluralista, pluralística, da cumplicidade
do crime distinto ou da autonomia da cumplicidade.
São exemplos de exceção à teoria unitária o crime de aborto provocado por

terceiro com o consentimento da gestante, na medida em que o executor do aborto
responde pelo artigo 126, e a gestante que consentiu com a prática pelo artigo 124,
ambos do Código Penal. Outra exceção é o crime de bigamia, no qual aquele que
contrai casamento já sendo casado pratica a conduta descrita no caput do art. 235 do
CP, ao passo que a pessoa que, sabendo dessa situação, casa-se com aquela, incide nas
penas do seu § 1º. Há, outrossim, os crimes de corrupção passiva e de corrupção ativa,
imputando-se ao funcionário público o crime do art. 317, e, ao particular, o do art. 333,
ambos do Código Penal. E, também no Código Penal, os crimes de falso testemunho ou
falsa perícia, na medida em que quem faz afirmação falsa, nega ou cala a verdade em
procedimento judicial, administrativo ou arbitral pratica o crime do art. 342, e aquele
que dá, oferece ou promete dinheiro ou qualquer vantagem ao autor daquele delito,
almejando tal fim, realiza a conduta descrita no art. 343.
Adolescente menor de 14 anos está em seu quarto com o professor particular. Em

determinado momento, a adolescente demonstra interesse em praticar atos sexuais
com o professor, que resiste, inicialmente. Após o início das práticas sexuais, a mãe da
adolescente, mesmo com a porta do quarto fechada, percebe o que se passa, mas
nada faz. Tipifique as condutas.
O professor incidiu no tipo do art. 217-A do Código Penal, haja vista ter
praticado ato libidinoso com menor de 14 anos, perpetrando, pois, o crime de estupro
de vulnerável. A mãe, tendo o dever legal de agir com a finalidade de evitar a prática
do crime, por força do disposto no § 2º do art. 13 do Código Penal, na posição de
garante ou garantidora, responderá pelo mesmo delito.
Em relação ao estado de necessidade, qual a diferença entre as teorias unitária e

diferenciadora?
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Para a teoria unitária, o estado de necessidade exclui a ilicitude do fato, desde

que o bem jurídico lesado tenha igual ou menor valor do que o do bem jurídico
protegido pela conduta. Foi a teoria adotada pelo Código Penal brasileiro, conforme se
extrai do artigo 24, ao exigir para o cabimento do estado de necessidade a
razoabilidade na conduta que sacrificou o bem atingido.
A teoria diferenciadora, por seu turno, desenvolvida no âmbito do direito

alemão, distingue o estado de necessidade justificante do exculpante. Para essa teoria,
o estado de necessidade exclui a ilicitude do fato somente se o bem jurídico preservado
for de maior valor do que o do bem atingido, ao passo que, sendo o bem lesado de
igual ou maior valor do que o do bem protegido, a ilicitude é mantida, admitindo-se,
entretanto, a exclusão da culpabilidade, com base na inexigibilidade de conduta
diversa.
Criança pratica fato típico? Pratica crime? Qual a punição aplicável?
Partindo-se da premissa de que a criança possui consciência e vontade,

direcionando seus atos para determinada finalidade, deve-se reconhecer que pode
praticar fato típico, ou seja, conduta prevista em norma penal incriminadora. De igual
forma, não havendo amparo jurídico para a ação ou omissão realizada por uma
criança, é de se reconhecer a ilicitude do seu ato.
Carece, entretanto, de caráter criminoso a conduta de uma criança na medida

em que a imputabilidade – elemento da culpabilidade – demanda a maioridade penal,
que, no Brasil, como se sabe, se dá aos 18 anos. E a culpabilidade, ao menos para a
teoria finalista tripartite do conceito analítico do crime, é elemento do delito, sendo
imprescindível a sua configuração para que haja fato criminoso.
À criança que pratica ato infracional – conduta descrita como crime ou

contravenção penal (art. 103 da Lei nº 8.069/90) -, não são aplicáveis medidas com
qualquer caráter punitivo.
Diferentemente do que se dá com adolescentes que cometem atos infracionais,

que suportam as chamadas medidas socioeducativas, que variam desde a advertência
até a internação, o Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 105, explicita que
aos atos infracionais praticados por crianças corresponderão as medidas elencadas no
artigo 101 do ECA.
Nesse artigo, consta: a) encaminhamento aos pais ou responsáveis; b)

orientação, apoio e acompanhamento temporários; c) matrícula e frequência
obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; d) inclusão em serviços
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e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da

criança e do adolescente; e) requisição de tratamento médico, psicológico ou
psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; f) inclusão em programa oficial ou
comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; g)
acolhimento institucional; h) inclusão em programa de acolhimento familiar; e i)
colocação em família substituta.
Cumpre lembrar que o art. 2º do ECA define criança como a pessoa de até 12
(doze) anos de idade icompletos, e adolescente, aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito)
anos de idade.
No que consiste a teoria da “amotio”?
A teoria da amotio, desenvolvida pelo italiano Francesco Carrara, explica o

momento consumativo da subtração, no âmbito dos crimes contra o patrimônio,
notadamente do furto e do roubo. Para essa teoria, a subtração – verbo nuclear dos
tipos dos artigos 155 e 157 do Código Penal -, ocorre com a inversão da posse do bem,
ou seja, quando o bem passa da posse da vítima para a do autor do delito.
Atualmente, é a teoria adotada pela jurisprudência pátria, que não mais exige a
posse mansa e pacífica do bem para considerar consumado o furto, de forma que se o
agente é perseguido logo após a prática do crime e a coisa subtraída é recuperada, o
crime patrimonial estará consumado. Em relação ao crime de roubo, a Súmula nº 582
do “TJ é explícita nesse sentido: “consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse
do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e
em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo
prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.
Qual a posição da jurisprudência acerca da natureza da presunção de violência para o

crime de estupro de vulnerável e sobre o cabimento da chamada “exceção de ‘omeu e
Julieta”?
A jurisprudência restou sedimentada no sentido da natureza absoluta da

presunção de violência em casos de conjunção carnal ou de outro ato libidinoso com
pessoa menor de 14 anos, de forma que não se admite discussão em torno do caráter
constrangedor da ação criminosa, em atenção à interpretação restrita e literal do que
dispõe o tipo penal do artigo 217-A do Código Penal.
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A exceção de Romeu e Julieta, inspirada na obra de Shakespeare, encontra

amparo em alguns ordenamentos jurídicos, partindo da premissa de que não merece
repressão criminal a prática de atos sexuais entre pessoas com pouca diferença de
idade (de até 5 anos, por exemplo). A exceção fundamenta, assim, que a existência de
relacionamento amoroso ou o consentimento entre os praticantes do ato libidinoso
devam ser valorados para fins de tipificação. No direito brasileiro, escorado na
mencionada natureza absoluta da presunção de violência, não se acolhe a tese
defensiva em questão, consoante “úmula nº 593 do “TJ: “o crime de estupro de
vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor
de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato,
sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o
agente”.
Em relação ao crime de lavagem de dinheiro praticado na modalidade de ocultação,

discorra, fundamentadamente, sobre: 1 o conceito e a classificação desse crime na
referida modalidade, bem como sobre o início do seu prazo prescricional, de acordo
com o entendimento do STF; 2 a infração penal antecedente a esse crime, no que diz
respeito à tipicidade, à necessidade de condenação prévia e a eventual extinção da
punibilidade.
Lavagem de dinheiro é a conduta em que a pessoa oculta ou dissimula a

natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens,
direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal com o
intuito de parecer que se trata de dinheiro de origem lícita. A lavagem de dinheiro é
classificada como um crime derivado, acessório ou parasitário, considerando-se que se
trata de delito que pressupõe a ocorrência de uma infração penal antecedente, que
pode ser crime ou contravenção penal. Lavagem de dinheiro, na modalidade “ocultar”,
é crime permanente. Nesse caso, a execução do crime não se dá em um momento
definido e específico, mas se protrai ou alonga no tempo. Quem oculta e mantém
oculto algo prolonga a ação até que o fato se torne conhecido. Assim, o prazo
prescricional somente se inicia quando as autoridades tomam conhecimento da
conduta do agente.
A infração penal antecedente pode ser crime ou contravenção penal e não há

rol taxativo. Para que seja recebida a denúncia pelo crime de lavagem, deve haver, no
mínimo, indícios da prática da infração penal antecedente. Não se exige condenação
prévia pela infração penal antecedente para que seja iniciada a ação penal pelo delito
de lavagem de dinheiro. Por isso, o julgamento da infração penal antecedente e do
crime de lavagem não necessariamente deve ser feito pelo mesmo juízo. O § 1.º do art.
2.º da Lei de Lavagem estabelece que poderá haver o crime de lavagem ainda que
esteja extinta a punibilidade da infração penal antecedente. Apesar de não haver
previsão expressa na redação original da Lei, o STJ já tinha decidido que a extinção da
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punibilidade pela prescrição quanto aos crimes antecedentes não obstaculizava o

reconhecimento da tipicidade do delito de lavagem de dinheiro (Quinta Turma. HC
207.936-MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 27/3/2012).
(...) O crime de lavagem de bens, direitos ou valores, quando praticado na modalidade

típica de “ocultar”, é permanente, protraindo-se sua execução até que os objetos
materiais do branqueamento se tornem conhecidos, razão pela qual o início da
contagem do prazo prescricional tem por termo inicial o dia da cessação da
permanência, nos termos do art. 111, III, do Código Penal. 4. No caso concreto, quanto
ao quarto fato descrito na denúncia, a despeito da natureza permanente do crime,
foram detectadas movimentações financeiras relativas aos valores ocultados até 3 de
maio de 2006, o que afasta a alegação de prescrição ainda que a natureza do crime
fosse instantânea de efeitos permanentes. 5. Embora não estivesse em vigor a Lei n.º
9.613/1998 quando o crime antecedente (corrupção passiva) foi praticado, os atos de
lavagem ocorreram durante sua vigência, razão pela qual não há que falar em
retroatividade da lei penal em desfavor do réu. A Lei n.º 9.613/1998 aplica-se aos atos
de lavagem praticados durante sua vigência, ainda que o crime antecedente tenha
ocorrido antes de sua entrada em vigor. STF. 1.ª Turma. AP 863/SP, Rel. Ministro Edson
Fachin, julgado em 23/5/2017 (Info 866).
Ementa: Penal. Habeas corpus originário. Lavagem de Dinheiro proveniente de crime

contra a administração pública. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder. 1. A
jurisprudência do “upremo Tribunal Federal é pacífica, no sentido de que o “processo
e julgamento do crime de lavagem de dinheiro é regido pelo princípio da autonomia,
não se exigindo, para que a denúncia que imputa ao réu o delito de lavagem de
dinheiro seja considerada apta, prova concreta da ocorrência de uma das infrações
penais exaustivamente previstas nos incisos I a VIII do art. 1.º do referido diploma
legal, bastando a existência de elementos indiciários de que o capital lavado tenha
origem em algumas das condutas ali previstas” (HC 93.368, ‘el. Ministro Luiz Fux,
Primeira Turma). 2. Situação concreta em que o paciente — envolvido no escândalo
que ficou conhecido como “Propinoduto” — foi condenado pelo crime de lavagem de
dinheiro tendo por delitos antecedentes a prática de crime contra a administração
pública e a prática de crime de organização criminosa. Circunstância que não autoriza
o reconhecimento da atipicidade da conduta. 3. Ausência de ilegalidade flagrante ou
abuso de poder que autorize o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva ou
que impossibilite a execução provisória da pena. Precedentes. 4. Ordem denegada,
revogada a liminar. (HC 138092, Relator min. Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão:
Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 27/4/2018 PUBLIC 30/4/2018.)
Discorra sobre o crime de descaminho, abordando, de forma fundamentada, os

seguintes tópicos: 1 situação jurídica do funcionário público que facilita o descaminho;
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2 entendimento sumulado do STJ quanto à aplicabilidade do princípio da

insignificância; 3 aplicabilidade do princípio da insignificância na hipótese da reiteração
criminosa.
O funcionário público que viola dever funcional e facilita o descaminho

responde pelo art. 318, e não pelo crime de descaminho previsto no art. 334 do CP,
sendo uma exceção à teoria monista. Art. 318 – Facilitar, com infração de dever
funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena – reclusão, de 3
(três) a 8 (oito) anos, e multa. Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de
direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Em 20/11/2017, o STJ aprovou a Súmula n.º 599: o princípio da insignificância é

inaplicável aos crimes contra a administração pública. Assim, para o STJ, não se aplica
o princípio da insignificância aos crimes contra a administração pública, ainda que o
valor da lesão possa ser considerado ínfimo, pois os crimes contra a administração
pública têm como objetivo resguardar principalmente a moral administrativa,
extrapolando o aspecto patrimonial. No entanto, a exceção a esse entendimento é o
crime de descaminho. Nesse caso, a jurisprudência é pacífica em admitir a aplicação do
princípio da insignificância ao crime de descaminho, mesmo sendo crime contra a
administração pública. De acordo com o “TJ, “a insignificância nos crimes de
descaminho tem colorido próprio, diante das disposições trazidas na Lei n.º
10.522/2002”, o que não ocorre com outros delitos, como o peculato etc. (AgRg no
REsp 1.346.879/SC, Rel. min. Marco Aurélio Bellizze, julgado 26/11/2013).
A reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância nos

crimes de descaminho, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias
ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável. Assim, em regra, não
se aplica o princípio da insignificância para o agente que praticou descaminho se ficar
demonstrada a sua reiteração criminosa (criminoso habitual). A exceção ocorre quando
o julgador, ao analisar as peculiaridades do caso concreto, entende que a medida é
socialmente recomendável. (STJ. 3.ª Seção. EREsp 1.217.514-RS, Rel. min. Reynaldo
Soares da Fonseca, julgado 9/12/2015 (Info 575).)
Em resumo, os requisitos específicos para a aplicação do princípio da

insignificância aos crimes de descaminho são: a) o valor dos tributos não pagos deve
ser inferior a vinte mil reais, seguindo o mesmo critério dos crimes tributários
(entendimento atual tanto do STF como do STJ: conforme as Portarias n.os 75 e
132/2012 do MF); b) o agente não pode ser criminoso habitual. Assim, a reiterada
omissão no pagamento do tributo devido nas importações de mercadorias de
procedência estrangeira impede a incidência do princípio da insignificância em caso de
persecução penal por crime de descaminho (art. 334 do CP), ainda que o valor do
tributo suprimido não ultrapasse o limite previsto para o não ajuizamento de execuções
fiscais pela fazenda nacional. (STJ. 6.ª Turma. RHC 31.612-PB, Rel. min. Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 20/5/2014 (Info 541).)
31
Considere a seguinte situação hipotética: Geraldo, funcionário público, aproveitando-

se de seu acesso ao banco de dados do serviço público, inseriu dados falsos no sistema
da Previdência Social, com o intuito de que fossem concedidos benefícios
previdenciários indevidamente. Com referência a essa situação hipotética, responda
aos seguintes questionamentos. 1 Qual tipo penal foi praticado por Geraldo? Justifique
sua resposta, informando a classificação e o momento consumativo desse tipo penal. 2
Caso Geraldo estivesse associado a outras pessoas, seria possível a configuração de
organização criminosa nessa prática delituosa? Fundamente sua resposta.
De acordo como as disposições do Código Penal, Geraldo praticou o crime de

inserção de dados falsos em sistema de informações, também chamado por alguns
autores de peculato eletrônico (art. 313-A). Pelo princípio da especificidade, sua
conduta não caracteriza o crime de peculato (art. 312), falsidade ideológica (art. 299)
nem o de modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações (art.
313-B CP).
É crime próprio: praticado por funcionário contra a administração pública.

Consuma-se com a inserção dos dados (crime formal), não sendo imprescindível que o
agente obtenha a vantagem indevida ou cause dano à administração pública; se
ocorrer, é mero exaurimento do crime. Em tese, admite tentativa quando for
necessário mais de um comando ao banco de dados para atingir seu objetivo (delito
plurissubsistente).
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados

falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou
bancos de dados da administração pública com o fim de obter vantagem indevida para
si ou para outrem ou para causar dano: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e
multa.
A Lei n.º 12.850/2013 define o crime de organização criminosa e exige: a) o

número mínimo de quatro agentes; b) estruturalmente ordenada e caracterizada pela
divisão de tarefas, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza; c) prática de infrações penais cujas penas máximas sejam
superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
O crime previsto no art. 313-A, CP, preenche o requisito objetivo relativo à pena.
Lei n.º 12.850/2013 Art. 1. Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a
investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o
procedimento criminal a ser aplicado. § 1.º Considera-se organização criminosa a
associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada
pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou
indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais
32
cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter
transnacional. O candidato deve afirmar que é possível a configuração de organização
criminosa desde que o crime seja cometido por um grupo mínimo de quatro agentes,
atuando em estrutura ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, com o objetivo
de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza. No caso, ainda está
preenchido o requisito objetivo relativo à pena (pena máxima superior a quatro anos).
Caso algum dos requisitos não seja cumprido, a organização criminosa não restará
configurada.
Considerando as disposições da Lei n.º 11.343/2006, que trata do tráfico ilícito e do

uso indevido de substâncias entorpecentes, discorra, fundamentadamente, sobre os
seguintes aspectos, relativos às causas de aumento de pena previstas no art. 40 da
referida lei: 1 diferença entre transnacionalidade e interestadualidade; 2
admissibilidade da aplicação simultânea das causas de aumento de pena pela
transnacionalidade e pela interestadualidade; 3 necessidade de transposição de
fronteiras, à luz do entendimento sumulado do STJ.
Interestadualidade: a intenção do agente é comercializar a droga em mais de

um estado-membro da Federação (art. 40, inciso V, da Lei n.º 11.343/2006).
Transnacionalidade: o agente importa a droga com objetivo de vendê-la em
determinado estado da Federação, mas, para chegar até o seu destino, ele tem que
passar por outros Estados. (art. 40, inciso I da Lei n.º 11.343/2006). Art. 40. As penas
previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: I – a
natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do
fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; V – caracterizado o tráfico entre
Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal.
Só poderá incidir a interestadualidade se ficar demonstrado que a intenção do

agente era pulverizar a droga em mais de um estado-membro. Se o agente importa a
droga com objetivo de vendê-la em determinado estado da Federação, mas, para
chegar até o seu destino, ele tiver que passar por outros estados, incidirá, neste caso,
apenas a causa de aumento da transnacionalidade (art. 40, I), não devendo ser
aplicada a majorante da interestadualidade (art. 40, V) se a intenção do agente não
era a comercializar o entorpecente em mais de um estado da Federação.
As causas especiais de aumento da pena relativas à transnacionalidade e à

interestadualidade do delito, previstas, respectivamente, nos incisos I e V do art. 40 da
Lei de Drogas, até podem ser aplicadas simultaneamente, desde que demonstrada que
a intenção do acusado que importou a substância era pulverizar a droga em mais de
um estado do território nacional. Se isso não ficar provado, incide apenas a
transnacionalidade.
33
Assim, é inadmissível a aplicação simultânea das causas de aumento da

transnacionalidade (art. 40, I) e da interestadualidade (art. 40, V) quando não ficar
comprovada a intenção do importador da droga de difundi-la em mais de um estado-
membro.
O fato de o agente, por motivos de ordem geográfica, ter que passar por mais
de um estado para chegar ao seu destino final não é suficiente para caracterizar a
interestadualidade. STJ. 6.ª Turma. HC 214.942-MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 16/6/2016 (Info 586). 3 Súmula n.º 587 STJ: Para a incidência da majorante
prevista no art. 40, V, da Lei n.º 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de
fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da
intenção de realizar o tráfico interestadual.
A respeito dos crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de

contribuição previdenciária, discorra, fundamentadamente, sobre os seguintes
aspectos: 1 semelhanças e diferenças entre esses dois tipos penais; 2 possibilidade de
aplicação da Súmula Vinculante n.º 24 do STF, que se refere ao lançamento definitivo
do tributo.
Apropriação indébita previdenciária é crime contra o patrimônio, e a sonegação

de contribuição previdenciária é crime contra a administração pública. Ambos são
crimes tributários materiais e omissivos, bastando o dolo genérico (intenção de
concretizar a evasão tributária). Na apropriação: deixa de repassar à previdência social
os valores descontados dos empregados. Na sonegação: suprime ou reduz as
contribuições previdenciárias omitindo informações.
Assim, no caso de crimes tributários, enquanto a dívida estiver sendo

impugnada administrativamente, não terá havido constituição definitiva do crédito
tributário, não sendo permitido o ajuizamento de ação penal, até mesmo porque não
se sabe se esse crédito vai ser mantido pelo fisco, sendo temerário ajuizar ação penal
por conta de um crédito que ainda não está definitivamente constituído na esfera
administrativa.
Apropriação indébita previdenciária Art. 168-A. Deixar de repassar à

previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e
forma legal ou convencional: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e
multa. § 1.º Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I – recolher, no prazo
legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que
tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou
arrecadada do público II – recolher contribuições devidas à previdência social
que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de
produtos ou à prestação de serviços; III – pagar benefício devido a segurado,
quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa
pela previdência social. Sonegação de contribuição previdenciária (Incluído pela
34
Lei n.º 9.983/2000) Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social

previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Incluído
pela Lei n.º 9.983/2000) I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de
documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados
empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a
este equiparado que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei n.º 9.983/2000) II –
deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa
as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo
tomador de serviços; III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros
auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de
contribuições sociais previdenciárias: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco)
anos, e multa. (Incluído pela Lei n.º 9.983/2000) 2 Para a caracterização de
crime tributário, é indispensável que tenha havido a constituição definitiva do
crédito tributário.
Súmula Vinculante nº. 24 do STF: “Não se tipifica crime material contra a ordem
tributária, previsto no art.1.º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/90, antes do lançamento
definitivo do tributo.”
O crime de apropriação indébita previdenciária exige apenas a demonstração do dolo

genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi
habendi (a intenção de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de
apropriação indébita previdenciária, o elemento subjetivo animador da conduta típica
do crime de sonegação de contribuição previdenciária é o dolo genérico, consistente
na intenção de concretizar a evasão tributária (AP 516, Plenário, Relator o Ministro
Ayres Britto, DJe de 20/9/2011). HC 113.418/PB, DJe 17/10/2013)
m crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária,

este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua
comprovação prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização,
a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no
prazo legal, dos valores devidos. (AgRg no REsp 1.477.691/DF, DJe 28/10/2016)
Nesse sentido: (...) Enquanto houver processo administrativo questionando a

existência, o valor ou a exigibilidade de tributos e contribuição previdenciária, atípicas
são as condutas previstas no artigo 2.º, inciso I, da Lei n.º 8.137/1990 e no artigo 168-A
do Código Penal, que têm, como elemento normativo do tipo, a existência do crédito
tributário e da contribuição devida a ser repassada. 3. Não importa violação à
independência das esferas administrativa e judiciária o aguardo de decisum
administrativo, no qual se constitui o lançamento definitivo dos créditos. (...) (STJ. HC
163.603/SC, julgado em 20/08/2013)
Nos termos dos precedentes da Corte, os crimes de apropriação indébita

previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária são delitos materiais,
exigindo, portanto, a constituição definitiva do débito tributário perante o âmbito
administrativo para configurar conduta típica. (STJ. RHC 44.669/RS, DJe 18/04/2016).
35
Apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária.

Condenação. 3. Reconhecimento da prescrição. Impossibilidade. Necessidade de
esgotamento da via administrativa para deflagração da ação penal e início da
contagem do prazo prescricional. Não ocorrência da alegada prescrição. 4. Aplicação
do princípio da insignificância. Impossibilidade. Elevado grau de reprovabilidade da
conduta. Precedentes. 5. Dosimetria da pena. Reprimenda aplicada de forma
proporcional e suficientemente fundamentada. 6. Agravo regimental a que s e nega
provimento. (STF. RHC 132706 AgR/SP, DJe 01/08/2016)
DELEGADO DE POLÍCIA - POLÍCIA FEDERAL - 2012 - CESPE
Discorra sobre a classificação do crime de roubo em próprio e impróprio e sobre a

possibilidade da modalidade tentada em cada um deles.
O roubo próprio encontra previsão legal no art. 157, caput, do Código Penal,
enquanto que o roubo impróprio está fundamentado no art. 157, §1º, também do
Código Penal. á classificação em “próprio” ou “impróprio” refere-se ao momento do
emprego do meio de execução.
No roubo próprio, a grave ameaça ou violência é empregada antes ou durante a

subtração da coisa. Já no roubo impróprio, a grave ameaça ou violência à pessoa é
utilizada em momento posterior à subtração. Além disso, no roubo próprio, a grave
ameaça ou violência à pessoa é utilizada com o objetivo de subtrair o bem. De outro
lado, no roubo impróprio, o meio de execução é utilizado para assegurar a impunidade
do crime ou a detenção da coisa.
Frise-se que o roubo próprio pode ser praticado mediante grave ameaça,
violência à pessoa – chamada violência própria – ou depois de haver reduzido a vítima
à impossibilidade de resistência – o que se denomina de violência imprópria. Já o roubo
impróprio não admite violência imprópria, ante a ausência de previsão legal.
Em relação ao roubo próprio, é plenamente admissível a tentativa, uma vez que

se trata de crime plurissubsistente. No que concerne ao roubo impróprio, a doutrina
majoritária entende não ser possível a tentativa, assim como o STJ, que já decidiu que o
crime previsto no art. 157, §1º, do CP consuma-se no momento em que, após o agente
tornar-se possuidor da coisa, a violência é empregada, não se admitindo, pois, a
tentativa.
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 157, §§ 1º E 2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ROUBO
IMPRÓPRIO MAJORADO. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA. O crime previsto no art. 157, §
1º, do Código Penal consuma-se no momento em que, após o agente tornar-se
possuidor da coisa, a violência é empregada, não se admitindo, pois, a tentativa
36
(Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte). Recurso provido para restabelecer a r.

sentença condenatória que reconheceu a ocorrência do crime de roubo na forma
consumada.REsp 1.025.162, rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 11/09/2008.
Discorra sobre a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica pela

prática de crime previsto em lei.
A CRFB admitiu a responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes contra a

ordem econômica e financeira e contra a economia popular, conforme art. 173, §1º,
bem como em relação aos crimes contra o meio ambiente, de acordo com o art. 225,
§3º. Deste modo, os mandamentos constitucionais autorizam o legislador ordinário a
cominar penas compatíveis com a natureza da pessoa jurídica, independentemente da
responsabilidade individual de seus dirigentes.
Em relação aos crimes contra a economia popular e a ordem econômica e

financeira, ainda não há lei definidora de crimes que podem ser praticados pela pessoa
jurídica.Todavia, no que concerne aos crimes ambientais, foi editada a Lei nº 9.605/98,
que, em seu art. 3º, parágrafo único, dispõe expressamente sobre a responsabilização
penal da pessoa jurídica, situação amplamente admitido pelos tribunais superiores.
Ademais, deve-se sublinhar que os tribunais superiores vêm afastando a teoria

da dupla imputação, ou seja, admitindo a responsabilização penal da pessoa jurídica
mesmo nos casos de absolvição das pessoas físicas responsáveis pela prática criminosa
ou independentemente da responsabilização concomitante da pessoa física que agia
em seu nome.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PENAL. CRIME AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE

PENAL DA PESSOA JURÍDICA. CONDICIONAMENTO DA AÇÃO PENAL À IDENTIFICAÇÃO E
À PERSECUÇÃO CONCOMITANTE DA PESSOA FÍSICA QUE NÃO ENCONTRA AMPARO NA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. O art. 225, § 3º, da Constituição Federal não
condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à
simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da
empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação. 2. As
organizações corporativas complexas da atualidade se caracterizam pela
descentralização e distribuição de atribuições e responsabilidades, sendo inerentes, a
esta realidade, as dificuldades para imputar o fato ilícito a uma pessoa concreta. 3.
Condicionar a aplicação do art. 225, §3º, da Carta Política a uma concreta imputação
também a pessoa física implica indevida restrição da norma constitucional, expressa a
intenção do constituinte originário não apenas de ampliar o alcance das sanções
penais, mas também de evitar a impunidade pelos crimes ambientais frente às
imensas dificuldades de individualização dos responsáveis internamente às
37
corporações, além de reforçar a tutela do bem jurídico ambiental. 4. A identificação

dos setores e agentes internos da empresa determinantes da produção do fato ilícito
tem relevância e deve ser buscada no caso concreto como forma de esclarecer se
esses indivíduos ou órgãos atuaram ou deliberaram no exercício regular de suas
atribuições internas à sociedade, e ainda para verificar se a atuação se deu no
interesse ou em benefício da entidade coletiva. Tal esclarecimento, relevante para fins
de imputar determinado delito à pessoa jurídica, não se confunde, todavia, com
subordinar a responsabilização da pessoa jurídica à responsabilização conjunta e
cumulativa das pessoas físicas envolvidas. Em não raras oportunidades, as
responsabilidades internas pelo fato estarão diluídas ou parcializadas de tal modo que
não permitirão a imputação de responsabilidade penal individual. 5. Recurso
Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido.
RE 548181, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)
Estabeleça a diferença entre culpa consciente e culpa inconsciente, exemplificando

cada uma das espécies.
O crime culposo, que encontra previsão no art. 18, II, do Código Penal, revela-se
em uma conduta voluntária, que resulta em um evento ilícito não querido ou não
aceito pelo agente, mas que lhe era previsível ou excepcionalmente previsto e que
poderia ser evitado se empregasse a cautela esperada.
Na culpa consciente, também chamada “com previsão” ou “ex lascivia”, o

agente prevê o resultado, mas espera que ele não ocorra, acreditando que pode evitá-
lo com a sua habilidade. Como exemplo clássico, a doutrina aponta o caçador que,
avistando um companheiro próximo do animal que deseja abater, confia em sua
condição de perito atirador para não atingi-lo quando disparar, causando, ao final,
lesões ou morte da vítima ao atirar.
De outro lado, na culpa inconsciente, sem previsão ou exignorantia, o agente

não prevê o resultado que, todavia, era previsível, ou seja, naquela situação, qualquer
outra pessoa, poderia prever a ocorrência daquele resultado. Como exemplo clássico, a
doutrina aponta o indivíduo que atinge involuntariamente a pessoa que passava pela
rua porque atirou um objeto pela janela, acreditando que ninguém passaria naquele
horário.
38
Flávio tomou conhecimento da convocação feita nas redes sociais para manifestação
popular nas ruas de sua cidade e, com o único intuito de depredar patrimônio público
e agredir policiais, pesquisou na Internet o modo de confecção de um coquetel
molotov. Após ter anotado o material necessário para a fabricação do explosivo,
dirigiu-se a uma loja, onde comprou os produtos, voltou para casa e confeccionou o
artefato. Munido do explosivo e de pedaços de pau e pedras, Flávio compareceu à
manifestação e, aproveitando-se do aglomerado de pessoas, lançou o coquetel contra
policiais, que foram atingidos, e, ainda, depredou vários monumentos públicos.Com
base nessa situação hipotética, discorra sobre o iter criminis, especificando, sem
necessidade de adequação típica, as fases pelas quais passa o delito em questão e
estabelecendo a diferença entre elas.
No momento em que Flávio decide pela prática da infração típica, este se

encontra na fase interna denominada cogitação. Esta repousa na mente do agente,
sendo interna, formando-se a ideia de enveredar pelo cometimento do crime, não
sendo, pois, punível, pois ainda inexiste crime.
Quando Flávio pesquisa na internet acerca do modo de confecção do coquetel

molotov, anota o material necessário, dirige-se a uma loja para comprar os produtos,
volta para casa e confecciona o artefato e comparece à manifestação, ele se encontra
na fase externa chamada de preparaçãoou atos preparatórios. Nesta fase, o agente
pratica atos indispensáveis à prática delituosa, criando condições prévias para a
realização de seu plano delituoso.
Todavia, não há início do cometimento do crime propriamente dito. Trata-se,

em regra, de fase impunível, por esse motivo. Eventualmente, punem-se atos
preparatórios nas hipóteses em que a lei optou por criminalizá-los como crimes
autônomos, a exemplo do que se dá na associação criminosa, no art. 288 do Código
Penal.
Já no momento em que Flávio lança o coquetel contra policiais, este inicia a fase
externa denominada execuçãoou atos executórios. Nesta fase, há efetivamente o início
da realização do núcleo do tipo, o que torna o fato punível, quando temos, pelo menos,
crime tentado.
Finalmente, há a consumação, fase externa também denominada de crime

consumado ou crime pleno(conforme entendimento do STJ), que ocorre quando Flávio
atinge os policiais e depreda os monumentos públicos, ou seja, atingindo os resultados
naturalísticos inicialmente almejados, concretizando integralmente a conduta típica.
O réu denunciado por crime na forma consumada pode ser condenado em sua forma
tentada, mesmo que não tenha havido aditamento à denúncia. Inicialmente, vale
ressaltar que a tentativa não é uma figura autônoma, pois a vontade contrária ao
39
direito existente na tentativa é igual à do delito consumado. Também segundo a

doutrina, o delito pleno e a tentativa não são duas diferentes modalidades de delito,
mas somente uma diferente manifestação de um único delito. Como o réu não se
defende da capitulação da denúncia, mas do fato descrito na exordial acusatória, não
há a nulidade por ofensa ao art. 384 do CPP, quando o magistrado limita-se a dar
definição jurídica diversa (crime tentado) da que constou na denúncia (crime
consumado), inclusive aplicando pena menos grave. HC 297.551-MG, Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, julgado em 5/3/2015, DJe 12/3/2015.
Estabeleça a diferença entre crime continuado e reiteração criminosa.
O crime continuado encontra previsão no art. 71 do Código Penal. Também

chamado de continuidade delitiva, trata-se de ficção jurídica, modalidade de concurso
de crimes que se dá quando o sujeito ativo, por meio de duas ou mais condutas,
comete dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, local,
modo de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes serem havidos como
continuação do primeiro.
Não se confunde, pois, com a reiteração criminosa ou habitualidade criminosa,

que se dá quando há pluralidade de delitos, ainda que da mesma espécie, ausentes as
similitudes ou, caso estas estejam presentes, não são bastantes a indicar a
continuidade delitiva. Nessa hipótese, o agente faz do crime um meio de vida.
Firmou-se a jurisprudência do STF no sentido da descaracterização do crime

continuado quando, independentemente da homogeneidade das circunstâncias
objetivas, a natureza dos fatos e os antecedentes do agente identificam reiteração
criminosa indicadora de delinquência habitual ou profissional.
Recurso ordinário em habeas corpus. Delitos de roubo. Unificação das penas sob a
alegação de continuidade delitiva. Não-ocorrência das condições objetivas e
subjetivas. Impossibilidade de revolvimento do conjunto probatório para esse fim.
Recurso desprovido. Precedentes. 1. Para configurar o crime continuado, na linha
adotada pelo Direito Penal brasileiro, é imperioso que o agente: a) pratique mais de
uma ação ou omissão; b) que as referidas ações ou omissões sejam previstas como
crime; c) que os crimes sejam da mesma espécie; d) que as condições do crime
(tempo, lugar, modo de execução e outras similares) indiquem que as ações ou
omissões subseqüentes efetivamente constituem o prosseguimento da primeira. 2. É
assente na doutrina e na jurisprudência que não basta que haja similitude entre as
condições objetivas (tempo, lugar, modo de execução e outras similares). É necessário
que entre essas condições haja uma ligação, um liame, de tal modo a evidenciar-se, de
40
plano, terem sido os crimes subseqüentes continuação do primeiro. 3. O

entendimento desta Corte é no sentido de que a reiteração criminosa indicadora de
delinqüência habitual ou profissional é suficiente para descaracterizar o crime
continuado. 4. Incensurável o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, ora
questionado, pois não se constata, de plano, ocorrerem as circunstâncias
configuradoras da continuidade delitiva, não sendo possível o revolvimento do
conjunto probatório para esse fim. 5. Recurso desprovido.
(RHC 93144, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em
18/03/2008, DJe-083 DIVULG 08-05-2008 PUBLIC 09-05-2008 EMENT VOL-02318-02
PP-00384 RTJ VOL-00209-01 PP-00258).
Discorra sobre os elementos do fato típico culposo a partir da seguinte proposição: a

culpa é a imprevisão do previsível.
Faz-se referência a dois elementos do crime culposo: previsibilidade objetiva e

ausência de previsão.
Pela previsibilidade objetiva, para que se caracterize o crime culposo, deve-se

avaliar, no caso concreto, a possibilidade de uma pessoa comum (homem médio)
antever o resultado. Leva-se em conta, pois, o fato concreto e um elemento padrão, e
não o próprio agente. A análise é objetiva.
A ausência de previsão, por sua vez, surge quando o agente não prevê o
resultado objetivamente previsível, não enxergando aquilo que o homem médio
conseguiria ver. Deve-se ressaltar, todavia, que, excepcionalmente, quando o agente
prevê o resultado, pode haver a chamada culpa consciente.
Além destes dois elementos, compõem o tipo culposo: a) conduta voluntária, ou

seja, a vontade do agente limita-se à prática de uma conduta perigosa por ele aceita e
desejada; b) violação do dever objetivo de cuidado, ou seja, o agente desrespeita o
comportamento imposto pelo ordenamento jurídico a todas as pessoas, agindo por
meio da imprudência (ação sem observância das cautelas necessárias), negligência
(omissão de cuidado exigido pelas circunstâncias) ou imperícia (quando não possui
conhecimentos práticos ou teóricos para exercer arte, profissão ou ofício a contento);
c) resultado naturalístico involuntário, ou seja, o resultado obtido deve ser involuntário,
salvo na culpa imprópria; d) nexo causal, ou seja, o liame entre conduta perigosa e o
resultado involuntário; e e) tipicidade, ou seja, deve haver previsão expressa da
modalidade culposa no tipo penal.
41
Conceitue imputabilidade penal e indique as causas de sua exclusão.
A imputabilidade, apesar de não possuir uma conceituação legal, pode ser

compreendida como a capacidade mental inerente ao ser humano de, ao tempo da
ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com
esse entendimento. Desse modo, compõe-se de um elemento intelectivo – perfeita
saúde mental – e de um elemento volitivo – domínio da vontade por parte do agente.
No Brasil, adotou-se um critério cronológico, pelo qual se presume imputável todo
aquele que possuir dezoito anos.
Nesse diapasão, são causas de exclusão da imputabilidade, previstas em nosso

ordenamento jurídico: a) menoridade (art. 27 do CP); b) doença mental (art. 26, caput,
do CP); c) desenvolvimento mental incompleto (arts. 26, caput; e 27, ambosdo CP); d)
desenvolvimento mental retardado (art. 26, caput,do CP) e embriaguez completa
proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, §1º, do CP).
Importante compreender que, no caso da menoridade, adotou-se um sistema

biológico, em que a inimputabilidade é presumida. No que concerne à embriaguez
completa decorrente de caso fortuito ou força maior, adotou-se o sistema psicológico,
bastando a demonstração de que o sujeito não entendia o caráter ilícito do fato ou não
podia determinar-se de acordo com esse entendimento, independentemente de doença
mental. A adoção destes dois sistemas se dá de forma excepcional, sendo regra, em
nosso ordenamento, a adoção do modelo biopsicológico.
Nas demais hipóteses, como dito, adotou-se o sistema biopsicológico, regra em

nosso sistema. Assim, deve-se demonstrar a existência de um problema mental e que,
em decorrência disso, o sujeito não entendia o caráter ilícito do fato ou não podia
determinar-se de acordo com esse entendimento.
De acordo com o artigo 89 da Lei de Licitações, é crime dispensar ou inexigir licitação

fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes
à dispensa ou à inexigibilidade. Para a caracterização dess e crime, é necessária a
comprovação do dolo de causar dano à administração pública e do efetivo prejuízo ao
erário? Justifique sua resposta com base no entendimento do STJ sobre a matéria.
O tipo penal descrito no art. 89 da Lei nº 8.666/93 busca proteger uma série de
bens jurídicos além do patrimônio público, tais como a moralidade administrativa, a
legalidade, a impessoalidade e o respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao
procedimento formal previsto em lei.
42
De acordo com o entendimento do STJ, ocorrerá a configuração do delito

previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 se houver comprovação de que existiu resultado
danoso, isto é, dano ao erário com a conduta do agente.
Por sua vez, o STF entende que o tipo penal do art. 89 da Lei n. 8.666/93, além
da vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio
procedimento licitatório, demanda a intenção de produzir um prejuízo aos cofres
públicos por meio do afastamento indevido da licitação.
AÇÃO PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSELHEIRA DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL.

FESTA DE CARNAVAL. FRACIONAMENTO ILEGAL DE SERVIÇOS PARA AFASTAR A
OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA Lei N. 8.666/1993. ORDENAÇÃO E
EFETUAÇÃO DE DESPESA EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. PAGAMENTO
REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE ANTES DA ENTREGA DO SERVIÇO PELO
PARTICULAR CONTRATADO. ARTIGO 1º, INCISO V, DO DECRETO-LEI N. 201/1967 C/C
OS ARTIGOS 62 E 63 DA LEI N. 4.320/1964. AUSÊNCIA DE FATOS TÍPICOS. ELEMENTO
SUBJETIVO. INSUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO
DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DA CARACTERIZAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. – Os
crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante,
no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n.
201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular)
exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao
erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do
Supremo Tribunal Federal. – Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e
o dano ao erário. Ação penal improcedente. AÇÃO PENAL Nº 480 – MG. STJ
Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Atualmente, deputado federal. Dispensa ou

inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei (Art. 89, da Lei
nº 8.666/93). Ausência do elemento subjetivo do tipo. Pedido julgado improcedente,
com a absolvição do réu com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal.
(...)2. Não restou demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida a superar a
necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necess ário dolo
simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de
prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres
públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 3. O simples fato de aparecer
o denunciado, nominalmente, como responsável pelo convênio, sem demonstração de
sua ciência de que serviços outros complementares tenham sido contratados sem a
devida observância do procedimento licitatório adequado, não conduz
automaticamente à tipificação do ilícito que lhe é imputado, hipótese em que se
estaria adentrando no campo da responsabilidade objetiva. 4. Ação penal julgada
improcedente. AP 527/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em
16/12/2010, DJe 04/04/2011.
43
DELEGADO DE POLÍCIA - PCRJ - 2012 - FUNCAB
Fale sobre a ação penal na Lei Maria da Penha. Quem pode ser sujeito passivo? O Gay
pode figurar no pólo passivo? O transexual? A empregada doméstica? E se for um casal
de gays homens ou mulheres, a quem a lei defende?
A Lei nº 11.340/06 – Lei Maria da Penha -, conforme se observa do disposto no

seu art. 5º, destina-se aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher,
destacando-se que a agressão (física, psicológica, etc) deve estar calcada no gênero, ou
seja, pressupondo tratamento discriminatório. Nesse espírito, o que a norma pretende
é proteger a mulher em situação de vulnerabilidade/fragilidade.
Diante desse cenário normativo, entende-se que somente a mulher pode ser
sujeito passivo dos crimes alcançados pela Lei Maria da Penha. A Jurisprudência, nesse
ponto, abarca a violência entre casal, entre primos, entre irmãos, entre pais e filhas,
entre genros/noras e sogras, mas desde que a vítima seja mulher.
Por outro lado, diante da ausência de restrição legal, e frente à notoriedade de

que a violência de gênero não é praticada somente por integrantes do sexo masculino,
as mulheres também podem ser autoras/coautoras e partícipes de crimes praticados
no âmbito doméstico e familiar contra a mulher. Na prática, observam-se casos de
mães contra filhas, de filhas contra mães, entre primas, entre tias e sobrinhas, etc.
A partir dessas premissas, e a despeito de pensamentos diversos – que buscam

no princípio da isonomia fundamento para que a Lei alcance a violência praticada
contra homens, homossexuais ou não -, predomina o entendimento de que o homem
“gay” não é tutelado pela Lei nº 11.340/06. Note-se que o art. 5º, parágrafo único, da
Lei Maria da Penha, evidencia que a orientação sexual das pessoas envolvidas na
relação íntima de afeto não impede a caracterização de violência doméstica, motivo
pelo qual a figura da mulher homossexual não escapa da incidência da norma
protetiva.
A interpretação do parágrafo único deve ser topográfica, a indicar que, em

atenção à regra do caput que descreve a mulher como vítima, apenas as relações
homossexuais entre mulheres estão contidas no âmbito de proteção da norma.
Em relação à empregada doméstica, o art. 5º, I, da Lei nº 11.340/06, deixa clara

a possibilidade de sua incidência ao estipular que a violência será considerada
doméstica quando praticada no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o
espaço de convívio entre pessoas, ainda que não tenham vínculo de parentesco. Sendo
assim, tendo em vista que a empregada convive com as pessoas da casa onde trabalha,
não há dúvida de que pode ser objeto de agressões escoradas no gênero.
Quanto ao homem transexual, muito embora haja polêmica, identificam-se

decisões que, considerando que após procedimento cirúrgico aquele assume a condição
física e social de mulher, também merecerá a incidência de tutela da Lei Maria da
Penha. Em que pese ter nascido homem, desprendeu-se completamente deste gênero.
44
Finalmente, ressalte-se que há quem sustente que a Lei Maria da Penha possa
ser aplicada em violências praticadas contra homens, desde que configurada
circunstância de vulnerabilidade, o que, entretanto, não encontra respaldo legal,
extrapolando a finalidade da norma.
Por fim, é crime a conduta do autor da violência que descumprir as medidas

protetivas de urgência impostas pelo juiz (a Lei nº 13.641/18 inseriu o art. 24-A da Lei
nº 11.340/06).
Hipótese: Roubo de carro forte no pátio do aeroporto internacional do Rio de Janeiro.

De quem é a atribuição? Sua, como Delegado da Polícia Civil, ou da Polícia Federal?
A atribuição para apurar crime praticado em aeroporto é, em regra, da Polícia

Civil, desde que não haja qualquer norma que desloque a competência para o
julgamento do fato para a Justiça Federal.
Tratando-se de crime de roubo de carro forte praticado no pátio do aeroporto,

não há dúvidas de que a competência para o julgamento do fato é da Justiça Estadual
e, consequentemente, a atribuição para apurar, com fulcro no art. 144 da CRFB, é da
Polícia Civil.
O STJ e o STF já tiveram a oportunidade de se manifestar sobre casos análogos,

tendo assentado a tese de que o só fato de o local estar sujeito à fiscalização da Polícia
Federal (aeroportos internacionais) não atrai a norma do art. 109, IV, da CRFB, aos
crimes praticados naquele espaço. Registre-se que se o crime tivesse ocorrido no
interior de aeronave, a conclusão deveria ser diversa, na medida em que o art. 109, IX,
da CRFB, estabelece a competência federal para os crimes praticados a bordo de
aeronaves.
Hipótese: Caminhoneiro, bêbado, em alta velocidade atinge viatura da PF na BR101,

havendo morte dos agentes da PF. Os fatos e envolvidos são levados para a sua
Delegacia. Levando em consideração tais fatos, de quem é a atribuição? Sua (delegado
da polícia civil) ou da Polícia Federal?
Levando em consideração que os agentes da Polícia Federal foram vitimados

quando estavam no exercício de suas funções, o interesse da União na apuração do
delito é evidente, atraindo a incidência do art. 109, IV, da CRFB. Esta disposição
45
normativa expressa ser da Justiça Federal a competência para julgar as infrações

penais praticadas em detrimento de bens, serviços e interesses da União.
Logo, sendo da competência da Justiça Federal, ou seja, sendo um crime de

natureza federal, a atribuição para lavrar o auto de prisão em flagrante ou instaurar o
inquérito policial é da Polícia Federal, consoante os termos do art. 144 da CRFB.
A título de complemento, interessante registrar que, havendo indícios de que o

sujeito tenha praticado a conduta de forma dolosa (ainda que na modalidade
“eventual”), o fato dará ensejo à rara figura do Júri Federal, o qual ocorre, também,
quando o crime doloso contra a vida for praticado por funcionário público federal em
razão ou no exercício de suas funções.
Diferencie reincidência de maus antecedentes. O que é reincidência? O que o STF

entende por “maus antecedentes”? Existem bons antecedentes? á existência de
outros inquéritos envolvendo uma mesma pessoa seria hipótese de maus
antecedentes?
O conceito de reincidência está diretamente atrelado ao de maus antecedentes.

Ocorre que, enquanto a reincidência tem seu conceito explicitado pelo Código Penal, a
noção de antecedentes não vem delimitada pela legislação, demandando construção
pela via da interpretação.
Reincidência, que é considerada circunstância agravante (art. 61, I, do CP), é o

fenômeno que ocorre quando o agente comete novo crime, depois de transitar em
julgado a sentença que, no Brasil ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime
anterior, nos termos do art. 63 do CP. Os efeitos da sentença anterior desaparecem se,
entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, tiver
decorrido período de tempo superior a cinco anos, computado o período de prova da
suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação, conforme o art. 64,
I, do CP. Ademais, condenações por crimes militares próprios ou políticos não implicam
reincidência, como se depreende do art. 64, II, do CP.
Já os antecedentes, que integram os elementos que são levados em conta na

primeira fase de aplicação da pena (art. 59 do CP), não possuem delimitação legal. A
doutrina costuma dizer que antecedentes são todos os fatos que envolvem o histórico
criminal do sujeito, sejam bons ou ruins, sendo constatados por meio da conhecida
“folha de antecedentes”. Tradicionalmente, entendia-se que inquéritos policiais e ações
penais narradas na folha de antecedentes caracterizariam maus antecedentes, ainda
que em andamento.
O STF, entretanto, tem compreendido que maus antecedentes seriam somente

aquelas condenações criminais transitadas em julgado que não possuem o condão de
46
configurar a reincidência: prática de crime após o decurso do prazo de 5 anos depois da

extinção da pena aplicada pelo crime anterior; prática de crime militar próprio ou
político; crime praticado antes da condenação definitiva por outra infração penal.
Merece registro que, no ano de 2015, o STF restringiu ainda mais as hipóteses
de maus antecedentes, porquanto decidiu que se o crime for praticado após o período
depurador da reincidência (5 anos após a extinção da pena), o fato não poderá ser
valorado como mau antecedente pelo magistrado sentenciante.
Note-se que o STF acolheu o entendimento que já vinha consubstanciado na

Súmula nº 444 do STJ, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos policiais e
ações penais em curso para agravar a pena-base. Resta evidenciado que a existência
de inquéritos policiais instaurados não caracterizam maus antecedentes, tampouco
ações penais em andamento.
Considerando que os antecedentes do sujeito são todos os fatos passados que

envolvem a história criminal do sujeito, conclui-se que bons antecedentes, na realidade,
traduzem-se na ausência de maus antecedentes.
DELEGADO DE POLÍCIA - PCMG - 2014 - FUMARC
Quatro indivíduos se unem para praticar crime de tráfico de drogas, encaminhando

maconha de São Paulo para Minas. Eles são presos através de investigação conduzida
pela Polícia Civil mineira, mas antes de transpor a droga de São Paulo para Minas. Qual
o crime praticado pelos traficantes? É tráfico interestadual, mesmo que não tenha
extravasado o território paulista? Há associação para o tráfico?
Nos casos em que duas pessoas ou mais se associam com a finalidade de

praticar crimes de tráfico e outros relacionados a drogas, reiteradamente ou não,
incorrem no delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06.
Da narrativa, extrai-se que os quatro sujeitos não conseguiram praticar o crime

de tráfico de drogas propriamente dito, o que ensejaria a incidência, também, do art.
33 da Lei de Drogas. Cumpre salientar que, embora não tenham incorrido no artigo 33,
a prática do crime previsto no artigo 35 está perfectibilizada, porquanto sua
consumação independe da concretização dos objetivos da associação.
Conforme apontado pela doutrina, o crime de associação para o tráfico é

classificado, no que tange ao resultado, como crime formal, na medida em que
dispensa a prática do delito visado pelos integrantes da associação para sua
consumação. Nesse ponto, cumpre ressaltar que a causa de aumento de pena prevista
no art. 40, V, atinente aos casos em que a traficância ocorra entre Estados, é aplicável
ao crime do art. 35, de forma que resta evidenciado que a droga não precisa ter
atravessado o Estado para a incidência da majorante, sendo suficiente a demonstração
de que se intentava praticar tráfico interestadual.
47
A questão não explicita, mas na hipótese em que os sujeitos fossem detidos na

posse de droga, estariam praticando, também, o crime previsto no art. 33 e, nos
termos do art. 40, V, teriam a pena aumentada, nos termos destacados no parágrafo
acima, ou seja, prescindindo da efetiva transposição do território estadual.
Note-se que a Jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a causa de

aumento referente ao tráfico entre Estados incide, ainda que não haja a transposição
da fronteira, bastando que se demonstre a intenção do agente em relação ao caráter
interestadual da traficância.
Uma pessoa, reincidente em vários crimes, comete um homicídio. Após executar a

vítima, ele vai ao destacamento local da Polícia Militar e se apresenta. Os militares
levam o indivíduo à sua presença, preso em flagrante delito, juntamente com as
testemunhas. Como Delegado de Polícia, qual seria sua atuação no caso? Lavraria o
flagrante?
O presente caso configura a chamada apresentação espontânea que, segundo a

doutrina e a Jurisprudência, afastam a possibilidade de autuação em flagrante.
O posicionamento doutrinário e jurisprudencial está fundamentado no art. 304

do CPP, que, regulando o procedimento da lavratura do auto de prisão em flagrante,
inicia com a expressão “apresentado o preso à autoridade competente”. ássim,
depreende-se que a prisão em flagrante pressupõe que o preso seja apresentado, não
abarcando a hipótese em que se apresenta espontaneamente. A autuação em
flagrante se afigura desautorizada, capaz de ensejar a responsabilidade do Delegado
de Polícia a título de abuso de autoridade, com fulcro na Lei nº 4.898/65.
Entretanto, e na linha da tranquila posição dos Tribunais, nada impede que,

com a formalização da ocorrência policial, a autoridade policial represente –
notadamente com vistas na múltipla reincidência do autor do homicídio – pela prisão
preventiva. Com isso, o sujeito, embora não seja preso em razão do estado de
flagrante, poderá ser preso preventivamente, sendo evidente que o caso se mostra
como próprio para o cabimento desta medida (reincidência e probabilidade de que
prossiga praticando delitos, atraindo o fundamento da manutenção da ordem pública
– art. 312 do CPP).
DELEGADO DE POLÍCIA - PCSC - 2014 - ACAFE
Crimes Hediondos- Qual o sistema adotado pela lei para definição dos crimes
hediondos?
48
A legislação brasileira adotou o sistema enunciativo de definição dos crimes

hediondos, pois a Lei nº 8.072/90 arrolou taxativamente os delitos que detêm tal
natureza. Este sistema é alvo de críticas, porquanto coloca ao completo alvitre do
legislador a titulação de hediondo, deixando margem a decisões políticas e
influenciadas pelo clamor social.
“istemas alternativos seriam o “judicial subjetivo” e o “legislativo definidor”. No

primeiro, caberia ao magistrado avaliar se o delito praticado é dotado de hediondez
diante do caso concreto, sendo apontado o problema da insegurança jurídica e
consequente falta de controle racional das decisões judiciais. No segundo, o legislador
formula um conceito de crime hediondo, cabendo aos aplicadores do direito o juízo de
adequação do fato praticado à formulação legal. Da mesma forma que o primeiro, a
ausência de segurança é criticada, permanecendo excessivo espaço para o órgão
sentenciante.
Há entendimentos doutrinários que sustentam que seria adequado um critério

misto, conjugando o sistema enunciativo com o legislativo definidor, promovendo-se
segurança jurídica e, ao mesmo tempo, assegurando que crimes não constantes do rol
legal - mas que são igualmente graves e repugnantes - sejam objeto do tratamento
penal mais severo atribuído aos crimes hediondos.
Lei de contravenções penais - Quais contravenções ainda estão em vigor?
Das normas que tipificam contravenções penais, previstas nos artigos 35 a 70

do Decreto-lei nº 3.688/41, algumas estão em plena vigência; outras estão
parcialmente derrogadas; algumas possuem seu âmbito de incidência prejudicado por
legislação posterior; e várias são objeto de questionamento doutrinário, em razão de se
vislumbrar afronta a princípios constitucionais.
Considerando que a maioria vigora – inclusive as que são combatidas pela

doutrina -, afigura-se adequado arrolar as contravenções cuja aplicação encontra
algum prejuízo.
Foram revogadas as contravenções previstas nos arts. 18 e 19 (atualmente

reguladas pelo Estatuto do Desarmamento); arts. 27 e 28, caput, (atualmente regulada
pelo Estatuto do Desarmamento); art. 51 (pelo artigo 45 do Decreto-lei nº 6.259/44);
art. 60 (antiga mendicância); arts. 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58 (pelo Decreto-lei nº
6.259/44); art. 69 (pela Lei nº 6.815/80) e art. 70 (aplica-se o art. 42 da Lei nº
6.538/78).
49
Estão derrogadas parcialmente as contravenções previstas no art. 28 (em face

do Estatuto do Desarmamento e da Lei de Crimes Ambientais); art. 32 (diante do
Código de Trânsito Brasileiro); art. 34 (também frente ao CTB); e art. 63, I (em face da
criminalização da conduta de entregar bebida alcoólica a menor de 18 anos, prevista
no Estatuto da Criança e do Adolescente).
Há contravenções, ainda, que merecem atenção, porquanto podem não ser

aplicáveis frente a normas que contenham elementos especializantes ou que
imponham tratamento mais severo, nos moldes como aponta a doutrina sobre o
fenômeno do concurso aparente de normas. Dentre elas, temos as previstas no arts. 20
(que pode dar ensejo ao delito previsto no art. 286 do CP); art. 45 (aplicação subsidiária
aos crimes dos arts. 324 e 328 do CP); art. 64 (frente ao art. 32 da Lei nº 9.605/98, a
depender da natureza do animal submetido a maus tratos) e art. 67 (conduta punível
pelos arts. 210 e 211 do CP).
Todas as demais normas vigoram, de maneira que estão em condições de

fundamentar juízos condenatórios. Entretanto, cumpre notar que a maioria das
contravenções é objeto de críticas pela doutrina, principalmente à luz dos princípios da
intervenção mínima, da ofensividade e da culpabilidade pelo fato, haja vista que
grande parte acarreta a tutela penal de condutas de nenhuma lesividade ou de pouca
relevância social. A título exemplificativo, veja-se a contravenção de “associação
secreta”, prevista no artigo 39, taxada de inconstitucional por afrontar a liberdade de
associação, não havendo qualquer direito de o Estado interferir na estrutura de
associações, salvo nas hipóteses em que tenham destinação ilícita.
Entretanto, por não haver decisão definitiva do STF sobre as contravenções que
são alvo de críticas doutrinárias, não se pode afirmar que perderam vigência. Ademais,
como assevera a doutrina, diversas normas que definem contravenções não são
aplicadas, contribuindo para o descrédito do Direito Penal e o sentimento de
impunidade.
Estatuto do desarmamento. Pai que deixa arma em cima da mesa e adolescente a

pega, quais crimes podem ser tipificados? E quais circunstâncias? A arma de uso
proibida e restrita, o que significa? Arma desmuniciada é crime? E desmontada? E o
princípio da lesividade?
Em princípio, a conduta do sujeito que deixa de observar as cautelas necessárias

para que menor de 18 anos se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou
seja de sua propriedade incorre no crime de “omissão de cautela”, previsto no art. 13
da Lei nº 10.826/03. Interessante registrar que este delito é classificado como crime de
perigo, na medida em que não exige concreta lesão a qualquer bem jurídico. Dessa
forma, eventual prática de delito decorrente do uso da arma atrairá a incidência de
50
outras normas penais que, se ensejarem a responsabilidade do pai, poderão afastar a

punição pelo artigo 13 (princípio da absorção).
A classificação da arma como proibida ou de uso restrito é circunstância

relevante, pois desloca a tipicidade da conduta de posse ou de porte dos arts. 12 e 14
para o art. 16 da Lei nº 10.826/03. Arma proibida é qualquer arma cujo uso não seja
autorizado em território nacional. Já o conceito de arma de uso restrito é alcançado
pela própria Lei, indicando que se trata de armamento de uso restrito das forças
policiais, estando sujeitas ao controle do Exército.
Existem divergências doutrinárias sobre a viabilidade de responsabilização

criminal dos sujeitos que estejam portando arma desmuniciada. Invocam os defensores
contrários à responsabilização, basicamente, que a conduta não teria potencialidade
lesiva, na medida em que, sem munição, a arma não se prestaria ao ataque.
Entretanto, na Jurisprudência, sedimentou-se o entendimento de que as infrações
penais previstas na Lei nº 10.826/03 são crimes de perigo abstrato, sendo presumido o
risco à incolumidade pública. Ademais, destacam os julgados recentes do STJ que o
mero porte de munição também configura crime, reforçando a tese de que não
interessa se a arma estava municiada por ocasião do porte. A partir de uma
interpretação teleológica, portanto, conclui-se que é crime o porte de arma
desmuniciada, haja vista que a legislação almeja restringir a circulação de armas na
sociedade.
Idêntico raciocínio fundamenta a natureza criminosa da conduta de portar

arma desmontada, conforme está consagrado na Jurisprudência do STJ. Importa
ressaltar, entretanto, que diferente tratamento recebem os casos de arma estragada
ou quebrada.
Assim, em que pese a lesividade da conduta de portar arma seja presumida,

não se trata de presunção absoluta, pois cede nos casos em que, mediante exame
pericial, constata-se que o armamento apreendido não tinha a capacidade de praticar
disparos. Não é considerada típica a posse - ou o porte - de arma quebrada ou
estragada, em respeito ao princípio da lesividade, segundo o qual o Direito Penal não
pode incidir sobre condutas que não tenham a capacidade de lesar, ou, no mínimo, de
colocar em risco bens jurídicos.
Fale sobre Direito Penal de Emergência, Direito Penal Simbólico e Direito Penal
Promocional.
Direito Penal de Emergência, Simbólico ou Promocional é expressão utilizada

para criticar medidas legislativas que se desenvolvem como meio de resposta imediata
à comunidade, que se encontra abalada ou comovida por fatos amplamente
divulgados e que, assim, clama por proteção por parte do Estado. É nesse contexto,
51
pois, que o Direito Penal se mostra como medida emergencial, simbólica e

promocional.
O Direito Penal de Emergência traduz-se, como o próprio nome sugere, na

criação rápida de normas penais com o intuito de endurecer a resposta a fatos que
causaram alguma espécie de clamor social. A utilização do Direito Penal com tal
intento é criticada pelos especialistas em criminologia, tendo em vista que o que move
o legislador são razões políticas, e não estudos criteriosos. Ademais, o foco estaria na
repressão, em substituição ao investimento em políticas preventivas. Exemplo de
Direito Penal de Emergência citado pela doutrina foi a inserção do crime de homicídio
qualificado no rol dos crimes hediondos (Lei nº 8.072/90), após o notório assassinato
de filha de famosa autora de novelas da Rede Globo.
Na mesma linha, fala-se em Direito Penal Simbólico pelo fato de as normas

penais serem utilizadas como sinais de que o Estado está atento aos reclamos sociais e
decidido a não tolerar comportamentos “desviantes”, criminalizando qualquer conduta
que pareça perigosa. Entretanto, a qualificação de “simbólico” vem atrelada à
ausência de eficácia das normas penais, porquanto o fenômeno chamado de
“hipertrofia legislativa” ou “inflação legislativa” (excesso de tipos incriminadores)
acarreta o aumento da impunidade, na medida em que o Estado se vê cada vez mais
incapaz de operar o Direito Penal aos fatos sociais.
A expressão Direito Penal Promocional também está vinculada às questões

supracitadas, em que pese esteja mais diretamente relacionada com o emprego de
normas penais como meio de difusão de ideologias, de mudanças sociais e de
consecução de finalidades políticas do Estado. Exemplo claro de função promocional do
Direito Penal está na chamada Lei da Palmada, que surgiu com o intento de proibir o
emprego de qualquer prática violenta na educação infantil. É o Estado valendo-se da
criação de normas penais para alcançar suas políticas, descuidando da técnica mais
adequada e menos intervencionista para a busca de tais fins.
Fica evidente, pois, que Direito Penal de Emergência, Simbólico ou Promocional

é o inadequado uso do Direito Penal como principal instrumento social, desgarrando-se
do espírito de ultima ratio, tornando-se o primeiro e aparentemente eficaz meio de
solução dos problemas da comunidade.
Aplica-se o princípio da adequação social em crimes de falsificação de CDs e DVDs?
Em que pese haja doutrina que sustente que a falsificação de CDs e DVDs seja
conduta socialmente adequada, e por isso não mereça a incidência de normas penais,
predomina o entendimento jurisprudencial de que o fato é crime - previsto no art. 184,
§ 2º, do CP, no Capítulo dos Crimes contra a Propriedade Imaterial.
52
O princípio da adequação social é considerado como causa de exclusão do

crime, invocando-se que aquelas condutas que são toleradas ou estimuladas pela
sociedade não podem, em tese, caracterizar infração penal. Aduz-se que a
criminalização de condutas por meio dos tipos penais pressupõe sentimento
comunitário de repulsa, razão pela qual os fatos admitidos pela sociedade, ainda que
formalmente se enquadrem em tipos penais, não são tutelados pelo Direito Penal
(atipicidade material).
Apesar de grande parte da sociedade não vislumbrar qualquer problema na

comercialização de obras pirateadas, inclusive fomentando a prática da falsificação por
meio de repetidas aquisições no mercado clandestino, tem-se que o fato é ilícito.
Sobre o assunto, levando em consideração que o ordenamento jurídico tutela os

direitos autorais, bem como que o afastamento da tipicidade demandaria revogação
da norma penal, o STJ sacramentou o entendimento na Súmula nº 502, expressando
que, presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime
previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas. A
despeito de discussões doutrinárias e de decisões judiciais em sentido contrário,
predomina que a falsificação de CDs e DVDs é crime, não se aplicando o princípio da
adequação social.
DELEGADO DE POLÍCIA - PCSP - 2015 - ACADEPOL
Qual a tipificação da subtração de sinal de TV a cabo?
A natureza criminosa da subtração de sinal de TV a cabo é controversa. Para os

que a admitem, diz-se que a conduta se amolda ao tipo penal do furto de energia
elétrica, previsto no art. 155, § 3º, do CP. Outros sustentam que a conduta encontra
adequação típica no art. 35 da Lei nº 8.977/95.
Na doutrina, predomina o entendimento de que a conduta de subtrair sinal de

TV a cabo é atípica. A posição majoritária reconhece que o art. 155, §3º, do CP,
equipara à coisa alheia móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor
econômico, mas aduz que a expressão “qualquer outra” deve estar associada ao
gênero “energia”. Dessa forma, não se poderia sustentar a incidência do tipo do furto,
porquanto se estaria utilizando de analogia in malam partem. Ademais, o art. 35 da Lei
nº 8.977/95, que proíbe a conduta de interceptar ou receptar sinais de televisão, não
teria pena cominada, motivo por que não se pode considerá-la norma incriminadora.
Na Jurisprudência, não se verifica posição absolutamente firmada, havendo

decisões que não descartam de plano a tipicidade da conduta e determinam o
prosseguimento do feito, principalmente em Tribunais estaduais. Entretanto, os
recentes julgados parecem rumar à adesão da tese da atipicidade. Em 2013, o STJ
afirmou que a captação clandestina de sinal de TV a cabo é atípica, não se amoldando
ao art. 155, § 3º, do CP. O STF entendeu da mesma forma no ano de 2011.
53
Pessoa participa de “Clube do Carimbo” no intuito de transmitir áID“, na hipótese da

efetiva transmissão, como pode ser tipificada a conduta? No crime de perigo de
contágio venéreo, o uso de preservativo impede a consumação do delito?
Durante muito tempo se entendeu que aquele que transmitisse o vírus da AIDS
a alguém, ou procurasse transmitir, deveria ser responsabilizado por homicídio,
consumado ou tentado, ou seja, com base no art. 121 do CP. Ocorre que, com o avanço
da medicina, desenvolveram-se tratamentos que reduziram sobremaneira a fatalidade
dessa síndrome. Por isso, a Jurisprudência viu-se compelida a se adaptar.
Hoje, ainda que existam vozes a sustentar que o elemento subjetivo do agente
pode determinar o enquadramento da conduta no tipo do homicídio, predomina o
entendimento, principalmente na Jurisprudência, de que o indivíduo que transmite o
vírus da AIDS, intencionalmente, a alguém – como é o caso do chamado Clube do
Carimbo – deverá responder criminalmente com base no art. 129, § 2º, II, do CP, que
prevê hipótese de lesão corporal gravíssima (quando da ofensa à saúde ou à
integridade corporal de alguém resultar enfermidade incurável).
Interessante registrar que, em tese, a conduta encontraria adequação ao tipo

delineado no art. 131 do CP. Entretanto, não se pode olvidar que se trata de um delito
de perigo, cuja aplicação seria subsidiária frente ao delito de dano (lesão corporal
gravíssima). Ademais, o STF assentou a tese de que as enfermidades incuráveis não
estariam abarcadas pelo tipo do art. 131 – tampouco por qualquer crime previsto no
Capítulo III do CP -, mas tão somente as moléstias graves, de forma que a transmissão
de enfermidade sem cura seria merecedora de maior repressão, a qual está disposta no
art. 129, § 2º, II, do CP.
Após esse entendimento do STF, o STJ pacificou-se no sentido de que a

transmissão intencional de AIDS caracteriza lesão corporal gravíssima, no que vem
sendo acompanhado pela Jurisprudência dos demais Tribunais brasileiros.
Quanto ao crime de perigo de contágio venéreo, o uso de preservativo afasta a

tipicidade da conduta, na medida em que o crime pressupõe dolo, e métodos
preventivos, ainda que suscetíveis a falhas, demonstram que o sujeito não tem o desejo
de expor alguém ao contágio.
A conduta de jogar calouro na piscina em festa da faculdade e tal pessoa não sabe
nadar, vendo-o se afogar o veterano responde por crime?
54
Ainda que o veterano não desejasse causar a morte do calouro – o que se

imagina -, caso aquele venha a se omitir na conduta de promover o salvamento,
responderá pelo resultado (homicídio, no caso de falecimento).
Trata-se de hipótese disciplinada pelo art. 13, § 2º, “c”, do CP, segundo o qual a
omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado, sendo que o dever de agir incumbe a quem com seu comportamento
anterior criou o risco da ocorrência do resultado.
Assim, na medida em que o veterano criou a situação de risco (atirando o

calouro na piscina), a ordem jurídica lhe impõe o dever de agir, com o intuito de evitar
a concretização do resultado (morte por afogamento). Na linguagem doutrinária, está-
se diante de “crime comissivo por omissão” ou “omissivo impróprio”, tendo o veterano
se colocado na posição de “garante” ou “garantidor”, na medida em que criou o risco
de ocorrência do resultado.
Considerando que ninguém mata alguém sem praticar uma ação, a norma do
art. 13, § 2º, do CP, é daquelas que estendem a tipicidade da norma incriminadora,
porquanto faz com que o tipo abranja não somente condutas ativas, mas omissivas,
desde que configurado o dever de agir. Não fosse assim, a conduta seria atípica, ou, no
máximo, enquadrar-se-ia no tipo do art. 135 do CP (crime de omissão de socorro).
Em complemento, interessante notar as outras duas hipóteses em que o sujeito,

embora por meio de comportamento omissivo, responde pelo resultado: quem tenha
por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (ex: bombeiro, salva vidas,
genitores); ou, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (ex:
enfermeiro, babá).
Qual a alteração trazida ao artigo 121 do código penal ocorrida em Março/2015?
Em março de 2015, a Lei nº 13.104/15 alterou o artigo 121 do Código Penal,

acrescentando hipótese de circunstância qualificadora, disposta no inciso VI do seu §1º.
Trata-se da figura do “feminicídio”.
Segundo a norma referida, o feminicídio ocorre quando o homicídio é praticado

por razões da condição do sexo feminino, ou seja, nos casos em que a mulher seja
morta no contexto de violência de gênero, haverá a incidência da qualificadora. A Lei
nº 13.104/15 explicitou os casos em que a condição do sexo feminino é a razão do
crime, no art. 121, § 2º-A do CP: quando a infração envolver violência doméstica e
familiar; ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
Note-se que é indispensável para a configuração da qualificadora que o dolo do

autor do fato abarque estes elementos, de maneira que não é qualquer homicídio
55
praticado contra mulher que será “feminicídio”. Nessa linha, caracteriza feminicídio –
ou seja, incide a qualificadora – a mulher morta pelo marido (intencionalmente). De
outra banda, não caracteriza feminicídio o sujeito que mata a mulher que estaria
concorrendo à mesma vaga de emprego (muito embora seja qualificado, mas por outra
causa).
Cumpre registrar que, agora, o homicídio contra mulher, em razão da condição

do sexo feminino, é considerado crime hediondo, estando elencado no art. 1º, I, da Lei
nº 8.072/90, o que também foi promovido pela Lei nº 13.104/15. Além disso, a Lei em
referência incluiu causas de aumento de pena no art. 121, § 7º, do CP, específicas para
os casos de feminicídio: quando o crime for praticado durante a gestação ou nos três
meses posteriores ao parto; quando for praticado contra pessoa menor de catorze
anos, maior de sessenta ou com deficiência; ou quando se der na presença de
descendente ou de ascendente da vítima.
Quais os requisitos para caracterizar uma organização criminosa, nos termos da lei
12.850/2013?
Com o advento da Lei nº 12.850/13, finalmente o direito brasileiro passou a

gozar de um conceito legal e preciso de organização criminosa. Até então, muita
discussão havia na doutrina e na Jurisprudência, mormente no que respeitava aos
meios de investigação do crime organizado estipulados pela Lei nº 9.034/95 e à
incidência da Lei de Lavagem de Capitais, porquanto a Lei nº 9.613/98 estipulava como
crime antecedente as infrações praticadas por “organizações criminosas” (art. 1º, VII).
Com algum esforço interpretativo, a Jurisprudência se valia do conceito internacional
previsto na Convenção de Palermo, ratificada pelo Brasil, o que, entretanto, era alvo de
contundentes críticas da doutrina pátria.
O art. 1º, § 1º, da Lei nº 12.850/13 é esclarecedor, pois se considera

organização criminosa a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente
ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente. Essa
organização objetiva obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza,
mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro
anos, ou que sejam de caráter transnacional.
A partir da norma, interpretada de forma sistêmica com o ordenamento jurídico

brasileiro, a doutrina identifica os requisitos para a configuração de uma organização
criminosa. Existem requisitos de ordem estrutural, finalística e temporal.
Os requisitos estruturais dizem respeito ao mínimo de quatro pessoas

participantes e à ordenação da estrutura, com divisão de tarefas. Nesse ponto, a
doutrina destaca que o número menor de participantes pode dar ensejo ao crime de
associação criminosa (art. 288 do CP, que exige três ou mais) ou, excepcionalmente, ao
56
delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06, que exige dois ou
mais). Ademais, assevera-se que a organização, ainda que informal, deve conter a
figura do líder, do dirigente da atuação, sob pena de se descaracterizar o mínimo de
estruturação, embora não seja necessário o planejamento meticuloso e detalhista dos
delitos que se almejam praticar.
O requisito temporal se traduz na necessidade de estabilidade do vínculo dos

integrantes da organização. Muito embora a lei não faça expressa menção, tem-se que
o simples concurso de agentes – adesão ocasional – não dá azo à configuração de
organização criminosa. Aliás, nesse sentido, salienta-se que o próprio crime do art. 288
do CP, quando tratava da figura do bando ou da quadrilha sem fazer referência à
estabilidade do grupo, não impediu a Jurisprudência e a doutrina de demandarem o
mínimo de estabilidade – ou pelo menos intenção de que fosse estável – para a
incidência da norma penal. Veja-se que a Convenção das Nações Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional, ratificada pelo Brasil, é explícita quando diz que o grupo
será organizado se existente há algum tempo e atuando concertadamente com o
propósito de cometer uma ou mais infrações.
Por derradeiro, tem-se o requisito finalístico, percebendo-se que a norma exige

que o grupo vise à prática de determinados delitos. Nesse ponto, constata-se que o
legislador estipulou critério baseado na gravidade abstrata da conduta, admitindo a
figura da organização criminosa somente quando se busca a prática de infrações com
penas máximas superiores a quatro anos ou que tenham caráter transnacional.
Novamente, se mais de quatro pessoas se orquestram para a prática de crimes

que não se enquadram neste conceito legal, poder-se-á estar diante de associação
criminosa (art. 288 do CP). A doutrina destaca, entretanto, que ao falar em infrações
penais, o legislador não descartou a possibilidade de a organização criminosa também
abarcar em seu desiderato a prática de contravenções, possibilitando-se que os meios
especiais de investigação também se destinem a tais “delitos”, desde que, obviamente,
sejam cumulados com os crimes com pena máxima superior a quatro anos ou de
caráter transnacional.
Não é demais ressaltar que o crime de participação em organização criminosa é

formal, significando que é prescindível que o grupo venha a praticar, efetivamente,
qualquer delito almejado pela organização para sua consumação. Vale o mesmo
raciocínio feito em relação aos crimes de associação criminosa (art. 288 do CP) ou de
associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06).
Situação hipotética: Motorista embriagado dirigindo em faixa exclusiva de ônibus,

atropela transeunte, este por sua vez também estava embriagado e atravessou a rua
sem os devidos cuidados. Como deve ser conduzida tal ocorrência?
57
No Direito Penal, diferentemente do que ocorre na esfera cível, a figura da

concorrência de culpas não exclui a responsabilidade pelo fato. Assim, salvo nos casos
em que se possa imputar o dano à culpa exclusiva da vítima, não afasta a imputação
pelo resultado a circunstância de ter a vítima, em parte, contribuído para o evento.
Nesse ponto, a doutrina é uníssona. Entretanto, a parcela de contribuição da

vítima para o fato poderá ser levada em consideração pelo juiz no momento de fixação
da pena, na medida em que o art. 59 do CP elenca o comportamento da vítima como
uma das circunstâncias que o juiz deve levar em conta para a definição da pena-base.
No caso apresentado, a ocorrência deverá ser conduzida de maneira a

identificar de que forma o motorista concorreu para o atropelamento. Portanto, deverá
a autoridade policial documentar o ocorrido em todos os detalhes, e efetuar os exames
periciais pertinentes, principalmente no que tange ao estado de embriaguez do
motorista e da vítima, sendo esta, igualmente, encaminhada para exame no
Departamento Médico Legal (ou IML, dependendo da localidade).
Interessante notar que, em tese, o motorista incorreu no crime previsto no art.

306 da Lei nº 9.503/97 (embriaguez ao volante), bem como no crime previsto no art.
303 da mesma Lei (lesão culposa na condução de veículo automotor).
Caso o motorista não tenha prestado socorro à vítima (o que, por força do art.
301 do CTB, afastaria a possibilidade de prisão em flagrante), estaria preso em
flagrante, por ambos os delitos, merecendo destaque que, por estar embriagado,
dispensa-se a representação para o crime de lesão (com fulcro no art. 291, § 1º, I, do
CTB). A autoridade policial, então, deveria lavrar o competente auto de prisão em
flagrante, acostando os elementos de convicção que demonstrem a materialidade
delitiva (da embriaguez e da lesão) e a autoria.
Não sendo viável a prisão em flagrante por algum motivo (seja pela prestação
de socorro à vítima, seja pela ausência de notícias sobre seu paradeiro), deve a
autoridade instaurar o competente inquérito policial, destacando-se que o delito de
lesão, em regra, é apurável por meio de Termo Circunstanciado, nos moldes da Lei nº
9.099/95. Isso ocorre porque se trata de infração penal de menor potencial ofensivo,
excetuando-se nos casos previstos no art. 291, §2º, do CTB, dos quais a embriaguez é
hipótese.
Suponha que uma mulher seja vítima de lesões corporais graves praticadas por sua
nora, com a qual se relaciona regularmente, embora com ela não resida nem
mantenha relação de dependência econômica. A esse caso aplica-se a Lei Maria da
Penha? Fundamente sua resposta na legislação de regência e em recentes
posicionamentos do STJ sobre o tema.
58
A Lei Maria da Penha protege a mulher da violência baseada em relação íntima

de afeto, motivação de gênero ou situação de vulnerabilidade. O sujeito passivo da
violência doméstica, obrigatoriamente, deve ser uma pessoa do sexo feminino. O autor
da violência doméstica não precisa ser necessariamente um homem. Assim, existem
casos de violência doméstica praticados por mulheres (filha contra mãe - STJ HC
277.561/AL).
É possível aplicação da Lei Maria da Penha mesmo que agressor e vítima não
morem juntos. (Súmula nº 600 do STJ)
O STJ possui entendimento que limitou o âmbito de incidências das disposições

da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06). A interpretação conferida foi restritiva, como
deve ser feito com qualquer ato normativo de natureza criminal. Para o STJ, é
perfeitamente possível aplicar as disposições da Lei Maria da Penha nos casos de
violência doméstica praticados por nora contra sogra, ou vice versa, desde que estejam
presentes, cumulativamente, os requisitos de i) relação íntima de afeto; ii) motivação
de gênero; e iii) situação de vulnerabilidade.
Transpondo este raciocínio para a questão posta em análise, temos que a

resposta é negativa. Estão ausentes os requisitos de íntima relação de afeto e
motivação de gênero nesta agressão efetuada pela nora. Deve ela, portanto, responder
pelo crime no juízo criminal ordinário, nos moldes do art. 129, §1º, do CP.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR AÇÃO PENAL

REFERENTE A SUPOSTO CRIME DE AMEAÇA PRATICADO POR NORA CONTRA SUA
SOGRA. É do juizado especial criminal — e não do juizado de violência doméstica e
familiar contra a mulher — a competência para processar e julgar ação penal referente
a suposto crime de ameaça (art. 147 do CP) praticado por nora contra sua sogra na
hipótese em que não estejam presentes os requisitos cumulativos de relação íntima de
afeto, motivação de gênero e situação de vulnerabilidade. Isso porque, para a
incidência da Lei 11.340/2006, exige-se a presença concomitante desses requisitos. De
fato, se assim não fosse, qualquer delito que envolvesse relação entre parentes poderia
dar ensejo à aplicação da referida lei. Nesse contexto, deve ser conferida interpretação
restritiva ao conceito de violência doméstica e familiar, para que se não inviabilize a
aplicação da norma. (HC 175.816-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em
20/6/2013).
Violência praticada por ex-namorado contra a ex-namorada aplica-se a Lei Maria da

Penha. Vale ressaltar que não é qualquer namoro que se enquadra na Lei Maria da
Penha, pois se o vínculo é apenas eventual ou efêmero, não incide a Lei nº 11.340/06
(CC 91.979-MG). (STJ. 5ª Turma. HC 182411/RS, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu
(Desembargador Convocado do TJ/RJ), julgado em 14/08/2012).
59
Em investigação, a polícia conseguiu localizar perigoso traficante que se encontrava

escondido em um bairro de determinado município da Federação e, com autorização
judicial, foi realizada operação para prendê-lo. Durante a operação, houve troca de
tiros, e o traficante, pretendendo alvejar os policiais, acabou atingindo, com um único
disparo, um policial e dois transeuntes que tentavam se proteger. Tanto o policial
quanto os transeuntes atingidos pelo disparo efetuado pelo traficante foram
socorridos, mas faleceram em decorrência da lesão provocada pelo projétil. Com
relação a essa situação hipotética, analise, fundamentadamente, a conduta do
traficante, abordando os institutos jurídicos incidentes no caso e suas cons equências
jurídicas.
Ocorreu erro de tipo acidental, mais precisamente aberratio ictus (ou erro na
execução) com duplo resultado (ou unidade complexa). Nessa situação, o traficante
deverá responder por todos os resultados, em concurso formal de crimes.
Somente será reconhecido o concurso formal imperfeito (ou impróprio), que

produzirá a soma das penas de cada um dos crimes, quando o agente agir com dolo
(ainda que eventual) em relação aos demais resultados. Assim, caso o traficante não
tenha tido a intenção de matar os transeuntes (dolo direto) ou tenha aceitado suas
mortes (dolo eventual), não poderão ser somadas as penas dos homicídios. Nessa
hipótese, será considerado o concurso formal perfeito (ou próprio), aplicando-se a pena
do crime mais grave (no caso, homicídio doloso do policial), aumentando-se a pena de
um sexto até a metade (art. 70, caput, Código Penal), não sendo o caso de soma das
penas, admissível apenas se os resultados adviessem de desígnios autônomos do
traficante.
Em qualquer das hipóteses, de aberratio ictus ou aberratio criminis com

unidade complexa, ou seja, com a produção de dois resultados, deverá ser observada a
regra do concurso material benéfico. A regra do concurso formal cederá caso a regra
do cúmulo material seja mais benéfica ao agente. Assim, se levada a efeito a aplicação
do concurso formal de crimes, fazendo-se incidir o aumento de um sexto até a metade,
e a pena final for superior àquela que seria encontrada pela regra do cúmulo material,
este último é que terá aplicação no caso concreto.
Defina as seguintes espécies de dolo: 1- neutro; 2- híbrido; 3- cumulativo; 4- de

primeiro grau; 5- de segundo grau.
1- Dolo neutro – também chamado de dolo natural, é o dolo componente da conduta,

adotado pela teoria finalista. O dolo neutro pressupõe apenas consciência e vontade.
60
2- Dolo híbrido – também chamado de dolo normativo, é o adotado pela teoria

neoclássica ou neokantista. Essa espécie de dolo integra a culpabilidade, trazendo, a
par dos elementos consciência e vontade, também a consciência atual da ilicitude,
elemento normativo que o diferencia do dolo natural.
3- Dolo cumulativo – o agente pretende alcançar dois resultados, em sequência (caso

de progressão criminosa). Trata-se da hipótese em que o agente quer, por exemplo,
lesionar a vítima e, após lesioná-la, resolve causar a morte dela.
4- Dolo de primeiro grau – é o dolo direto, hipótese em que o agente, com consciência e
vontade, persegue determinado resultado (fim desejado).
5- Dolo de segundo grau – também chamado de dolo de consequências necessárias, é

espécie de dolo direto, porém a vontade do agente se dirige aos meios utilizados para
alcançar determinado resultado.
Considere a seguinte situação hipotética: Hiago, de 40 anos de idade, dirigia seu carro
na velocidade da via, por volta das 15 h de um dia ensolarado, e, ao atender a uma
ligação em seu celular sem perceber que Ana, de 18 anos de idade, atravessava a faixa
de pedestres, atropelou-a. Ana foi socorrida por Hiago e levada ao hospital, onde
faleceu em decorrência de hemorragia e edema cerebral no curso de tratamento
hospitalar para traumatismo craniencefálico. Hiago realizou composição civil com a
família de Ana. Com relação a essa situação hipotética, atenda, à luz da jurisprudência
dos Tribunais Superiores, ao que se pede a seguir. 1 Explique se é cabível o
arrependimento posterior. 2 Discorra sobre a natureza jurídica desse instituto e os
seus requisitos. 3 Informe sobre o momento da compensação pecuniária e as
consequências jurídicas.
O STJ firmou entendimento sobre a impossibilidade material do reconhecimento

de arrependimento posterior em crimes não patrimoniais ou de efeitos patrimoniais. A
composição pecuniária do autor do homicídio culposo na direção de veículo automotor
(art. 302 do CTB) com a família da vítima, por consequência lógica, não poderá surtir
proveito para a própria vítima, morta em decorrência da não observância do dever de
cuidado por parte do motorista. Na espécie, a tutela penal abrange o bem jurídico, o
direito fundamental mais importante do ordenamento jurídico, a vida, que, uma vez
ceifada, jamais poderá ser restituída, reparada. Assim, não se pode dizer que o delito
do art. 302 do CTB seja um crime patrimonial ou de efeito patrimonial.
Natureza jurídica -Causa obrigatória de redução de pena, que varia entre 1/3 a
2/3 da pena, cujo parâmetro será a presteza na reparação do dano ou na restituição
da coisa. Nos crimes culposos, mesmo que violentos, admite-se o benefício, uma vez
que não há violência intencional na conduta, mas sim no resultado. A violência à coisa
não obsta o reconhecimento do instituto, como acontece no crime de dano. A vedação
61
legal diz respeito à violência própria, e não à violência imprópria. Logo, cabível a
aplicação do instituto caso haja violência imprópria praticada contra a pessoa. No
tocante à chamada violência imprópria, por meio da qual o agente reduz a vítima à
impossibilidade de resistência, sem, contudo, empregar força física ou grave ameaça,
entendemos que não deve ser excluída do raio de incidência do art. 16 do CP. O
dispositivo em análise menciona ‘violência ou grave ameaça’. “e se quisesse excluir a
violência imprópria, a expressão usada seria ‘violência, grave ameaça ou redução, por
qualquer meio, da capacidade de resistência da vítima’. Uma ligeira interpretação
lógico-sistemática dos artigos 146 e 157 do CP não permite outra conclusão. Além
disso, como diz um velho princípio hermenêutico, ‘onde a lei não distingue, ao
intérprete não é lícito distinguir’. “e, por exemplo, o agente narcotiza a bebida da
vítima, oferecendo-lhe uma fruta ‘contaminada’, pondo-a para dormir, aproveitando-
se para, logo em seguida, subtrair-lhe a carteira, haverá delito de roubo, diante do
emprego da violência imprópria. Nesse caso, porém, o agente, vindo a reparar o dano,
pôde beneficiar-se do art. 16 do CP. Já em um roubo com violência física ou grave
ameaça, torna-se inadmissível a aplicação deste artigo. (Flávio Monteiro de Barros.
Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 286.)
A reparação do dano à vítima deve ser integral, visto que a reparação parcial
não seria suficiente para a incidência da respectiva causa de diminuição. Nesse sentido,
conclui o STJ: [...] A causa de diminuição de pena prevista no artigo 16 do CP
(arrependimento posterior), exige a reparação integral, voluntária e tempestiva do
dano, nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa (STJ, Sexta
Turma, AgRg no RHC 56.387/CE, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em
16/03/2017). O ressarcimento pode ser parcial caso a vítima aceite parte do
pagamento e renuncie ao restante.
A voluntariedade do agente difere da espontaneidade. A reparação ou

restituição por conselho ou sugestão de terceiro não impede a diminuição, uma vez que
o ato, embora não espontâneo, é voluntário (o agente aceita o conselho ou sugestão
porque assim o quer). Da mesma forma, é admissível o benefício no caso de
ressarcimento feito por parente ou terceiro, desde que autorizado pelo agente, por
tratar-se de causa objetiva de redução obrigatória da pena, a qual não exige que o ato
indenizatório seja pessoalmente realizado pelo sujeito. Destaca-se que, da leitura do
art. 16 do CP, observa-se que, se a vítima não aceitar a reparação do dano, tal fato não
impede o reconhecimento da causa de diminuição. Caso contrário, a dosimetria da
pena dependeria da vontade da vítima, o que seria inconcebível. Se a vítima negar o
recebimento, é possível o depósito judicial.
Momento da compensação pecuniária e consequências jurídicas Antes do

recebimento da denúncia: há arrependimento posterior e como consequência jurídica
há redução obrigatória da pena no patamar de 1/3 a 2/3 (art. 16 do CP); 3.2 depois do
recebimento da denúncia, mas antes do julgamento: não há arrependimento posterior,
e sim circunstância atenuante (art.65, III, ‘b’, parte final). [...] á atenuante da
reparação CP Art. 16 – Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa,
reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por
ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. Art. 65 – São
62
circunstâncias que sempre atenuam a pena: [...] III – ter o agente: [...] B – procurado,
por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-
lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano.
63
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Admite-se interceptação telefônica “por prospecção”?

Não se admite a interceptação telefônica “por prospecção”, hipótese em que o

monitoramento teria por finalidade apurar se determinado sujeito estaria envolvido
em práticas delituosas indeterminadas.
Como se sabe, o sigilo das comunicações telefônicas, direito fundamental

previsto no art. 5º, XII, da CF, somente pode ser quebrado por autorização judicial
(reserva de jurisdição), para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal, nos termos da lei. E, ao regulamentar essa previsão, a Lei nº 9.296/96 dispôs
que, dentre outros requisitos (crimes punidos com reclusão; a prova não puder ser
obtida por outro meio), a interceptação telefônica não pode ser quebrada se não
houver indícios suficientes de autoria ou participação em infração penal – art. 2º, I. Tal
requisito, conforme pontua a doutrina, torna ilegal a interceptação telefônica
denominada de “por prospecção”, o que também é inferido do parágrafo único do
citado dispositivo, ao exigir que na representação pela medida haja a descrição clara
da “situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos
investigados”.
Considerando que tenha sido decretada prisão temporária de indiciado pela prática de
crime hediondo, discorra sobre os prazos da prisão cautelar, com base na Lei n.º
7.960/1989, que dispõe sobre a prisão temporária, e na Lei n.º 8.072/1990, que dispõe
sobre os crimes hediondos, e estabeleça um contraponto com o prazo fixado para a
conclusão do inquérito policial nos termos do art. 10 do Código de Processo Penal.
[valor: 12,00 pontos] Fundamente sua resposta, abordando as três correntes
doutrinárias que versam sobre a matéria. [valor: 16,00 pontos]
Conforme a regra processual geral do art. 10 do Código de Processo Penal

(CPP), o inquérito policial deve ser concluído no prazo de dez dias se o indiciado tiver
sido preso em flagrante ou preventivamente, contado o prazo a partir do dia em que
tiver sido executada a ordem de prisão. Entretanto, ao tratar da prisão temporária, a
Lei n.º 7.960/1989 dispõe em seu art. 2.º que o prazo da prisão cautelar será, em regra,
de até cinco dias, prorrogável por igual período se comprovada extrema necessidade,
cabendo aos crimes hediondos e a seus equiparados, por força do art. 2.º, § 4.º, da Lei
n.º 8.072/1990, o prazo de até trinta dias, prorrogável por igual período. Apesar de o
art. 10 do CPP prever o prazo de dez dias para a conclusão dos trabalhos de
investigação nos casos de prisão em flagrante ou de prisão preventiva, o Estatuto
64
Processual Penal não prevê prazo de conclusão do inquérito policial no caso de

decretação de prisão temporária. CPP: “árt. 10 – O inquérito policial deverá terminar
no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso
preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a
ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem
ela.”
No que tange ao prazo geral da custódia temporária, estabelecido no art. 2.º,

caput, da Lei n.º 7.960/1989, não pairam controvérsias, porquanto o prazo de 5 dias,
prorrogável por igual período, estando em curso a investigação criminal, coincide com
o prazo previsto no CPP, para as demais hipóteses de prisão cautelar. Lei n.º
7.960/1989: “árt. 2.º– A prisão temporária será decretada pelo juiz, em face da
representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá
o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e
comprovada necessidade.” Todavia, pairam controvérsias quanto ao prazo de
conclusão do procedimento policial quando se trata de prisão temporária pela prática
de crime hediondo, em que o período da prisão temporária pode alcançar sessenta (60)
dias. Lei n.º 8.072/1990: “árt. 2.º (...) § 4.º – A prisão temporária, sobre a qual dispõe a
Lei n.º 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o
prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e
comprovada necessidade.”
A respeito da matéria, existem três correntes doutrinárias que buscam

compatibilizar os prazos disciplinados pelas Leis n.º 7.960/1989 e n.º 8.072/1990 com a
regra geral estabelecida no CPP.
A primeira corrente, defendida por Fernando Capez, disciplina que o tempo de

prisão temporária seja acrescido ao prazo de conclusão do inquérito policial. Ou seja,
após o período da medida cautelar, a autoridade policial terá o prazo estabelecido no
Código de Processo Penal (10 dias) para concluir as investigações, no caso de ser
decretada a prisão preventiva, pois, se posto o investigado em liberdade, o prazo para
a conclusão do inquérito passará a ser de trinta dias, de modo que, além do período de
custódia temporária, a autoridade policial terá mais 10 dias para concluir as
investigações. (Fernando Capez. Curso de Processo Penal. Saraiva, p. 99) Divergem
dessa opinião aqueles que sustentam que tal posição importaria excessiva dilação do
prazo de conclusão do inquérito policial.
A segunda corrente, majoritária, defende que o prazo para a conclusão do

inquérito policial acompanhe o prazo da prisão temporária. No caso de o prazo de
prisão temporária ser de 30 ou de 60 dias (prorrogação), o prazo para remessa do
inquérito policial será, respectivamente, de 30 e 60 dias, o que, por consequência,
altera a regra geral do art. 10 do CPP. Conforme leciona ‘enato Brasileiro de Lima, “na
hipótese de crimes hediondos e equiparados, o prazo da prisão temporária é de 30
(trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada
necessidade (Lei n.º 8.072/1990, art. 2.º,§ 4.º). Em relação ao prazo disposto no art.
2.º, caput, da Lei n.º 7.960/1989, não há maiores controvérsias. Isso porque, nessa
hipótese, o prazo máximo para a prisão temporária será de 10 (dez) dias, prazo esse
65
que coincide com o prazo previsto no CPP para as hipóteses em que o investigado está
preso (art. 10, caput). O tema ganha relevância ao se analisar a hipótese de
investigação policial em relação ao autor de crimes hediondos e equiparados, cuja
prisão temporária tenha sido decretada por até 60 (sessenta) dias. A nosso ver, se a
prisão temporária foi decretada para auxiliar nas investigações em relação a crimes
hediondos e equiparados, tem-se que o prazo máximo para a conclusão das
investigações é de 60 (sessenta) dias, sendo inviável que, após esse interstício de 60
(sessenta) dias, a autoridade policial disponha de mais 10 (dez) dias para finalizar o
inquérito policial” (‘enato Brasileiro de Lima. Código de Processo Penal Comentado. 3.ª
ed. Editora Juspodivm, 2018, p. 88). No mesmo sentido, assevera Norberto Avena, em
Processo Penal Esquematizado. 7.ª ed. Método, p. 194-5.
Por fim, a terceira corrente afirma não ser cabível conferir prazo diferenciado
do art. 10 do CPP para a conclusão das investigações policiais na hipótese de prisão
temporária para fins de apuração de crime hediondo, devendo o inquérito policial ser
remetido ao expirar o decêndio legal. Finalizado esse prazo, o inquérito deverá ser
encaminhado a juízo, onde o Ministério Público analisará a presença dos elementos
necessários ao oferecimento da peça acusatória. Oferecida a denúncia, revoga-se a
prisão temporária ou converte-se a prisão em preventiva. Acaso o MP entenda pela
complementação de diligências, os autos do inquérito policial devem ser devolvidos à
autoridade policial, mantendo-se a prisão temporária até o limite fixado pela Lei n.º
8.072/1990, art. 2.º, § 4.º (30 dias prorrogáveis por igual período).
Distinga quebra de fiança de perda de fiança.
A quebra da fiança, consoante disciplinam os artigos 327, 328 e 341 do Código

de Processo Penal, ocorre nas seguintes hipóteses: a) afiançado descumpre as
obrigações legais pertinentes à fiança concedida (comparecimento a todos os atos do
inquérito ou processo, sempre que chamado; não mudar de residência sem prévia
comunicação à autoridade respectiva e não se afastar de sua residência por mais de
oito dias em comunicação à polícia ou ao juízo); b) intimado, o réu deixa de
comparecer a ato do processo, sem justo motivo; c) prática de ato que obstrua o
andamento do processo; d) descumprimento de medida cautelar imposta em conjunto
com a fiança; e) resistência à ordem judicial; e f) prática de nova infração penal dolosa.
Uma vez quebrada a fiança, nos termos do artigo 343 do CPP, há a perda
definitiva da metade do valor recolhido, e o juiz pode aplicar outras medidas
cautelares, inclusive determinar a prisão preventiva, vedando-se concessão de nova
fiança no mesmo processo (art. 324, I, do CPP).
Já a perda da fiança, regulada pelo art. 344 do CPP, significa o perdimento da

totalidade do valor pago pelo afiançado, ocorrendo apenas quando este, condenado
66
em definitivo, não se apresenta para o início do cumprimento da pena. Registre -se que
o valor da fiança, em razão do perdimento, é recolhido ao fundo penitenciário, após a
dedução das custas e demais encargos relativos ao processo, nos termos do art. 345 do
CPP.
Discorra sobre o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal a respeito da

competência do Ministério Público para realizar, por autoridade própria, investigação
de natureza criminal por meio de suas promotorias de justiça, indicando os limites
fixados pela Suprema Corte para esse tipo de atuação ministerial.
Em julgamento pelo Plenário do STF (RE 593.727/MG, de 14/5/2015, com

repercussão geral reconhecida), a Suprema Corte reconheceu que o Ministério Público
dispõe de competência constitucional para promover, por autoridade própria, e por
prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e as
garantias do indiciado ou de qualquer pessoa que esteja sob investigação do Estado.
Prevaleceu o entendimento de que a colheita de elementos de prova na fase pré -
processual não é atividade exclusiva da polícia judiciária, sendo conferido poder
investigatório aos membros do parquet, apesar de fixados limitações e requisitos a
serem respeitados para tal atuação: a) respeito aos direitos e às garantias
fundamentais dos investigados; b) formalização do ato investigativo (tudo deve ser
necessariamente documentado); c) observância às técnicas investigativas sujeitas à
reserva constitucional de jurisdição (interceptação telefônica, quebra de sigilo fiscal ,
quebra de sigilo de dados telemáticos, quebra de sigilo bancário, busca domiciliar etc.);
d) possibilidade de permanente controle judicial; e) aplicação dos princípios e das
regras que orientam o inquérito policial; f) observância às prerrogativas profissionais
garantidas aos advogados quanto ao acesso ao procedimento escrito, já documentado,
nos termos da Súmula Vinculante n.º 14 do STF.
O que é a justa causa duplicada?
Conforme dispõe o artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal, a

denúncia ou a queixa-crime podem ser rejeitadas pelo juiz caso não exista justa causa
para o exercício da ação penal. Em conceito desenvolvido doutrinariamente, tem-se por
justa causa a existência de suporte probatório mínimo no sentido da existência da
infração penal e da respectiva autoria, a justificar a persecução penal em face de
alguém. Trata-se de condição que pretende evitar que alguém se veja processado sem
qualquer respaldo em elementos de convicção.
67
A justa causa duplicada, por sua vez, é demandada no âmbito das ações penais
que versem sobre crime de lavagem de dinheiro, uma vez que, além da existência de
indícios do crime de lavagem (ocultação ou dissimulação sobre a natureza, origem,
etc., de bens, direitos e valores), deve o denunciante instruir a ação com indícios
suficientes também da existência da infração penal antecedente, ou seja, sobre o delito
do qual os bens, valores ou direitos “lavados” são provenientes, obedecendo-se ao
comando do § 1º do artigo 2º da Lei nº 9.613/98.
DELEGADO DE POLÍCIA – POLÍCIA FEDERAL – CESPE/CEBRASPE
À luz do entendimento do STF, dos dispositivos da Lei n.º 11.343/2006 e da

Constituição Federal de 1988, discorra, de forma fundamentada, a respeito dos
seguintes aspectos: 1 confisco de bens apreendidos em decorrência do tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins: conceito, finalidade e destino dos bens de valor
econômico apreendidos; 2 posicionamento do STF sobre a necessidade, ou não, de se
demonstrar habitualidade e reiteração do uso criminoso do bem para a decretação de
seu perdimento; 3 possibilidade de a autoridade policial utilizar veículos, embarcações
e aeronaves apreendidos em decorrência do tráfico de drogas e do procedimento a ser
adotado para tal fim.
O confisco é a perda ou privação de bens do particular em favor do Estado,

constituindo forma de expropriação dos instrumentos e produtos de crime
(instrumenta et producta sceleris), com a finalidade de assegurar a indisponibilidade
dos bens ilícitos utilizados para a prática do delito ou que tenham sido angariados em
decorrência deste.
A Constituição Federal de 1988 (CF), em seu art. 243, preceitua que “todo e
qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de institui ções e
pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e
custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de
tráfico destas substâncias”. ássim, em decorrência do preceito constitucional, o
confisco atinge todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência da
prática do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tendo a atuação estatal um
foco patrimonial, em que pese tal prática não constituir crime contra o patrimônio.
Sobre a necessidade ou não de demonstração da habitualidade e da reiteração

do uso criminoso do bem para a decretação de seu perdimento, o STF, em decisão
proferida com força de repercussão geral, entendeu pela possibilidade de perdimento
(confisco) de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do
tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir habitualidade, reiteração do uso
do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local ou
do acondicionamento da droga, ou qualquer outro requisito, além daqueles previstos
expressamente no art. 243, parágrafo único, da CF.
68
Na Lei n.º 11.343/2006, o confisco ganha tratamento em capítulo próprio —

“Dá áP‘EEN“ÃO, á‘‘ECáDáÇÃO E DE“TINáÇÃO DO“ BEN“ DO áCU“áDO”. á respeito
da utilização de tais bens pela autoridade de polícia judiciária, assim estabelecem os
arts. 61 e 62, da mencionada legislação.
Art. 61. Não havendo prejuízo para a produção da prova dos fatos e
comprovado o interesse público ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei,
mediante autorização do juízo competente, ouvido o Ministério Público e cientifi cada a
Senad (Secretaria Nacional Antidrogas), os bens apreendidos poderão ser utilizados
pelos órgãos ou pelas entidades que atuam na prevenção do uso indevido, na atenção
e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e na repressão à produção não
autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades.
Parágrafo único. Recaindo a autorização sobre veículos, embarcações ou aeronaves, o
juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a
expedição de certificado provisório de registro e licenciamento, em favor da instituição
à qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e
tributos anteriores, até o trânsito em julgado da decisão que decretar o seu perdimento
em favor da União.
Art. 62. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de

transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza,
utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão,
ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que
serão recolhidas na forma de legislação específica. § 1.º Comprovado o interesse
público na utilização de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de
polícia judiciária poderá deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de
sua conservação, mediante autorização judicial, ouvido o Ministério Público. (...) § 4.º
Após a instauração da competente ação penal, o Ministério Público, requererá ao juízo
competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos,
excetuados aqueles que a União, por intermédio da Senad, indicar para serem
colocados sob uso e custódia da autoridade de polícia judiciária, de órgão de
inteligência ou militares, envolvidos nas ações de prevenção ao uso indevido de drogas
e operações de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas,
exclusivamente no interesse dessas atividades.
O procedimento para a utilização dos bens utilizados para a prática do crime ou

dele auferidos é simples, cabendo à autoridade policial, ainda no decorrer das
investigações ou após instaurada a ação penal, representar ao competente Juízo, com
o objetivo de utilizar os bens apreendidos nos autos de processo crime, com
fundamento no art. 61 ou no art. 62, § 1.º e § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, desde
comprovado o interesse público na prevenção e repreensão do tráfico de
entorpecentes. O uso dos bens relacionados condiciona-se, ainda, à manifestação
favorável do Ministério Público e à hipótese de concordância da Secretaria Nacional
Antidrogas (SENAD) que deve ser oficiada pela autoridade judiciária para atendimento
dos fins previstos no parágrafo 4.º, do art. 62, da Lei n.º 11.343/2006.
69
A respeito do tema, aborda a doutrina: A utilização dos bens apreendidos em

poder do narcotráfico sempre foi postulada por diversos setores da sociedade e pelos
órgãos policiais, já que a destinação ao uso por entidades públicas ou com fins sociais
faz muito mais sentido do que deixá-los deteriorando em um depósito ou pátio. Não
comprometendo a produção da prova e comprovado o interesse público ou social, o
juiz competente, após ouvir o Ministério Público e cientificada a Senad, poderá destinar
provisoriamente os bens apreendidos para utilização pelos órgãos ou entidades que
atuem na prevenção do uso indevido, na atenção e reinserção social de usuários e
dependentes de drogas e na repressão à produção autorizada e ao tráfico ilícito de
drogas. A autorização para o uso pode ocorrer mesmo antes da ação penal, ou seja, no
decorrer das investigações, bastando que haja decisão do juízo competente. O
emprego destes bens é provisório e perdurará até o trânsito em julgado da sentença
condenatória. Havendo a absolvição, mesmo antes do trânsito em julgado da sentença,
os bens em geral deverão ser devolvidos ao acusado. Advindo a condenação, serão
perdidos em favor da União. César Dario Mariano da Silva. Lei de drogas comentada.
2.ª ed. São Paulo: Editora Associação Paulista do Ministério Público, 2016, p. 235-6.
Denúncia anônima pode dar ensejo à interceptação telefônica?
Conforme posição pacífica do Superior Tribunal de Justiça (HC 444646, j.

06.05.2019), denúncia anônima, por si só, não pode dar ensejo à interceptação
telefônica, sendo indispensável a execução de diligências preliminares a fim de
angariar elementos de convicção mínimos acerca da fidedignidade do que foi noticiado
apocrifamente. Ademais, a própria Resolução nº 217/16, do Conselho Nacional de
Justiça, exige que o despacho judicial de deferimento de interceptações telefônicas
exponha os indícios razoáveis sobre a autoria delitiva, bem como a exposição das
diligências preparatórias realizadas, inclusive com trabalho de campo, ressalvados os
casos em que a urgência inviabilize a medida.
Considerando o entendimento do STF e do STJ, discorra sobre a comunicação anônima

de crimes, abordando o procedimento a ser adotado pela autoridade policial ao
recebê-la, e sobre o emprego de métodos invasivos de investigação a partir de
comunicação anônima.
As notícias anônimas (denúncias anônimas) não autorizam, isoladamente, a

instauração de inquérito policial, nem a propositura de ação penal, tampouco o
emprego de métodos invasivos de investigação, como interceptação telefônica, na fase
70
de investigação preliminar. Entretanto, podem constituir fonte de informação e de

provas, por isso não podem ser simplesmente descartadas pelos órgãos do Poder
Judiciário. Os tribunais superiores fixaram entendimento no sentido de que é possível a
deflagração da persecução penal pela chamada denúncia anônima, desde que esta
seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da
instauração do inquérito policial.
O parágrafo 3.º do art. 5.º do CPP estabelece que, mesmo no caso da

comunicação feita verbalmente ou por escrito, deve ser verificada a procedência das
informações. No caso da notícia anônima, com maior razão, a polícia judiciária deve
realizar investigações preliminares para confirmar a credibilidade da comunicação;
sendo confirmado que a notícia possui aparência mínima de procedência, instaura-se
inquérito policial. Instaurado o inquérito, a autoridade policial deverá buscar outros
meios de prova que não a interceptação telefônica. Se houver indícios concretos contra
os investigados e a interceptação telefônica se revelar imprescindível para provar o
crime, poderá ser requerida a quebra do sigilo telefônico ao magistrado.
Não é possível decretar interceptação telefônica ou busca domiciliar com base

unicamente em denúncia anônima.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISCO DE BEM. INTERCEPTAÇÃO

TELEFÔNICA. COMPETÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. PRORROGAÇÕES. 1. O habeas
corpus, garantia de liberdade de locomoção, não se presta para discutir confisco
criminal de bem. 2. Durante a fase de investigação, quando os crimes em apuração não
estão perfeitamente delineados, cumpre ao juiz do processo apreciar os
requerimentos sujeitos à reserva judicial levando em consideração as expectativas
probatórias da investigação. Se, posteriormente, for constatado que os crimes
descobertos e provados são da competência de outro juízo, não se confirmando a
inicial expectativa probatória, o processo deve ser declinado, cabendo ao novo juiz
ratificar os atos já praticados. Validade das provas ratificadas. Precedentes (HC
81.260/ES – Rel. min. Sepúlveda Pertence – Pleno – por maioria – j. em 14.11.2001 –
DJU de 19.4.2002). 3. A interceptação telefônica é meio de investigação invasivo que
deve ser utilizado com cautela. Entretanto, pode ser necessária e justificada,
circunstancialmente, a utilização prolongada de métodos de investigação invasivos,
especialmente se a atividade criminal for igualmente duradoura, casos de crimes
habituais, permanentes ou continuados. A interceptação telefônica pode, portanto, ser
prorrogada para além de trinta dias para a investigação de crimes cuja prática se
prolonga no tempo e no espaço, muitas vezes desenvolvidos de forma empresarial ou
profissional. Precedentes (Decisão de recebimento da denúncia no Inquérito 2.424/RJ
– Rel. min. Cezar Peluso – j. em 26.11.2008, DJE de 26.3.2010). 4. Habeas corpus
conhecido em parte e, na parte conhecida, denegado. (HC 99619, Relator(a): min.
MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado
em 14/02/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 21/03/2012 PUBLIC
22/03/2012 RTJ VOL-00223-01 PP- 00361)
71
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO

CONHECIMENTO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL EXPRESSA DO RECURSO ORDINÁRIO
COMO INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO AO REEXAME DAS DECISÕES DE
TRIBUNAIS DENEGATÓRIAS DO WRIT. DENÚNCIA. FURTO QUALIFICADO, CORRUPÇÃO
ATIVA E QUADRILHA. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS BASEADAS
UNICAMENTE EM NOTÍCIA ANÔNIMA. ILICITUDE DAS PROVAS CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. (...) 4. A jurisprudência desta Corte tem prestigiado a utilização de notícia
anônima como elemento desencadeador de procedimentos preliminares de
averiguação, repelindo-a, contudo, como fundamento propulsor à imediata
instauração de inquérito policial ou à autorização de medida de interceptação
telefônica. 5. Com efeito, uma forma de ponderar e tornar harmônicos valores
constitucionais de tamanha envergadura, a saber, a proteção contra o anonimato e a
supremacia do interesse e segurança pública, é admitir a denúncia anônima em tema
de persecução penal, desde que com reservas, ou seja, tomadas medidas efetivas e
prévias pelos órgãos de investigação no sentido de se colherem elementos e
informações que confirmem a plausibilidade das acusações. 6. Na versão dos autos,
algumas pessoas — não se sabe quantas ou quais — compareceram perante
investigadores de uma delegacia de polícia e, pedindo para que seus nomes não
fossem identificados, passaram a narrar o suposto envolvimento de alguém em crime
de lavagem de dinheiro. Sem indicarem, sequer, o nome do delatado, os noticiantes
limitaram-se a apontar o número de um celular. 7. A partir daí, sem qualquer outra
diligência, autorizou-se a interceptação da linha telefônica. 8. Desse modo, a medida
restritiva do direito fundamental à inviolabilidade das comunicações telefônicas
encontra-se maculada de nulidade absoluta desde a sua origem, visto que partiu
unicamente de notícia anônima. 9. A Lei n.º 9.296/96, em consonância com a
Constituição Federal, é precisa ao admitir a interceptação telefônica, por decisã o
judicial, nas hipóteses em que houver indícios razoáveis de autoria criminosa. Singela
delação não pode gerar, só por si, a quebra do sigilo das comunicações. Adoção da
medida mais gravosa sem suficiente juízo de necessidade. 10. O nosso ordenamento
encampou a doutrina dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual não se
admitirá no processo as provas ilícitas, isto é, contaminadas por vício de ilicitude ou
ilegitimidade, sendo certo que todas as demais delas decorrentes também estarão
contaminadas com tal vício e deverão ser expurgadas do processo. 11. Habeas corpus
não conhecido. Writ deferido de ofício. (STJ. HC 204.778/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2012, DJe 29/11/2012)
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES FISCAIS. QUADRILHA. CORRUPÇÃO.
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DENÚNCIA ANÔNIMA. ENCONTRO FORTUITO DE
PROVAS. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE DE TRIBUTOS TIDOS COMO
SONEGADOS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por tribunal superior prevê a
Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção
do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus
em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao
preceito constitucional. 2. Notícias anônimas de crime, desde que verificada a sua
credibilidade por apurações preliminares, podem servir de base válida à investigação e
72
à persecução criminal. 3. Apesar da jurisprudência desta Suprema Corte condicionar a

persecução penal à existência do lançamento tributário definitivo (Súmula vinculante
n.º 24), o mesmo não ocorre quanto à investigação preliminar. 4. A validade da
investigação não está condicionada ao resultado, mas à observância do devido
processo legal. Se o emprego de método especial de investigação, como a
interceptação telefônica, foi validamente autorizado, a descoberta fortuita, por ele
propiciada, de outros crimes que não os inicialmente previstos não padece de vício,
sendo as provas respectivas passíveis de ser consideradas e valoradas no processo
penal. 5. Fato extintivo superveniente da obrigação tributária, como o pagamento ou o
reconhecimento da invalidade do tributo, afeta a persecução penal pelos crimes
contra a ordem tributária, mas não a imputação pelos demais delitos, como quadrilha
e corrupção. 6. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com concessão
da ordem, em parte, de ofício. (STF. HC 106152, Relator(a): min. ROSA WEBER,
Primeira Turma, julgado em 29/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG.
23/05/2016 PUBLIC.
24/05/2016)
Se, durante a execução de interceptação telefônica, houver menção a nome de

autoridade que detenha foro por prerrogativa de função, como deve proceder a
autoridade policial?
A mera menção a nome de autoridade que detenha foro por prerrogativa de

função, ou mesmo a constatação de que seria um dos interlocutores, não é razão
suficiente para determinar a remessa do procedimento ao tribunal competente.
Consoante posição do “uperior Tribunal de Justiça, tal postura deve ser tomada “após
exame acerca da idoneidade e da suficiência dos dados colhidos para se firmar o
convencimento acerca do possível envolvimento do detentor de prerrogativa de foro
com a prática dos fatos apurados.
Por outro lado, uma vez caracterizado o envolvimento de detentor de foro

privilegiado em infração penal - descoberto durante a interceptação -, é pacífico na
jurisprudência do STF que, desde que a infração tenha vínculo com o exercício do
mandato ou com o exercício da função pública, os elementos de convicção não poderão
ser utilizados no respectivo inquérito policial, devendo ser o conteúdo enviado ao
tribunal com competência para processar e julgar o detentor do foro privilegiado.
O que significa “kompetenz-kompetenz”?
73
A expressão kompetenz-kompetenz, de origem alemã, significa a competência

garantida a todos os juízes para que deliberem acerca de sua própria competência
para apreciar determinada demanda, de maneira que, ainda que absolutamente
incompetente para o julgamento do feito, possui o juiz a competência para reconhecer
e declarar sua incompetência.
Conforme prevê a Constituição Federal de 1988 (art. 129, VII), o Ministério Público
possui a função institucional de exercer o controle externo da atividade policial, na
forma de lei complementar. A respeito desse assunto, responda, de forma
fundamentada e com base no entendimento do STJ, aos seguintes questionamentos. 1
O Ministério Público poderá ter acesso às ordens de missão da Polícia Federal? 2 O
Ministério Público poderá ter conhecimento dos relatórios de inteligência produzidos
pela Diretoria de Inteligência da Polícia Federal? 3 Procurador da República poderá
instaurar ou participar da comissão de processo administrativo disciplinar formada
para a apuração de infração cometida por delegado federal?
As ordens de missão policial devem estar compreendidas no conceito de

atividade-fim, portanto, sujeitas ao controle externo do Ministério Público, nos exatos
termos previstos na CF, o que impõe à Polícia Federal o fornecimento ao MPF de todos
os documentos relativos às ordens de missão policial. Contudo, no que se refere às
ordens de missão policial formalizadas dentro de atuação como polícia investigativa,
decorrente de cooperação internacional exclusiva da Polícia Federal, e sobre a qual
haja acordo de sigilo, o acesso do Ministério Público não será vedado, mas realizado a
posteriori. (REsp 1.365.910/RS)
O controle externo da atividade policial exercido pelo Ministério Público deve

circunscrever-se à atividade de polícia judiciária, de modo que cabe ao órgão
ministerial acesso apenas aos relatórios de inteligência emitidos pela Polícia Federal de
natureza persecutório-penal, ou seja, que guardem relação com a atividade de
investigação criminal. Desse modo, o poder fiscalizador atribuído ao Ministério Público
não lhe confere o acesso irrestrito a todos os relatórios de inteligência produzidos pelo
Departamento de Polícia Federal. (REsp 1.439.193/RJ)
Em relação ao item 3, a resposta é negativa. Ressalvada a iniciativa das

autoridades que lhe são hierarquicamente superiores, compete ao diretor-geral do
Departamento Federal de Segurança Pública, ao secretário de Segurança Pública do
Distrito Federal e aos delegados regionais nos estados a instauração do processo
disciplinar (art. 53, Lei Federal n.º 4.878/1965).
74
Apesar de existir um precedente do STJ aduzindo que a participação do Ministério

Público em PAD contra um policial não ensejaria nulidade (RMS 29.008/PR), o
entendimento dominante é o de que a instauração ou participação por parte de um
integrante do parquet tornaria nulo o respectivo procedimento administrativo. (STJ,
AgInt no RMS 34.454/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de
22/05/2017; AgInt no RMS 49.202/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda
Turma, DJe de 09/05/2017; AgInt no RMS 51.447/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe de 2/5/2017. (STJ, AgInt no RMS 34069/PR)
Discorra sobre a possibilidade de um delegado de polícia realizar acordos de

colaboração premiada na fase do inquérito policial, à luz da Lei n.º 12.850/2013 e do
posicionamento do STF, e estabeleça a diferença doutrinária entre colaboração
premiada e delação premiada.
Os parágrafos 2.º e 6.º do art. 4.º da Lei n.º 12.850, de 2 de agosto de 2013,
que definem organização criminosa e versam sobre a investigação criminal e os meios
de obtenção de prova, garantem a legitimidade do delegado de polícia para conduzir e
entabular acordos de colaboração premiada, oferecendo, em contrapartida, o perdão
judicial, redução da pena privativa de liberdade, mudança de regime de cumprimento
ou substituição por restritiva de direitos. Trata-se de instrumento utilizado como meio
de obtenção de provas, no interesse da investigação de crimes relacionados ao crime
organizado, mediante controle do Ministério Público e do Poder Judiciário e com o
efetivo acompanhamento da defesa.
No dizer de Renato Brasileiro de Lima, in Manual de Processo Penal, 5.ª ed.

Editora JusPodium, p. 782-4, “delação e colaboração premiada não são expressões
sinônimas, sendo esta última dotada de mais larga abrangência. O imputado, no curso
da persecutio criminis, pode assumir a culpa sem incriminar terceiros, fornecendo, por
exemplo, informações acerca da localização do produto do crime, caso em que é tido
como mero colaborador. Pode, de outro lado, assumir culpa (confessar) e delatar
outras pessoas — nessa hipótese é que se fala em delação premiada (ou chamamento
de corréu). Só há falar em delação se o investigado ou acusado também confessa a
autoria da infração penal. Do contrário, se a nega, imputando-a a terceiro, tem-se
simples testemunho. A colaboração premiada funciona, portanto, como gênero, do
qual a delação premiada seria espécie.”.
Sendo assim, a delação premiada, uma das modalidades da colaboração

premiada, transparece como confissão qualificada pelas informações que podem levar
a resultados também previstos na Lei: a identificação dos demais coautores e partícipes
da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; a revelação da
estrutura e da divisão de tarefas do grupo; a prevenção de infrações penais
decorrentes das atividades; a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito
75
dos delitos cometidos; e a localização de eventual vítima com a integridade física

preservada.
Quanto à possibilidade de delegados de polícia realizarem acordos de

colaboração premiada na fase do inquérito policial, conforme previsão da Lei n.º
12.850/2013, o plenário do Supremo Tribunal Federal, na ADI 5508/DF, por maioria,
declarou a constitucionalidade do parágrafo 2.º, do art. 4.º, da referida Lei, preceitos
que asseguram ao delegado de polícia a legitimidade para a proposição do acordo de
colaboração, no âmbito do inquérito policial. A referida ação foi proposta pelo
procurador-geral da República, ajuizada em 20/4/2016, sob o argumento, em síntese,
de que a formalização de acordo de colaboração pelo delegado de polícia, ainda que
“com a manifestação do Ministério Público”, invade a função institucional privativa do
Ministério Público para promover a ação penal pública.
Conforme voto proferido pelo ministro Marco áurélio de Mello, “sendo a

investigação o principal alvo da polícia judiciária, ante a conformação constitucional
conferida pelo art. 144, os meios previstos na legislação encontram-se inseridos nas
prerrogativas da autoridade policial. Sendo a polícia a única instituição que tem como
função principal o dever de investigar, surge paradoxal promover restrição das
atribuições previstas em lei. Retirar a possibilidade de utilizar, de forma oportuna e
célere, o meio de obtenção de prova denominado colaboração premiada é, na verdade,
enfraquecer o sistema de persecução criminal, em flagrante inobservância ao princípio
da vedação de proteção insuficiente.”. áinda nas acuradas palavras do ministro, “a
Constituição Federal, ao estabelecer competências, visa assegurar o equilíbrio entre os
órgãos públicos. A concentração de poder é prejudicial ao bom funcionamento do
Estado Democrático de Direito, razão pela qual interpretação de prerrogativas deve ser
feita mediante visão global, do sistema, sob pena de afastar a harmonia prevista pelo
constituinte. (...) Descabe potencializar o papel do Ministério Público em detrimento do
desenvolvimento legislativo do tema, que evidencia tratar-se de mecanismo situado no
cumprimento das finalidades institucionais da polícia judiciária. (...) Embora o
Ministério Público seja o titular da ação penal de iniciativa pública, não o é do direito
de punir. (...) Descabe centralizar no Ministério Público todos os papéis do sistema de
persecução criminal, atuando o Órgão como investigador — obtenção do material
destinado a provar determinado fato —, acusador — titular da ação penal — e
julgador — estabelecendo penas, regimes e multas a vincularem o Juízo —, em
desequilíbrio da balança da igualdade de armas”.
Considere a seguinte situação hipotética: Durante a audiência de instrução e

julgamento, o juiz determinou que o réu fosse algemado. No entanto, o policial
designado para tal alegou que, como não havia fundado receio de fuga do réu, o ato
seria considerado ilícito, o que ensejaria a nulidade do ato processual e a
responsabilização dos agentes públicos envolvidos. Com base no posicionamento do
STF, discorra, de modo fundamentado, sobre a argumentação do policial.
76
Considera-se lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado

receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou
de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito. Caso contrário, haverá
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e a nulidade da
prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do
Estado.
O uso de algemas durante audiência de instrução e julgamento pode ser

determinado pelo magistrado quando presentes, de maneira concreta, riscos à
segurança do acusado ou das pessoas ao ato presentes.
Assim, se houve justificativa expressa para o uso das algemas durante atos
processuais, não há de se falar em ilícito.
Se o magistrado tiver determinado que o réu fosse algemado de maneira

arbitrária, sem atender às hipóteses previstas pelo STF na Súmula Vinculante n.º 11, o
ato será considerado ilícito, o que pode ensejar a nulidade da audiência de instrução e
julgamento e a responsabilização dos agentes envolvidos. Caso contrário, presentes as
demais hipóteses de uso de algema, que não a fuga do réu, o ato terá sido lícito.
Alegado descumprimento da Súmula Vinculante n.º 11/STF. Não ocorrência. Presença

de fundamentação que justificava a sua utilização. Precedentes. Regimental não
provido. 1. “egundo a “úmula Vinculante n.º 11: “[s]ó é lícito o uso de algemas em
casos de resistência ou fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria
ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por
escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo
da responsabilidade civil do Estado”. 2. Conforme se verifica nos atos reclamados,
houve justificativa expressa para o uso das algemas durante atos processuais, com o
qual se visava garantir a segurança dos presentes à audiência, tendo em vista as
peculiaridades do local. (Rcl 10.479 AgR, Rel. min. Dias Toffoli, j. 23/5/2013, P, DJE de
1.º/8/2013.)
Considere a seguinte situação hipotética: Um policial, ao proceder à pris ão em

flagrante do autor de crime de estelionato, apreendeu aparelho celular que estava em
posse do acusado e analisou os últimos registros telefônicos da agenda telefônica, para
compará-los com os constantes na agenda telefônica do aparelho celular de outra
pessoa que havia sido presa na mesma operação. Nessa situação, o policial agiu de
acordo com a legislação pertinente? Justifique sua resposta, considerando o
posicionamento do STF.
77
Não há ilegalidade na atuação do policial, posto que não se confundem

comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção
jurídica distinta. De fato, não se pode interpretar a cláusula da inviolabilidade das
comunicações telefônicas (art. 5.º, XII, da CF) no sentido de proteção aos dados
registrados no aparelho, na condição de depósito registral. A proteção constitucional é
da comunicação de dados, e não dos dados.
É dever da autoridade policial proceder à coleta do material comprobatório da

prática da infração penal. Assim, ao realizar a pesquisa na agenda telefônica dos
aparelhos devidamente apreendidos, considerado como meio material indireto de
prova, a autoridade policial cumpriu o seu mister, na medida em que colheu elementos
de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito.
2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante

do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois
aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação
telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta.
Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5.º, XII, da CF, no sentido de proteção aos
dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da
comunicação de dados, e não dos dados. 2.3 Art. 6.º do CPP: dever da autoridade
policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal.
Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos,
meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister,
buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a
materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do
homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha
investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam
relevantes para a investigação. (HC 91867, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda
Turma, julgado em 24/4/2012, Acórdão Eletrônico DJe-185 DIVULG 19/9/2012 PUBLIC
20/9/2012.)
Considere a seguinte situação hipotética: Determinada comissão parlamentar de

inquérito, durante apuração de fatos ocorridos em terras indígenas, intimou um índio
habitante do local a comparecer à Câmara dos Deputados para prestar depoimento, na
condição de testemunha. Nessa situação, o ato intimatório viola as normas
constitucionais que conferem proteção específica aos povos indígenas? Justifique sua
resposta, considerando o posicionamento do STF.
78
Houve violação às normas constitucionais que conferem proteção específica aos

povos indígenas. A tutela constitucional do grupo indígena, que visa a proteger, além
da posse e do usufruto das terras originariamente dos índios, a respectiva identidade
cultural, se estende ao indivíduo que o compõe, quanto à remoção de suas terras, que é
sempre ato de opção, de vontade própria, não podendo se apresentar como imposição,
salvo hipóteses excepcionais.
O depoimento do índio, que não incorporou ou compreende as práticas e modos

de existência comuns ao “homem branco”, pode ocasionar o cometimento pelo
silvícola de ato ilícito, passível de comprometimento do seu status libertatis. Daí a
necessidade de adoção de cautelas tendentes a assegurar que não haja agressão aos
seus usos, costumes e tradições.
EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento, em caráter preventivo, quando se questiona da

legitimidade da intimação para depor em comissões parlamentares de inquérito:
precedentes (v.g. Plenário, HC 71.193, 06.04.94, Pertence, DJ 23.03.01; HC 71.261,
11.05.94, Pertence, RTJ 160/521; HC 71.039, 07.04.94, Brossard, RTJ 169/511). II. STF:
competência originária: habeas corpus contra ameaça imputada a senador ou
deputado federal (CF, art. 102, I, alíneas i e c), incluída a que decorra de ato praticado
pelo congressista na qualidade de presidente de comissão parlamentar de inquérito:
precedentes. III. Comissão parlamentar de inquérito: conforme o art. 58, § 3.º, da
Constituição, as comissões parlamentares de inquérito detêm o poder instrutório das
autoridades judiciais — e não maior que o dessas — de modo que a elas se poderão
opor os mesmos limites formais e substanciais oponíveis aos juízes, entre os quais os
derivados de direitos e garantias constitucionais. IV. Comissão parlamentar de
Inquérito: intimação de indígena para prestar depoimento na condição de testemunha,
fora do seu habitat: violação às normas constitucionais que conferem proteç ão
específica aos povos indígenas (CF, arts. 215 , 216 e 231). 1. A convocação de um índio
para prestar depoimento em local diverso de suas terras constrange a sua liberdade de
locomoção, na medida em que é vedada pela Constituição da República a remoção dos
grupos indígenas de suas terras, salvo exceções nela previstas (CF/88, art. 231, § 5.º).
2. A tutela constitucional do grupo indígena, que visa a proteger, além da posse e
usufruto das terras originariamente dos índios, a respectiva identidade cultural, se
estende ao indivíduo que o compõe, quanto à remoção de suas terras, que é sempre
ato de opção, de vontade própria, não podendo se apresentar como imposição, salvo
hipóteses excepcionais. 3. Ademais, o depoimento do índio, que não incorporou ou
compreende as práticas e modos de existência comuns ao “homem branco” pode
ocasionar o cometimento pelo silvícola de ato ilícito, passível de comprometimento do
seu status libertatis. 4. Donde a necessidade de adoção de cautelas tendentes a
assegurar que não haja agressão aos seus usos, costumes e tradições. V. Deferimento
do habeas corpus, para tornar sem efeito a intimação, sem prejuízo da audiência do
paciente com as cautelas indicadas na impetração. (HC 80240, Relator(a): min.
Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 20/6/2001, DJ 14/10/2005 PP-00008
EMENT VOL-02209-02 PP-00209 LEXSTF v. 27, n.º 324, 2005, p. 344-57.)
79
Considere a seguinte situação hipotética: Determinado policial prendeu, em flagrante,

pessoa que enviava clandestinamente animais silvestres para o exterior. Nessa
situação hipotética, qual é a justiça competente para processar e julgar a ação penal
correspondente ao crime cometido? Justifique sua resposta, considerando o
Os compromissos assumidos pelo Estado brasileiro, perante a comunidade

internacional, de proteção da fauna silvestre, de animais em extinção, de espécimes
raras e da biodiversidade revelaram a existência de interesse direto da União no caso
de condutas que, a par de produzirem violação a estes bens jurídicos, ostentam a
característica da transnacionalidade. A ratio essendi das normas consagradas no
direito interno e no direito convencional conduz à conclusão de que a
transnacionalidade do crime ambiental, voltado à exportação de animais silvestres,
atinge interesse direto, específico e imediato da União, voltado à garantia da
segurança ambiental no plano internacional, em atuação conjunta com a comunidade
das nações.
De fato, o envio clandestino de animais silvestres ao exterior implica interesse

direto da União no controle de entrada e saída de animais do território nacional, bem
como na observância dos compromissos do Estado brasileiro perante a comunidade
internacional para a garantia conjunta de concretização do que está estabelecido nos
acordos internacionais de proteção do direito fundamental à segurança ambiental.
A competência de justiça estadual é residual, em confronto com a justiça

federal, à luz da Constituição Federal e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
A competência da justiça federal aplica-se aos crimes ambientais que também se

enquadrem nas hipóteses previstas na Constituição, a saber: (a) a conduta de atentar
contra bens, serviços ou interesses diretos e específicos da União ou de suas entidades
autárquicas; (b) os delitos, previstos tanto no direito interno quanto em tratado ou
convenção internacional, cuja execução tenha sido iniciada no país, mas cujo resultado
tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro – ou na hipótese inversa; (c) delitos que
tiverem sido cometidos a bordo de navios ou aeronaves; (d) quando houver grave
violação de direitos humanos; ou ainda (e) se guardarem conexão ou continência com
outro crime de competência federal; ressalvada a competência da justiça militar e da
justiça eleitoral, conforme previsão expressa da Constituição. (a) Os compromissos
assumidos pelo Estado brasileiro, perante a comunidade internacional, de proteção da
fauna silvestre, de animais em extinção, de espécimes raras e da biodiversidade,
revelaram a existência de interesse direto da União no caso de condutas que, a par de
produzirem violação a estes bens jurídicos, ostentam a característica da
80
transnacionalidade. (b) Deveras, o Estado brasileiro é signatário de convenções e

acordos internacionais como a Convenção para a Proteção da Flora, da Fauna e das
Belezas Cênicas Naturais dos Países da América (ratificada pelo Decreto Legislativo n.º
3, de 1948, em vigor no Brasil desde 26 de novembro de 1965, promulgado pelo
Decreto n.º 58.054, de 23 de março de 1966); a Convenção de Washington sobre o
Comércio Internacional das Espécies da Flora e da Fauna Selvagens em Perigo de
Extinção (CITES ratificada pelo Decreto-Lei n.º 54/75 e promulgado pelo Decreto n.º
76.623, de novembro de 1975) e a Convenção sobre Diversidade Biológica CDB
(ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo n.º 2, de 8 de fevereiro de 1994),
o que destaca o seu inequívoco interesse na proteção e conservação da biodiversidade
e dos recursos biológicos nacionais. (c) A República Federativa do Brasil, ao firmar a
Convenção para a Proteção da Flora, da Fauna e das Belezas Cênicas Naturais dos
Países da América, em vigor no Brasil desde 1965, assumiu, entre outros
compromissos, o de “tomar as medidas necessárias para a superintendência e
regulamentação de importações, exportações e trânsito de espécies protegidas de
flora e fauna, e de seus produtos, pelos seguintes meios: a) concessão de certificados
que autorizem a exportação ou trânsito de espécies protegidas de flora e fauna ou de
seus produtos”. (d) Outrossim, o Estado brasileiro ratificou sua adesão ao princípio da
precaução, ao assinar a Declaração do Rio, durante a Conferência das Nações Unidas
sobre Meio ámbiente e Desenvolvimento (‘IO 92) e a Carta da Terra, no “Fórum
‘io+5”; com fulcro neste princípio fundamental de direito internacional ambiental, os
povos devem estabelecer mecanismos de combate preventivos às ações que ameaçam
a utilização sustentável dos ecossistemas, biodiversidade e florestas, fenômeno
jurídico que, a toda evidência, implica interesse direto da União quando a conduta
revele repercussão no plano internacional. 8. A ratio essendi das normas consagradas
no direito interno e no direito convencional conduz à conclusão de que a
transnacionalidade do crime ambiental, voltado à exportação de animais silvestres,
atinge interesse direto, específico e imediato da União, voltado à garantia da
segurança ambiental no plano internacional, em atuação conjunta com a comunidade
das nações. 9. (a) Atrai a competência da justiça federal a natureza transnacional do
delito ambiental de exportação de animais silvestres, nos termos do art. 109, IV, da
CF/88; (b) In casu, cuida-se de envio clandestino de animais silvestres ao exterior, a
implicar interesse direto da União no controle de entrada e saída de animais do
território nacional, bem como na observância dos compromissos do Estado brasileiro
perante a comunidade internacional, para a garantia conjunta de concretização do que
estabelecido nos acordos internacionais de proteção do direito fundamental à
segurança ambiental. 10. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com a
fixação da seguinte tese: “Compete à justiça federal processar e julgar o crime
ambiental de caráter transnacional que envolva animais silvestres, ameaçados de
extinção e espécimes exóticas ou protegidas por tratados e convenções
internacionais”. (‘E 835558, ‘elator(a): min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em
9/2/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-174 DIVULG
7/8/2017 PUBLIC 8/8/2017.)
81
Discorra sobre o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça a respeito do acesso e

da obtenção, pela polícia, de informações constantes de aplicativos e serviços de
comunicação em tempo real — como Whatsapp e SMS — instalados em telefone
celular regularmente apreendido de suposto autor de fato delituoso, no momento de
sua prisão em flagrante.
Atualmente, os avanços tecnológicos possibilitam que os telefones celulares, em

sua maioria, estejam conectados à Internet e, portanto, dotados de funcionalidades de
envio e recebimento de mensagens, fotos, vídeos e documentos em tempo real,
permanecendo tais dados registrados no aparelho celular. Logo, não se pode negar que
se trata de verdadeira espécie de comunicação, escrita e oral, entre pessoas.
O posicionamento atual do STJ é no sentido de que, por ocasião da autuação de

crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de
telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo
telefônico, nos termos do art. 5.º, XII, da Constituição Federal de 1988 e, por
consequência, se submetem ao regramento da Lei n.º 9.296/1996.
O entendimento do Egrégio Tribunal é de que o celular deixou de ser apenas um

instrumento de conversação a longa distância, permitindo o acesso de múltiplas
funções, a exemplo da verificação de correspondência eletrônica, de mensagens e a
troca de dados de forma similar à telefonia convencional. Nesse contexto, é ilícito o
acesso ao conteúdo do aparelho regularmente apreendido pela polícia, sem prévia
autorização judicial ou de seu próprio usuário.
Em observância ao direito à intimidade, incumbe à autoridade policial, em casos

tais, apreender o telefone e, logo após, representar judicialmente pela quebra do sigilo
dos dados nele armazenados.
Por outro lado, entende ainda o STJ que, uma vez determinada judicialmente a
busca e apreensão do aparelho, é lícito o acesso aos dados armazenados no telefone
apreendido, notadamente quando a decisão judicial aludir expressamente ao acesso.
STJ, 6.ª Turma, HC 315.220/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
15/9/2015, DJe 9/10/2015.
STJ, 5.ª Turma, RHC 75.800/PR, Rel. Ministro Felix Fisher, 15/9/2016, DJe 26/9/2016.
STJ, 5.ª Turma, RHC 67.379/RN, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 20/10/16, DJe 9/11/16.
82
Em se tratando de competência jurisdicional, discorra sobre a possibilidade de

federalização dos crimes contra os direitos humanos, apresentando os pressupostos
para o ajuizamento e o deferimento de incidente de deslocamento de competência
nesses casos e a implicação desse deslocamento no âmbito da Polícia Federal.
A Emenda Constitucional n.º 45, conhecida como a reforma do Poder Judiciário,

instituiu o chamado incidente de deslocamento de competência (IDC), segundo o qual,
nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o procurador-geral da República,
com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados
internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte integrante, poderá
suscitar, junto ao Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou
processo, incidente de deslocamento para a justiça federal. Nesse contexto, o IDC é
uma ferramenta de índole processual penal, introduzido pela Constituição Federal de
1988 (CF), em respeito à prevalência dos direitos humanos e da própria dignidade da
pessoa humana.
Nos termos do art. 109, inciso V-á, da CF, “aos juízes federais compete
processar e julgar as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5.º, deste
artigo”. Por seu turno, o § 5.º do dispositivo constitucional citado, assim assevera: §
5.º: Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da
República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de
tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o
Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de
deslocamento de competência para a Justiça Federal.
Assim, para a federalização dos crimes contra os direitos humanos, são exigidos
dois pressupostos: a) a existência de crime praticado com grave violação aos direitos
humanos; b) demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações
decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inércia,
negligência, falta de vontade política ou condições reais do estado-membro, por suas
instituições, em proceder à devida persecução penal. Os requisitos basilares para o
deslocamento da competência foram fixados pelo STJ no julgamento do IDC referente
ao caso da missionária Dorothy Stang, no Pará, em 2005. (IDC 1/PA, Rel. Ministro
Arnaldo Esteves Lima, julgado em 8/6/2005, DJ 10/10/2005).
Sob tais pressupostos, há de se concluir que o deslocamento da competência, da

seara estadual para a federal, é medida excepcional, prevalecendo, de regra, a
competência da justiça estadual em relação a tais delitos.
Da mesma forma, havendo o deslocamento para a justiça federal, caberá à

Polícia Federal a atribuição do procedimento investigatório, o que se firma no art. 1.º,
inciso III, da Lei n.º 10.446/2002, que prevê a investigação pela polícia judiciária da
União, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no
art. 144 da CF, das infrações penais “relativas à violação a direitos humanos, que a
República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados
internacionais de que seja parte.” Fonte: ‘enato Brasileiro de Lima. Manual de
83
Processo Penal. 5.ª ed., Editora JusPodium, p. 457-8. IDC 1/PA, Rel. Ministro Arnaldo
Esteves Lima, julgado em 8/6/2005, DJ 10/10/2005.
Discorra sobre o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto à

condução coercitiva do investigado ou do réu — para interrogatório — e do ofendido e
das testemunhas — para os diversos atos processuais.
A condução coercitiva, na prática recente, vinha sendo executada nas inúmeras

operações policiais, com supedâneo no art. 260 do CPP, que dispõe ser cabível o
procedimento se o acusado não atende à intimação para o interrogatório,
reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem o acusado, não possa ser realizado.
Não obstante o texto legal, a condução coercitiva vinha sendo praticada

independente de prévia intimação da pessoa conduzida, após decisão do juiz criminal
competente e, sobretudo, quando incabível a prisão preventiva ou temporária do
investigado ou réu. Justificava-se tal medida diante da necessidade de acautelar a
coleta probatória, privando-se o conduzido de sua liberdade de locomoção pelo lapso
temporal necessário à conclusão de uma investigação criminal urgente. Conquanto não
listada no rol das medidas cautelares diversas da prisão, a condução coercitiva tem a
natureza de medida cautelar de coação pessoal.
O Supremo Tribunal Federal, em duas ações de arguição de descumprimento de

preceito fundamental, no mês de junho de 2018, julgou inconstitucional parte do art.
260 do CPP no que diz respeito à condução coercitiva do réu ou investigado “para
interrogatório”, porquanto não foi recepcionado pela Constituição por violar o direito
dos cidadãos de não produzir provas contra si mesmos — ou o direito à não
autoincriminação, incluindo o direito ao silêncio.
ádemais, conforme votou a “uprema Corte, “o juiz no processo penal está

rigorosamente vinculado às previsões legislativas, razão por que somente pode
decretar as medidas coercitivas previstas por lei, não se admitindo medidas atípicas, a
exemplo da condução coercitiva do investigado para o exclusivo fim de coleta de seu
depoimento, em flagrante desrespeito aos princípios da dignidade humana, da
presunção da inocência e ao direito à liberdade de locomoção”.
Nessas bases constitucionais, restou estabelecido que é possível condução

coercitiva de outras pessoas, como o ofendido e testemunhas, nos termos dos arts.
201, § 1.º, e 218 do CPP, ou de investigados ou réus para atos diversos do
interrogatório, ao qual não é obrigado a comparecer.
Art. 201 do CPP. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado
sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas
que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. (Redação dada pela Lei
84
n.º 11.690/2008.) § 1.º Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo
justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. (Incluído pela Lei n.º
11.690/2008.) Art. 218 do CPP. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de
comparecer sem motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua
apresentação ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o
auxílio da força pública. Art. 260 do CPP. Se o acusado não atender à intimação para o
interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser
realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.
ADPFs 395 e 444/STF
O art. 310 do CPP, em seu inciso II, assim dispõe: Art. 310. Ao receber o auto de prisão
em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (...) II – converter a prisão em
flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste
Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da
prisão; (incluído pela Lei n.º 12.403, de 2011) Considerando que, atualmente, a
conversão da prisão em flagrante em preventiva é, de regra, realizada na audiência de
custódia, logo após a prisão em flagrante, responda ao questionamento do quesito 1 e
atenda ao que se pede no quesito 2. 1 O juiz que tiver presidido a audiência de
custódia torna-se prevento para o julgamento do mérito da causa? 2 Conceitue o
instituto da prevenção como regra de fixação da competência, fundamentando a sua
resposta de acordo com os dispositivos processuais penais que disciplinam o assunto.
A implantação da audiência de custódia se deu por força da Resolução n.º

213/2015, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que impôs a implantação do instituto
processual em todo o país, dispondo em seu art. 15 que todos os tribunais de justiça e
tribunais regionais federais terão o prazo de noventa dias para instituir a audiência de
custódia nas suas respectivas jurisdições. A audiência de custódia é um instituto
processual que determina que toda pessoa presa em flagrante seja apresentada à
autoridade competente, em um prazo razoável, para que esta avalie a legalidade e a
necessidade de manutenção da sua prisão provisória, de modo a assegurar o respeito
aos direitos fundamentais das pessoas custodiadas pelo Estado. Nesse contexto, na
audiência de custódia não haverá discussão de mérito em relação ao fato delituoso,
não cabendo ao magistrado, nessa fase, nenhuma outra medida diversa daquelas
estipuladas no inciso II do art. 310 do CPP. Nesse sentido, não são admitidas, na
audiência de custódia, perguntas que antecipem a instrução própria de eventual
processo de conhecimento.
Determina-se a competência pela prevenção se houver dois ou mais juízes

competentes para o julgamento da causa e um deles tiver antecedido aos outros na
85
prática de alguma medida relativa ao processo, ainda que em fase anterior ao

oferecimento da denúncia ou da queixa. Todavia, sendo a audiência de custódia
realizada, geralmente, por juiz de plantão, os atos decisórios por este praticados não
são capazes de fixar a competência por prevenção. Isso porque, o art. 83 do CPP, que
versa sobre a competência por prevenção, deve ser compreendido em conjunto com o
art. 75, parágrafo único, do mesmo diploma legal, que determina que a “distribuição
realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva
ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal”.
Daí se conclui que somente se cogitará de prevenção da competência caso a decisão
que a determinaria tenha sido precedida de distribuição, por isso que não previnem a
competência as decisões de juiz de plantão, nem as facultadas, em regime de urgência,
a qualquer dos juízes criminais do foro.
Portanto, concluída a realização da audiência de custódia, o feito deve ser

objeto de regular distribuição. É esta que fixará a competência. Nesses termos, a
decisão de juiz em audiência de custódia é uma decisão de mero juízo de
verossimilhança e não faz coisa julgada material, limitando-se, apenas, à regularidade
da prisão.
Art. 75 do CPP – A precedência da distribuição fixará a competência quando, na

mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente.
Parágrafo único. A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da
decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou
queixa prevenirá a da ação penal.
Art. 83 do CPP – Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que,

concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa,
um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum.
Resolução n.º 213, de 15/12/2015-CNJ: Art. 1.º – Determinar que toda pessoa
presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja
obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à
autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou
sua prisão ou apreensão. § 1.º A comunicação da prisão em flagrante à autoridade
judicial, que se dará por meio do encaminhamento do auto de prisão em flagrante, de
acordo com as rotinas previstas em cada estado da Federação, não supre a
apresentação pessoal determinada no caput. § 2.º Entende-se por autoridade judicial
competente aquela assim disposta pelas leis de organização judiciária locais, ou, salvo
omissão, definida por ato normativo do tribunal de justiça ou tribunal federal local que
instituir as audiências de apresentação, incluído o juiz plantonista.
Em meio à escuta telefônica autorizada judicialmente, a autoridade policial captou

incidentalmente diálogos entre o investigado e seu patrono constituído, ocasião em
queambos combinavam a fuga do indiciado. A autoridade policial, então, representou
86
pelaprisão preventiva do indiciado, fundamentando seu pedido, entre outras razões,

na possibilidade de fuga do investigado. Cumprido o mandado de prisão e encerrada a
interceptação telefônica, mas ainda antes do oferecimento da denúncia, o advogado
requereu o desentranhamento das páginas em que constavam os diálogos mantidos
entre ele e seu cliente, alegando nulidade da prova e o direito de inviolabilidade da
conversa mantida entre eles. Discorra sobre a solução jurídica adequada a esse caso.
O Estatuto da OAB (Lei nº 8.904/94), em seu art. 7º, II, prevê como direito do
advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus
instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, telefônica e telemática,
desde querelativas ao exercício da advocacia.
Assim, caso a autoridade policial se depare, em interceptação telefônica, com

conversas firmadas entre o investigado e seu advogado, em razão da indevassabilidade
do sigilo profissional do advogado, estes elementos específicos (conversa entre cliente
e advogado) devem ser inadmitidos no processo, bem como aqueles deles derivados,
em obediência ao que estabelece o art. 157 e o§1º, ambos do CPP.
O STJ, inclusive, entende serilícita a prova oriunda de conversa entre o

advogado e o seu cliente, pois o processo não admite as provas obtidas por meios
ilícitos.
Advogado. Sigilo profissional/segredo (violação). Conversa privada entre advogado e

cliente (gravação/impossibilidade). Prova (ilicitude/contaminação do todo). Exclusão
dos autos (caso). Expressões injuriosas (emprego). Risca (determinação). 1. São
invioláveis a intimidade, a vida privada e o sigilo das comunicações. Há normas
constitucionais e normas infraconstitucionais que regem esses direitos. 2. Conversa
pessoal e reservada entre advogado e cliente tem toda a proteção da lei, porquanto,
entre outras reconhecidas garantias do advogado, está a inviolabilidade de suas
comunicações. 3. Como estão proibidas de depor as pessoas que, em razão de
profissão, devem guardar segredo, é inviolável a comunicação entre advogado e
cliente. 4. Se há antinomia entre valor da liberdade e valor da segurança, a antinomia é
solucionada a favor da liberdade. 5. É, portanto, ilícita a prova oriunda de conversa
entre o advogado e o seu cliente. O processo não admite as provas obtidas por meios
ilícitos. 6. Na hipótese, conquanto tenha a paciente concordado em conceder a
entrevista ao programa de televisão, a conversa que haveria de ser reservada entre ela
e um de seus advogados foi captada clandestinamente. Por revelar manifesta infração
ética o ato de gravação – em razão de ser a comunicação entre a pessoa e seu
defensor resguardada pelo sigilo funcional –, não poderia a fita ser juntada aos autos
da ação penal. Afinal, a ilicitude presente em parte daquele registro alcança todo o
conteúdo da fita, ainda que se admita tratar-se de entrevista voluntariamente gravada
– a fruta ruim arruína o cesto. 7. A todos é assegurado, independentemente da
natureza do crime, processo legítimo e legal, enfim, processo justo. 8. É defeso às
87
partes e aos seus advogados empregar expressões injuriosas e, de igual forma, ao

representante do Ministério Público. 9. Havendo o emprego de expressões injuriosas,
cabe à autoridade judiciária mandar riscá-las. 10. Habeas corpus deferido para que seja
desentranhada dos autos a prova ilícita. 11. Mandado expedido no sentido de que
sejam riscadas as expressões injuriosas.HC 59.967/SP, Rel. Min. Nilson Naves, j.
29/06/2006, DJ 25/09/2016, p. 316,
Determinada quadrilha que atua em tráfico de drogas e associação para o narcotráfico

internacional foi presa em flagrante, em aeroporto brasileiro, na posse de 50 kg de
cocaína. Ao receber os autos das prisões em flagrante dos integrantes da organização
criminosa, todos estrangeiros, o juízo competente as converteu em prisões
preventivas. A defesa constituída pela quadrilha ajuizou pedido de liberdade
provisória, requerendo a substituição de todas as prisões por medidas ca utelares
diversas da prisão. O pedido de liberdade foi indeferido dada a vedação legal para a
concessão de liberdade provisória aos flagrados no cometimento do crime de tráfico
de drogas, especialmente internacional. Considerando essa situação hipotética,
esclareça se é possível a concessão da liberdade provisória, posicione-se a respeito da
substituição da prisão preventiva dos indiciados por medidas cautelares e discorra
sobre os fundamentos que justificam a conversão da prisão em flagrante em prisão
preventiva.
A despeito de a Lei nº 11.343/06, em seu art. 44 estabelecer que alguns

crimessão inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade
provisória, o STF já decidiu, mesmo que incidenter tantum, que a referida vedação à
concessão de liberdade provisória éinconstitucional, uma vez que a impossibilidade de
pagar fiança nesses casos, decorrente do art. 5º, XLIII, da CRFB, não impede a
concessão de liberdade provisória, pois são institutos diferentes.
Ademais, não há qualquer óbice para a substituição da prisão preventiva por

medidas cautelares. Isto porque o legislador não estabeleceu qualquer restrição à
concessão dessas medidas aos crimes inafiançáveis.
Por fim, deve-se recordar que, em nosso atual sistema, após a reforma
processual de 2008, ao receber o auto de prisão o flagrante, o juiz deverá, conforme
estabelece o art. 310 do CPP, de forma fundamentada: a) relaxar a prisão ilegal; b)
converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos e se
revelarem insuficientes ou inadequadas as medidas cautelares diversas da prisão; ou c)
conceder liberdade provisória com ou sem fiança.
Assim, caso a autoridade judiciária opte pela conversão do flagrante em prisão

preventiva, deverá demonstrar o preenchimento dos requisitos do art. 312 do CPP
88
(garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução

criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria). Além disso, deverá demonstrar
também que a concessão de medidas cautelares diversas da prisão se revela
inadequada ou insuficiente, fazendo tudo de forma fundamentada.
Habeas corpus. 2. Paciente preso em flagrante por infração ao art. 33, caput, c/c 40, III,
da Lei 11.343/2006. 3. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei n. 11.343/2006, art.
44). 4. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 5.
Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 6.
Ordem concedida, parcialmente, nos termos da liminar anteriormente deferida.
(HC 104339, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em
10/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 05-12-2012 PUBLIC 06-12-2012)
Determinada autoridade policial arbitrou fiança no valor de R$ 2.000,00 ante a prisão

em flagrante de determinada pessoa, pelo fato de a prática delitiva viabilizar sua
concessão. Recolhido o valor da fiança, o indiciado foi imediatamente posto em
liberdade. Oferecida a denúncia, verificou-se que o crime imputado ao acusado
tornava inviável a concessão de fiança, razão por que ela foi imediatamente cassada. A
defesa do réu alegou que a cassação da fiança configurava constrangimento ilegal,
dado o recolhimento do respectivo valor arbitrado por delegado competente.
Considerando essa situação hipotética, discorra sobre a cassação da fiança arbitrada
pela autoridade policial e cujo valor foi devidamente recolhido pelo indiciado.
Aponta-se como uma das hipóteses de cassação da fiança aquela em que há

inovação na tipificação do delito, reconhecendo a existência de infração inafiançável,
consoante o art. 339 do CPP.
Não há qualquer ilegalidade na cassação da referida fiança, já que a fiança foi

julgada inidôneaou sem efeito, devendo ser devolvida a quem a prestou. Além disso,
deve o juiz verificar a análise de decretação de uma ou mais medidas cautelares
diversas da prisão, ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva.
Por fim, deve-se recordar que a decisão de cassação da fiança comporta recurso
em sentido estrito sem efeito suspensivo, conforme o art. 581, V, do CPP. Todavia, se a
decisão relativa à cassação da fiança se der em sede de sentença condenatória
recorrível, o recurso cabível será o de apelação.
89
Determinada empresa de factoring, situada na cidade de Guarulhos – SP,

captavarecursos de terceiros e os aplicava, sem autorização legal, prometendo
rendimento mensal bem superior ao praticado no mercado financeiro. A promotoria
da vara criminal em exercício naquela comarca requereu ao juízo que os autos do
inquérito fossem remetidos à justiça federal, tendo o Ministério Público Federal
entendido que os fatos criminosos noticiados ensejavam a competência da justiça
estadual, razão por que requereu ao magistrado federal que suscitasse conflito
negativo de competência, o que foi feito. Em face dessa situação hipotética, discorra
sobre a solução jurídica para o conflito de competência indicado a partir da conduta
delitiva da empresa.
Inicialmente, cumpre verificar que a conduta delitiva dos dirigentes da empresa

se enquadra no crime do art. 16 da Lei 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro
nacional).
Segundo o STJ, realizar, sem autorização legal, a captação, intermediação e

aplicação de recursos financeiros de terceiros, sob a promessa de que receberiam, em
contrapartida, rendimentos superiores aos aplicados no mercado, operando como
verdadeira instituição financeira, configurao crime previsto no art. 16 da Lei nº
7.492/86, cuja competência é da Justiça Federal.
Embora factoring não se confunda com instituição financeira nos termos da

legislação, nada impede que determinadas operações realizadas por essas empresas
possam ser tipificadas na Lei nº 7.492/86.
Assim, a competência para julgamento dos autos será da Justiça Federal, por
força do art. 26 da Lei 7.492/86, que diz que a ação penal será promovida pelo
Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal.
2. Na hipótese, constatou-se que os sócios da OurofactoFactoring Ltda. realizavam,

sem autorização legal, a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros
de terceiros, sob a promessa de que receberiam, em contrapartida, rendimentos
superiores aos aplicados no mercado, em torno de 1,5% a 2,5% ao mês, operando
como verdadeira instituição financeira, o que configura, em tese, o crime previsto no
art. 16 da Lei nº 7.492/86, cuja competência é da Justiça Federal. 3. Embora a factoring
não se confunda com instituição financeira nos termos da legislação, nada impede que
determinadas operações realizadas por essas empresas possam ser tipificadas na Lei
nº 7.492/86, como na espécie, em que se verificou a prática de atividades típicas de
instituições financeiras, exorbitando-se das atividades próprias do faturamento
mercantil”, CC 115.338/P‘, rel. Min. Marco áurélio Bellizze, 3ª “eção, j. 26/06/2013.
90
Em cumprimento a mandado de busca e apreensão, em operação da Polícia Federal

para apurar crime de lavagem de dinheiro, foram apreendidos, entre diversos bens,
dois veículos automotores, havendo indícios suficientes de eles serem produto do
referido crime. O proprietário dos automóveis, um dos investigados, requereu a
restituição dos bens, mediante apresentação da documentação comprobatória de
propriedade dos veículos, assumindo o compromisso de subscrever termo de fiel
depositário e responsabilizando-se incondicionalmente por eles. O proprietário
fundamentou o pedido na consequente deterioração e desvalorização dos veículos,
alegando, dada a natureza dos bens, ameaça ao exercício do direito de propriedade a
ele assegurado constitucionalmente. Indique, de forma fundamentada, a solução
jurídica para o caso narrado.
O art. 120, §4º, do CPP autoriza a restituição de coisas apreendidas ao terceiro

que as detinha, desde que seja pessoa idônea e assine termo de responsabilidade.
Todavia, o art. 119 do mesmo diploma legal estabelece que qualquer bem ou valor que
constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso não poderá ser
restituído, mesmo depois do trânsito em julgado, salvo se pertencerem a lesado ou a
terceiro de boa-fé.
Por fim, a Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei nº 9.613/98), com sua atual redação,
mais especificamente no art. 4º, §2º, somente autoriza a liberação de bens pelo juízo
caso haja comprovação da licitude destes.
Assim, considerando os dispositivos legais supramencionados, o juízo deve

indeferir o pedido de restituição dos automóveis porque o investigado não se revela
pessoa idônea para conservá-los, já que há indícios de que os automóveis são produtos
do crime ou porque não houve comprovação da origem lícita deles.
O Ministério Público denunciou determinado indivíduo, imputando-lhe a prática de

crime de receptação de cargas transportadas em operação interestadual que envolvia
quadrilha especializada. O juízo competente recebeu a denúncia. Entretanto, após a
resposta do acusado à acusação, o magistrado rejeitou a exordial acusatória.
Inconformado o parquet recorreu, fundamentando seu pedido no instituto da
preclusão. Em face dessa situação hipotética, discorra sobre a solução adotada pelo
magistrado e indique o órgão competente para proceder às investigações.
91
O STJ entende queo fato de a denúncia já ter sido recebida não impede o juízo
de primeiro grau de, logo após o oferecimento da resposta do acusado, prevista nos
arts. 396 e 396-A do CPP, reconsiderar a anterior decisão e rejeitar a peça acusatória,
ao constatar a presença de uma das hipóteses elencadas nos incisos do art. 395 do
CPP, suscitada pela defesa. Assim, a solução adotada pelo magistrado está em
consonância com a decisão supramencionada.
Além disso, não há dúvidas que o órgão com atribuição para presidir a
investigação do crime de receptação de cargas transportadas em operação
interestadual que envolvia quadrilha especializada é a Polícia Federal, por expressa
previsão no art. 1º, IV, da Lei nº 10.446/02, a qual dispõe sobre infrações penais de
repercussão interestadual ou internacional que exigem repressão uniforme, para os
fins do disposto no art. 144, §1º, I, da CRFB.
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. RESPOSTA DO

ACUSADO. RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. POSSIBILIDADE. ILICITUDE
DA PROVA. AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. ACÓRDAO RECORRIDO. FUNDAMENTO
EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL. DECRETO REGULAMENTAR. TIPO LEGISLATIVO
QUE NAO SE INSERE NO CONCEITO DE LEI FEDERAL 1. O fato de a denúncia já ter sido
recebida não impede o Juízo de primeiro grau de, logo após o oferecimento da
resposta do acusado, prevista nos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal,
reconsiderar a anterior decisão e rejeitar a peça acusatória, ao constatar a presença de
uma das hipóteses elencadas nos incisos do art. 395 do Código de Processo Penal,
suscitada pela defesa. 2. As matérias numeradas no art. 395 do Código de Processo
Penal dizem respeito a condições da ação e pressupostos processuais, cuja aferição
não está sujeita à preclusão (art. 267, 3º, do CPC, c/c o art. 3º do CPP). 3. Hipótese
concreta em que, após o recebimento da denúncia, o Juízo de primeiro grau, ao
analisar a resposta preliminar do acusado, reconheceu a ausência de justa causa para a
ação penal, em razão da ilicitude da prova que lhe dera suporte. 4. O acórdão
recorrido rechaçou a pretensão de afastamento do caráter ilícito da prova com
fundamento exclusivamente constitucional, motivo pelo qual sua revisão, nesse
aspecto, é descabida em recurso especial. 5. Os decretos regulamentares não se
enquadram no conceito de lei federal, trazido no art. 105, III, a , da Constituição
Federal. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido (STJ. 6ª
Turma. REsp 1.318.180-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/5/2013).
O Ministério Público do Estado X ofereceu denúncia, imputando aos réus a prática do

crime de quadrilha, tipificada no art. 288, caput, do Código Penal, bem como no
disposto no art. 1.º, incisos V e VII, da Lei n.º 9.613/1998, por terem supostamente
participado de fraude em diversas licitações para a contratação ilícita de empresas e
da lavagem do dinheiro oriundo dessas operações. O magistrado singular, ao receber a
92
denúncia, determinou, entre outras diligências, o formal indiciamento dos acusados

pelos mesmos fatos. Os denunciados impetraram habeas corpus, alegando que a
determinação do indiciamento configurava constrangimento ilegal. Discorra sobre a
solução jurídica adequada ao caso narrado.
Inicialmente, importa ressaltar que o crime de quadrilha não mais subsiste no

atual ordenamento jurídico desde 2013. O atual art. 288 do Código Penal faz alusão ao
crime de associação criminosa, exigindo para sua ocorrência que três ou mais pessoas
se associem para o fim específico de cometer crimes.
A alegação dos denunciados merece acolhimento, devendo a ordem ser

concedida, uma vez que, conforme o art. 2º, §6º, da Lei nº 12.830/13, o indiciamento é
ato privativo da autoridade policial e deverá se dar por ato fundamentado, mediante
análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas
circunstâncias.
Assim, não se afigura possível que o juiz, o Ministério Público ou uma Comissão
Parlamentar de Inquérito requisitem ao delegado de polícia o indiciamento de
determinada pessoa. Neste sentido, o STF aduz quesendoo ato de indiciamento de
atribuição exclusiva da autoridade policial, não existe fundamento jurídico que autorize
o magistrado, após receber a denúncia, requisitar ao Delegado o indiciamento de
determinada pessoa. Requisição dessa natureza é incompatível com o sistema
acusatório, que impõe a separação orgânica das funções concernentes à persecução
penal, de modo a impedir que o juiz adote qualquer postura inerente à função
investigatória.
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA.

REQUISIÇÃO DE INDICIAMENTO PELO MAGISTRADO APÓS O RECEBIMENTO
DENÚNCIA. MEDIDA INCOMPATÍVEL COM O SISTEMA ACUSATÓRIO IMPOSTO PELA
CONSTITUIÇÃO DE 1988. INTELIGÊNCIA DA LEI 12.830/2013. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL CARACTERIZADO. SUPERAÇÃO DO ÓBICE CONSTANTE NA SÚMULA 691.
ORDEM CONCEDIDA. 1. Sendo o ato de indiciamento de atribuição exclusiva da
autoridade policial, não existe fundamento jurídico que autorize o magistrado, após
receber a denúncia, requisitar ao Delegado de Polícia o indiciamento de determinada
pessoa. A rigor, requisição dessa natureza é incompatível com o sistema acusatório,
que impõe a separação orgânica das funções concernentes à persecução penal, de
modo a impedir que o juiz adote qualquer postura inerente à função investigatória.
Doutrina. Lei 12.830/2013. 2. Ordem concedida.
(HC 115015, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em
27/08/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-179 DIVULG 11-09-2013 PUBLIC 12-09-2013)
93
Discorra sobre o sigilo de comunicação telefônica e a possibilidade de interceptação

telefônica, abordando o caráter subsidiário da interceptação telefônica e a l egalidade
das interceptações telefônicas decretadas com amparo apenas na denúncia anônima,
sem investigação preliminar.
Uma das principais funções dos direitos fundamentais é a limitação da ação do

Estado aos limites impostos pela Constituição, sem, entretanto, desconsiderar a
subordinação do indivíduo ao Estado. Logo, a doutrina mais abalizada entende que os
direitos e garantias individuais e coletivos não podem ser utilizados como um
verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como
argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos
criminosos, sob pena de desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.
A interceptação telefônica encontra-se normatizada no art. 5º, XII, parte final,

da CRFB e regulamentada pela Lei nº 9.296/96. Além disso, há uma série de
entendimentos do STF e STJ sobre o assunto. A regra é a inviolabilidade do sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, tratando-se do princípio da inviolabilidade, assim como as garantias de
intimidade, honra e dignidade da pessoa humana, todos dispostos na CRFB.
A interceptação telefônica nasce da necessidade de instruir a sociedade com

meios que permitam a prevenção e repressão dos delitos, ante a evolução dos sistemas
de comunicação, principalmente a telefonia. Ela consiste em um instrumento
processual de coleta de provas, de âmbito restrito, de caráter cautelar, cuja
legitimidade passa pelo controle do Judiciário.
No tocante ao viés de subsidiariedade, a produção de prova para fins penais

deve se mostrar inviável por outros meios. Portanto, as provas menos invasivas devem
ser inviáveis, o que implica no fato de que se a materialidade e autoria puderem ser
comprovadas por elas, não justifica a interceptação. E, nos dizeres da Lei nº 9.296/96,
não pode ser a prova inaugural se não houver debilidade ou impossibilidade das
demais formas de produção de prova, possuindo, portanto, um caráter subsidiário.
Acerca da denúncia anônima, ela pode ser usada para desencadear

procedimentos preliminares de investigação. Entretanto, não pode servir, por si só,
como fundamento para autorização de interceptação telefônica. O STJ tem admitido a
utilização de denúncia anônima para desencadear procedimentos preliminares de
investigação. Contudo, o STF e o STJ entendem que, ao receber uma denúncia anônima,
deve ser averiguado se os fatos narrados são verdadeiros antes de iniciar as
investigações.
94
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO

CONHECIMENTO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL EXPRESSA DO RECURSO ORDINÁRIO
COMO INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO AO REEXAME DAS DECISÕES DE
TRIBUNAIS DENEGATÓRIAS DO WRIT. DENÚNCIA. FURTO QUALIFICADO, CORRUPÇÃO
ATIVA E QUADRILHA. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS BASEADAS
UNICAMENTE EM NOTÍCIA ANÔNIMA. ILICITUDE DAS PROVAS CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. 1. A Constituição Federal define o rol de competências do Superior Tribunal de
Justiça para o exercício da jurisdição em âmbito nacional e, no que se refere ao
reexame das decisões dos Tribunais Estaduais ou Regionais Federais, quando
denegatórias de habeas corpus , estabelece taxativamente o instrumento processual
adequado ao exercício de tal competência, a saber, o recurso ordinário (exvi do art.
105, II, alínea "a", da CF). 2. Esta Corte não deve continuar a admitir a impetração de
habeas corpus (originário) como substitutivo de recurso, dada a clareza do texto
constitucional, que prevê expressamente a via recursal própria ao enfrentamento de
insurgências voltadas contra acórdãos que não atendam às pretensões veiculadas por
meio do writ nas instâncias ordinárias. 3. Verificada hipótese de dedução de habeas
corpus em lugar do recurso ordinário constitucional, impõe-se o seu não
conhecimento, nada impedindo, contudo, que se corrija de ofício eventual ilegalidade
flagrante como forma de coarctar o constrangimento ilegal, tal como ocorre na
espécie. 4. A jurisprudência desta Corte tem prestigiado a utilização de notícia
anônima como elemento desencadeador de procedimentos preliminares de
averiguação, repelindo-a, contudo, como fundamento propulsor à imediata
instauração de inquérito policial ou à autorização de medida de interceptação
telefônica. 5. Com efeito, uma forma de ponderar e tornar harmônicos valores
constitucionais de tamanha envergadura, a saber, a proteção contra o anonimato e a
supremacia do interesse e segurança pública, é admitir a denúncia anônima em tema
de persecução penal, desde que com reservas, ou seja, tomadas medidas efetivas e
prévias pelos órgãos de investigação no sentido de se colherem elementos e
informações que confirmem a plausibilidade das acusações. 6. Na versão dos autos,
algumas pessoas - não se sabe quantas ou quais - compareceram perante
investigadores de uma Delegacia de Polícia e, pedindo para que seus nomes não
fossem identificados, passaram a narrar o suposto envolvimento de alguém em crime
de lavagem de dinheiro. Sem indicarem, sequer, o nome do delatado, os noticiantes
limitaram-se a apontar o número de um celular. 7. A partir daí, sem qualquer outra
diligência, autorizou-se a interceptação da linha telefônica. 8. Desse modo, a medida
restritiva do direito fundamental à inviolabilidade das comunicações telefônicas
encontra-se maculada de nulidade absoluta desde a sua origem, visto que partiu
unicamente de notícia anônima. 9. A Lei nº 9.296/96, em consonância com a
Constituição Federal, é precisa ao admitir a interceptação telefônica, por decisão
judicial, nas hipóteses em que houver indícios razoáveis de autoria criminosa. Singela
delação não pode gerar, só por si, a quebra do sigilo das comunicações. Adoção da
medida mais gravosa sem suficiente juízo de necessidade. 10. O nosso ordenamento
encampou a doutrina dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual não se
admitirá no processo as provas ilícitas, isto é, contaminadas por vício de ilicitude ou
ilegitimidade, sendo certo que todas as demais delas decorrentes também estarão
95
contaminadas com tal vício e deverão ser expurgadas do processo. 11. Habeas corpus
não conhecido. Writ deferido de ofício. STJ - HC 204.778/SP
Discorra sobre a aplicação, aos inquéritos policiais, dos direitos ao devido processo
legal, ao contraditório, à ampla defesa e à celeridade processual, explicitando o
entendimento do STF sobre o acesso aos elementos de prova documentados em
procedimento investigatório realizado por polícia judiciária.
O direito processual oferece aos indivíduos os instrumentos e remédios para a

defesa de seus direitos, razão pela qual a Constituição, definidora dos direitos básicos,
prevê garantias e meios para eficazmente obter o provimento final. Por sua vez, o
inquérito policial é o procedimento administrativo, preparatório e inquisitivo, presidido
pela autoridade policial e constituído por um complexo de diligências realizados pela
polícia judiciária, com vistas à apuração de uma infração penal e identificação de seus
autores.
O principio do contraditório, além de constituir-se em manifestação do Estado

de Direito, tem uma forte ligação com o princípio da igualdade das partes e do direito
de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla
defesa, quer especificar o direito de ação e o direito de defesa, que são manifestações
do principio do contraditório.
A CRFB assegura o contraditório e a ampla defesa no processo judicial e no

processo administrativo. Porém, é assente em boa parte da doutrina e da
jurisprudência que o contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos
inquéritos policiais, pois a fase investigatória é preparatória da acusação, inexistindo,
ainda, acusado. Logo, constituir-se-ia em mero procedimento administrativo, de
caráter investigatório, destinado a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o
Ministério Público.
ádemais, a C‘FB menciona “litigantes”, sendo que na fase de investigação

preparatória não há litigante. O indiciado até pode ser privado da sua liberdade nos
casos de prisão em flagrante, prisão temporária ou prisão preventiva, mas isso pode
ser remediado pela via do habeas corpus. Nesse sentido é que se pode dizer que a
ampla defesa abrange o indiciado. O que não se concebe é a permissão do
contraditório naquela fase informativa que antecede a instauração do processo
criminal, pois não há nenhuma acusação. O único inquérito que admite o contraditório
é o instaurado pela polícia federal, a pedido do Ministro da Justiça, visando expulsar
estrangeiro.
No tocante ao acesso aos elementos já documentados, a Súmula Vinculante nº

14 menciona que é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo
96
aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório

realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício
do direito de defesa. Para o STF, existem diligências que devem ser sigilosas, sob o risco
do comprometimento do seu sucesso. Mas, se o sigilo é necessário à apuração e à
atividade instrutória, a formalização documental de seu resultado já não pode ser
subtraída ao indiciado e nem ao defensor, porque cessou a causa do sigilo.
4. Há, é verdade, diligências que devem ser sigilosas, sob o risco do comprometimento
do seu bom sucesso. Mas, se o sigilo é aí necessário à apuração e à atividade
instrutória, a formalização documental de seu resultado já não pode ser subtraída ao
indiciado nem ao defensor, porque, é óbvio, cessou a causa mesma do sigilo. (...) Os
atos de instrução, enquanto documentação dos elementos retóricos colhidos na
investigação, esses devem estar acessíveis ao indiciado e ao defensor, à luz da
Constituição da República, que garante à classe dos acusados, na qual não deixam de
situar-se o indiciado e o investigado mesmo, o direito de defesa. O sigilo aqui,
atingindo a defesa, frustra-lhe, por conseguinte, o exercício. (...) 5. Por outro lado, o
instrumento disponível para assegurar a intimidade dos investigados (...) não figura
título jurídico para limitar a defesa nem a publicidade, enquanto direitos do acusado. E
invocar a intimidade dos demais acusados, para impedir o acesso aos autos, importa
restrição ao direito de cada um dos envolvidos, pela razão manifesta de que os impede
a todos de conhecer o que, documentalmente, lhes seja contrário. Por isso, a
autoridade que investiga deve, mediante expedientes adequados, aparelhar-se para
permitir que a defesa de cada paciente tenha acesso, pelo menos, ao que diga respeito
ao seu constituinte." (HC 88190, Relator Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma,
julgamento em 29.8.2006, DJ de 6.10.2006)
Qual a extinção e limitações do acesso do advogado aos autos do inquérito? Você,

como delegada, de posse de autorização judicial para instalar escuta ambiental em
escritório de advocacia, recebe informação de seus agentes que somente poderão
fazer a instalação no escritório após às 24:00hs. Nessas circunstâncias, o que você
aconselha ser feito? E se um advogado representando o indiciado vem à sua Delegacia
pretendendo ter acesso aos autos do inquérito sob sua presidência. Você concede a
ele vistas? E quanto à escuta ambiental em andamento?
Cabe à autoridade policial manter o sigilo do inquérito policial, a fim de não

prejudicar a elucidação do fato, conforme previsto no art. 20 do CPP. Ocorre que o
sigilo não pode ser invocado, pelo menos não de forma irrestrita, ao investigado,
tampouco ao seu defensor eventualmente constituído para acompanhar o
procedimento policial.
97
Por força do que dispõe a Súmula Vinculante nº 14, é direito do defensor, no

interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já
documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência
de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Assim, e com fulcro no Estatuto da Advocacia, o investigado e seu defensor

possuem o direito de acessar os autos do inquérito policial. Por outro lado, a própria
Súmula supracitada explicita que o acesso detém limites, justamente no que tange às
diligências em andamento, porquanto se tratam de elementos de prova ainda não
documentados do procedimento investigatório.
Com base nisso, é evidente que nos casos em que exista “escuta ambiental”
pendente de conclusão, o advogado do investigado terá acesso somente aos
documentos constantes do inquérito policial, sendo indubitável que a diligência da
interceptação não constará deste, já que a juntada aos autos dependerá de seu
encerramento. A Jurisprudência é uníssona nesse sentido, asseverando que diligências
em andamento e, por isso, não documentadas nos autos do inquérito policial, não
terão o acesso concedido ao advogado do investigado, sob pena de acarretar a
ineficácia do ato.
Quanto à inviabilidade de cumprimento da ordem judicial de instalação de

equipamentos necessários à “escuta ambiental” no escritório de advogado antes das
24h, recomenda-se que a circunstância seja devidamente comunicada ao juiz que
expediu a ordem, para que, diante desse contexto, possa autorizar que a medida seja
cumprida após tal horário.
Veja-se que nos termos do art. 5º da CRFB, quando cuida da inviolabilidade

domiciliar, está expresso que o ingresso na casa (ressalte-se que o local de trabalho,
segundo o “TF, está contido no conceito de legal de “casa”), sem o consentimento do
morador, por ordem judicial, somente poderia se dar durante o dia. Entretanto, a
Jurisprudência admite, excepcionalmente, a figura do “mandado noturno”,
considerando que não existem direitos fundamentais absolutos e que, por meio do juízo
de proporcionalidade, afigure-se justificável e legítima a medida.
Desta forma, caberia à autoridade policial representar, expondo a

imprescindibilidade da diligência e a inviabilidade de cumprimento durante o dia, pela
expedição de mandado judicial para cumprimento noturno, a fim de evitar possíveis
questionamentos acerca da nulidade da prova colhida por meio do monitoramento
ambiental oriundo da diligência em questão.
Qual a diferença entre medidas despenalizadoras, alternativas penais e penas

alternativas? A Lei n. 9099/1995 traz alguma dessas hipóteses?
98
Os conceitos apresentados não se confundem, a despeito de serem conexos.

Medidas despenalizadoras são todas aquelas que possuem por escopo evitar a
aplicação de pena; alternativas penais são todas as medidas que visam substituir o
tratamento tradicionalmente aplicado pelo Direito Penal às condutas consideradas
como crime; e as penas alternativas são as medidas que são aplicadas em substituição
à pena privativa de liberdade.
Dominando tais conceitos, resta evidente que a Lei nº 9.099/95 traz medidas
despenalizadoras e alternativas penais de forma expressa em seu texto, além,
evidentemente, de serem plenamente aplicáveis as penas alternativas – delineadas na
parte geral do Código Penal – às eventuais condenações proferidas no âmbito dos
Juizados Especiais Criminais.
Nesse sentido, vê-se que, para as infrações penais de menor potencial ofensivo,
a Lei nº 9.099/95 trouxe as figuras da composição civil dos danos; da transação penal;
da exigência de representação da vítima para lesões corporais leves e culposas; e da
suspensão condicional do processo. Ressalte-se que a suspensão condicional do
processo, por levar em consideração a pena mínima estipulada ao crime, e não a
máxima (como faz a Lei para definir a competência dos Juizados), tem seu âmbito de
incidência ampliado para além dos casos julgados pelos juizados especiais criminais.
Estabelece a Lei dos Juizados Especiais, em seu art. 72, que a vítima e o autor do
fato poderão promover a composição civil dos danos, que, uma vez homologada, e em
se tratando de crimes de ação penal privada ou pública condicionada à representação,
acarretará a renúncia ao direito de queixa ou de representação. Assim, há clara
medida de alternativa penal, em que se substitui a aplicação das normas de Direito
Penal tradicionais, de caráter punitivo, pela política de entendimento entre as partes
envolvidas, calcadas no espírito de justiça restaurativa. De certo ponto de vista, não
deixa de ser uma medida despenalizadora.
Na parte final do art. 72 e no art. 76, está consagrada a figura da transação

penal, que se traduz na proposta do Ministério Público para que o autor do fato – caso
a aceite – submeta-se à imediata aplicação de pena não privativa de liberdade,
evitando-se a instauração de processo penal e o reconhecimento de culpabilidade (na
medida em que não se trata de sentença condenatória). Essa faculdade estipulada pela
Lei nº 9.099/95 também pode ser vista como medida despenalizadora, que, aliás, faz
uso das penas alternativas, na medida em que ao autor não será imposta a privação de
liberdade.
A necessidade de representação da vítima para os crimes de lesão corporal leve

e culposa, estipulada no art. 88 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, também
caracteriza medida despenalizadora, uma vez que se trata de mais um requisito para o
exercício do poder de punir do Estado, reduzindo, sobremaneira, a punibilidade dos
fatos dessa natureza.
Finalmente, tem-se a suspensão condicional do processo, delineada no art. 89

da Lei nº 9.099/95, que pode ser proposta pelo Ministério Público no momento em que
oferece a denúncia, desde que atendidos os requisitos legais e que, uma vez concedida
99
pelo magistrado, importará na sujeição do réu a algumas medidas, todas de caráter

não punitivo, como a proibição de frequentar determinados lugares, obrigação de
reparar o dano causado, comparecimento mensal em juízo, além de outras. Uma vez
atendidas todas as condições durante o prazo de suspensão, o juiz declarará extinta a
punibilidade. Verifica-se mais uma medida despenalizadora, pois afasta a incidência de
punição.
Vê-se que a Lei nº 9.099/95 surge escorada no espírito de implementar

alternativas penais, o que é nítido ao estimular a composição civil dos danos, e que
prevê medidas despenalizadoras, como a transação penal e a suspensão condicional do
processo. Além disso, os crimes e contravenções eventualmente submetidos ao seu
julgamento estão sujeitos à disciplina do art. 44 do CP, que trata da substituição da
pena privativa de liberdade por penas alternativas – restritivas de direitos -, sendo que
estas podem ser aplicadas no âmbito da própria transação penal, como visto.
Em que situações podem ser decretadas medidas cautelares em vez de prisão

preventiva? Se o juiz decreta medida cautelar e o agente descumpre, pode converter
em prisão preventiva? Para substituição da prisão preventiva por medida cautelar
diversa de prisão, que critérios o juiz deve se apegar para fazê-lo? Tem natureza de
contracautela? E a medida cautelar autônoma (art. 319 CPP)? É possível a detração
penal por cumprimento de medida cautelar de cunho pessoal? Medida cautelar
diversa da prisão – Há algum delito onde não pode ser aplicada?
As medidas cautelares diversas da prisão foram inseridas no Código de Processo

Penal por meio da Lei nº 12.403/11, com o intuito de reduzir o encarceramento antes
do juízo condenatório irrecorrível, em homenagem ao princípio da presunção de
inocência. Qualquer medida cautelar – inclusive a prisão – possui caráter excepcional,
demandando a presença de certos requisitos. Conforme disposto no art. 282 do CPP,
além da necessidade para a aplicação da lei penal; para a investigação ou a instrução
criminal; e para evitar a prática de infrações penais, a decretação de medidas
cautelares depende da verificação da adequação da medida à gravidade do crime,
circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
Em relação às medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, outro requisito é

apontado pela doutrina, qual seja, o descabimento da decretação da prisão preventiva.
Isso porque, se estiver caracterizada a imprescindibilidade da prisão cautelar, e sendo
esta admitida para o caso em questão (arts. 312 e 313 do CPP), não se poderá decretar
as medidas cautelares diversas. O próprio Código de Processo Penal, no art. 282, § 6º,
deixa claro, a contrario sensu, que a prisão preventiva será determinada quando não
for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Havendo necessidade,
decreta-se a prisão preventiva; não havendo necessidade da prisão preventiva, mas
existindo necessidade de medida cautelar diversa, decreta-se esta.
100
Com a nova regulamentação, o legislador estipulou nova espécie de prisão

preventiva, fundamentada no descumprimento de medida cautelar. Esta hipótese está
prevista no art. 312, parágrafo único, do CPP, que diz que a prisão preventiva também
poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações
impostas por força de outras medidas cautelares. Note-se, entretanto, que o art. 282,
§4º, do CPP, deixa claro que a prisão preventiva deve ser o último instrumento
empregado, devendo o magistrado avaliar se não se mostra adequada e suficiente a
substituição da medida extrema por outra, ou outras, aplicáveis cumulativamente.
Em que pese haver divergências doutrinárias, predomina o entendimento –

notadamente no STJ -, de que a decretação da prisão preventiva com base no
descumprimento de medidas cautelares dispensa a presença dos requisitos previstos no
art. 313 do CPP. Consoante firme posição do STJ, não interessa se o crime imputado ao
réu tem pena máxima cominada não superior a quatro anos (art. 313, I), tampouco se
o acusado é reincidente em crime doloso (art. 313, II), sendo admitida a prisão à vista
da não observância das obrigações determinadas cautelarmente pelo magistrado.
A doutrina costuma referir que as medidas cautelares diversas da prisão,

elencadas no art. 319 do CPP, não possuem caráter substitutivo da prisão preventiva. A
análise que deve ser feita é de necessidade para alcançar os fins dispostos no art. 282,
II, do CPP. Sendo extrema a necessidade para a aplicação da lei penal, para a
investigação ou a instrução criminal ou para evitar a reiteração criminosa, e levando
em consideração a adequação da medida à gravidade do crime, às circunstâncias do
fato e às condições pessoais do indiciado ou acusado, não restará ao magistrado
alternativa que não a imposição de prisão preventiva (desde que presentes os
pressupostos e requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP). Logo, o juiz deve, a fim de decidir
pela prisão preventiva ou pela “substituição” desta por outras medidas cautelares,
conjugar os critérios estipulados no art. 282 do CPP com o exame da necessidade, em
prestígio ao princípio da proporcionalidade.
É possível dizer-se que as medidas cautelares diversas da prisão possuem

natureza de contracautela, notadamente nos casos em que são aplicadas juntamente
com a liberdade provisória, por ocasião da homologação da prisão em flagrante.
Nessas situações, a libertação do flagrado é concedida mediante contraprestação de
garantia, consubstanciada no cumprimento de medida cautelar diversa da prisão.
Em outras hipóteses, a medida cautelar diversa da prisão terá nítido caráter

autônomo, imposta como ação necessária à proteção da efetividade do processo.
Como exemplo, pense-se no caso em que o sujeito esteja sendo processado por crime
de menor potencial ofensivo, para o qual não se admite a prisão preventiva, mas que,
naquele processo, mostre-se oportuna a determinação de comparecimento mensal do
acusado em juízo para informar e justificar suas atividades. Haverá medida cautelar
sem caráter substitutivo.
Algumas medidas cautelares restringem a liberdade de locomoção do indiciado

ou acusado, como se percebe da internação provisória do inimputável ou semi-
imputável (art. 319, VII, do CPP) ou do recolhimento domiciliar no período noturno e
101
nos dias de folga (art. 319, V, do CPP). Para esses casos, predomina na doutrina o
entendimento de que o condenado fará jus à detração, na forma do art. 42 do CP, ou
seja, terá descontado do tempo de pena os dias em que teve limitada sua liberdade.
Há quem entenda que, havendo compatibilidade entre as penas impostas

(restritivas de direito), poderá ocorrer a respectiva detração do tempo de cumprimento
de medida cautelar, servindo de exemplo a suspensão do exercício de função pública
(art. 319, VI, do CPP) frente à pena de proibição do exercício de cargo, função ou
atividade pública, aplicada com base no art. 47, I, do CP. Outras medidas, que não
interfiram na liberdade do sujeito ou que não se confundam com penas alternativas,
como a proibição de contato com determinada pessoa (319, III, do CPP), obviamente
não dão ensejo à detração.
Quanto ao âmbito de aplicação, o CPP é expresso ao asseverar que nenhuma

medida cautelar prevista no Título IX será admitida para infrações a que não for,
isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade (art.
283, § 1º, do CPP). Além desta proibição legal, a doutrina refere que o juízo de
proporcionalidade deverá ser promovido caso a caso, merecendo destaque o fato de
que alguns vislumbram no crime culposo hipótese evidente de inadequação da
decretação de medida cautelar diversa da prisão.
DELEGADO DE POLÍCIA – PCMT - 2018 - CESPE
Considere a seguinte situação hipotética: Manoel foi preso em flagrante pela prática
de uma série de furtos. Entre os produtos dos furtos encontrados com o acusado,
havia duas televisões de quarenta polegadas, joias e R$ 28.000 em espécie. Durante a
investigação, os policiais cumpriram mandado judicial e recolheram um veículo na
residência de Manoel, pela suspeita de se tratar de provento de crime. Contudo, o
veículo, que estava em nome de Manoel, era de propriedade lícita e exclusiva de sua
ex-cônjuge, reconhecida em processo judicial de divórcio. Com relação a essa situação
hipotética, responda, fundamentadamente, aos seguintes questionamentos. 1 Que
medida assecuratória determinou o juiz para o recolhimento do veículo que estava em
nome de Manoel? 2 Qual é a finalidade dessa medida? 3 Que atitude deve ser tomada
pela ex-cônjuge de Manoel para reaver o veículo?
O juiz determinou o sequestro, por supor tratar-se de provento de crime. Como

o objeto foi adquirido licitamente, na verdade, ocorreu o arresto, por se tratar de bem
lícito da ex-cônjuge de Manoel. Não se trata de mandado de busca e apreensão.
O sequestro possui interesse de natureza pública, pois tem por objeto os

proventos do crime. Vale informar que se entende por provento o bem que for
adquirido com o proveito da infração penal, ou seja, após cometer um furto de R$
1.000, o sujeito compra uma televisão, por exemplo. No sequestro, o juiz especifica o
bem e abarca tanto bens móveis quanto imóveis que tenham sido adquiridos com os
102
proventos da infração. Para que ocorra, é necessário que estejam comprovados indícios
veementes da proveniência ilícita dos bens, para dar base legal a esse instituto,
conforme prevê o art. 126 do CPP. Essa medida pode ser determinada em qualquer
fase da persecução penal, bem como pode ser decretada pelo juiz, de ofício, por
representação da autoridade policial ou por requerimento do ofendido ou do Ministério
Público. No primeiro caso (juiz, de ofício), todavia, deve estar instaurada a ação penal.
Por fim, os bens sequestrados são inseridos em leilão realizado pelo próprio
juízo penal. Com a determinação do sequestro, um dos objetivos é a cessação de frutos
derivados do bem, mas, é importante salientar que o sequestro constitui medida
provisória, podendo, então, ser revogado ou substituído a qualquer tempo. Na relação
de recurso e defesa, a decisão que decreta ou indefere o sequestro é apelável,
conforme o art. 593, II, do CPP. O sequestro é determinado em ação judicial própria,
incidental ao procedimento investigatório ou judicial.
O arresto incide sobre o patrimônio lícito do agente, isto é, aquilo que não é
produto da prática delituosa. Pela disciplina do art. 137 do CPP, o arresto de bens
móveis possui caráter residual, pois só poderão ser arrestados aqueles que forem
suscetíveis de penhora e se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir em
valor insuficiente. Ele tem por objetivo garantir a satisfação de indenização futura, e,
por isso, tem como lastro o interesse privado, tendo como destinatário(s) finai(s) o
ofendido ou os seus sucessores. (Nestor Távora. Curso de direito penal. Salvador:
Juspodivm, 2016.)
Em se tratando do objeto de sequestro, o bem é comprado com o produto da

infração, enquanto, na busca e apreensão, busca-se o próprio produto da infração, e
não o bem comprado com ele posteriormente.
Vicente Grecco Filho define o sequestro como a “medida assecuratória, fundada

no interesse público e antecipativa do perdimento de bens como efeito da condenaç ão,
no caso de bens produto do crime ou adquiridos pelo agente com a prática do fato
criminoso.
Por ter por fundamento o interesse público, qual seja o de que a atividade
criminosa não tenha vantagem econômica, o sequestro pode, inclusive, ser decretado
de ofício”. Dessa definição, podemos verificar que o sequestro é uma medida
acautelatória, utilizada no interesse do ofendido e do Estado, e tem como finalidade
antecipar os efeitos da condenação criminal, assegurando que os bens pertencentes ao
acusado que resultaram da prática criminosa sirvam para reparar o dano causado à
vítima e ao Estado. Com o sequestro do bem móvel ou imóvel, o Poder Judiciário visa
desfazer ou mitigar a vantagem econômica adquirida pelo acusado com a prática do
crime. Em alguns crimes, o sequestro também pode ter o caráter probatório.
Em relação a atitude que deve ser tomada pela ex-cônjuge de Manoel, segundo
o art. 129 do CPP, são cabíveis embargos de terceiro, em qualquer tempo, enquanto
não houver o perdimento do bem em leilão. Os embargos são apresentados nos autos
apartados, nos quais se deferiu a medida. Não se trata de pedido de restituição de
bem, pois este é feito para se devolver o objeto ou produto do crime. O juiz decidirá os
103
embargos após o trânsito em julgado da sentença penal. Em que pese o art. 130 do
CPP afirmar que o juiz decidirá os embargos após o trânsito em julgado da sentença
penal condenatória, no caso em apreço, segundo Tourinho Filho e Nucci, não é razoável
esperar esse tempo, devendo o juiz, desde logo, decidir a questão incidental. Para
Mougenot, a ex-cônjuge deve aguardar o trânsito em julgado da sentença, para depois
se julgarem os embargos. O procedimento judicial é regulado pelo CPC, mas de
competência do juízo criminal onde o feito principal tiver tramitado.
Prefeito, em exercício, foi acusado de ter cometido crime doloso contra a vida no
município em que atua. 1- Se o crime tiver relação com o exercício do cargo de
prefeito, qual órgão terá competência para julgá-lo? 2 Se o crime não tiver relação com
o exercício do cargo de prefeito, qual órgão terá competência para julgá -lo? 3 A
competência para o julgamento do crime será modificada caso o prefeito renuncie ou
não se reeleja?
Prevalecerá a prerrogativa de foro especial do prefeito (art. 29, X, CF) se o crime

cometido por ele durante o exercício do cargo estiver relacionado às suas funções —
como, por exemplo, crime praticado para acobertar ato relacionado à função ou
conexo com crime contra a administração pública (peculato, corrupção, desvio de
verbas). Nesse caso, a competência será do tribunal de justiça do estado onde tiver sido
praticado o crime. Esta é a posição do STF (AP 937) ao interpretar a Súmula Vinculante
n.º 45: “á competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por
prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual.”
Se a conduta praticada for considerada crime federal — como, por exemplo, contra
delegado federal, para evitar indiciamento —, a competência será do tribunal regional
federal da região onde tiver sido praticado o crime, porque prejudicou um serviço da
competência da União (art. 109, IV, CF). Esta é a posição do “TF na “úmula 702: “á
competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de
competência da justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária
caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.”
Se o crime não tiver relação com o exercício da função, por ser, por exemplo,
passional ou por vingança, a competência será do tribunal do júri do local onde tiver
ocorrido o resultado do crime (art. 70 do CPP).
Se a instrução criminal já estiver concluída e já tiver havido publicação para a

apresentação de alegações finais, mantém-se o julgamento no foro especial. Se a
renúncia ou a não reeleição ocorrer antes dessa fase, remete-se o processo à primeira
instância, conforme entendimento do STF: AP 937. Resolução da questão de ordem
com a fixação das seguintes teses: (i) O foro por prerrogativa de função aplica-se
apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções
104
desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do

despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para
processar e julgar ações penais não será mais afetada, em razão de o agente público
vir a ocupar cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo.
105
DIREITO CONSTITUCIONAL
Considere a seguinte situação hipotética: O Supremo Tribunal Federal proferiu decisão

deferindo a extradição de cidadão estrangeiro. No entanto, o presidente da República
decidiu não entregar o extraditando ao país requerente. Nessa situação, tem validade
o referido ato do presidente da República? Justifique sua resposta, considerando o
A decisão do STF de deferimento da extradição não vincula o presidente da

República. A soberania nacional, no plano transnacional, funda-se no princípio da
independência nacional, efetivada pelo presidente da República, consoante suas
atribuições previstas no art. 84, VII e VIII, da Constituição Federal de 1988.
A soberania, dicotomizada em interna e externa, tem na primeira a

exteriorização da vontade popular (art. 14 da CRFB) através dos representantes do
povo no parlamento e no governo; na segunda, a sua expressão no plano internacional,
por meio do presidente da República. No campo da soberania, relativamente à
extradição, é assente que o ato de entrega do extraditando é exclusivo e de
competência indeclinável do presidente da República, conforme consagrado na
Constituição, nas leis, nos tratados e pelo STF.
Constituição Federal de 1988: Art. 84. Compete privativamente ao presidente da

República: VII – manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus
representantes diplomáticos; VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais,
sujeitos a referendo do Congresso Nacional;
(...) O tratado de extradição entre a República Federativa do Brasil e a República

Italiana, no seu art. III, 1, f, permite a não entrega do cidadão da parte requerente
quando “a parte requerida tiver razões ponderáveis para supor que a pessoa
reclamada será submetida a atos de perseguição”. (...) Deveras, antes de deliberar
sobre a existência de poderes discricionários do presidente da República em matéria
de extradição, ou mesmo se essa autoridade se manteve nos lindes da decisão
proferida pelo colegiado anteriormente, é necessário definir se o ato do chefe de
Estado é sindicável pelo Judiciário, em abstrato. O art. 1.º da Constituição assenta
como um dos fundamentos do Estado brasileiro a sua soberania – que significa o poder
político supremo dentro do território, e, no plano internacional, no tocante às relações
da República Federativa do Brasil com outros Estados soberanos, nos termos do art.
4.º, I, da Carta Magna. A soberania nacional no plano transnacional funda-se no
princípio da independência nacional, efetivada pelo presidente da República,
consoante suas atribuições previstas no art. 84, VII e VIII, da Lei Maior. A soberania,
dicotomizada em interna e externa, tem na primeira a exteriorização da vontade
popular (art. 14 da CRFB) através dos representantes do povo no parlamento e no
106
governo; na segunda, a sua expressão no plano internacional, por meio do presidente

da República. No campo da soberania, relativamente à extradição, é assente que o ato
de entrega do extraditando é exclusivo, da competência indeclinável do presidente da
República, conforme consagrado na Constituição, nas leis, nos tratados e na própria
decisão do Egrégio STF na Ext 1.085. O descumprimento do tratado, em tese, gera uma
lide entre Estados soberanos, cuja resolução não compete ao STF, que não exerce
soberania internacional, máxime para impor a vontade da República Italiana ao chefe
de Estado brasileiro, cogitando-se de mediação da Corte Internacional de Haia, nos
termos do art. 92 da Carta das Nações Unidas de 1945. [Rcl 11.243, rel. p/ o ac. min.
Luiz Fux, j. 8-6-2011, P, DJE de 5-10-2011.]
Considere a seguinte situação hipotética: Delegado da Polícia Federal determinou, de

ofício, a abertura de inquérito para apuração de infração penal comum supostamente
cometida por deputado federal. Nessa situação, o delegado agiu conforme determina
a Constituição Federal de 1988? Justifique sua resposta, considerando o
A Polícia Federal não está autorizada a abrir, de ofício, inquérito policial para
apurar a conduta de parlamentares federais. No exercício de competência penal
originária do STF, a atividade de supervisão judicial deve ser constitucionalmente
desempenhada durante toda a tramitação das investigações, desde a abertura dos
A prerrogativa de foro é uma garantia voltada não exatamente para os

interesses dos titulares de cargos relevantes, mas, sobretudo, para a própria
regularidade das instituições, em razão das atividades funcionais por eles
desempenhadas. Se a Constituição estabelece que os agentes políticos respondam, por
crime comum, junto ao STF (CF, art. 102, I, b), não há razão constitucional plausível
para que as atividades diretamente relacionadas à supervisão judicial (abertura de
procedimento investigatório) sejam retiradas do controle judicial do STF.
Questão de ordem em inquérito. 1. Trata-se de questão de ordem suscitada pela

defesa de senador da República, em sede de inquérito originário promovido pelo
Ministério Público Federal (MPF), para que o plenário do Supremo Tribunal Federal
(STF) defina a legitimidade, ou não, da instauração do inquérito e do indiciamento
realizado diretamente pela Polícia Federal (PF). 2. Apuração do envolvimento do
parlamentar quanto à ocorrência das supostas práticas delituosas sob investigação na
denominada “Operação “anguessuga”. 3. ántes da intimação para prestar depoimento
sobre os fatos objeto deste inquérito, o senador foi previamente indiciado por ato da
autoridade policial encarregada do cumprimento da diligência. 4. Considerações
doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema da instauração de inquéritos em geral e
107
dos inquéritos originários de competência do STF: i) a jurisprudência do STF é pacífica

no sentido de que, nos inquéritos policiais em geral, não cabe a juiz ou a tribunal
investigar, de ofício, o titular de prerrogativa de foro; ii) qualquer pessoa que, na
condição exclusiva de cidadão apresente notitia criminis diretamente a este tribunal é
parte manifestamente ilegítima para a formulação de pedido de recebimento de
denúncia para a apuração de crimes de ação penal pública incondicionada.
Precedentes: INQ no 149/DF, Rel. min. Rafael Mayer, Pleno, DJ 27/10/1983; INQ (AgR)
no 1.793/DF, Rel. min. Ellen Gracie, Pleno, maioria, DJ 14/6/2002; PET – AgR – ED n.º
1.104/DF, Rel. min. Sydney Sanches, Pleno, DJ 23/5/2003; PET n.º 1.954/DF, Rel. min.
Maurício Corrêa, Pleno, maioria, DJ 1.º/8/2003; PET (AgR) n.º 2.805/DF, Rel. min.
Nelson Jobim, Pleno, maioria, DJ 27/2/2004; PET n.º 3.248/DF, Rel. min. Ellen Gracie,
decisão monocrática, DJ 23/11/2004; INQ n.º 2.285/DF, Rel. min. Gilmar Mendes,
decisão monocrática, DJ 13/3/2006 e PET (AgR) n.º 2.998/MG, 2.ª Turma, unânime, DJ
6/11/2006; iii) diferenças entre a regra geral, o inquérito policial disciplinado no
Código de Processo Penal e o inquérito originário de competência do STF regido pelo
art. 102, I, b, da CF e pelo RI/STF. A prerrogativa de foro é uma garantia voltada não
exatamente para os interesses dos titulares de cargos relevantes, mas, sobretudo, para
a própria regularidade das instituições. Se a Constituição estabelece que os agentes
políticos respondem, por crime comum, perante o STF (CF, art. 102, I, b), não há razão
constitucional plausível para que as atividades diretamente relacionadas à supervisão
judicial (abertura de procedimento investigatório) sejam retiradas do controle judicial
do STF. A iniciativa do procedimento investigatório deve ser confiada ao MPF,
contando com a supervisão do ministro-relator do STF. 5. A Polícia Federal não está
autorizada a abrir de ofício inquérito policial para apurar a conduta de parla mentares
federais ou do próprio presidente da República (no caso do STF). No exercício de
competência penal originária do “TF (CF, art. 102, I, “b” c/c Lei n.º 8.038/1990, art. 2.º
e RI/STF, arts. 230 a 234), a atividade de supervisão judicial deve ser
constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitação das investigações,
desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou
não, de denúncia pelo dominus litis. 6. Questão de ordem resolvida no sentido de
anular o ato formal de indiciamento promovido pela autoridade policial em face do
parlamentar investigado. (Inq 2411 QO, Relator(a): min. Gilmar Mendes, Tribunal
Pleno, julgado em 10/10/2007, DJe-074 DIVULG 24/4/2008 PUBLIC 25/4/2008 EMENT
VOL-02316-01 PP-00103 RTJ VOL-00204-02 PP-00632.)
Tendo em vista que o direito à locomoção não é absoluto, responda, de forma

justificada, aos seguintes questionamentos. 1- Em que consiste o direito constitucional
à locomoção? [valor: 4,00 pontos] 2- Quais são as exceções possíveis ao direito à
locomoção e as formas previstas para exercê-las? [valor: 12,00 pontos] 3- Qual é o
entendimento do STF sobre a constitucionalidade de ordem de condução coercitiva
para realização de interrogatório, e quais são os efeitos e(ou) as consequências desse
entendimento? [valor: 12,00 pontos]
108
O direito à locomoção está previsto nos incisos XV e LXI do art. 5.º da

Constituição Federal de 1988 (CF) e garante a livre locomoção no território nacional em
tempo de paz, podendo qualquer pessoa nele entrar, permanecer ou sair com seus
bens, garantindo, ainda, que ninguém será preso senão em flagrante delito ou ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.
As exceções possíveis ao direito à locomoção e as formas previstas para exercê-

las I estado de defesa – O art. 136, § 3.º, I, da CF permite prisão por crime de Estado
determinada pelo executor da medida; II estado de sítio – O art. 139, I, da CF permite
medidas no sentido de obrigar as pessoas a permanecer em localidade determinada,
na hipótese de decretação de estado de sítio em razão de comoção grave de
repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida
tomada durante o estado de defesa (art. 137, I, da CF); III transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei, permitem prisão, ainda que na ausência de
flagrante ou ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária (inciso LXI do art.
5.º da CF); IV exceção ao direito de locomoção previsto no próprio inciso XV do art. 5.º,
ao destacar “nos termos da lei”.
Por maioria, em 7/6/2018, o STF julgou procedentes as ADPF n.º 395/DF e n.º
444/DF, para pronunciar a não recepção da expressão “para o interrogatório”,
constante do art. 260 do Código de Processo Penal, e declarar a incompatibilidade com
a CF da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório. Nesse
sentido, o STF decidiu, ainda, que a penalidade para descumprimento dessa regra será
de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de ilicitude
das provas obtidas, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. Por fim, cumpre
ressaltar que o STF modulou os efeitos da decisão para validar os interrogatórios
realizados até a data do julgamento, mesmo que procedidos mediante condução
coercitiva para realização do ato.
ADPF 444/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 7/6/2018. (ADPF-444) - 395
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a
arguição de descumprimento de preceito fundamental, para pronunciar a não
recepção da expressão “para o interrogatório”, constante do art. 260 do CPP, e
declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de
investigados ou de réus para interrogatório, sob pena de responsabilidade disciplinar,
civil e penal do agente ou da autoridade e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo
da responsabilidade civil do Estado. O Tribunal destacou, ainda, que esta decisão não
desconstitui interrogatórios realizados até a data do presente julgamento, mesmo que
os interrogados tenham sido coercitivamente conduzidos para tal ato. Vencidos,
parcialmente, o ministro Alexandre de Moraes, nos termos de seu voto, o ministro
Edson Fachin, nos termos de seu voto, no que foi acompanhado pelos ministros
Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia (presidente). Plenário, 14/6/2018.
109
INFORMATIVO N.º 905 - Condução coercitiva para interrogatório e recepção pela

Constituição Federal de 1988 O Plenário iniciou julgamento de arguições de
descumprimento de preceito fundamental em que se discute a legitimidade de
decisões judiciais que determinam a condução coercitiva de investigados ou réus para
serem interrogados em procedimentos criminais, na forma do art. 260 do Código de
Processo Penal (CPP). O ministro Gilmar Mendes (relator) julgou procedentes os
pedidos formulados nas arguições para declarar a não recepção da expressão “para o
interrogatório”, constante do art. 260 do CPP, e a incompatibilidade com a
Constituição Federal (CF) da condução coercitiva de investigados ou de réus para
interrogatório, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade, e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo da responsabilidade civil do
Estado. De início, o relator esclareceu que a hipótese de condução coercitiva objeto
das arguições em comento restringe-se, tão somente, àquela destinada à condução de
investigados e réus à presença da autoridade policial ou judicial para serem
interrogados. Assim, não será analisada a condução de outras pessoas como
testemunhas, ou mesmo de investigados ou réus para atos diversos do interrogatório,
como o reconhecimento. Fixado o objeto da controvérsia, afirmou que a condução
coercitiva no curso da ação penal tornou-se obsoleta. Isso porque, a partir da
Constituição Federal de 1988, foi consagrado o direito do réu de deixar de responder
às perguntas, sem ser prejudicado (direito ao silêncio). A condução coercitiva para o
interrogatório foi substituída pelo simples prosseguimento da marcha processual, à
revelia do acusado (CPP, art. 367). Entretanto, o art. 260 do CPP — conjugado ao
poder do juiz de decretar medidas cautelares pessoais — vem sendo utilizado para
fundamentar a condução coercitiva de investigados para interrogatório, especialmente
durante a investigação policial, no bojo de engenhosa construção que passou a fazer
parte do procedimento padrão das investigações policiais dos últimos anos. Nessa
medida, as conduções coercitivas tornaram-se um novo capítulo na espetacularização
da investigação, inserida num contexto de violação a direitos fundamentais por meio
da exposição de pessoas que gozam da presunção de inocência como se culpados
fossem. Quanto à presunção de não culpabilidade (CF, art. 5.º, LVII), seu aspecto
relevante ao caso é a vedação de tratar pessoas não condenadas como culpadas. A
condução coercitiva consiste em capturar o investigado ou acusado e levá -lo sob
custódia policial à presença da autoridade, para ser submetido a interrogatório. A
restrição temporária da liberdade mediante condução sob custódia por forças policiais
em vias públicas não é tratamento que normalmente possa ser aplicado a pessoas
inocentes. Assim, o conduzido é claramente tratado como culpado. Por outro lado, a
dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.º, III), prevista entre os princípios
fundamentais do estado democrático de direito, orienta seus efeitos a todo o sistema
normativo, constituindo, inclusive, princípio de aplicação subsidiária às garantias
constitucionais atinentes aos processos judiciais. No contexto da condução coercitiva
para interrogatório, faz-se evidente que o investigado ou réu é conduzido
eminentemente para demonstrar sua submissão à força. Não há finalidade instrutória
clara, na medida em que o arguido não é obrigado a declarar, ou mesmo a se fazer
presente ao interrogatório. Desse modo, a condução coercitiva desrespeita a
dignidade da pessoa humana. Igualmente, a liberdade de locomoção é vulnerada pela
condução coercitiva para interrogatório. A Constituição Federal consagra o direito à
110
liberdade de locomoção, de forma genérica, ao enunciá-lo no caput do art. 5.º. Tal

direito pode ser restringido apenas se observado o devido processo legal (CF, art. 5.º,
LIV) e obedecido o regramento estrito sobre a prisão (CF, art. 5.º, LXI, LXV, LXVI, LXVII).
A Constituição também enfatiza a liberdade de locomoção ao consagrar a ação
especial de habeas corpus como remédio contra restrições e ameaças ilegais (CF, art.
5.º, LXVIII). A condução coercitiva representa uma supressão absoluta, ainda que
temporária, da liberdade de locomoção. O investigado ou réu é capturado e levado sob
custódia ao local da inquirição. Portanto, há uma clara interferência na liberdade de
locomoção, ainda que por um período determinado e limitado no tempo. Ademais, a
expressão ‘para o interrogatório’, constante do art. 260 do CPP, tampouco foi
recepcionada pela Constituição Federal, na medida em que representa uma restrição
desproporcional da liberdade, visto que busca uma finalidade não adequada ao
sistema processual em vigor. Além disso, mesmo para quem considere a condução
coercitiva para interrogatório possível, há que se exigir a rigorosa observância da
integralidade do art. 260 do CPP, ou seja, intimação prévia para comparecimento não
atendida. Por fim, o relator registrou que a declaração de não recepção da condução
coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório não tem o condão de
desconstituir interrogatórios realizados até a data do julgamento em questão, mesmo
que o interrogado tenha sido coercitivamente conduzido para o ato. Há que se
reconhecer a inadequação do tratamento dado ao imputado, não do interrogatório em
si. Argumentos internos ao processo, como a violação ao direito ao silêncio, devem ser
refutados. Assim, não há necessidade de debater qualquer relação da decisão
eventualmente tomada pelo STF com os casos pretéritos, inexistindo espaço para a
modulação dos seus efeitos. Em seguida, o julgamento foi suspenso. CPP: “árt. 260. “e
o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer
outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi -
lo à sua presença.”. CPP: “árt. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado
que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem
motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo
endereço ao juízo.” áDPF 395/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 7/6/2018.
(ADPF-395)
Considere a seguinte situação hipotética: Em inquérito instaurado para apurar ilícitos

penais que envolvem deputado federal, o STF determinou, sem autorização prévia da
mesa diretora da Câmara dos Deputados, a coleta de dados telemáticos nas
dependências dessa casa legislativa. Nesse caso, a decisão ofendeu os princípios da
separação e da harmonia entre os poderes do Estado? Justifique sua resposta com
base na jurisprudência do STF.
A Constituição Federal de 1988 (CF), em seu art. 2.º, consagra o princípio da

separação de poderes no Estado brasileiro ao dispor que são Poderes da União,
111
independentes e harmônicos entre si, o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder

Judiciário. Embora cada um dos poderes possua funções típicas, o texto constitucional
autoriza o exercício de uma função de um poder por outro sem que se possa afirmar a
existência de alguma desarmonia entre eles. São várias as possibilidades dadas pela CF
nesse sentido. Como exemplo, cite-se o exercício de função jurisdicional exercida pelo
Poder Legislativo quando do julgamento do presidente da República nos crimes de
responsabilidade (art. 52, I) e a edição pelo Poder Executivo (presidente da República)
de medidas provisórias com força de lei (art. 62).
De acordo com entendimento do STF, a decisão não ofende os princípios da

separação e da harmonia entre os poderes do Estado, uma vez que a CF não apresenta
determinação no sentido da necessidade de autorização prévia da mesa diretora da
Câmara dos Deputados.
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por

quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda
Constitucional n.º 35, de 2001.) § 1.º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do
diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
(Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 35, de 2001.) § 2.º Desde a expedição
do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em
flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e
quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros,
resolva sobre a prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 35, de 2001.) §
3.º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a
diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por
iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus
membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação. (Redação dada
pela Emenda Constitucional n.º 35, de 2000.)
Ementa: PROCESSO PENAL. INQUÉRITO ENVOLVENDO DEPUTADO FEDERAL.

DILIGÊNCIA INVESTIGATÓRIA NAS DEPENDÊNCIAS DA CÂMARA SEM PRÉVIA
AUTORIZAÇÃO DA MESA DIRETORA. LEGITIMIDADE. 1. Não ofende os princípios da
separação e da harmonia entre os Poderes do Estado a decisão do Supremo Tribunal
Federal que, em inquérito destinado a apurar ilícitos penais envolvendo deputado
federal, determinou, sem prévia autorização da Mesa Diretora da Câmara dos
Deputados, a coleta de dados telemáticos nas dependências dessa Casa Legislativa.
Além de não haver determinação constitucional nesse sentido, a prévia autorização
poderia, no caso, comprometer a eficácia da medida cautelar pela especial
circunstância de o Presidente da Câmara, à época, estar ele próprio sendo investigado
perante a Suprema Corte. 2. Agravo regimental conhecido e desprovido. (AC 4005 AgR,
Relator(a): min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2016, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO Dje-161 DIVULG 02-08-2016 PUBLIC 03-08-2016.)
112
Discorra sobre a relevância jurídica do preâmbulo da Constituição Federal para o

aplicador do direito, esclarecendo se o preâmbulo é considerado parte do texto
constitucional e se pode ser utilizado como fundamento para a declaração de
inconstitucionalidade de normas jurídicas.
É uma tradição a existência do preâmbulo nas diversas constituições brasileiras

e também nas de outros países. A CRFB é composta por três partes: preâmbulo; corpo
constitucional e o ADCT. O preâmbulo serve para destacar algumas informações
relevantes sobre a nova ordem jurídica, como os valores sociais mais fundamentais e a
razão de ser da Constituição.
A partir disso, surgem questionamentos acerca do preâmbulo: seria possível

extrair direitos do preâmbulo; ele pode ser usado como argumento para declarar uma
norma inconstitucional; e há vinculação para os estados quando estes elaboram suas
constituições? O STF já apreciou a temática do valor jurídico do preâmbulo e foi
demonstrada a existência de três entendimentos doutrinários: a irrelevância jurídica; a
plena eficácia e a relevância jurídica indireta.
A primeira posição doutrinária defende que o preâmbulo não teria valor

jurídico, expressando apenas uma opção política do legislador para demonstrar as
escolhas e objetivos da nova ordem jurídica. A segunda posição doutrinária defende
que o preâmbulo tem eficácia de norma jurídica, mas o seu conjunto não é estruturado
da mesma forma que as demais normas constitucionais.
Por fim, a terceira posição doutrinária defende que o preâmbulo seria um meio
termo, por servir como forma de auxiliar a interpretação da norma. Além disso,
possuiria alguma relevância pelo fato de participar das características jurídicas da
Constituição. Por uma questão de lógica, o preâmbulo e as demais normas devem ser
pertinentes entre si.
O STF entende que o preâmbulo não é norma de reprodução obrigatória e não

cria direitos ou obrigações, constituindo disposições que enunciam valores políticos
consagrados pela sociedade. A norma de reprodução obrigatória é o princípio
enunciado no preâmbulo, e não o preâmbulo propriamente dito. O STF, portanto,
consagrou a ideia da ausência de valor jurídico.
Um ponto importante que o STF aduziu é que a ausência de valor jurídico não
impede que o preâmbulo possa auxiliar a interpretação e a aplicação do Direito, de
modo a fornecer mais suporte para as decisões tomadas.
Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de

Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não
113
tendo força normativa." (ADI 2.076, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 15-8-
2002, Plenário, DJ de 8-8-2003.)
Discorra sobre os preceitos constitucionais da segurança pública federal, apontando os

órgãos que a compõem e a diferença entre polícia administrativa e polícia judiciária.
De acordo com o art. 144 da CRFB, a segurança pública constitui um dever do

Estado e é direito e responsabilidade de todos, sendo, inclusive, direito fundamental
previsto no caput do art. 5º.
A segurança é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade

das pessoas e do patrimônio através de diversos órgãos. Ademais, o direito à
segurança é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a
implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar
condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço.
No plano federal, há a polícia federal; a polícia rodoviária federal; e a polícia

ferroviária federal.
Compete à polícia federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União

e estruturado em carreira, apurar infrações penais contra a ordem política e social ou
em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades
autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha
repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se
dispuser em lei; prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos
públicos nas respectivas áreas de competência; exercer as funções de polícia marítima,
aeroportuária e de fronteiras; e exercer, com exclusividade, as funções de polícia
judiciária da União.
Por sua vez, compete à polícia rodoviária federal, órgão permanente,

organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, na forma da lei, o
patrulhamento ostensivo das rodovias federais. E, à polícia ferroviária federal, órgão
permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, compete, na
forma da lei, o patrulhamento ostensivo das ferrovias federais.
Destaque-se que os órgãos dispostos no art. 144 da CRFB são taxativos,

segundo entendimento do STF.
No que se refere à diferença entre polícia administrativa e polícia judiciária,

uma distinção inicial está no fato de que a primeira atua preventivamente, enquanto
que a segunda age repressivamente. Com isso, a polícia administrativa tem por escopo
114
inibir condutas antissociais, ao passo que a polícia judiciária apuraria os fatos já

ocorridos. Entretanto, doutrina abalizada menciona que essa distinção não é tão
adequada, pois a polícia administrativa também exerce atividade repressiva (ao
sancionar com multa, por exemplo). Em contrapartida, a polícia judiciária também
exerce atividades preventivas, como, por exemplo, inibir crimes.
Outra diferença está no fato de que a polícia administrativa atua sobre bens,
direitos e atividades, enquanto que a judiciária age somente sobre pessoas. Por fim, a
polícia administrativa é exercida por vários órgãos da Administração Pública, ao passo
que a polícia judiciária é exercida por corporações especializadas de forma privativa.
Os Estados-membros, assim como o Distrito Federal, devem seguir o modelo federal. O

art. 144 da Constituição aponta os órgãos incumbidos do exercício da segurança
pública. Entre eles não está o Departamento de Trânsito. Resta pois vedada aos
Estados-membros a possibilidade de estender o rol, que esta Corte já firmou
ser numerusclausus, para alcançar o Departamento de Trânsito. [ADI 1.182, voto do
rel. min. Eros Grau, j. 24-11-2005, P, DJ de 10-3-2006.] Vide ADI 2.827, rel. min. Gilmar
Mendes, j. 16-9-2010, Plenário, DJE de 6-4-2011
Discorra sobre as funções essenciais à justiça, abordando, de modo fundamentado e

de acordo com o entendimento do STF, acerca da imunidade do advogado diante de
eventual desacato praticado contra funcionário público e a constitucionalidade do
controle da Ordem dos Advogados do Brasil sobre delegacias de polícia.
Com o objetivo de dinamizar a atividade jurisdicional, o poder constituinte

originário institucionalizou atividades profissionais (públicas e privadas), atribuindo-
lhes o status de funções essenciais à Justiça, tendo estabelecido suas regras básicas no
texto constitucional, consubstanciando-se no Ministério Público, na Advocacia Pública,
na Advocacia Privada e na Defensoria Pública.
Cada uma delas possui um nicho específico, além de uma série de regramentos,
prerrogativas e vedações previstas na CRFB e/ou em legislações específicas.
No que tange à advocacia privada, a CRFB dispõe que o advogado é

indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. De acordo com a Lei nº
8.906/94, o advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação
ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua
atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB,
pelos excessos que cometer.
115
O STF declarou a inconstitucionalidade da expressão “ou desacato”. Com isso,

no exercício da profissão, o advogado pode sim ser processado por desacato praticado
contra funcionário público. Referida prerrogativa de não responder por desacato criaria
desigualdade entre o magistrado e o advogado, retirando do juiz a autoridade
indispensável à condução do processo.
No tocante ao controle por parte da OAB, é importante frisar que é direito do

defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que,
já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com
competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa,
consoante a Súmula Vinculante nº 14. Logo, se houver desrespeito a esse enunciado
vinculante, a OAB pode atuar, judicial e extrajudicialmente, para garantir o acesso do
causídico.
A Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra decisão de Turma Recursal de

Juizado Especial Criminal, que negara provimento a recurso interposto pelo ora
paciente, no qual se pretendia a extinção do processo penal de conhecimento contra
ele instaurado pela suposta prática do crime de desacato contra policial militar.
Invocava-se, na espécie, a aplicação do § 2º do art. 7º da Lei 8.906/94 ("O advogado
tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis
qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora
dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que
cometer."). Considerou-se o entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADI
1127/DF (acórdão pendente de publicação), no sentido da inconstitucionalidade da
expressão "e desacato" contida no aludido dispositivo.
HC 88164/MG, rel. Min. Celso de Mello, 15.8.2006. (HC-88164)
4. Há, é verdade, diligências que devem ser sigilosas, sob o risco do comprometimento
do seu bom sucesso. Mas, se o sigilo é aí necessário à apuração e à atividade
instrutória, a formalização documental de seu resultado já não pode ser subtraída ao
indiciado nem ao defensor, porque, é óbvio, cessou a causa mesma do sigilo. (...) Os
atos de instrução, enquanto documentação dos elementos retóricos colhidos na
investigação, esses devem estar acessíveis ao indiciado e ao defensor, à luz da
Constituição da República, que garante à classe dos acusados, na qual não deixam de
situar-se o indiciado e o investigado mesmo, o direito de defesa. O sigilo aqui,
atingindo a defesa, frustra-lhe, por conseguinte, o exercício. (...) 5. Por outro lado, o
instrumento disponível para assegurar a intimidade dos investigados (...) não figura
título jurídico para limitar a defesa nem a publicidade, enquanto direitos do acusado. E
invocar a intimidade dos demais acusados, para impedir o acesso aos autos, importa
restrição ao direito de cada um dos envolvidos, pela razão manifesta de que os impede
a todos de conhecer o que, documentalmente, lhes seja contrário. Por isso, a
autoridade que investiga deve, mediante expedientes adequados, aparelhar-se para
permitir que a defesa de cada paciente tenha acesso, pelo menos, ao que diga respeito
ao seu constituinte." (HC 88190, Relator Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma,
julgamento em 29.8.2006, DJ de 6.10.2006)
116
Diferencie a imunidade material e a imunidade formal concedida aos deputados

federais e senadores, abordando, de forma fundamentada, a possibilidade de prisão
de congressista.
As imunidades são instrumentos para garantir a independência dos

congressistas. Elas não são privilégios pessoais, isto é, não pertencem à pessoa, mas ao
cargo. O objetivo é assegurar que os membros de poder atuem com independência, em
especial, frente aos demais poderes.
Os deputados e senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de

suas opiniões, palavras e votos, consistindo na chamada imunidade material ou
inviolabilidade. Através dessa imunidade, os congressistasnão podem sofrer
responsabilização civil e penalpor quaisquer de suas opiniões, palavras e votos que
profiram em razão do mandato. Frise-se que aimunidade material prevista no art.
53, caput, da CRFB não é absoluta, pois somente se verifica nos casos em que a
conduta possa ter alguma relação com o exercício do mandato parlamentar.
Acerca da imunidade formal, ela está correlacionada ao processo ou a questões

relativas à prisão. A CRFB aduz que desde a expedição do diploma os congressistas
serão submetidos a julgamento perante o STF (os crimes comuns, as contravenções
penais e crimes eleitorais).
Recebida a denúncia contrasenador ou deputado por crime ocorrido após a

diplomação, o STF dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político
nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final,
sustar o andamento da ação. Ressalte-se que, desde a expedição do diploma, os
membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime
inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à
Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a
prisão.
A imunidade material prevista no art. 53, caput, da Constituição não é absoluta, pois
somente se verifica nos casos em que a conduta possa ter alguma relação com o
exercício do mandato parlamentar. Embora a atividade jornalística exercida pelo
querelado não seja incompatível com atividade política, há indícios suficientemente
robustos de que as declarações do querelado, além de exorbitarem o limite da simples
opinião, foram por ele proferidas na condição exclusiva de jornalista. [Inq 2.134, rel.
min. Joaquim Barbosa, j. 23-3-2006, P, DJ de 2-2-2007.]
117
A cláusula de inviolabilidade constitucional, que impede a responsabilização penal

e/ou civil do membro do Congresso Nacional, por suas palavras, opiniões e votos,
também abrange, sob seu manto protetor, as entrevistas jornalísticas, a transmissão,
para a imprensa, do conteúdo de pronunciamentos ou de relatórios produzidos nas
Casas Legislativas e as declarações feitas aos meios de comunicação social, eis que tais
manifestações – desde que vinculadas ao desempenho do mandato – qualificam-se
como natural projeção do exercício das atividades parlamentares. [Inq 2.332 AgR, rel.
min. Celso de Mello, j. 10-2-2011, P, DJE de 1º-3-2011.]
Discorra sobre o tratamento constitucional dos direitos indígenas, abordando o direito

de posse e propriedade das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, a
competência para julgar causas indígenas e a possibilidade de remoção de grupos
indígenas das terras por eles ocupadas.
De acordo com a CRFB, são reconhecidos aos índios sua organização social,
costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar
todos os seus bens.
Entende-se por terras tradicionalmente ocupadas pelos índios aquelas por eles
habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as
imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e
as necessárias para a reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e
tradições. Além disso, elas destinam-se para a posse permanente, cabendo-lhes o
usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes,
sendoinalienáveis e indisponíveis, além de os direitos sobre elas serem imprescritíveis.
Entende o STF que os direitos dos índios sobre as terras que tradicionalmente
ocupam foram constitucionalmente reconhecidos, e não simplesmente outorgados, ou
seja, o ato de demarcação possui natureza declaratória, e não propriamente
constitutiva. Com isso, o ato declaratório de uma situação jurídica ativa é preexistente.
Essa a razão de a CRFB ter dito que os direitos são originários, a traduzir um direito
mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre direitos
adquiridos, mesmo os materializados em escrituras públicas ou títulos de legitimação
de posse em favor de não índios. Referidos atos são nulos ou extintos.
Acerca da competência para julgar causas indígenas, o art. 109, XI, da CRFB
versa que ela é dos juízes federais. Porém, segundo o STF, somente os processos que
versarem sobre questões diretamente ligadas à cultura indígena, aos direitos sobre
suas terras, ou, ainda, a interesses constitucionalmente atribuíveis à União
competiriam à Justiça Federal. Dessa forma, se um índio comete um crime patrimonial
118
sem nenhuma conotação com questões culturais, a competência criminal será da

Justiça Estadual.
Por fim, com base no texto constitucional, é vedada a remoção dos grupos
indígenas de suas terras. Porém, pode haver remoção, com aprovação do Congresso
Nacional, nos casos de epidemias ou catástrofes que ponham em risco a população
indígena local. Outra exceção à remoção abrange o interesse da soberania do País,
após deliberação do Congresso Nacional. Contudo, é garantido, em qualquer hipótese,
o retorno imediato logo que cesse o risco.
A eventual existência de registro imobiliário em nome de particular, a despeito do que

dispunha o art. 859 do Código Civil de 1916 ou do que prescreve o art. 1.245 e §§ do
vigente Código Civil, não torna oponível à União Federal esse título de domínio
privado, pois a Constituição da República pré-excluiu do comércio jurídico as terras
indígenas res extra commercium, proclamando a nulidade e declarando a extinção de
atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse de tais áreas,
considerando ineficazes, ainda, as pactuaçõesnegociais que sobre elas incidam, sem
possibilidade de quaisquer consequências de ordem jurídica, inclusive aquelas que
provocam, por efeito de expressa recusa constitucional, a própria denegação do
direito à indenização ou do acesso a ações judiciais contra a União Federal,
ressalvadas, unicamente, as benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé (CF, art.
231, § 6º). [RMS 29.193 AgR-ED, rel. min Celso de Mello, j. 16-12-2014, 2ª T, DJE de
19-2-2015.]
As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios incluem-se no domínio constitucional

da União Federal. As áreas por elas abrangidas são inalienáveis, indisponíveis e
insuscetíveis de prescrição aquisitiva. A Carta Política, com a outorga dominial
atribuída à União, criou, para esta, uma propriedade vinculada ou reservada, que se
destina a garantir aos índios o exercício dos direitos que lhes foram reconhecidos
constitucionalmente (CF, art. 231, § 2º, § 3º e § 7º), visando, desse modo, a
proporcionar às comunidades indígenas bem-estar e condições necessárias à sua
reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. [RE 183.188, rel.
min. Celso de Mello, j. 10-12-1996, 1ª T, DJ de 14-2-1997.]
Quanto à alegação de incompetência da Justiça Federal para processar e julgar a ação

penal instaurada na origem, cabe esclarecer que os pacientes foram pronunciados pela
suposta participação em crimes cometidos em desfavor de indígenas. Menção à
evolução jurisprudencial do STF acerca do tema da competência da Justiça comum
estadual ou da Justiça Federal para a apreciação e julgamento de causas envolvendo
silvícolas. Precedentes: HC 79.530/PA, rel. min. Ilmar Galvão, Primeira Turma,
unânime, DJ de 25-2-2000; HC 81.827/MT, rel. min. Maurício Corrêa, Segunda Turma,
unânime, DJ de 23-8-2002; RE 419.528/PR, rel. min. Marco Aurélio, Rel. p/ o ac. Min.
Cezar Peluso, Pleno, maioria, DJ de 9-3-2007. Tais precedentes elaboraram alguns dos
critérios por meio dos quais, não obstante o envolvimento de indígenas, tornou-se
possível reconhecer a prorrogação da competência da Justiça Federal para a Justiça
119
comum estadual em determinados casos. Somente os processos que versarem sobre

questões diretamente ligadas à cultura indígena, aos direitos sobre suas terras, ou,
ainda, a interesses constitucionalmente atribuíveis à União Federal competiriam à
Justiça Federal. Neste ponto, ordem indeferida por vislumbrar hipótese de incidência
da jurisdição da Justiça Federal em face "da relação com a disputa de terras
reivindicadas pela Funai e pela União como indígenas". [HC 91.121, rel. min. Gilmar
Mendes, j. 6-11-2007, 2ª T, DJE de 28-3-2008.]
DELEGADO DE POLÍCIA – PCMT – 2018 - CESPE
Distinga estado de defesa de estado de sítio, descrevendo as hipóteses que justificam a

decretação de um e de outro e as medidas restritivas aos direitos e garantias
fundamentais que a Constituição Federal autoriza durante a vigência de ambos.
Uma primeira diferença diz respeito à forma de decretação. O Estado de Defesa

exige decreto do Presidente da República que, a seguir, é sujeito a exame do Congresso
Nacional. Já no Estado de Sítio, o Presidente da República precisa primeiro solicitar ao
Congresso Nacional autorização para a sua decretação, ante a maior gravidade da
situação.
A segunda diferença abarca o tempo de duração de cada regime. Enquanto o

Estado de Defesa possui duração máxima de 30 dias, prorrogável uma vez por igual
período; há duas situações a serem enfrentadas em se tratando do Estado de Sítio. A
primeira delas envolve o Estado de Sítio envolvendo comoção grave de repercussão
nacional ou ineficácia do Estado de Defesa. Nessa primeira hipótese, o regime
excepcional dura no máximo 30 dias, prorrogável, de cada vez, por igual período. Existe
outra modalidade de Estado de Sítio, de duração indeterminada, que pode ocorrer caso
de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.
Por fim, a terceira diferença envolve as medidas que podem ser tomadas no
Estado de Defesa e no Estado de Sítio. O decreto que instituir o estado de defesa
especificará o tempo de sua duração, as áreas a serem abrangidas e indicará, nos
termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes
restrições aos direitos de reunião, ainda que exercida no seio das associações; ao sigilo
de correspondência; e ao sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. Além disso,
poderá haver a ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de
calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes disso.
Frise-se que na vigência do Estado de Defesa a prisão por crime contra o Estado,
determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao
juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de
corpo de delito à autoridade policial. Além disso, a comunicação será acompanhada de
declaração do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação e a prisão
120
ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando
autorizada pelo Poder Judiciário, sendo vedada a incomunicabilidade do preso.
Na vigência do Estado de Sítio decretado com fundamento em comoção grave

de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida
tomada durante o estado de defesa, só poderão ser tomadas contra as pessoas as
seguintes medidas: obrigação de permanência em localidade determinada; detenção
em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; restrições
relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação
de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;
suspensão da liberdade de reunião; busca e apreensão em domicílio; intervenção nas
empresas de serviços públicos; e requisição de bens.
Apresente o conceito de intervenção federal nos entes federados, distinguindo as suas

espécies previstas no texto constitucional, e discorra sobre o seu procedimento nos
casos de descumprimento de decisão judicial, de acordo com o entendimento do STF.
121
A intervenção federal é instrumento excepcional de preservação do regime

federativo que tem como propósito lidar com situações conflitivas que atinjam a
unidade nacional e os princípios constitucionais sensíveis de observância obrigatória e
fundamental por todos os entes federados. Conforme destaca André Ramos Tavares: A
intervenção é ato político-administrativo. Isso significa que está orientada à
manutenção do pacto federativo, independentemente da pessoa ou pessoas que sejam
responsáveis pela violação que enseja a intervenção. Por esse motivo, e porque a
intervenção não implica pena ao eventual detentor do cargo de Chefe do Executivo, a
renúncia deste e a assunção do cargo por seu vice não impedem que a intervenção se
ultime. O objetivo é, frise-se, restabelecer a ordem. André Ramos Tavares. Curso de
Direito Constitucional. 15.ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 942.
O art. 34 da Constituição Federal de 1988 prevê as hipóteses que admitem a

intervenção da União nos estados e no Distrito Federal. A competência para decretar a
intervenção federal e executá-la é do presidente da República (art. 84, X), ouvidos os
Conselhos da República (art. 90, I) e de Defesa Nacional (art. 91, § 1.º, II), salvo nos
casos de requisição judicial. O decreto de intervenção deverá especificar a amplitude, o
prazo e as condições de execução da intervenção, além de nomear, quando for o caso,
um interventor. O decreto interventivo deve ser submetido ao crivo do Congresso
Nacional, no prazo de 24 horas, sendo o caso de convocação extraordinária se o
Congresso Nacional não estiver funcionando normalmente.
Há três espécies de intervenção federal previstas no texto constitucional: a

espontânea, quando o presidente da República age de ofício, tendo em vista algum dos
motivos do art. 34, I, II, III e V, da Constituição Federal de 1988 ou por solicitação do
Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, de acordo com o disposto
no art. 34, IV, combinado com o art. 36, I; a provocada pela Procuradoria-Geral da
República, no caso de ofensa aos princípios constitucionais sensíveis, a depender do
provimento da representação da PGR pelo STF; e a requisitada, quando o decreto
interventivo se limita a suspender a execução do ato impugnado.
No caso de desobediência à ordem ou decisão judiciária, a intervenção

dependerá de requisição do STF, do STJ ou do TSE (art. 36, II), que não dependerá de
autorização prévia do Congresso Nacional, conforme Sarlet, Marinoni e Mitidiero: No
caso de requisição judicial — como já frisado — não poderia o Congresso (por afronta
ao princípio da separação de poderes) obstaculizar a intervenção, mas poderia
suspendê-la a qualquer tempo nos termos do art. 49, IV, da CF, em ocorrendo vício
formal ou desvio de finalidade, de tal sorte que mesmo nessa hipótese o controle
político não resta completamente afastado. Ingo Sarlet et. al. Curso de Direito
Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 997.
O STF exige o requisito da voluntariedade como fundamento para a intervenção

federal decorrente do descumprimento de decisão judicial: O descumprimento
voluntário e intencional de decisão transitada em julgado configura pressuposto
indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção federal. A ausência de
122
voluntariedade em não pagar precatórios, consubstanciada na insuficiência de recursos

para satisfazer os créditos contra a fazenda estadual no prazo previsto no § 1.º do art.
100 da Constituição da República, não legitima a subtração temporária da autonomia
estatal, mormente quando o ente público, apesar da exaustão do erário, vem sendo
zeloso, na medida do possível, com suas obrigações derivadas de provimentos judiciais.
(IF 1.917 AgR, rel. min. Maurício Corrêa, j. 17/3/2004, P, DJ de 3/8/2007). No mesmo
sentido: IF 4.640 AgR, rel. min. Cezar Peluso, j. 29/3/2012, P, DJe de 25/4/2012).
O instituto da intervenção federal, consagrado por todas as constituições republicanas,

“representa um elemento fundamental na própria formulação da doutrina do
federalismo, que dele não pode prescindir — inobstante a excepcionalidade de sua
aplicação —, para efeito de preservação da intangibilidade do vínculo federativo, da
unidade do Estado Federal e da integridade territorial das unidades federadas. A
invasão territorial de um Estado por outro constitui um dos pressupostos de
admissibilidade da intervenção federal. O presidente da República, nesse particular
contexto, ao lançar mão da extraordinária prerrogativa que lhe defere a ordem
constitucional, age mediante estrita avaliação discricionária da situação que se lhe
apresenta, que se submete ao seu exclusivo juízo político, e que se revela, por isso
mesmo, insuscetível de subordinação à vontade do Poder Judiciário, ou de qualquer
outra instituição estatal. Inexistindo, desse modo, direito do Estado impetrante à
decretação, pelo chefe do Poder Executivo da União, de intervenção federal, não se
pode inferir, da abstenção presidencial quanto à concretização dessa medida, qualquer
situação de lesão jurídica passível de correção pela via do mandado de segurança.”
(MS 21.041, rel. min. Celso de Mello, j. 12/6/1991, P, DJ de 13/3/1992.)
Considere a seguinte situação hipotética: Deputado federal foi processado e julgado no

STF pela prática dos crimes de corrupção passiva, lavagem de dinheiro e organização
criminosa, sobrevindo decisão condenatória que cominou pena de pris ão por 10 anos
e determinou o início do cumprimento da pena em regime fechado. O trânsito em
julgado da sentença condenatória ocorreu durante o exercício do segundo ano de
mandato desse parlamentar. A partir dessa situação hipotética, discorra sobre as
consequências da decisão do STF sobre o mandato do referido parlamentar.
A Constituição Federal de 1988 (CF), § 2.º do art. 53, ao dispor sobre imunidade
parlamentar, afirma que “os Deputados e “enadores são invioláveis, civil e penalmente,
por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos” e, ainda, que “desde a expedição do
diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em
flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e
quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros,
resolva sobre a prisão”.
123
O texto constitucional estabeleceu como hipóteses de perda do mandato

parlamentar a ausência, em cada sessão legislativa, da “terça parte das sessões
ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada” e a
“condenação criminal em sentença transitada em julgado” (incisos III e VI do art. 55 da
CF), disciplinando ainda que, neste último caso, ou seja, da ocorrência de condenação
criminal transitada em julgado, “a perda do mandato será decidida pela Câmara dos
Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria absoluta, mediante provocação da
respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional,
assegurada ampla defesa” (§ 2.º do art. 55 da CF).
Em se tratando da decisão condenatória em questão, determinando pena cujo

início do cumprimento deva se dar em regime fechado, conforme fixado pelo próprio
Supremo Tribunal Federal, há de se destacar a incidência da hipótese da nova
orientação jurisprudencial da Suprema Corte, que passou a entender configurada a
perda automática do mandato parlamentar como efeito da condenação. Isso porque,
no entendimento do Tribunal, restaria inviabilizada a presença do parlamentar ao
número mínimo de sessões ordinárias da respectiva Casa. Com efeito, esse foi o
entendimento sufragado no julgamento da medida cautelar no Mandado de Segurança
n.º 32.233/DF:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONDENAÇÃO CRIMINAL DEFINITIVA DE

PARLAMENTAR. RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO POR TEMPO
SUPERIOR AO QUE RESTA DE MANDATO. HIPÓTESE DE DECLARAÇÃO DE PERDA
DO MANDATO PELA MESA (CF, ART. 55, § 3.º). 1. A Constituição prevê, como
regra geral, que cabe a cada uma das Casas do Congresso Nacional,
respectivamente, a decisão sobre a perda do mandato de Deputado ou Senador
que sofrer condenação criminal transitada em julgado. 2. Esta regra geral, no
entanto, não se aplica em caso de condenação em regime inicial fechado, que
deva perdurar por tempo superior ao prazo remanescente do mandato
parlamentar. Em tal situação, a perda do mandato se dá automaticamente, por
força da impossibilidade jurídica e fática de seu exercício. 3. Como
consequência, quando se tratar de deputado cujo prazo de prisão em regime
fechado exceda o período que falta para a conclusão de seu mandato, a perda
se dá como resultado direto e inexorável da condenação, sendo a decisão da
Câmara dos Deputados vinculada e declaratória. 4. Liminar concedida para
suspender a deliberação do Plenário da Câmara dos Deputados na
Representação n.º 20, de 21.08.2013. (STF. MS n. 32.233/DF, rel. min. Roberto
Barroso, DJe-173 DIVULG 03/09/2013 PUBLIC 04/09/2013.)
Perda do mandato parlamentar: É da competência das Casas Legislativas

decidir sobre a perda do mandato do congressista condenado criminalmente
(artigo 55, VI e § 2.º, da CF). Regra excepcionada – adoção, no ponto, da tese
proposta pelo eminente revisor, Ministro Luís Roberto Barroso –, quando a
condenação impõe o cumprimento de pena em regime fechado, e não viável o
trabalho externo diante da impossibilidade de cumprimento da fração mínima
de 1/6 da pena para a obtenção do benefício durante o mandato e antes de
consumada a ausência do Congressista a 1/3 das sessões ordinárias da Casa
124
Legislativa da qual faça parte. Hipótese de perda automática do mandato,

cumprindo à Mesa da Câmara dos Deputados declará-la, em conformidade com
o artigo 55, III, § 3.º, da CF. Precedente: MC no MS 32.326/DF, Rel. min. Roberto
Barroso, 2.9.2013 (STF. AP 694, rel. min. Rosa Weber, j. 2/5/2017, 1.ª T, DJe de
31/8/2017).
Desse modo, considerados os fundamentos expostos, conclui-se que, no caso

hipotético da questão, a ocorrência de condenação transitada em julgado a pena cujo
início do cumprimento deva se dar em regime fechado, durante o mandato
parlamentar, que impossibilite o parlamentar de comparecer a mais do que 1/3 das
sessões ordinárias da Câmara dos Deputados na Sessão Legislativa é causa de perda
automática do mandato, cabendo à Casa Legislativa declará-la na forma do texto
constitucional.
125
DIREITO ADMINISTRATIVO
DELEGADO DE POLÍCIA – POLÍCIA FEDERAL – 2019 - CEBRASPE
Considere a seguinte situação hipotética: A Polícia Federal iniciou procedimento

administrativo com a finalidade de realizar reforma no prédio do laboratório de
perícias genéticas e forenses. Na primeira fase, foi elaborado por uma empresa projeto
executivo relativo a esse serviço, que, dada a sua natureza singular, demandaria
conhecimentos técnicos e de notória especialização. Em um segundo momento, houve
licitação e foi contratada uma construtora para a realização do serviço a partir do
projeto executivo elaborado na primeira fase. A construtora, durante a fase de
execução da obra, constatou a necessidade de adequação do projeto executivo, para
melhor atender à finalidade pública, o que, por consequência, acarretaria um aumento
no valor contratado, em razão de acréscimo do objeto do contrato. Com relação a essa
situação hipotética, responda, de forma justificada, à luz da Lei de Licitações e
Contratos, aos seguintes questionamentos. 1 A elaboração de projeto executivo na
primeira fase do procedimento administrativo configura hipótese legal de licitação
dispensada, dispensável ou inexigível? 2 Quais são as hipóteses e as condições para se
permitir a alteração unilateral de contrato de serviços de engenharia? 3 Viabilizada tal
alteração unilateral, cabe, ainda, à construtora requerer o reajuste e(ou) a revisão do
valor do contrato?
A necessidade de contratar serviços técnicos especializados, de natureza

singular, executados por profissionais de notória especialização constitui uma hipótese
de inexigibilidade de licitação (art. 25, II, Lei Federal n.º 8.666/1993). O dispositivo que
trata das hipóteses de inexigibilidade faz referência ao art. 13 do mesmo diploma, que
prevê a elaboração de projeto executivo (inciso I).
A alteração unilateral do contrato representa uma cláusula exorbitante e

poderia ser exigida mesmo sem previsão expressa no termo convencionado entre as
partes. O art. 65, I, estabelece a possibilidade de alteração unilateral nas seguintes
hipóteses: a) Quando houver modificação do projeto ou das especificações, para
melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) Quando necessária a modificação do
valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu
objeto, nos limites permitidos pela lei. No entanto, algumas condições precisam ser
adotadas, como a formalização de um aditamento, para restabelecer o equilíbrio
econômico-financeiro (art. 65, § 6.º, Lei de Licitações).
Como o enunciado consigna que essa alteração ocasionou “acréscimo do objeto

do contrato”, depreende-se que se trata de uma alteração quantitativa (e não apenas
qualitativa). Ainda, urge destacar que, como o caso em estudo se refere a uma
reforma, o percentual máximo seria de 50%. São requisitos para a alteração unilateral:
a) Que haja adequada motivação com base no interesse público que justifique a
medida; b) Que seja respeitada a natureza do contrato, no que diz respeito ao seu
objeto; c) Que seja respeitado o direito do contratado à manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro inicialmente pactuado; d) Com relação à alteração quantitativa,
126
ainda deve ser respeitado o limite imposto pelo parágrafo primeiro do art. 65; esse
dispositivo estabelece limite para os acréscimos ou supressões que se fizerem nas
obras, serviços ou compras, sendo de até 25% do valor total inicial atualizado do
contrato e, no caso de reforma de edifício ou equipamento, até 50% para os seus
acréscimos. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 29.ª. Edição, Rio de
Janeiro: Ed. Forense, 2016, pág. 315).
Enquanto o reajuste já é prefixado pelas partes para neutralizar um fato certo,

que é a inflação, a revisão deriva da ocorrência de um fato superveniente, apenas
suposto (mas não conhecido) pelos contratantes quando firmam o ajuste, para manter
o equilíbrio econômico-financeiro. Um desses fatos é a alteração unilateral imposta
pelo Poder Público. (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo.
30.ª ed., São Paulo: Atlas, 2016, pág. 208).
DELEGADO DE POLÍCIA – POLÍCIA FEDERAL – 2019 - CEBRASPE
Considere a seguinte situação hipotética: O prazo de vigência de um contrato de

prestação de serviço continuado foi prorrogado cinco dias após o término de sua
vigência pelo diretor-geral de órgão do Poder Executivo Federal, sob o fundamento de
que já havia prévia manifestação de interesse da administração pública na
formalização desse instrumento. Considerando a situação hipotética apresentada,
responda, justificadamente, aos seguintes questionamentos. 1 Há amparo jurídico
para o ato praticado? 2 O referido ato pode ser convalidado para a produção dos
efeitos pretendidos?
Não há amparo jurídico. A assinatura dos respectivos termos de aditamento

deve ser promovida até o término da vigência contratual, uma vez que, transposta a
data final de sua vigência, o contrato é considerado extinto, não sendo juridicamente
cabível a prorrogação ou a continuidade da sua execução. Assim, a prorrogação do
contrato administrativo só é possível se for providenciada, mediante formalização do
respectivo termo aditivo, antes do término do prazo de vigência do ajuste. A expiração
do prazo de vigência, sem prorrogação, opera de pleno direito a extinção do ajuste,
exigindo novo contrato para continuação das obras, serviços ou compras
anteriormente contratados. O contrato extinto não se prorroga, nem se renova: é
refeito e formalizado em novo instrumento, inteiramente desvinculado do anterior.
Hely Lopes Meirelles. Licitação e contrato administrativo. 12.ª ed. São Paulo:
Malheiros, 1999, p. 214.
A convalidação é possível. Constitui pressuposto essencial para a convalidação

que a nulidade ocorrida seja relativa, haja vista que nem todos os vícios do ato
administrativo são sanáveis. O instituto da convalidação foi acolhido expressamente
pelo ordenamento jurídico pátrio no art. 55 da Lei n.º 9.784/1999, que tem a seguinte
redação: Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse
127
público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão
ser convalidados pela própria Administração.
Afigura-se juridicamente impossível, tanto a possibilidade de convalidação de ato

administrativo que visa formalizar termo aditivo à contrato findo, como de dar a essa
prestação de serviço a conotação de contrato verbal. Devendo, pois, ser encarado
como contratação irregular. (STJ REsp 1111084/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015, DJe 18/12/2015.)
Considere a seguinte situação hipotética: Determinado estado da Federação concedeu

a um particular o título de propriedade de um lote de domínio da União localizado
dentro de faixa de fronteira, tendo sido o respectivo registro cartorário formalizado
em janeiro de 2016. A partir dessa situação hipotética, responda, de forma justificada,
com base na legislação pertinente e na jurisprudência dos tribunais superiores, aos
seguintes questionamentos. 1 Existe prazo prescricional para a União reaver esse
bem? 2 Qual é a natureza da faixa de fronteira? Esse local é considerado área de
titularidade pública? 3 Sendo a faixa de fronteira uma área de interesse da segurança
nacional, qual é o órgão competente para propor critérios de utilização nessa faixa?
O STF e o STJ firmaram posição concluindo que, em se tratando de bem de

titularidade da União localizado em faixa de fronteira, a sua cessão por estado-
membro revela uma venda a non domino, de modo que esse negócio jurídico se
encontra eivado de nulidade absoluta. Por consequência, não incide prazo
prescricional, pois o transcurso do tempo não autoriza a prescrição aquisitiva de bens
públicos por particulares nem se presta a convalidar atos nulos de transferência de
domínio praticados ilegalmente, nos termos das Súmulas n.º 340 e n.º 477 do STF e do
art. 183, § 3.º, da CF/1988. (STJ, REsp 1352230/PR, e STF, ARE 985118 Agr/PR)
á “úmula n.º 477 do “TF já tratava desse tema (“ás concessões de terras
devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos estados, autorizam, apenas, o uso,
permanecendo o domínio com a União, ainda que se mantenha inerte ou tolerante, em
relação aos possuidores”), de modo que os tribunais enfrentaram reiteradamente essa
questão, consolidando a compreensão de que essa transferência é nula e não passível
de convalidação. Apesar da Lei n.º 13.178/2015 pretender regularizar e ratificar os
registros imobiliários dos imóveis rurais decorrentes de alienação e concessão de terras
devolutas expedidos pelos estados situados naquela faixa, entende-se que, sob o
prisma dessa legislação, não poderia haver impugnação na esfera administrativa ou
judicial por parte de órgão ou pessoa da administração federal, e o registro teria que
ser efetuado até a data da publicação da lei em 23/10/2015. (José dos Santos Carvalho
Filho. Manual de Direito Administrativo. 30.ª. ed., São Paulo: Atlas, 2016, p. 1.285)
128
A faixa de fronteira é uma área de 150 km de largura, paralela à linha divisória

terrestre do território nacional, considerada fundamental para a defesa do território
nacional (art. 20, § 2.º, da CF/1988). Isso não quer dizer que todas as terras situadas na
faixa de fronteira sejam públicas e de propriedade da União; a Constituição faz
referência às terras devolutas. Existem terras particulares nessa faixa, que ficam
sujeitas a uma série de restrições estabelecidas em lei, em benefício da segurança
nacional (Lei n.º 6.634/79). (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 29.ª
ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2016, pág. 873).
Cabe ao Conselho de Defesa Nacional propor os critérios e as condições de

utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu
efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação
e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo (art. 91, § 1.º, III, da CF/1988).
Considere a seguinte situação hipotética: Foi instaurado processo administrativo

disciplinar (PAD) devido a infração administrativa também tipificada como crime
cometida por policial federal. A comissão designada para promover o procedimento
administrativo apurou a existência de indícios de que a gravidade dos acontecimentos
poderia ensejar pena de demissão. Posteriormente, ainda durante o trâmite
administrativo, a comissão tomou conhecimento de que o policial já respondia a
processo criminal referente aos mesmos fatos investigados na seara administrativa. A
partir dessa situação hipotética e da jurisprudência do STJ, responda,
fundamentadamente, aos seguintes questionamentos. 1 A instauração do PAD é causa
de suspensão ou de interrupção do prazo prescricional administrativo? 2 Qual é o
prazo prescricional da punição no âmbito do PAD? 3 Quais são os critérios que a
comissão do PAD deve ter utilizado para a aplicação da penalidade administrativa?
O termo inicial do prazo prescricional para a apuração do cometimento de

infração disciplinar é a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para
instaurar o processo administrativo disciplinar. A contagem da prescrição é
interrompida tanto com a abertura de sindicância quanto com a instauração de
processo disciplinar. Após o decurso de cento e quarenta dias (prazo máximo conferido
pela Lei n.º 8.122/1990 para conclusão e julgamento do PAD), o prazo prescricional
recomeça a correr integralmente. (STJ, RO nos EDcl nos EDcl no MS 11493/DF.)
O prazo prescricional é de cinco anos em relação às infrações puníveis com

demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em
comissão, conforme teor do art. 142, I, da Lei n.º 8.112/1990. Todavia, nas hipóteses
em que as infrações administrativas cometidas pelo servidor forem objeto de ações
penais em curso, observam-se os prazos prescritivos da lei penal, consoante
determinação do art. 142, § 2.º, da Lei n.º 8.112/1990 (STJ, MS 17535/DF).
129
Na aplicação das penalidades no âmbito administrativo, devem-se considerar a

natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela decorrerem para o
serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, e os antecedentes
funcionais (art. 128, Lei Federal n.º 8.112/1990).
Considere a seguinte situação hipotética: Durante o cumprimento de diligência

operacional, um agente da polícia federal que conduzia veículo da instituição
atropelou e matou um rapaz de dezessete anos de idade. O laudo de óbito constatou
que a vítima estava alcoolizada no momento do acidente. Não se teve notícia se o
jovem trabalhava na época em que faleceu. Em decorrência do acontecimento, os pais
do menor ingressaram com ação civil de reparação de danos morais e de arbitramento
de pensão mensal contra a União. Com relação a essa situação hipotética, responda
aos seguintes questionamentos, de forma justificada, considerando o entendimento
do STJ. 1 Qual é a modalidade de responsabilidade da União no caso narrado? 2 Caso a
União, posteriormente, opte por ingressar com ação regressiva contra o agente de
polícia, quais deverão ser os pressupostos dessa ação? 3 Quais são os parâmetros e o
termo final fixados pelo STJ para o arbitramento da pensão mensal pleiteada no caso
narrado?
No ordenamento jurídico brasileiro, a responsabilidade do poder público é

objetiva, adotando-se a teoria do risco administrativo (art. 37, § 6.º, CF), fundada na
ideia de solidariedade social, na justa repartição dos ônus decorrentes da prestação
dos serviços públicos, exigindo-se a presença dos seguintes requisitos: dano, conduta
administrativa e nexo causal. Admite-se abrandamento ou mesmo exclusão da
responsabilidade objetiva se coexistirem atenuantes ou excludentes que atuem sobre o
nexo de causalidade.
A condição de agente público, quando contribui de modo determinante para a

conduta lesiva, é causa para responsabilização estatal, dispensável sejam os danos
decorrentes unicamente do exercício da atividade funcional. Basta que haja uma
relação entre a função pública do agente e o fato gerador do dano (vítima fatal em
acidente de trânsito), o que leva à imputação direta dos atos dos agentes ao poder
público que lhes deu o status ou os instrumentos que lhes permitiram agir e, a partir
daí, causar os prejuízos cobrados (REsp 866.450/RS).
O fato de o menor encontrar-se sob o efeito de bebida alcoólica no momento do

acidente não elide, de imediato, a responsabilidade objetiva do poder público,
devendo-se averiguar se a vítima, com a sua conduta, contribuiu com o acidente (culpa
concorrente) ou se ocorreu hipótese de culpa exclusiva.
Existe forte corrente jurisprudencial no STJ admitindo a denunciação à lide do

servidor. Independentemente dessa discussão, prevalece o entendimento de que fica
130
resguardado ao poder público posteriormente ingressar com a via da ação regressiva.

No entanto, caso opte por ingressar após com a respectiva ação de regresso, serão
necessários o trânsito em julgado da sentença condenatória e a demonstração do
elemento subjetivo do servidor (culpa ou dolo), pois a relação jurídica entre o poder
público e o agente é fundada nesse fundamento. Para exercer o direito de regresso, a
entidade pública (ou a delegatária de serviços públicos) deverá comprovar que já foi
condenada judicialmente por decisão transitada em julgado, sendo este requisito
essencial ao cabimento da ação regressiva, verdadeira condição de procedibilidade. A
obrigação de o agente ressarcir a administração pública depende de comprovação da
existência de culpa ou dolo, caracterizando-se a responsabilidade subjetiva, na
modalidade culpa comum. (Alessandro Dantas Coutinho e Ronald Kruger Rodor.
Manual de Direito Administrativo. 2.ª. ed. Salvador: Juspodium, 2018, p. 1.123.)
Inexistindo comprovação dos rendimentos da vítima do acidente ensejador de

seu direito ao recebimento de pensão mensal por incapacidade laboral, a
jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que tal verba deve
corresponder a 1 (um) salário mínimo. Consoante a jurisprudência pacífica desta Corte
Superior, a obrigação de pagamento de pensão mensal por morte de pessoa resultante
da prática de ato ilícito tem como termo final a data em que a vítima do evento danoso
atingiria idade correspondente à expectativa média de vida do brasileiro prevista no
momento de seu óbito, segundo a tabela do IBGE, ou até o falecimento do beneficiário,
se tal fato vier a ocorrer primeiro (REsp 1.677.955/RJ).
A jurisprudência consolidou-se no sentido de que o responsável pela morte de

filho trabalhador deve aos familiares da vítima pensão alimentícia mensal fixada em
2/3 da sua remuneração até a idade de 25 anos, depois reduzida à metade ou 1/3, pois
se presume que o filho constituiria família, o que diminuiria sua contribuição aos pais.
(REsp 1.137.708/RJ e REsp 1.332.366/MS)
Considere a seguinte situação hipotética: A Polícia Federal realizou uma operação de

investigação de esquema de corrupção por fraude em licitações ocorrida em órgão
público federal, com suposta participação direta do presidente da comissão licitatória
do órgão e de um particular. Essa operação ensejou uma investigação junto ao
Tribunal de Contas da União (TCU), quanto à participação do agente público na fraude,
e a propositura de ação civil pública para análise judicial dos atos de improbidade
possivelmente perpetrados pelo agente público e pelo particular. Após o ajuizamento
da referida ação, o agente público foi condenado pelo TCU a ressarcir o erário, em
razão de se ter comprovado o dano decorrente de sua participação nos fatos ilícitos
investigados. Considerando essa situação hipotética e o entendimento dominante do
STJ, responda, de forma justificada, aos seguintes questionamentos. 1 Como é
classificado o litisconsórcio no caso de inclusão do agente público e do particular
conjuntamente no polo passivo da ação civil pública para apuração de improbidade? 2
Nessa situação, poderia ser aplicado, por analogia, o instituto da transação em sede de
131
ação civil pública para apuração de improbidade? 3 A situação configuraria bis in idem,
considerando-se que os fatos também foram apurados e que houve condenação no
âmbito do TCU? Qual a solução a ser dada nessas circunstâncias?
O STJ reiteradamente assinala que não há litisconsórcio passivo necessário

entre o agente público e os particulares beneficiados com os atos de improbidade. O
STJ tem a compreensão de que o litisconsórcio passivo nas ações de improbidade
administrativa é simples e facultativo, isto é, não há litisconsórcio necessário, nem
unitário. Precedentes: AgRg no AREsp. 478.386/DF, Rel. p/Acórdão Ministro Benedito
Gonçalves, DJe 22.8.2017; REsp. 1.504.780/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe
11/5/2015; e EDcl no REsp. 1.228.306/PB, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 4/2/2013
(STJ, AgInt no AREsp 1.133.596/SP).
Já para o processamento do particular, torna-se necessária a inclusão também

do agente público no polo passivo da ação civil pública de improbidade, de modo que
nesta situação em específico o litisconsórcio seria necessário. Inviável o manejo da
ação civil de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante
presença de agente público no polo passivo da demanda. (REsp 1.171.017/PA e AgRg
no AREsp 574500/PA).
Sendo o direito defendido de natureza indisponível, a lei de improbidade veda

expressamente a possibilidade de transação, acordo ou conciliação (art. 17, § 1.º, Lei
Federal n.º. 8.429/1992). Aqui, vale destacar que o STJ tem entendido que as eventuais
propostas legislativas para relativizar essa determinação contida na lei de improbidade
não devem prosperar, pois prevalece a indisponibilidade do interesse público tutelado.
Conforme Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso Nacional n.º 27, de
30/5/2016, publicado no DOU de 31/5/2016, a MP 703, de 18/12/2015, publicada no
DOU de 21/12/2015, teve seu prazo de vigência encerrado no dia 29/5/2016, o que
importou no restabelecimento da vigência do art. 17, § 1.º, da Lei n.º 8.429/1992, que
veda a transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa.
É inviável o acolhimento do pedido de suspensão do processo, a fim de que

sejam buscados os meios de compensação da conduta ímproba praticada, à luz da Lei
n.º 13.655/2018, uma vez que deve prevalecer a regra especial contida no art. 17, §
1.º, da Lei n.º 8.429/1992 (STJ, AgInt no REsp 1654462/MT).
Existe previsão na própria lei de improbidade consignando que a aplicação de

suas sanções não depende da aprovação ou rejeição das contas pelo Tribunal ou
Conselho de Contas (art. 21, II, da Lei Federal n.º 8.429/1992). A solução a ser dada
consiste no abatimento do valor que já foi executado (baseado no título extrajudicial
do TCU).
DIREITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE DUPLA CONDENAÇÃO AO

RESSARCIMENTO AO ERÁRIO PELO MESMO FATO. Não configura bis in idem a
132
coexistência de título executivo extrajudicial (acórdão do TCU) e sentença

condenatória em ação civil pública de improbidade administrativa que determinam o
ressarcimento ao erário e se referem ao mesmo fato, desde que seja observada a
dedução do valor da obrigação que primeiramente foi executada no momento da
execução do título remanescente. Conforme sedimentada jurisprudência do STJ, nos
casos em que fica demonstrada a existência de prejuízo ao erário, a sanção de
ressarcimento, prevista no art. 12 da Lei n.º 8.429/92, é imperiosa, constituindo
consequência necessária do reconhecimento da improbidade administrativa (AgRg no
AREsp 606.352-SP, Segunda Turma, DJe 10/2/2016; REsp 1.376.481-RN, Segunda
Turma, DJe 22/10/2015). Ademais, as instâncias judicial e administrativa não se
confundem, razão pela qual a fiscalização do TCU não inibe a propositura da ação civil
pública. Assim, é possível a formação de dois títulos executivos, devendo ser
observada a devida dedução do valor da obrigação que primeiramente foi executada
no momento da execução do título remanescente. Precedente citado do STJ: REsp
1.135.858-TO, Segunda Turma, DJe 5/10/2009. Precedente citado do STF: MS 26.969-
DF, Primeira Turma, DJe 12/12/2014. (REsp 1.413.674/SE, Rel. para o acórdão Ministro
Benedito Gonçalves, julgado em 17/5/2016).
Considerando a presença de indícios de prática de atos de improbidade administrativa

por determinado servidor público, a autoridade administrativa responsável pelo
inquérito representou ao Ministério Público, que solicitou a indisponibilidade dos bens
do indiciado. O magistrado indeferiu o pedido, sob o fundamento de que o Ministério
Público não demonstrara a dilapidação de bens pelo agente nem indicara os bens
sobre os quais a medida constritiva incidiria. Com base nessa situação hipotética,
discorra sobre os requisitos necessários para o provimento cautelar de
indisponibilidade de bens, apontando se o deferimento dessa cautelar depende da
demonstração da dilapidação de bens por parte do agente e da individualização dos
bens a serem indisponibilizados.
De acordo a jurisprudência do STJ, o provimento cautelar para indisponibilidade

de bens exige fortes indícios de responsabilidade do agente na consecução do ato
ímprobo, em especial nas condutas que causem dano material ao Erário. O requisito
cautelar do periculum in mora está implícito no próprio comando legal, que prevê a
medida de bloqueio de bens, uma vez que busca assegurar o integral ressarcimento do
dano.
Portanto, exige-se a presença concomitante do fumus boni iuris, referente a

fortes indícios de responsabilidade do agente na consecução de atos de improbidade,
em especial nas condutas que causem dano material ao Erário, bem como do
periculum in mora. No tocante ao periculum in mora, o STJ entende no sentido de que a
133
urgência está implícita no próprio comando legal, que prevê a medida de

indisponibilidade, uma vez que busca assegurar o integral ressarcimento do dano.
A Lei de Improbidade Administrativa buscou dar efetividade ao ressarcimento,

afastando o requisito da demonstração do periculum in mora, intrínseco a toda medida
cautelar sumária, admitindo que tal requisito seja presumido à garantia de
recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem como ao acréscimo
patrimonial ilegalmente auferido.
Por fim, ainda de acordo com o STJ, a indisponibilidade de bens deve recair
sobre o patrimônio dos réus de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de
eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível
multa civil como sanção autônoma. Logo, a constrição patrimonial deve alcançar o
valor da totalidade da lesão ao erário, bem como sua repercussão no enriquecimento
ilícito do agente, decorrente do ato de improbidade que se imputa, excluídos os bens
impenhoráveis assim definidos por lei, salvo quando estes tenham sido,
comprovadamente, adquiridos também com produto da empreitada ímproba,
resguardado, como já dito , o essencial para sua subsistência.
Ademais, na ação de improbidade, a decretação de indisponibilidade de bens

pode recair sobre aqueles adquiridos anteriormente ao suposto ato, além de levar em
consideração, o valor de possível multa civil como sanção autônoma.
ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –

INDISPONIBILIDADE DE BENS – ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.429/1992 –
REQUISITOS PARA CONCESSÃO – LIMITES – SÚMULA 7/STJ. 1. O provimento cautelar
para indisponibilidade de bens, de que trata o art. 7º, parágrafo único da Lei
8.429/1992, exige fortes indícios de responsabilidade do agente na consecução do ato
ímprobo, em especial nas condutas que causem dano material ao Erário. 2. O requisito
cautelar do periculum in mora está implícito no próprio comando legal, que prevê a
medida de bloqueio de bens, uma vez que visa a 'assegurar o integral ressarcimento do
dano'. 3. A demonstração, em tese, do dano ao Erário e/ou do enriquecimento ilícito
do agente, caracteriza o fumus boni iuris. 4. Hipótese em que a instância ordinária
concluiu ser possível quantificar as vantagens econômicas percebidas pelo réu, ora
recorrente, para fins de limitação da indisponibilidade dos seus bens. Rever esse
entendimento demandaria a análise das provas. Incidência da Súmula 7/STJ. 4. Recurso
especial parcialmente conhecido e não provido. (REsp 1098824/SC, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 04/08/2009)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL DE1973. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES
PARADESCONSTITUIRA DECISÃO ATACADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. PERICULUM IN MORA
PRESUMIDO. DESNECESSIDADE DA INDIVIDUALIZAÇÃO DOS BENS. I-Consoante o
decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime
134
recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional

impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II-Os
Agravantes não apresentam, no regimental, argumentos suficientes para
desconstituir a decisão agravada. III-É pacífico o entendimento no Superior Tribunal
de Justiça segundo o qual, na decretação da medida de indisponibilidade ou
bloqueio de bens do demando, em ação civil pública de improbidade administrativa,
o periculum in mora, nessa fase, milita em favor da sociedade, encontrando-se
implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade
da ação de improbidade administrativa, no intuito de garantir o ressarcimento ao
erário e/ou devolução do produto do enriquecimento ilícito, decorrente de eventual
condenação, nos termos estabelecidos no art. 37, § 7º, da Constituição de República.
IV-Da mesma forma, sedimentou-se no âmbito desta Corte o entendimento no
sentido de ser desnecessária a individualização dos bens, pelo autor da medida
cautelar ou da ação de improbidade administrativa, para fins de decretação da
medida de indisponibilidade. V - Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp
1394564/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
17/11/2016, DJe 05/12/2016)
Considere que a administração pública pretenda interditar determinado

estabelecimento comercial e destruir alimentos considerados nocivos aos
consumidores.O dono do estabelecimento, contudo, alega que para a prática de tais
atos os agentes públicos necessitariam de prévia autorização judicial. Com base nessa
situação hipotética, com amparo no entendimento do STJ sobre a matéria, responda
aos seguintes questionamentos: a) Em que consiste o poder de polícia e o atributo da
autoexecutoriedade? b) Para a interdição de estabelecimento comercial e a destruição
de alimentos nocivos à saúde por ele vendidos é necessária a prévia autorização
judicial?
A Administração Pública possui uma série de poderes e, dentre eles, há o poder

de polícia. Entende-se por poder de polícia a capacidade em restringir o uso e gozo de
bens, atividades e direitos individuais, tendo por escopo o benefício da coletividade ou
do próprio Estado. Com isso, denota-se que referido poder é um mecanismo de
contenção à disposição do Poder Público para conter o direito individual.
Dentre as características dos atos exarados com base no poder de polícia, há a

autoexecutoriedade, isto é, a possibilidade de a Administração executar, por seus
próprios meios, as decisões administrativas sem a interferência do Poder Judiciário.
Portanto, existe a possibilidade de serem tomadas decisões executórias sem ter que
passar necessariamente pelo crivo de um magistrado, de forma que o administrado
deve cumprir o determinado. Obviamente, é possível recorrer ao Judiciário para tentar
anular aquela determinação administrativa.
135
Em relação ao item “b”, a autoexecutoriedade é o atributo que faz com que

uma grande quantidade de atos administrativos possam ser executados sem a
necessidade de uma autorização judicial prévia. Isso ocorre pelo fato de que certas
atuações administrativas devem ser ágeis e imediatas, como forma de preservar o
interesse da coletividade.
Logo, é esse atributo que permite a interdição de estabelecimento comercial e a

destruição de alimentos nocivos à saúde, observando-se, sempre, os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, assegurado o controle judicial posterior.
MANDADO DE SEGURANÇA - WRIT IMPETRADO CONTRA ATO QUE DETERMINOU A

SUSPENSÃO DA PERMISSÃO DE PESCA DE EMBARCAÇÃO PARTICULAR - RETIFICAÇÃO
DO ATO IMPUGNADO QUANTO À DATA EM QUE OCORREU A INFRAÇÃO
ADMINISTRATIVA - PREJUDICIALIDADE DO WRIT QUANTO À CONFIGURAÇÃO DO
ILÍCITO ADMINISTRATIVO - PODER DE POLÍCIA - MEDIDA AUTOEXECUTÓRIA -
PROCESSO ADMINISTRATIVO - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO - CERCEAMENTO DE DEFESA
AFASTADO. (...) 2. Autoridade que, respaldada pelo poder de polícia que lhe foi
conferido, agiu nos limites da lei, sancionando particular com medida autoexecutória.
(...) 4. “egurança denegada.” (“TJ, M“ 14956/DF)
Considere que o Ministério Público tenha ajuizado ação civil pública por atos de
improbidade contra determinado particular que foi contratado sem o necessário
procedimento licitatório, em conluio com agente público ocupante de cargo em
comissão. Em relação ao particular, a ação foi proposta cinco anos após a prática do
ato, e quatro anos após a exoneração do agente público do cargo em comissão. A
sentença determinou o ressarcimento ao erário e estabeleceu sanções civis contra o
particular. Em sua defesa, o particular alegou a ocorrência de prescrição. Com base na
situação cogitada, responda, à luz da jurisprudência do STJ sobre o tema, aos seguintes
questionamentos: a) O pedido de ressarcimento ao erário está prescrito? b) Qual o
termo inicial da prescrição da ação de improbidade administrativa para aquele que não
é agente público?
Em relação ao item “a”, com base no art. 37, §5º, da C‘FB, interpreta-se que as
ações de ressarcimento ao erário são imprescritíveis. Havia uma grande celeuma,
especialmente na jurisprudência, se essa imprescritibilidade abrangeria qualquer tipo
de ilícito, isto é, o civil e o administrativo.
O STF, em sede de repercussão geral, definiu o entendimento de que é

prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.
136
Assim, conjugando o entendimento do STF com o art. 37, § 5º, da CRFB,

vislumbram-se dois direcionamentos. O primeiro deles envolve a prescritibilidade dos
ilícitos administrativos praticados por qualquer agente público, segundo dispuser a lei.
O segundo direcionamento envolve a imprescritibilidade das ações de ressarcimento
por conta de condenação decorrente de improbidade administrativa.
Importante aduzir que há recurso extraordinário pendente no STF (tema 897)

sobre a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes
públicos por ato de improbidade administrativa.
No tocante ao item “b”, a Lei de Improbidade não tratou do prazo prescricional

de quem não foi ou não é agente público. O entendimento doutrinário prevalente, e
aceito pela jurisprudência, é que, nesses casos, o prazo prescricional deveser aquele
previsto para o agente público que praticou, em conjunto, o ato de improbidade
administrativa.
Por fim, importante aduzir que a responsabilização pela prática de ato de

improbidade pode alcançar terceiro ou particular, que não seja agente público, apenas
em três hipóteses: a) quando tenha induzido o agente público a praticar o ato ímprobo;
b) quando haja concorrido com o agente público para a prática do ato ímprobo; ou c)
tenha se beneficiado com o ato ímprobo praticado pelo agente público. Entretanto, é
inviável a propositura de ação de improbidade administrativa contra o particular sem a
presença de um agente público no polo passivo, o que não impede eventual
responsabilização penal ou ressarcimento.
CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE.

SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. É prescritível a ação de
reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso
extraordinário a que se nega provimento. (RE 669069, Relator(a): Min. TEORI
ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 03/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-082 DIVULG 27-04-2016 PUBLIC 28-04-2016)
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÕES DE SERVIÇOS

PUBLICITÁRIOS SEM LICITAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO E PAGAMENTO ADMINISTRATIVO
SEM A EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. TERCEIRO QUE NÃO É AGENTE PÚBLICO.
PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO DO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO EM
TODOS OS ATOS DE IMPROBIDADE E CONLUIO. SÚMULA 7/STJ. DOLO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. 1. Ação civil de improbidade relativa a contratações, ao longo
do ano de 1994, de serviços publicitários sem licitação e que teriam sido pagos sem a
devida prestação pelo contratado. 2. A pretensão de indenização ao erário é
imprescritível. Precedentes. 3. Em relação ao terceiro que não detém a qualidade de
agente público, incide também a norma do art. 23 da Lei nº 8.429/1992 para efeito de
aferição do termo inicial do prazo prescricional. 4. O reconhecimento da efetiva
participação e induzimento por parte do recorrente na prática dos atos de
improbidade decorreu do aprofundado de exame das provas nas instâncias ordinárias,
137
sendo inviável rever o tema nesta Corte diante da vedação contida na Súmula 7/STJ. 5.
No tocante à exigência de dolo para a tipificação dos atos de improbidade
disciplinados nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992, carece do indispensável
prequestionamento. 6. Recurso especial conhecido em parte e não provido. RECURSO
ESPECIAL Nº 1.156.519 – RO
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA PROPOSTA APENAS CONTRA PARTICULAR. EXTINÇÃO SEM
RESOLUÇÃO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE AGENTE PÚBLICO NO POLO PASSIVO.
IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. PRECEDENTES. I – A abrangência do
conceito de agente público estabelecido pela Lei de Improbidade Administrativa
encontra-se em perfeita sintonia com o construído pela doutrina e jurisprudência,
estando em conformidade com o art. 37 da Constituição da República. II - Nos termos
da Lei n. 8.429/92, podem responder pela prática de ato de improbidade
administrativa o agente público (arts. 1º e 2º), ou terceiro que induza ou concorra para
a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou
indireta (art. 3º). III - A responsabilização pela prática de ato de improbidade pode
alcançar terceiro ou particular, que não seja agente público, apenas em três hipóteses:
a) quando tenha induzido o agente público a praticar o ato ímprobo; b) quando haja
concorrido com o agente público para a prática do ato ímprobo; ou c) tenha se
beneficiado com o ato ímprobo praticado pelo agente público. IV – Inviável a
propositura de ação de improbidade administrativa contra o particular, sem a
presença de um agente público no polo passivo, o que não impede eventual
responsabilização penal ou ressarcimento ao Erário, pelas vias adequadas.
Precedentes. V – Recurso especial improvido. RECURSO ESPECIAL Nº 1.405.748 - RJ
Considere que, por motivo de interesse público, a administração pública tenha

rescindido unilateralmente contrato de trabalho temporário firmado com determinado
agente, o qual propôs ação judicial postulando a reintegração no cargo ou,
subsidiariamente, a indenização pelos prejuízos sofridos em decorrência da rescisão.
Com base nessa situação hipotética, discorra sobre o trabalho temporário no âmbito
da administração pública, apontando se o ente público pode rescindir unilateralmente
o contrato de trabalho temporário.
O art. 37, IX, da CRFB aduz que a lei estabelecerá os casos de contratação por
tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse
público. Em âmbito federal, a Lei nº 8.745/93 trata do tema, aduzindo logo no art. 1º
que os órgãos da Administração Federal direta, as autarquias e as fundações públicas
poderão efetuar contratação de pessoal por tempo determinado.
138
A atividade temporária deve ser entendida como aquela que não está
relacionada com as atividades essenciais do estado, e que não necessitam de uma
continuidade, pois, uma vez realizada a atividade, exaure-se para o ente estatal o
objeto que originou a contratação.
A grande questão da contratação temporária de servidores é que ela deve

ocorrer por razões excepcionais. Além disso, o critério temporal não deve se tornar
permanente, a ponto de configurar uma burla para uma necessidade permanente do
ente público.
Para que uma contratação temporária seja válida, alguns critérios devem ser
obedecidos: previsão legal dos casos excepcionais; prazo de contratação determinado;
necessidade realmente temporária; excepcional interesse público; necessidade
indispensável; e vedação de contratação para serviços ordinários e permanentes.
Por fim, de acordo com o STJ, a rescisão unilateral do contrato de trabalho

temporário não configura ato arbitrário, mas mero ato discricionário. Com isso, pode
ser rescindido sempre que perecer o interesse público na contratação, estrito à
conveniência e à oportunidade na sua permanência.
Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da

Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da CF. (...) Contratação
temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de
excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e
regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, II e IX, da CF. Descumprimento
dos requisitos constitucionais. (...) O conteúdo jurídico do art. 37, IX, da CF pode ser
resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para
que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos
excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja
predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja
excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a
contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar
sob o espectro das contingências normais da administração. É inconstitucional a lei
municipal em comento, eis que a norma não respeitou a CF. A imposição
constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como
objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles os da
impessoalidade, da igualdade e da eficiência.”‘E 658.026, rel. min. Dias Toffoli,
julgamento em 9-4-2014, Plenário, DJE de 31-10-2014, com repercussão geral.) Vide:
ADI 2.229, rel. min. Carlos Velloso, julgamento em 9-6-2004, Plenário, DJ de 25-6-2004.
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. ARTIGO 37, IX DA CF.
RESCISÃO UNILATERAL PELO ESTADO. POSSIBILIDADE. 1.Firmado sob os princípios de
direito público, entre os quais o da supremacia do Poder Público, o contrato
temporário de trabalho ajustado pelo Estado com o particular, pode ser
139
motivadamente rescindido a qualquer tempo, se extinto o interesse público na

permanência da contratação. 2. Inexiste ilegalidade no ato do Poder Público Estadual
que dispensa unilateralmente e antes do tempo o particular, contratado
temporariamente, se fundamentado na impossibilidade de continuar arcando com os
vultosos gastos com o pessoal contratado. 3. Recurso improvido. RECURSO
ORDINÁRIO EM MS Nº 8.827 – PA - STJ
Considere que o poder público tenha firmado contrato de concessão de serviço de

abastecimento de água e esgoto com determinada empresa, por prazo determinado, e
com previsão de restituição dos bens ao ente público concedente após o decurso do
prazo de vigência do contrato. Transcorrido o prazo contratual, a empresa
concessionária ingressou com ação judicial, com o objetivo de obter provimento que
lhe assegurasse o direito de receber prévia indenização dos bens reversíveis, sob pena
de locupletamento ilícito do ente concedente. Diante da situação hipotética
apresentada, responda se o termo final do contrato de concessão de serviço público
condiciona-se ao prévio pagamento de eventual indenização referente a bens
reversíveis.
De acordo com a jurisprudência predominante, o advento do termo final do

contrato de concessão de serviço público não se condiciona ao prévio pagamento de
uma indenização referente a bens reversíveis não amortizados ou que tenham sofrido
depreciação.
Isso ocorre pelo fato de que, com o advento do termo contratual, ocorre a
reversão da concessão e, consequentemente, a imediata assunção do serviço pelo
poder concedente. Nessa assunção inclui-se a ocupação e a utilização das instalações e
dos bens reversíveis. Frise-se que a Lei nº 8.987/95 não faz qualquer ressalva acerca da
necessidade de indenização prévia de tais bens.
Diante do caráter público do serviço, a paralisação ou a suspensão é

inadmissível, pois macularia valores de superior importância. O Poder Público não pode
permitir que o interesse público seja sacrificado ou postergado em nome de objetivos
ou interesses particulares, individuais.
ADMINISTRATIVO. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.

REVERSÃO DOS BENS UTILIZADOS PELA CONCESSIONÁRIA. INDENIZAÇÃO PRÉVIA.
ART. 35, § 4º, DA LEI 8.987/95. I - O termo final do contrato de concessão de serviço
público não está condicionado ao pagamento prévio de eventual indenização referente
a bens reversíveis não amortizados ou depreciados. II - Com o advento do termo
contratual tem-se de rigor a reversão da concessão e a imediata assunção do serviço
140
pelo poder concedente, incluindo a ocupação e a utilização das instalações e dos bens
reversíveis. A Lei nº 8.987/95 não faz qualquer ressalva acerca da necessidade de
indenização prévia de tais bens. III - Recurso especial improvido. REsp 1059137 SC
Considere que determinado policial federal tenha se prevalecido, abusivamente, da

condição de policial e que, após o devido processo administrativo, tenha sido julga do
culpado pela prática da referida transgressão disciplinar, circunstância que ensejou a
aplicação, pela autoridade competente, da pena de repreensão. Durante o curso do
processo administrativo, a comissão processante sofrera sucessivas alterações em sua
composição, circunstância que levou o policial a impetrar mandado de segurança,
sustentando a nulidade da decisão administrativa. Diante da situação hipotética
apresentada, responda, com fundamento na jurisprudência do STJ e no Regime
Jurídico Peculiar dos Funcionários Policiais Civis da União e do Distrito Federal, aos
seguintes questionamentos: a) A substituição de membros da comissão processante é
causa de nulidade do processo administrativo disciplinar? b) O policial federal que se
prevaleça abusivamente da condição de policial está sujeito a qual penalidade
administrativa?
No que tange ao item “a”, de acordo com a jurisprudência predominante do “TJ,

não há nenhum impedimento para que os membros da comissão processante sejam
eventualmente substituídos, mas desde que os requisitos legais para o exercício dessa
função sejam preenchidos pelos novos membros. A nulidade só ocorreria se ficasse
demonstrado algum tipo de prejuízo ao processado, conforme o princípio “pas de
nullitésansgrief”.
Infere-se do art. 55, §1º, da Lei nº 4.878/65 não haver óbice à prorrogação do
mandato dos membros da comissão processante. Por sua vez, também não há nenhum
impedimento para que os membros da comissão processante sejam eventualmente
substituídos, contanto que os requisitos legais para o exercício dessa função sejam
preenchidos pelos novos membros.
No que tange ao item “b”, se o policial federal se prevalecer abusivamente da

condição funcional, sujeitar-se-á à penalidade de demissão, consoante o art. 48, II, da
Lei nº 4.878/65.
(...) PRORROGAÇÃO DO MANDATO E SUBSTITUIÇÃO DOS MEMBROS DA COMISSÃO.

POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PROVAS TÉCNICAS
SUBMETIDAS AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
PRECEDENTES DO STJ. SEGURANÇA DENEGADA. (...) 4. Também não há nenhum
impedimento de que os membros da comissão processante sejam eventualmente
141
substituídos, contanto que os requisitos legais para o exercício dessa função sejam
preenchidos pelos novos membros. Aplicação do princípio pas de nullitésansgrief. 5.
Tendo sido os documentos que instruíram o processo administrativo disciplinar
submetidos ao contraditório e à ampla defesa, não há falar cerceamento de defesa. 6.
Segurança denegada. MANDADO DE SEGURANÇA Nº 16.165/DF – STJ. Relator
MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA.
Considere a seguinte situação hipotética: Após a ocorrência de rebelião em

estabelecimento prisional estadual, determinado detento foi vítima de homicídio
praticado a mando de facção criminosa. Durante os meses anteriores ao crime, o
referido preso havia sido alvo de várias ameaças de morte, todas comunicadas à
direção do presídio, que nenhuma providência relativa à segurança do preso adotou.
Após o ocorrido, a família da vítima resolveu ajuizar ação pedindo indenização por
danos morais. A partir dessa situação hipotética, discorra, com base na Constituição
Federal de 1988 e na jurisprudência do STJ e do STF, sobre a possibilidade de
responsabilização civil do Estado no caso, esclarecendo sobre o requisito a ser
observado e o tipo de responsabilidade cabível (se objetiva ou subjetiva).
O Estado pode ser responsabilizado no caso, e essa responsabilidade é objetiva,

com fundamento no art. 37, § 6.º, da Constituição Federal de 1988: “árt. 37 (...) § 6.º:
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa”. Contudo, segundo o STF, no caso deve estar comprovada a inobservância do
dever específico de proteção previsto no art. 5.º, XLIX, da Constituição Federal de 1988:
“árt. 5.º (...) XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.
O STF possui tese firmada em sede de repercussão geral (TESE 592). Observe-se:
TESE 592: Em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no
art. 5.º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte de
detento. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR MORTE DE DETENTO. ARTIGOS 5.º, XLIX, E
37, § 6.º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A responsabilidade civil estatal, segundo a
Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6.º, subsume-se à teoria do risco
administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto para as omissivas,
posto que rejeitada a teoria do risco integral. 2. A omissão do Estado reclama nexo de
causalidade em relação ao dano sofrido pela vítima nos casos em que o Poder Público
ostenta o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso.
3. É dever do Estado e direito subjetivo do preso que a execução da pena se dê de
forma humanizada, garantindo-se os direitos fundamentais do detento, e o de ter
preservada a sua incolumidade física e moral (artigo 5.º, inciso XLIX, da Constituição
Federal). 4. O dever constitucional de proteção ao detento somente se considera
142
violado quando possível a atuação estatal no sentido de garantir os seus direitos

fundamentais, pressuposto inafastável para a configuração da responsabilidade civil
objetiva estatal, na forma do artigo 37, § 6.º, da Constituição Federal. 5. Ad
impossibilia nemo tenetur, por isso que nos casos em que não é possível ao Estado agir
para evitar a morte do detento (que ocorreria mesmo que o preso estivesse em
liberdade), rompe-se o nexo de causalidade, afastando-se a responsabilidade do Poder
Público, sob pena de adotar-se contra legem e a opinio doctorum a teoria do risco
integral, ao arrepio do texto constitucional. 6. A morte do detento pode ocorrer por
várias causas, como, v. g., homicídio, suicídio, acidente ou morte natural, nem sempre
sendo possível ao Estado evitá-la, por mais que adote as precauções exigíveis. 7. A
responsabilidade civil estatal resta conjurada nas hipóteses em que o poder público
comprova causa impeditiva da sua atuação protetiva do detento, rompendo o nexo de
causalidade da sua omissão com o resultado danoso. 8. Repercussão geral
constitucional que assenta a tese de que, em caso de inobservância do seu dever
específico de proteção previsto no artigo 5.º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o
Estado é responsável pela morte do detento. 9. In casu, o tribunal a quo assentou que
não ocorreu a comprovação do suicídio do detento, nem outra causa capaz de romper
o nexo de causalidade da sua omissão com o óbito ocorrido, restando escorreita a
decisão impositiva de responsabilidade civil estatal. 10. Recurso extraordinário
DESPROVIDO. (RE 841526, Relator(a): min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em
30/3/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-159 DIVULG
29-7-2016 PUBLIC 1-8-2016).
O STJ possui entendimento consolidado e constante da sua jurisprudência em

teses: O Estado possui responsabilidade objetiva nos casos de morte de custodiado em
unidade prisional. Precedentes/acórdãos: AgRg no AREsp 850954/CE, Rel. Ministro
SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 10/3/2016, DJE 28/3/2016;AgRg no
AREsp 729565/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, Julgado em
22/9/2015, DJE 28/9/2015; AgRg no AREsp 528911/MA, Rel. Ministro OLINDO
MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1.ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA,
Julgado em 16/06/2015, DJE 25/6/2015; AgRg no AREsp 622716/PE, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 17/3/2015, DJE 20/3/2015; AgRg no
AREsp 467394/PE, Rel. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF
4.ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, Julgado em 05/03/2015, DJE 13/03/2015; AgRg no
AREsp 492804/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, Julgado em
18/09/2014,DJE 30/09/2014.
143

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