CADERNO DE DIREITO PENAL II – Gamil Foppel

1. Conceito do Crime
Penal II diz respeito a estrutura analítica do crime. Do ponto de vista formal o crime se
confunde com legalidade, crime é o que diz a lei. Do ponto de vista material o crime é
uma conduta lesiva ao bem jurídico.

1.1 Conceito analítico do crime

O conceito analítico do crime é defini-lo pelos elementos que o compõem. No Brasil, a
parte geral do código penal de 84, fez uma nítida opção pelo conceito tripartido de
crime.
I. Tipicidade
II. Ilicitude
III. Culpabilidade
O crime passa a ser um fato típico, ilícito e culpável.
OBS: O relator da parte geral de 84 foi o ministro Francisco de Assis Toledo que
escreveu um livro explicando a parte geral. Ele que sustenta os três elementos do crime.
OBS²: René Ariel Dotti inaugurou no Brasil uma divergência que foi popularizada por
Damásio de Jesus. Para Dotti a culpabilidade não é elemento do crime.

2. Diferença entre crime e contravenção penal

No Brasil existem dois tipos de infrações penais. Existe os crimes que são sinônimos de
delitos e existe as contravenções penais. Não existe diferença de essência entre crimes
e delitos, mas uma diferença de valor, ou seja, conduta mais graves são criminosas e as
menos graves, são contravencionais.
O artigo 1º da lei de introdução do código penal prevê que a diferença de crime para
contravenção é que crime é punido com reclusão ou detenção e as contravenções são
punidas com prisão simples.
OBS³: (vai cair na prova) o art. 28 º da lei 11343 cuida do crime de porte de substancia
entorpecente para consumo. O STF entrou na discussão para dizer que é crime tendo
havido despenalização.
Há autores como Juarez Cirino do Santos que sustenta o conceito de injusto penal, que é
um fato típico e ilícito.
Há um outro conceito trazido por Juarez Tavares, que é o conceito de fato punível, que
possui 5 elementos: conduta, tipicidade, ilicitude, culpabilidade e punibilidade.
OBS: Flávio Gomes retirou do conceito de fato punível a culpabilidade.

3. conceitos Básicos
Tipicidade: É a adequação de um fato da vida a uma norma penal, diante de um
comportamento lesivo.
Ilicitude: É um juízo de Valor que recai sob o fato típico, porque fatos típicos
circunstancialmente, podem estar autorizados pelo direito. Quando um direito autoriza
um comportamento ele é licito.
Culpabilidade: É um juízo de valor que recai sobre o que é injusto penal para verificar
se o seu autor pode receber uma pena.

TIPICIDADE

Desde 1932, tipicidade não é mais um elemento puramente objetivo, desde o finalismo
ela incorporou o elemento subjetivo do crime, ou seja, dolo e culpa não integram mais
a culpabilidade, eles fazem parte da tipicidade.
1. Causalismo/conduta
Em 1906 surge um movimento chamado causalismo defendido por: Liszt, Beling,
Radbruch
Causalismo explicava a conduta criminosa como um caso de enervação muscular, foi
bastante influenciado pelo positivismo científico. Buscava explicar a conduta com o
rigor de laboratório. Por isso, no causalismo não se prestigiava o elemento subjetivo,
que era “relegado” a uma menor importância, deixando a conduta dentro da
culpabilidade.
2. Finalismo/conduta
Em 1932, Welzel apresenta ao mundo aquilo que ele convencionou chamar de novo
sistema jurídico penal que foi uma enorme revolução. Ele diz que a conduta é um
comportamento voluntário, livre e consciente voltado a um fim e é por essa
expressão que esse movimento se chamou finalismo. O dolo passa ser o elemento
principal da conduta, estruturante.
✓ Critica: Com essa definição de 1932 não possui a explicação do crime
culposo. É por isso que em 1940, Welzel reformulou o seu novo sistema jurídico
penal. Wetzel vai dizer que no crime culposo, a finalidade em si mesma é licita,
porém a má escolha dos meios transforma uma conduta licita em ilícita.
✓ Critica: a maior crítica ao finalismo ficou sem resposta, porque o finalismo
continuava fazendo uma análise da conduta sem se preocupar com o seu valor,
com sua reprovabilidade. Ela explica a conduta in re ipsa, explica a conduta por
ela mesma. Ex: para o finalismo o roubo a 0,15 centavos era crime.
Teoria Social da Ação
Em 1936, EB Schimidt começou a defender a Teoria Social da Ação. A ação deve ser
vista como um comportamento lesivo a sociedade.
Em 1970, Roxin apresenta ao mundo, um funcionalismo que o mundo convencionou
chamar de teleológico racional. FuncionalismoS representam uma verdadeira fusão
entre a teoria do delito e a teoria da pena, o crime e a conduta não são mais analisados in
re ipsa, o crime e a conduta passam a ser analisados pela necessidade concreta e pela
finalidade do direito penal. São vários os funcionalismos porque são várias as funções
que podem ser atribuídas ao direito penal. Os funcionalistas fazem uma fusão entre a
teoria do delito e a teoria da pena. Roxin diz que a função do direito penal é de proteção
subsidiaria a bens jurídicos limitada pela culpabilidade.
Em 1984, Jakobs apresenta ao mundo aquilo que se convencionou chamar de
funcionalismo sistêmico. Ele critica a ideia de bem jurídico, pois para Jakobes a noção
de bem jurídico ao invés de limitar a intervenção penal serve para justificar a sua
expansão.
Roxin constata que a história do direito penal será marcada, pelo aparecimento de novos
crimes, isso porque haverá novas necessidades que demandarão novas proteções.
Afinal, a proteção aos bens jurídicos serve para expandir ou restringir a intervenção do
direito penal? Teoria do bem jurídico sempre serviu e servirá para restringir a
intervenção do direito penal.
A eleição de bens jurídico não e arbitraria, como diz a professora Alice Bianchinni,
existe “pressupostos materiais mínimos para a tutela penal”.
A teoria do bem jurídico não serve para explicar o direito penal. Quando um legislador
positiva um crime, ele está declarando o bem jurídico a ser resguardado e não o
constituindo arbitrariamente.
A conduta que interessa o direito penal é a conduta humana que deve ser livre e
consciente. Existem 3 causas que excluem a conduta, quais sejam:
✓ Atos Reflexos;
✓ Estados de Inconsciência e
✓ Coação Física Irresistível.
OBS: Coação física exclui conduta, coação moral exclui culpabilidade. O crime doloso
possui dois atributos, um deles é o elemento consciência

DOLO CULPABILIDADE
1.Consciência 3. Consciência potencial
2.Vontade
A consciência que integra o dolo, é consciência em que o sujeito sabe o que faz. A
consciência que integra a culpabilidade, diz respeito ao sujeito que sabia que o que fazia
era errado. Quem não sabe o que está fazendo age sem dolo. Quem sabe o que está
fazendo, mas não sabe que é errado age sem culpabilidade.
OBS: Quem não tem consciência do está fazendo por óbvio não possui vontade de
delinquir.
3. Teoria do Dolo
Para explicar o dolo existe 3 correntes na doutrina, no brasil se aceita duas (código).
3.1 Teoria da Vontade
 A primeira é a teoria da vontade que explica o dolo direto, onde o sujeito deseja o
resultado, dolo de primeiro grau. O dolo de segundo grau é quando um sujeito, para
provocar um resultado, obrigatoriamente, tiver de causar outros tantos. Ou seja, dolo é a
vontade consciente e livre de praticar os elementos que estão descritos no tipo
3.2 Teoria do consentimento ou assentimento
A segunda teoria aceita no Brasil, é a Teoria do consentimento ou assentimento, nesta
não basta prever o resultado, é necessário prever o resultado e aceita-lo usasse uma das
formulas de Frank. A teoria do consentimento, explica o dolo indireto que pode ser
eventual ou alternativo. Dolo eventual é quando se prever o resultado e aceita-se o
resultado. O dolo alternativo quer qualquer resultado, por exemplo arremessar uma
pedra em outra pessoa.
3.3 Teoria da Representação (não aceita)
O Brasil não admite a chamada teoria da representação. Aceitar é ser indiferente ao
resultado.
4. Crime Culposo
O crime culposo é uma exceção que deve respeito legalidade, ou seja, só existe crime
culposo se houver previsão expressa. O crime culposo possui 4 elementos:
• Previsibilidade do resultado, se o resultado for imprevisível é inevitável.
• Violação a um dever de cuidado objetivo
• Nexo de causalidade: é o vínculo que prende a conduta ao resultado
• Resultado: não existe crime culposo tentado. Tentativa em crime culposo era o
que Carrara chamava de monstruosidade lógica.
Exceção: a culpa IMPROPRIA admite
Se faltar um desses elementos não há culpa, se não há culpa, não há conduta, não
há crime
Existem 3 espécies de culpa:
• Negligencia: quem é desleixado, é quem não toma os cuidados que deveria
tomar. Deixar de fazer
• Imprudência: quando a pessoa infringe regra de trânsito.
• Imperícia: Falta de habilidade técnica
Obs¹: Nem todo erro profissional é necessariamente criminoso, o fato de ter
registro profissional por si só, também não exclui o crime.
Obs²: Diferentemente do direito privado, o direito penal não admite a
compensação de culpas. No direito penal, as culpas podem coexistir, ou seja,
não existe compensação de responsabilidades.
Obs³: chamasse de princípio da confiança, a situação em que o sujeito tomou
todos os cuidados e esperava e confiava que as outras pessoas também se
comportariam. Quem se comporta pelas regras do jogo pode esperar que as
outras pessoas também o façam.
A culpa pode ser classificada consciente ou com previsão e inconsciente ou sem
previsão. Culpa inconsciente é quando o sujeito não prevê o resultado. Culpa
consciente o sujeito prevê o resultado (assim como no dolo eventual), mas por acreditar
em uma habilidade especial acredita fundadamente que o resultado não vai acontecer.
Ele prevê e afasta o resultado (ihh fudeu!), no dolo eventual ele prevê e aceita (foda-
se!).
Culpa impropria (noção) ou por extensão ou por equiparação
É uma conduta(agir) intencional, unida como se culposa fosse em razão do erro.

Culpa temerária ou culpa gravíssima

Ela existe para aumentar a pena em hipóteses em que a reprovabilidade da conduta é
maior.

Culpa preterdolosa
É mais uma forma de evitar a responsabilidade objetiva. Neste caso, há dolo no
antecedente e culpa no consequente. O exemplo clássico, é quando o sujeito dar um
soco em alguém e esse alguém cai e bate a cabeça, então morre.
Nexo de causalidade
É o elo que prende a conduta ao resultado. Existem dois tipos:
a) Causalidade física: Ela é física quando é possível separar a conduta do
resultado. Somente será física nos crimes materiais comissivos. Exemplo:
arremessar objeto/pessoa atingida.
b) Causalidade normativa: Ela é normativa quando conduta e resultado são
concomitantes.
O art. 13 do código somente trata da causalidade física, não existe causalidade
normativa explicada no código penal. Para explicar a causalidade existem duas teorias:
a) Teoria da causalidade adequada (não é aceito no Direito Penal: escolhe-se de
acordo com as regras de experiência, aquela que é mais propensa a causar o
resultado.
b) Teoria da equivalência dos antecedentes causais ou conditio sine qua non:
De acordo com essa teoria as causas equivalem. É pautada em um juízo
hipotético de eliminação. Se eu suprimir o comportamento e o resultado não
aparecer, o comportamento é causa. Se eu suprimir o comportamento e o
resultado continuar a aparecer, o comportamento é indiferente.
A equivalência dos antecedentes causais passa por algumas críticas:
a) Representa um regresso ao infinito.
Existe uma crítica forte ao juízo hipotético de eliminação, pois ele conduz a um regresso
ao infinito. Para evitar o regresso ao infinito são necessários alguns filtros/limites:
 • Imputação subjetiva: só se discute nexo de causalidade se tiver havido dolo ou
culpa
• Imputação objetiva: Para Paulo Queiroz, a teoria da imputação em verdade é
uma teoria da não imputação, ou seja, a teoria da imputação objetiva é usada
para afastar a responsabilidade e não para atribui-la. Esta teoria nada tem a ver
com responsabilidade objetiva, ao revês ela evita uma tal responsabilidade. Essa
teoria diz que só vai haver crime se houver criação ou incremento de um risco
proibido, ou seja, não há crime se o risco for permitido. O risco permitido limita
a relação de causalidade. A exemplo de uma cirurgia realizada por um médico.
• Concausas: São causas concorrentes. Podem ser absolutamente independentes,
ou relativamente independentes, essas possuem um ponto de intercessão. As
absolutamente independentes, não se tocam, não se vinculam e geram relações
de causalidade autônomas. Quando uma concausa romper a relação de
causalidade, inaugurando uma outra, aquele que teve a causalidade rompida, vai
responder pelo crime tentado. A causalidade é rompida quando o resultado não é
o desdobramento natural da conduta. Exemplo: brandão deu veneno para pereira,
mas Gamil deu os tiros, o laudo diz que os tiros matou a pereira, Brandão
responde por crime tentado e Gamil por crime consumado.
OBS¹: Somente se responde pelo crime tentado se ainda era possível o crime se
consumar, do contrário será hipótese de crime impossível. Suponhamos que
pereira foi morto por envenenamento e depois de morto foi alvejado de tiros por
Gamil, neste caso, não há possibilidade de crime tentado, pois é impossível.
OBS²: Quando duas ou mais pessoas querem praticar um crime sem que uma
saiba da outra não existe concurso de pessoas, chama-se de autoria colateral ou
autoria incerta. Na autoria colateral, se não for possível precisar de onde partiu a
conduta que consumou o delito, em homenagem a presunção de inocência
ambos vão responder pela tentativa.
Questão da Prova: Desejando matar pereira, Brandão coloca 2ml de veneno em
seu suco, sem que soubesse de Brandão, Gamil põe mais dois ml de veneno,
pereira morre e o laudo cadavérico constata que a morte só se deu porquê houve
a ingesta de veneno em quantidade superior a 3ml.
Relevância Causal na omissão
Em todos os crimes omissivos, há uma natureza preceptiva, ou seja, há um comando
para que o agente faça aquilo que lhe é imposto na lei.
Crimes omissivos próprios ou puros Crimes omissivos impróprios ou impuros
Só podem ser praticados exclusivamente, por São acidentalmente omissivos
omissão. A tipicidade é indireta ou mediata, ou seja, o
A tipicidade é feita diretamente com base no enquadramento típico é formado por dois
crime em espécie. Ex: omissão de socorro artigos. A fusão entre um crime em espécie
com uma regra da parte geral. Art. 13 §2º

São unissubsistentes: quer dizer que a execução São plurissubstentes: aquele cujo atos
não pode ser fracionada, logo estes não admitem constantes do iter criminis (caminho do
tentativa e nem concurso de pessoas crime) podem ser fracionas, daí se admite
tentativa.
O sujeito só tem o dever de agir. Na omissão impropria o sujeito tem mais
que o dever de agir, ele tem o dever de
impedir o resultado.
Na omissão impropria é uma fixação em que
não impedir o resultado equivale a termo
causa
A omissão impropria é caracterizado como
crimes comissivos por omissão.

Se o agente não podia ou se o agente não devia, contrario sensu, não é penalmente
relevante. Só se fala em tipicidade na omissão quando o agente podia – quando era
possível – e devia – estava obrigado a agir para impedir o resultado. Se não era possível
ou ele não era obrigado a agir, a omissão não é penalmente relevante. Exemplo: salva-
vidas, bombeiro, policial, são garantidores legais.
O garantidor que se omite quando devia e podia agir para evitar o resultado vai
responder pelo crime material consumado. A lei prevê três figuras do garantidor.
A relevância causal na omissão é tratada no art. 13 §2º, CP: a omissão é penalmente
relevante quando o agente podia e devia agir para impedir o resultado. O dever de agir
incube a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
ex: o pai em relação aos filhos
b) b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
aquele que aceitou figurar como garantidor. Ex: professor de alpinismo.
c) c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
É o sujeito que com seu comportamento anterior assumiu o risco de
provocar o resultado. Quem cria uma situação de risco para as vítimas
tem a obrigação de evitar que o risco do resultado se materialize.

TIPO PENAL
1. O tipo penal possui as seguintes funções:

1) Função de garantia: Significa dizer que o tipo penal é a materialização do

princípio da legalidade.
2) Função de exclusiva proteção de bens jurídicos: serve para preservar e proteger.
3) Função indiciária da ilicitude: Quer dizer que quando um fato é típico isto gera
uma presunção relativa de ser contraria ao direito. Ilicitude é um juízo de valor
que recaí sobre um fato, afim de verificar se este fato está “autorizado” pelo
direito.
4) Função diferenciadora do erro:
Existe uma tendência na teoria do delito de que cada vez mais a
tipicidade ganhe juízo de valor, absorvendo elementos que antes estavam
na ilicitude e na culpabilidade.
 2. Classificação dos tipos penais:
Segue a mesma classificação das normas penais:
1) Incriminadores: Tipo penal por excelência, prevê uma conduta e uma pena.
2) Permissivos: Quando autoriza a pratica de fatos típicos. Em dada situação
permite-se que o sujeito atue. Ex: você não pode matar salvo em legitima defesa
ou estado de necessidade.
3) Exculpantes: são aqueles que retiram a censura que recai sob o autor de um
determinado comportamento, ou seja, o fato continua sendo contrário ao direito,
mas o autor do fato não pode receber uma pena.
4) Complementares: são os tipos que fixam procedimentos que devem ser
observados pelo juiz ou juíza. É um tipo que só é direcionado as partes
indiretamente, secundariamente. O art 58º, por exemplo.
5) Explicativos: São aqueles que definem institutos. A exemplo do conceito de
funcionário público e do conceito de domicilio.

3. Elementos dos tipos penais

Os tipos penais podem conter:
1) Elementos objetivos ou descritivo que são aqueles invariáveis.
2) Elementos normativos: são queles que variam no tempo e no espaço, por isso
exigem juízo de valor. Deve ser valorado.
3) Elementos subjetivos especiais: são aqueles que caracterizam o chamado dolo
especifico, ou seja, não basta ter a intenção de agir, é necessário a intenção de
agir para alguma coisa.

4. Resultado
1) Naturalístico: é aquele que altera a realidade circundante e que por isso deve ser
objeto de perícia. Caracteriza os crimes materiais.
OBS: crimes materiais exigem laudo pericial para ser provados. Mas a
pericia pode ser direta ou indireta. Ex: o caso Elisa Samudiun
2) Jurídico: é aquele que não altera a realidade circundante e por isso não se exige
laudo pericial. Caracteriza os crimes formais. Nos resultados jurídicos não se
exige um resultado material para que o crime se consume, porém, nada impede
que exista esse resultado material. É por isso que parte da doutrina chama os
crimes formais de crimes de consumação antecipada. Ex: a extorsão não precisa
do recebimento do dinheiro para se consumar
OBS: A doutrina tradicional dizia que os crimes de mera conduta eram
crimes sem resultado e dava-se como exemplo disso, o crime de violação
de domicilio, modernamente, porém, não se admite, com base no
princípio da ofensividade, a existência de crime sem resultado. A esses
crimes “sem resultado” a doutrina chamava de crime de mera conduta ou
de mera atividade.
Teoria da Tipicidade Conglobante
Zafaroni diz que tipicidade penal é diferente de tipicidade legal. Para ele a tipicidade
penal é o que ele chama de tipicidade conglobada acrescida de anti normatividade. Para
ele, a tipicidade tem dois elementos:
a) A tipicidade conglobada, que pode ser chamada de anti-normatividade, isto quer
dizer que o comportamento não pode estar estimulado, nem fomentado pelo
direito. Porque o direito não estimularia a prática de um fato típico.
Teoria dos elementos negativos do tipo
A teoria dos elementos negativos do tipo exclui a tipicidade sempre que o
comportamento estiver permitido, com isso todas as causas de exclusão de ilicitude
migram para dentro da tipicidade

ILICITUDE, INJURIDICIDADE OU ANTIJURICIDADE

1. conceito
Ilicitude é um juízo de valor que recai sobre o autor do fato típico. Porque em certas
circunstancias as pessoas estão autorizadas a praticarem fatos típicos. Por isso essas
normas são chamadas de permissivas ou descriminantes. O conceito de ilicitude não é
exclusivo no direito penal. É por isso que a excluso de ilicitude via de regra faz coisa de
OBS: No processo penal, a defesa pode apelar de decisões absolutórias. Existe interesse
recursal em apelar mesmo que o réu tenha sido absolvido. Esse interesse surge, pois a
depender do fundamento, a absolvição pode ser boa ou ruim para o réu.
Caso Prático: uma certa mulher leva sua filha de 4 anos a delegacia para fazer
denúncia de estupro contra o pai biológico, sendo que foi padrasto. O pai ficou preso
por 60 dias, mas após análise do material genético do estuprador, as coisas se
esclarecem. Há uma diferença enorme se o juiz determinar presunção de inocência (há
indícios que ele tenha sido o autor, mas não há provas que comprovem) em detrimento
de negativa categórica de autoria (o fato existiu, mas foi praticado por outrem).
1.2 Antijuridicidade ou Injuridicidade
São normas chamadas de discriminantes. No código penal, a ilicitude está presente nos
arts 23, 24 e25.
OBS: existe exclusão de ilicitude, também, na parte especial do código penal, nos
artigos 128º, 142º e 146º
Existe uma causa supralegal de exclusão de ilicitude, qual seja, o consentimento do
ofendido. A exclusão supralegal de ilicitude deriva do princípio da fragmentariedade, ou
seja, o legislador reconhece a impossibilidade de prever todos os comportamentos
justificados considerando que o princípio da legalidade é uma garantia criada para
proteger o réu. É possível transigir com ela se for para beneficiar o réu, não se transigirá
com ela em seu prejuízo.
 2. Requisitos do consentimento justificante: consentimento do
ofendido
a) Deve se tratar de um bem jurídico disponível
b) Deve ser válido, ou seja, extraído sem vícios de consentimento
c) Deve ser extraído do seu titular legitimo
d) Deve ser prévio ou concomitante a lesão. É dizer que não existe consentimento
posterior. O consentimento posterior pode dar lugar ao perdão do ofendido para
os crimes que o admitem. Ex: eu não posso aplicar consentimento do ofendido
numa venda de um rim, mas pode aplicar na doação, sendo a mesma lesão
corporal.

3. EXCLUSÃO de ILICITUDE previstas no artigo 23º a 25º

3.1 Estado de necessidade art. 24º
É uma faculdade, autorização que o estado dar as pessoas diante da impossibilidade que
o Estado tem de cuidar de todas elas por todo o tempo. O estado de necessidade não se
trata de uma obrigação, historicamente, o estado de necessidade está atrelado a chamada
tábua de carnéades. Está previsto no artigo 24º do código, um único estado de
necessidade, por isso, no Brasil o único estado de necessidade positivado é o estado de
necessidade justificante (teoria monista ou unitária).
OBS: No Brasil o código penal comum não positivou o chamado estado de necessidade
exculpante. Haverá estado de necessidade exculpante, quando o bem protegido for de
valor menor que o bem sacrificado, porém o sacrifício deve ser razoável. É uma
modalidade supralegal de exclusão de culpabilidade, ou seja, o estado de necessidade
exculpante, não se refere a ilicitude.
3.1.1 requisitos do Estado de necessidade
a) o bem protegido deve ser de valor maior ou igual ao bem sacrificado
b) deve existir um perigo atual
c) que não haja outra forma de enfrentar o perigo, portanto no estado de
necessidade se o sujeito puder fugir do perigo, se exige a fulga.
d) Que o perigo não tenha sido causado dolosamente, ou seja, pode invocar estado
de necessidade quem causou o perigo culposamente. Não cabe estado de
necessidade apenas para quem gerou o perigo de forma intencional.
e) Que o sujeito não esteja obrigado a enfrentar o perigo, portanto, quem tem a
obrigação de afastar o perigo, não pode arguir a exclusão de ilicitude.
f) Que o sujeito atue pra proteger direito próprio ou de terceiros. É dizer que não
basta que estejam presentes objetivamente os requisitos da justificante, é
necessário, também, o elemento subjetivo.
OBS¹: Como se fala em perigo atual, o perigo pode ser causado por uma pessoa, por
uma coisa, ou por um objeto.
OBS²: como bem adverte, Cezar roberto Bitencourt, em certos casos a potencialidade
concreta do dano já representa a atualidade do perigo.
OBS³: Quem tem obrigação de enfrentar o perigo não pode arguir a exclusão de
ilicitude. Quando podia e devia agir.
OBS: O estado de necessidade putativo ocorre quando o indivíduo atua de forma
imaginária, ou seja, acredita que está em situação de perigo real, mas na verdade não
está.
Commodus Discessus: o Estado de Necessidade não será válido quando você possui
uma forma menos gravosa de enfrentar o perigo.

3.2 Legitima Defesa CP art. 25.

A legitima defesa é um verdadeiro direito, por isso o sujeito não está obrigado a fugir.
Da mesma forma que o direito não pode exigir das pessoas atos de heroísmo, ele
também não pode exigir que o sujeito seja um fraco um pusilânime.
3.2.1 requisitos para a legitima defesa
a) A agressão deve ser injusta, se ela é justa não caberá legitima defesa.
OBS¹: Menores e Loucos (inimputáveis) praticam agressões injustas. Não praticam
agressões culpáveis.
OBS²: como o código fala em agressão, a legitima defesa pressupõe um
comportamento humano.
b) Deve ser atual ou iminente (próxima, preste a acontecer)
OBS: não existe legitima defesa real contra ação pretérita
OBS²: Somente na legitima defesa é que o código prevê a reação em face de
agressão iminente. No estado de necessidade, somente se fala em reação diante de
perigo atual.
c) Uso moderado dos meios necessários (proporcionalidade)
OBS¹: A proporcionalidade deve ser examinada num duplo viés: o meio e a forma.
OBS²: como dizia Nelson Hungria, não se mede a proporcionalidade na legitima
defesa com rigor de balança de farmácia. Tolera-se algum grau de excesso, ainda
mais quando este excesso é derivado de medo. O excesso que não se tolera é o
derivado de raiva.
d) O sujeito deve agir para proteger direito própria ou de terceiros. Ou seja, existe
legitima defesa própria ou legitima defesa de terceiro. Na legitima defesa de
terceiros não se exige do terceiro concordância.

3.2.2 Ofendículos e questões especiais da legitima defesa

Podem ser chamados de ofensaculas, são mecanismos predispostos de defesa que
podem ser usados desde que se tome o cuidado para não lesar um terceiro inocente.
OBS¹: As ofendicullas eram tratadas como exercício regular de um direito.
Hodiernamente, a teoria predominante é que são Legitima defesa preordenada.
3.2.3 Legitima defesa Putativa versus Real
É a legitima defesa imaginária. Augusto ameaça matar João quando o visse novamente.
João adquire uma arma e no outro dia se deparou com Augusto, João saca o revólver e
atira e Augusto saca também, apesar de ter ido ao encontro dele para se desculpar.
Augusto prática a legitima defesa real, sofrido por João um injusto penal. João prática
a legitima defesa putativa.
3.2.4 Legitima defesa sucessiva
Os estados de necessidades são simultâneos e conflitantes. Não existem legitimas defesa
reais simultâneas, pode haver legitimas defesas reais sucessivas. Na legitima defesa
sucessiva o agressor inicial, viu repelida a sua agressão, considerada injusta
inicialmente, pode agora alegar a excludente ao seu favor, porque o agredido passou a
ser considerado agressor, em virtude de seu excesso.
OBS¹: Pode haver legitimas defesas simultâneas se elas forem putativas
Uma pessoa pode estar ao mesmo tempo em Estado de Necessidade e em legitima
defesa.
Pergunta de prova: Pode haver legitima defesa contra Estado de Necessidade?
4. Exercício Regular do Direito
Não pode ser criminosa uma faculdade dada pela própria lei. O exercício precisa ser
regular.
5. Estrito cumprimento do dever legal
Não é crime. Enquanto o exercício regular do direito é uma faculdade, o cumprimento
de um dever é uma obrigação. Deve ser estrito, se houver excesso o cidadão responde.
OBS¹: No estrito cumprimento e um dever legal, o deve precisa ser legal.

CULPABILIDADE
1. Conceito
É uma palavra que possui vários significados:
A) principio penal - sinônimo de proporcionalidade
Culpabilidade enquanto elemento do crime é a reprovabilidade a capacidade criminal. É
possibilidade de receber uma pena criminal. Enquanto se examina a ilicitude,
examinava-se se o fato estava autorizado. Na culpabilidade examina se a pessoa pode
receber una pena. Obviamente pessoas inculpáveis podem agir acobertados por uma
exclusão de ilicitude.
A culpabilidade moderna é regida pela teoria normativa pura, ou seja, não existem
elementos psicológicos. A culpabilidade é estruturada em 3 elementos valorativos:
1) imputabilidade
2) potencial consciência da ilicitude
3) exigência de atuação conforme o direito

2. Imputabilidade
A imputabilidade é a análise da capacidade de auto entendimento e de autodeterminação
e é regida pelo critério biopsicológico, ou seja, leva-se em consideração a idade e o
desenvolvimento mental.
No Brasil, os índios são tratados como inimputáveis.
Sobre a idade a responsabilidade penal começa aos 18 anos.
OBS: no Brasil a partir dos 12 anos e até os 18, menores praticam atos infracionais
puníveis com medidas socioeducativas. Essas medidas são graves, podem gerar até 3
anos de privação de liberdade.
OBS: Para esta idade é irrelevante a capacidade civil
2.1 Medidas socioeducativas
As medidas socioeducativas do ECA, podem durar até 3 anos, podem ser cumpridas até
o individuo completar 21 anos.
O código nos art. 65º e 115º dá um tratamento mais brando para o réu que possui mais
de 18 e menos de 21.

2.2 Inimputabilidade de doença mental

Uma pessoa pode ter mais de 18 ano e ter o desenvolvimento mental incompleto ou
retardado. Por isso, é possível verificar que existem pessoas que tem mais de 18 anos e
que ainda assim não possui a capacidade de auto entendimento e de auto determinação,
delas se aplicam o artigo 28 do código penal. Se o individuo possui abaixo de 18 anos
se aplica medidas socioeducativas e se possuir mais de 18 se aplica medidas de
segurança. A saúde mental é comprovada através de um incidente de insanidade mental.
Desde 1984, o código abandonou o sistema duplo ou binário e abraçou o sistema
vicariante, ou seja, ou se aplica pena privativa de liberdade ou se aplica medida de
segurança.
OBS: As penas são baseadas em um critério de culpabilidade, as medidas de segurança
são baseadas em um critério de perigosidade ou periculosidade.
Tecnicamente as medidas de segurança, são baseadas numa finalidade pretensamente
terapêutica, ou seja, a ideia ao menos declarada é de que a medida de segurança serve
com uma finalidade medicinal, por isso historicamente falando, medidas de segurança,
não estão sujeitas a um prazo máximo.
A mátria mudou no supremo a partir de 2005, porque o Ministro Marco Aurelio passou
a defender que o limite do artigo 75 do código penal. Em 2009, o ministro Ricardo
lewandovisk votando sobre prescrição de medida de segurança, passou a endossar o
entendimento do min. Marco Aurelio, para o supremo então, o limite máximo da
medida de segurança é o do artigo 75 do código penal. O STJ, por sua vez, evoluiu no
entendimento e pelo enunciado de sumula 527 do superior tribunal de justiça que o
tempo máximo das medidas de segurança é o tempo máximo da pena que é prevista
para o delito.
OBS: os tribunais superiores reconhecem assim, que muito embora a medida de
segurança não seja exclusivamente punitiva, ela tem sim uma carga de punição e
justamente por isso está sujeita, tanto a prazos máximos, tanto a prescrição.
OBS: Além dos imputáveis e dos inimputáveis existem também os semimputáveis, para
os eles ou se aplica medida de segurança ou se aplica a pena reduzida de um a dois
terços.

2.3 emoção, paixão e embriaguez

Perturbações transitórias de humor não impactam na imputabilidade. Emoção é um
sentimento arrebatador, porém efêmero que não exclui a imputabilidade penal. Paixão é
um sentimento mais duradouro, porém de menor intensidade que a emoção. Obs: Há
casos em que a paixão evolui para um quadro doentio, nestes casos a imputabilidade
fica afastada não pela paixão, mas pela doença. Assim, pode haver medida de
segurança. Em que pese não afastem a imputabilidade penal, emoção e paixão podem
repercutir para dosimetria da pena ou como atenuante ou como causa de diminuição de
pena.
A embriaguez (não se refere apenas a álcool, mas qualquer coisa que traga esses efeitos)
possui a rigor 4 modalidades:
a) Patológica- embriaguez doentia, o sujeito é dependente químico. A
imputabilidade fica afastada pela doença, havendo então medida de segurança.
b) Preordenada- aquela em que o sujeito bebe com a intenção de perder os freios
inibitórios, de criar coragem de cometer um crime. Nessa embriaguez existe uma
agravante, ou seja, além de não afastar a imputabilidade ainda haverá um
aumento de pena.
c) Acidental- pode ser derivada de caso fortuito ou de força maior. No primeiro
caso é embriagar-se sem saber. Força maior é quando o sujeito é obrigado de
verdade a beber, não se trata de pressão de amigos, é obrigado mediante ameaça,
violência. Se a embriaguez acidental for completa, o sujeito fica isento de pena,
se for incompleta a pena será diminuída.
d) Não Acidental- pode ser dolosa ou culposa. A dolosa é quando o sujeito se
embriaga com a intenção de se embriagar, ou seja, ele não se embriaga com a
intenção de cometer um crime, mas somente com o propósito de ficar bêbado.
 Na culposa o sujeito sabe que está bebendo, mas não pretende ficar bêbado. A
teoria da actio libera in causa (ação livre na causa) não é responsabilidade
objetiva, isso porque a medicina legal explica que por mais bêbado que alguém
esteja não existe supressão absoluta da noção de certo e errado, ou seja,
remanesce sempre um mínimo ético, noção de certo e errado. Obs: o tipo de
embriaguez não vincula o tipo de crime, ou seja, embriaguez dolosa não quer
dizer crime doloso assim como embriaguez culposa não quer dizer crime
culposo

3. Exigência de atuação conforme o direito

A inexigibilidade de conduta diversa/diferente surgiu para as causas do júri e depois
passou a ser uma tese geral de direito. O direito penal não pode exigir das pessoas atos
de heroísmo, da mesma forma que não pode exigir das pessoas que sejam fracas. Possui
duas manifestações:
a) Manifestação legal: art. 22 do CP. Apesar de não citar a expressão
“inexigibilidade de conduta diversa” tem essa natureza. Tem dois preceitos:
coação moral irresistível e obediência hierárquica. Obediência hierárquica só
será aplicada nas relações de direito público, o seja, só se aplica para
subordinação de direito público. É escusável o comportamento de alguém que
atende a uma ordem não manifestamente ilegal.
OBS: no código penal militar a obediência hierárquica tem contornos mais flexíveis,
isso porque no COM é escusável o comportamento de quem cumpre uma ordem não
manifestamente criminosa.
OBS: Nas hipóteses do 22, somente serão punidos os autores da ordem ou da coação
trata-se, portanto, de uma hipótese de autoria mediata.
b) Manifestação lega: art. 13 da lei 12.850. Trada da figura do agente infiltrado.
“Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime
pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta
diversa.”

Inexigibilidade de conduta diversa, como causa supra legal.

Na inexigibilidade de conduta adversa o sujeito vai ser absolvido por que não se
podia exigir dele naquele cenário um comportamento conforme o direito. Não significa
dizer que o sujeito será absolvido porque as pessoas todas já fazem aquilo, pois eu não
poderia cobrar de pessoa alguma que agisse de forma diferente.
OBS: Enquanto causa supralegal, a inexigibilidade de conduta diversa, tem 7
manifestações:
1) Estado de Necessidade Exculpante: Nessa hipótese, o bem protegido é de valor
menor do que o bem sacrificado, sacrifica-se um bem de maior valor para
proteger um bem menos valioso. Ocorre, porém, que em tais circunstancias o
sacrifício era razoável.
 2) Conflito de deveres: É uma escusa para o garantidor quando ele é obrigado a
causar o “mal menor”. Também é possível invocar o conflito de deveres quando
o sujeito é garantidor e não tem condições materiais de resguardar todos os bens
que lhes são confiados.
3) Escusa de consciência: Invocamos às hipóteses de omissão, desde que, o bem
jurídico não pereça. A exemplo de um garoto que necessita de transfusão de
sangue e os pais não deixam, o medico pode escolher fazer para salvar a vida,
nesse caso, se ele se omitisse responderia penalmente, assim como os pais.
Poderia se omitir se não houvesse risco de morte.
4) Desobediência civil: Vai ser invocada, nas hipóteses de manifestações pacificas
na defesa de determinados direitos
5) Provocação de legitima defesa: é uma tese subsidiaria que também cabe na
chamada legitima defesa sucessiva. Ainda que se entenda que não caiba legitima
defesa, cabe a inexigibilidade de conduta diversa
6) Coculpabilidade: a coculpabilidade terá lugar de acordo com Zafaroni quando o
individuo não tiver o mínimo existencial. Segundo Zafaroni, se o sujeito não
teve o mínimo para se desenvolver, depois, não se pode exigir que ele tenha se
desenvolvido. Obviamente, Zafaroni não diz que quem não tem boas condições
financeiras será um criminoso. Ele diz que não é possível cobrar de alguém que
tenha se desenvolvido se ele não teve o mínimo necessário para que se
desenvolvesse.
7) Excesso intensivo derivado de afeto astênicos: o excesso em direito penal, pode
ser intensivo ou extensivo. O excesso intensivo é o excesso derivado de força. O
excesso extensivo é quando se atinge uma outra pessoa. Afeto astênico é o afeto
derivado de medo. O afeto estênico é o excesso derivado de raiva

Retomando tipicidade.

1. Erro de Tipo Conceito

Ocorrerá erro de tipo, quando o agente tiver uma falsa compreensão sobre um dos
elementos que integra o tipo penal, sempre que o sujeito não souber como ou quais são
os elementos que integra o tipo, falaremos em erro de tipo. Exemplo: se eu ignoro que
alguém é funcionário publico e o ofendo, não responderei por desacato.
Elementos do tipo “matar alguém”:
Matar: interromper a vida instantaneamente
Alguém: pessoa certa e determinada
Se eu não sei que se trata de alguém, estou agindo em erro de tipo. O exemplo clássico
do caçador, atras de um arbusto tem algo se movendo e acredito que seja um cervo e
atiro em uma pessoa.
O art. 19º da Lei de introdução ao CP, estabelece que o erro é regido pela teoria limitada
da culpabilidade, existem 4 manifestações de erro:
1) Erro de tipo Incriminador
2) Erro de tipo Permissivo
3) Erro de Proibição Direto
4) Erro de Proibição Indireto
OBS: está ignorada, absolutamente superada a noção de erro de fato e erro de direito.
Falava-se entre ignorância legis e ignorância facto
2. Espécies e efeitos jurídicos
Escusável, inevitável, Exclui o dolo e a
invencível ou desculpável culpa
a) Essencial
Inescusável, evitável, Exclui o dolo, mas se
vencível ou indesculpável autoriza a punição a título de culpa

b) Acidental Não afasta a responsabilidade

O erro será vencível quando o sujeito poderia tomar os cuidados necessários que dele
eram exigíveis.
Pode ser: erro sobre a coisa (quando suponho que a coisa é de outrem, exclui o dolo);
sobre a pessoa (ele pensa que uma vítima é outra, nessa hipótese não exclui o dolo,
responde como se tivesse atingido a pessoa pretendida)
Erro sobre a qualificadora pode ser de duas espécies:
1) Erro sobre um nexo de causalidade: Quando o sujeito pratica a conduta com um
único ato. Imaginem que eu lanço um sujeito de um penhasco, mas ele bate a
cabeça antes e morre por traumatismo. Não exclui a responsabilidade do tipo
base, pode inferir sobre a qualificadora, apenas,
2) O pode ser representado pelo dolo geral: aquele que dá facadas na vítima e a
lança amarrada em pedras no mar, comprova-se que morreu afogada. A duvida
que surge é se a qualificadora do afogamento incide ou não. Segundo, Rogério
Sanches, fica afastada a qualificadora, em virtude da presunção de inocência
Aberratio ictus: quando o sujeito pretende atingir em tiros em uma pessoa e acaba
atingindo outra, esse é um erro de execução. A diferença do erro sobre a pessoa é que o
sujeito imagina que uma determinada pessoa é outra e na aberratio ictus, o sujeito atira
na pessoa certa e acerta outra. (bens iguais) relação pessoa -pessoa. Não confundir sobre
erro a pessoa.
Existe crime culposo contra pessoa, mas não existe crime culposo contra danos (coisa).
Aberratio delicti: pressupõe um resultado diverso do pretendido, quando o sujeito
pretende atingir uma coisa e atinge uma pessoa. Ou quer acerta uma pessoa e atinge
uma coisa. (bens diferentes)
Pode haver erro de tipo, nos crimes omissivos impróprios: quando o agente, nas
circunstancias de fato, não visualizar que era exigível uma intervenção sua. Imaginemos
que o salva vidas entende que o civil está brincando ao invés de se afogando, haverá
erro de tipo em relação a omissão impropria.

2.1 Erro de tipo incriminador

Neste tipo de erro, o sujeito não sabe o que está fazendo.
Pressuposto: erro sobre um elemento do tipo
Se o erro era invencível, escusável: o CP, art. 20 exclui o dolo e a culpa
Se o erro é vencível, inescusável: exclui do dolo, mas permite a punição por culpa, se
existir crime culposo.
O erro de tipo, pode afastar o tipo: simples; eventual qualificadora; causa de aumento
(majorante); circunstância agravante.
Delito putativo por erro de tipo: é quando o sujeito imagina praticar um crime, mas na
verdade não está praticando crime nenhum.
Erro provocado por terceiro: imagine que sou militar, alguém substitui as balas de
festim por balas de verdade, alguém é atingido por minhas balas, quem as substituiu é
quem responde.
Tipo incriminador: está sujeito a erro de tipo e erro de proibição
2.2 Erro de Proibição
Pressuposto: falta de potencial consciência da ilicitude.
Haverá erro de proibição quando o sujeito desconhecer
As pessoas confundem desconhecimento da norma que é inescusável com
desconhecimento da proibição
Desconhecimento da proibição: Esfera profana do injusto. Isso é saber se é certo ou
errado. É falta de potencial consciência da ilicitude. É considerar certo, algo que é
errado. O conhecimento da proibição entra em nossas mentes como o ar entra em nossos
pulmões. Posso saber que um comportamento é errado sem ter conhecimento da norma
Se o erro é vencível: não afasta culpabilidade, diminui a pena.
Se o erro invencível: afasta a culpabilidade.
Se o sujeito não tem potencial consciência da ilicitude, não tem culpabilidade.
Desconhecimento da Norma: Desconhecimento técnico da norma. Este é inescusável.
OBS: para os bens jurídicos NOVOS, pode acontecer de o sujeito desconhecendo a
norma desconhecer a proibição, pois sendo o bem jurídico novo, não há esfera profana
do injusto.
2.3 Erros nos tipos permissivos
Erro de tipo ou por erro de proibição

2.4 Descriminantes putativas

A descriminante putativa será por erro de tipo, quando o erro recair sobre os elementos
de um tipo permissivo.
Teremos a descriminante putativo sobre o erro de proibição, se o erro decair sobre os
limites ou sobre a existência em abstrato de uma causa de justificação.

CONCURSO DE AGENTES OU PESSOAS

1. Noções iniciais
A) Crimes unissubjetivos ou de concurso eventual: é aquele que pode ser praticado por
uma única pessoa, porém podendo haver o concurso de agentes, sob a forma de coautoria ou
participação. Não confundir com Crime unissubsistente.

B) Crimes plurissubjetivos ou de concurso necessário: necessitam de um número mínimo de

pessoas para a caracterização. Exemplo: associação criminosa (art. 288 do CP, rixa (art. 137 do cp).

Art. 29 do CP: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas,
na medida de sua culpabilidade.
Aplicação aos crimes unissubjetivos ou de concurso eventual.