DO FATO TIPICO

1 – DEFINIÇÕES DE CRIME

O crime, sob o aspecto formal, é “todo a ação ou omissão proibida pela

lei, sob a ameaça de pena” (HELENO FRAGOSO).

Trata-se de uma definição que enfatiza a ligação do crime com a lei e a

punição. Note-se que é uma definição imprecisa porque todo ato ilícito, não
apenas o crime, gera uma punição.

O crime, sob o aspecto material pode ser definido como uma ação típica,
antijurídica e culpável.

São elementos do crime:

I- a ação, tida como um comportamento humano;

II- a tipicidade, entendida como a relação entre a ação e o descrição

legal do crime;

III- a antijuridicidade, vista como ofensa a norma sem nenhuma

justificativa;

IV- a culpabilidade, ou seja, a reprovação que deve sofrer a pessoa que

realizou a ação.

A definição analítica acima enunciada é considerada clássica ou

tripartida, visto que entende que a culpabilidade é parte integrante do crime.

Ocorre que a teoria finalista da ação, estudada no próximo tópico,

sustenta que a culpabilidade é um juízo de reprovação da conduta humana
para imposição de pena.

A culpabilidade não é elemento do crime, daí porque os adeptos de

aludida teoria definem o crime como um fato típico e antijurídico. Trata-se de
uma definição analítica bipartida.

Finalmente, não existe uma diferença ontológica entre ilícito penal e civil,
como se buscou estabelecer no passado. Apenas há uma diferença de
resposta do Estado. O ilícito penal é, em regra, punido com penas mais graves
previstas no ordenamento jurídico; enquanto o ilícito civil tem previsão de
outras espécies de sanções.

Ilícito Penal e ilícito civil

Não há diferença substancial, a diferença é de natureza legal e extrínseca.

Segundo a lição de Nelson Hungria, podemos dizer que ilícito penal é a
violação do ordenamento jurídico, contra a qual, pela sua intensidade ou
gravidade, a única sanção adequada é a pena, e ilícito civil é a violação da
ordem jurídica, para cuja debelação bastam as sanções atenuadas da
indenização, da execução forçada, da restituição em espécie, da breve prisão
coercitiva, da anulação do ato, etc.

ESTRUTURAÇÃO DO CRIME –

SUJEITO ATIVO/PASSIVO

O sujeito ativo é chamado de agente, indiciado, denunciado, acusado

(réu), sentenciado, condenado e reeducando.

A nomenclatura varia de acordo com o momento processual que o fato

criminoso estiver.

O sujeito ativo pode agir sozinho ou em concurso com outro(s).

Se agir sozinho, estamos em face de um crime monossubjetivo; caso

tenha agido em concurso o delito é plurissubjetivo.

Importante registrar que a pessoa jurídica, em regra, não pode ser

sujeito ativo de crimes porque lhe falta o atributo de vontade própria e,
portanto, capacidade para delinquir.

A Constituição Federal, excepcionalmente, admite a responsabilidade da

pessoa jurídica no caso de condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente (vide artigo 225, § 3º, da Constituição Federal).

A norma constitucional autoriza apenas e tão somente que a pessoa

jurídica seja responsabilidade por eventual crime contra o meio ambiente.

As leis nº 8.884, de 11 de julho de 1.994, e nº 9.605, de 12 de fevereiro

de 1.998, já tratam especificamente do tema da responsabilidade penal da
pessoa jurídica, a evidenciar que são leis sobre assuntos relacionados a ordem
econômica e meio ambiente, o que reforça a exegese restritiva acima
esposada.

Muitas vezes, o crime exige uma qualidade especial ou condição

específica do sujeito ativo.

São os chamados crimes próprios (e.g. peculato); entretanto, a regra é o

crime ser comum, isto é, desnecessário qualquer condição pessoal específica
do sujeito ativo.

Sujeito passivo: também chamado de vítima ou ofendido, é o titular do bem

jurídico lesado ou ameaçado de lesão. Possível que um mesmo crime tenha
dois ou mais sujeitos passivos (ex: crime de roubo – art. 157 do CP, já que a
vítima da violência pode ser diferente da que sofre o prejuízo patrimonial).
 Estado é chamado de sujeito passivo constante ou formal, visto que
sempre que ocorre um crime surge o dever de punir de sua parte. Entretanto, o
titular do interesse penalmente protegido é chamado de vítima material porque
é quem sofre o gravame com o crime.

Muitas vezes, a vítima não é determinada, mormente nos crimes de

perigo comum em que a coletividade (número indeterminado de pessoas) é o
sujeito passivo do crime.

Título do delito.
 
É a denominação jurídica do crime, que pressupõe todos os seus
elementos.
 
Encontra-se sempre na indicação marginal da figura típica fundamental.
No artigo 121, "caput", por exemplo, temos o nome jurídico "homicídio simples",
que contém as elementares "matar alguém". Já em seu parágrafo 2°, temos a
indicação marginal "homicídio qualificado", onde são acrescentadas
determinadas circunstâncias, como o motivo fútil, torpe, a traição, a emboscada
etc.

OBJETO DOS CRIMES

Objeto material é uma pessoa ou coisa que irá sofrer as

consequências da ação criminosa.

Objeto jurídico é o bem jurídico que a lei penal protege; é o bem

jurídico tutelado.

Também não se deve confundir objeto material e corpo de delito, visto

que esta última expressão é mais ampla abrangendo todos os elementos
sensíveis do fato criminoso. Por exemplo: no crime de homicídio, o objeto
material é a pessoa viva; todavia, o corpo de delito é o cadáver, bem como os
instrumentos do crime (arma), os vestígios deixados na cena do crime etc.

A CONDUTA

O crime deve ser exteriorizado através uma conduta. Eventuais

pensamentos criminosos, embora possam ser objeto de apreciação ou punição
religiosa ou moral, escapam à órbita do direito penal.

Várias teorias procuram definir a conduta. Entre estas a clássica (ou

causal-natural) e a finalista.

A teoria clássica, cujo principal expoente foi Von Lizt, define a conduta
como “um comportamento humano voluntário que produz uma modificação no
mundo exterior” (Anibal Bruno).
 A conduta possui dois aspectos: o exterior, que é o movimento corpóreo
ou a ausência de movimento, e o interior, à vontade do agente.

A vontade que guia a conduta, para a teoria clássica, é despida de

valorações. Trata-se apenas de um comando da mente humana dada ao corpo
para fazer ou não fazer um certo comportamento, que será causa de um
resultado. A finalidade da vontade não faz parte da conduta, isto é, a intenção
do agente ao realizar o comportamento deve ser objeto de valoração no campo
da culpabilidade.

A teoria finalista da ação sustenta que a vontade pertence integralmente

a conduta. A finalidade da conduta é que vai delimitar existência do crime.

Para a teoria finalista, o dolo e a culpa não pertencem à culpabilidade,

que é o critério de aferição para saber se o agente merece punição pela prática
do crime, posto que é possível que haja crime, sem punição, como, por
exemplo, o homicídio praticado por um doente mental.

Uma crítica constante à teoria finalista refere-se aos crimes culposos,

cujo resultado não é desejado pelo agente. Sucede que nos delitos culposos, o
agente responde pelo crime porque não observou o dever de cuidado objetivo,
isto é, sua vontade tinha com escopo um resultado admitido pelo direito;
todavia, ao realizar a conduta para obter aludido resultado, acabou sendo
descuidado e por isso produziu um dano. Logo, a punição do crime culposo
não é baseada na vontade, mas no descuido do agente.

Para exemplificar: Paulo está atrasado para um encontro e por isso

dirige em velocidade excessiva e atropela Sandro, que fica gravemente
lesionado. Paulo responde por lesão corporal culposa porque ofendeu ao dever
de cuidado objetivo, isto é, dirigir de acordo com as regras de trânsito,
respeitando a velocidade máxima permitida.

COMPORTAMENTOS QUE NÃO SÃO CONDUTAS

A reforma da parte geral do Código Penal, promovida em 1984, adotou a

teoria finalista da ação e, portanto, para que exista uma conduta é necessário
que haja uma ação (um fazer) ou uma omissão (um não fazer) humana, daí
porque serem irracionais, em regra, não praticam delitos. Excepcionalmente, a
pessoa jurídica pode cometer crimes contra o meio ambiente (Lei nº 9.605/98).

A conduta, além de ser uma ação ou omissão humana, também deve

ser consciente, ou seja, dirigida pelo livre arbítrio, e finalista, voltada para a
produção de um determinado resultado.

Por este motivo, os atos reflexos, isto é, aqueles produzidos diretamente

pelo sistema nervoso central, sem o controle da mente humana, não podem ser
considerados como condutas.
 Não confundir ato reflexo, puramente sintomático, com os ato em curto-
circuito e as reações explosivas. Nos atos reflexos não há vontade e, portanto,
não há conduta; nos demais há uma vontade que surge de forma abrupta e é
extravasada, há conduta e por isso crime.

Também não são consideradas condutas os atos praticados com coação

física, ou seja, o agente, por meio de força física, é obrigado a realizar uma
conduta. Em tais casos, a pessoa não age, mas é utilizada como instrumento
por outrem.

Imagine uma pessoa que somente assinou um contrato porque alguém

segurou sua mão e, a força, desenhou a assinatura do coagido no contrato.
Neste caso, o coagido não praticou nenhuma conduta.

Ao lado da coação física, temos a coação moral. A primeira afasta a

conduta, enquanto a outra afeta a conduta. No primeiro caso, não há crime
praticado pelo coagido porque ele não realizou nenhuma conduta. No último
caso, o coagido praticou um crime, mas poderá não ser punido porque sua
vontade foi viciada, ou seja, não teve livre arbítrio pleno. A coação moral será
tratada com mais vagar quando estudarmos a culpabilidade.

Finalmente, não haverá conduta quando o agente estiver em estado de

inconsciência, isto é, em sonambulismo, hipnose etc. O agente não possui a
ideia do comportamento que adota; logo, não existe conduta.

A CONDUTA E O ARTIGO 13 DO CÓDIGO PENAL

O Código Penal considera-se como a causa do crime, toda ação ou

omissão do ser humano.

Assim, o crime pode ser praticado por ação, são os chamados crimes
comissivos. O agente deve agir, realizar ou fazer um comportamento. Em
regra, os crimes são comissivos.

A ação é o comportamento completo realizado e desejado pelo agente,

enquanto o ato é a decomposição deste comportamento em diversos
movimentos. Por exemplo: Lucio mata Paulo com vários golpes de faca, há
uma série de atos (os golpes), mas apenas uma única ação (matar).

Por outro lado, a conduta pode ser omissiva, isto é, o agente nada faz,
não age, fica parado.

Os crimes omissivos dividem-se em:

a) próprios (puros), ou seja, o simples deixar de fazer configura o

delito, independentemente de qualquer resultado naturalístico posterior (v.g. o
crime de omissão de socorro previsto no artigo 135 do Código Penal);
impróprios (impuros), isto é, o agente deixa de realizar um determinado
comportamento, que estava obrigado a realizar para impedir um resultado
lesivo. Caso ocorra o resultado lesivo em decorrência da omissão, o agente
responde pelo crime.
b) impróprios: também são chamados de comissivos por omissão
porque o agente é punido por não ter evitado um resultado naturalístico que
estava obrigado a impedir de acontecer.

A CONDUTA E O RESULTADO

O artigo 13, “caput”, primeira parte, do Código Penal, reza que o

“resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem
lhe deu causa”; todavia, como visto acima, há crime que não tem resultado.
Assim, a teoria naturalística do evento não se coaduna com o nosso Código
Penal que adotou a normativa.

Para a teoria normativa ou jurídica, o resultado (evento) é a lesão ou

perigo de lesão de um bem jurídico tutelado pela norma penal. Para esta teoria,
todo crime possui um resultado jurídico.

Os crimes que exigem uma lesão efetiva ao bem jurídico são

classificados como crimes de dano. Já os delitos que colocam em risco o bem
jurídico são catalogados como crimes de perigo.

Há crimes de perigo concreto, que exigem para sua configuração a real

probabilidade da ocorrência de um dano (v.g. art. 132 do Código Penal), em
tais casos, o perigo precisava ser provado, demonstrado. Já os crimes de
perigo abstrato ou presumido são condutas que, pela experiência de se viver
em sociedade, acarretam normalmente um perigo, caso sejam realizadas (v.g.
artigo 137 do Código Penal). Nos crimes de perigo abstrato, a norma penal já
presume o perigo porque a realização da conduta é, per si, a realização do
risco, daí porque os crimes de perigo abstrato ou presumido são chamados de
“simples desobediência.

A AÇÃO E A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

É relevante o estudo da relação de causalidade para se delimitar a

responsabilidade penal, visto que o crime deve ser atribuído a quem lhe deu
causa.

Existem várias teorias que procuram explicar a relação de causalidade

entre a conduta e o resultado. Estudaremos as principais.

A primeira é a teoria da equivalência dos antecedentes, também

chamada de teoria da “conditio sinequa non”. Foi formulada por Von Buri.

Para esta teoria é considerado causa do crime todo fato antecedente,

sem o qual o delito não teria ocorrido da forma como aconteceu. Tudo aquilo
que concorrer para o resultado é causa dele.

O Código Penal Brasileiro adotou, como regra, a teoria da equivalência

das condições e por isso considera causa tudo quanto contribuiu em concreto
para o resultado. Não se distingue entre causa e condição ou entre causa e
ocasião.
Para se descobrir se um determinado fato (conduta) foi causa de um
crime, deve-se suprimi-lo mentalmente da cadeia causal antecedente e, se
mesmo assim, o resultado ainda ocorrer, o fato em questão não pode ser
considerado causa daquele evento. Esta operação mental que auxilia a
estabelecer uma vinculação objetiva entre um comportamento e o resultado
lesivo foi preconizada por Thyrén com o nome de "procedimento hipotético de
eliminação".

Pondere-se, por oportuno, que a teoria da “conditio sine qua non” deve
ser aplicada apenas e tão somente quanto a causalidade objetiva, ou seja, a
ligação do resultado (crime) aos seus antecedentes (causas) para descobrir se
o comportamento de alguém concorreu, ainda que minimamente, para o
resultado.

Esta teoria situa-se apenas no plano da lei da causa e do efeito e,

portanto, age no plano da natureza. A teoria em comento não pode ser
aplicada no caso do nexo normativo ou da causalidade subjetiva.

Isto porque a causalidade subjetiva exige a presença de dolo ou culpa

na conduta do agente e estes conceitos não são físicos, mas jurídicos e,
portanto, exigem uma apreciação moral que foge ao plano físico-natural.

Um das principais críticas a teoria da equivalência dos antecedentes é a

possibilidade de regressão ao infinito, alargando a responsabilidade penal em
excesso a ponto de poder ser responsabilizar os pais de um homicida, posto
que se não houvesse o nascimento do assassino, não haveria o homicídio.
Também outro inconveniente desta teoria é a delimitação da interrupção do
nexo causal por causas supervenientes.

A primeira objeção foi parcialmente respondida com o emprego da

responsabilização subjetiva, isto é, o agente somente responderá pelo
resultado caso tenha agido com dolo ou culpa.

Procurando solucionar a questão da interrupção do nexo causal, no caso

das concausas posteriores relativamente independentes, pode-se aplicar a
teoria da causalidade adequada, elaborada pelo fisiólogo Von Kries.

Para esta teoria a causa de um evento deve ser o antecedente

necessário e mais adequado para produzir o evento. Para se descobrir a causa
mais adequada, deve-se realizar um juízo de probabilidade fundando no que
cotidianamente costuma acontecer. De sorte que esta teoria exclui, como
causa do evento, os acontecimentos extraordinários, anormais.

A concausa, nada mais é, que uma outra causa que contribuiu para a
eclosão do resultado. As concausas podem ser absolutamente independentes
da causa anterior e, neste caso, pouco importa se são preexistentes,
concomitantes ou supervenientes, posto que o nexo de causalidade será
interrompido, segundo a teoria da “conditio sinequa non”.
 Assim, imagine que alguém é alvejado por tiros, mas morre e
decorrência de uma doença anterior. Ora, a causa da morte não foi o tiro, mas
a doença que é uma concausa preexistente. Nesta situação há rompimento do
nexo de causalidade porque a morte é causada pela doença e não pelo tiro.

Suponha que a situação que Pedro atira em Caio que morreu porque, no
mesmo instante, foi esfaqueado por João. A morte de Caio decorreu das
facadas que era uma concausa concomitante absolutamente independente dos
tiros.

Por último, pense na situação de Pedro atirar em Caio que fica ferido,
mas não morreu, sendo levado ao hospital onde é esfaqueado por João. Caio,
novamente, morreu em decorrência das facadas. Agora temos uma concausa
(facadas) superveniente absolutamente indepedente.

Entretanto, as concausas podem ser relativamente independentes, ou

seja, atuam conjuntamente com a causa inicial ou são um desdobramento
lógico dela.

Em tais casos, aplicando-se a teoria da “conditio sinequa non”, o agente

responde pelo resultado final porque as concausas relativamente
independentes, quer sejam preexistentes, concomitantes ou supervenientes
não rompem com a causa inicial, mas atuam de forma conjunta. Os exemplos
abaixo irão ilustrar melhor o raciocínio.

Pedro, hemofílico, recebe tiros de Paulo. Pedro, submetido a cirurgia por

causa dos tiros, morre de hemorragia por causa da hemofilia. Veja que a
hemofilia é uma concausa preexistente relativamente independente, posto que
a hemofilia causa hemorragia; todavia, se não houvesse os tiros, Pedro não
teria se submetido a cirurgia. Paulo, autor dos tiros, responde por homicídio
porque a concausa (hemofilia) e os tiros decorrem de um desdobramento
lógico.

Pedro é alvejado por Paulo e, no mesmo instante dos tiros, Pedro sofre
um ataque cardíaco. Provou-se que os ferimentos do tiro e o ataque cardíaco
foram a causa da morte. Neste caso, o ataque cardíaco é uma concausa
concomitamente relativamente independente e, portanto, Paulo responde pelo
homicídio porque os tiros que deu foram a causa da morte.

Pedro, alvejado por Paulo, é conduzido até o hospital; todavia, a

ambulância sofre um acidente e Pedro vem a falecer pelos ferimentos
decorrentes do infortúnio automobilístico. Houve, agora, uma concausa
supervenivente relativamente independente. Pela teoria da “conditio sinequa
non” Paulo deveria responder pela morte; todavia, neste último caso haveria
um rigor excessivo punitivo.

No último exemplo citado, ou seja, da concausa superveniente

relativamente independente, o Código Penal abandonou a teoria da conditio
sinequa non e adotou a teoria da causalidade adequada, pois deixou evidente
que a causa superveniente deve ser considerada como tendo sido
desencadeada de modo inesperado ou inusitado e iniciou, por assim dizer, um
novo nexo causal, conforme o artigo 13, § 1º, do Código Penal.

A razão do tratamento diferenciado se impõe para "proporcionar

abrandamento à rígida teoria da equivalência das condições" e (...) “se cabe
discutir a exatidão de tal diretriz doutrinária perante a fria letra da lei, não se
pode contestar o seu alcance no plano da conveniência da Justiça para poupá-
la a soluções iníquas, em certos casos de chocante desproporção entre a
conduta e o resultado"

Em suma, o Código Penal, no que tange a relação de causalidade,

adotou, como regra, a teoria da equivalência dos antecedentes; entretanto,
excepcionalmente, adotou-se a teoria da causalidade adequada no que tange
as causas superveniente relativamente independentes, visando evitar excessos
punitivos.

Costuma-se criticar a teoria da causalidade adequada porque se fulcra

no conceito de probabilidade, quando o evento que se analisa é uma realidade.
Ademais, as circunstâncias excepcionais podem ser consideradas causas do
evento, posto que o criminoso pode agir valendo-se dês tais circunstâncias.

Para superar as objeções da teoria da “conditio sinequa non”, no

aspecto da regressão ao infinito, e também das críticas formuladas contra a
teoria da causalidade adequada, surgiu a teoria da imputação objetiva.

A teoria da imputação objetiva, formulada por Karl Larenz, visa limitar o

nexo de causalidade. A conduta para ser causa do resultado deve ser uma das
forças propulsoras do evento, ou seja, deve existir uma relação naturalística
entre a causa (ação) e o efeito (resultado). Percebe-se que a teoria da
imputação objetiva parte da concepção naturalística de causa da teoria da
equivalência dos antecedentes causais.

Entretanto, para a tória da imputação objetiva, a ação, para ser

considerada causa do resultado, deve ser socialmente inadequada, isto é, criar
um risco proibido e, ainda, que tal risco se tenha concretizado em um resultado
típico. De modo que o conceito fundamental que limita a causalidade é o risco
permitido.

Contudo, cumpre lembrar que “o próprio Claus Roxin, maior expoente da

teoria em exame, afirma que ‘o conceito de risco permito é utilizado em
múltiplos contextos, mas sobre seu significado e posição sistemática reina a
mais absoluta falta de clareza’.

Sem a pretensão da originalidade, pode-se dizer que o risco permitido é

o socialmente aceito, enquanto o proibido é a atuação anormal do agente
dentro do meio social.

De modo que os pais não respondem pelo homicídio praticado pelo filho,
visto que os genitores, ao terem um filho, criaram uma situação de risco que,
entretanto, era permitida e normal dentro do meio social. Já o filho, ao atirar e
matar a namorada, cria uma situação de risco anormal e por isso somente ele
(filho) responde pelo assassinato.
Também para a teoria da imputação objetiva as concausas
relativamente independentes não podem ser imputadas ao agente porque não
são um consideras um desdobramento normal da conduta inicial. Deve-se,
pois, limitar a responsabilidade do agente ao resultado por ele efetivamente
causado.

TIPO PENAL

O tipo penal é fórmula descritiva da conduta criminosa. Os tipos penais

podem conter elementos descritivos, normativos e subjetivos.

Os elementos descritivos indicam, de forma objetiva, o aspecto material

do fato.

Os tipos penais que possuem, exclusivamente, elementos descritivos

são chamados de tipo normais. Aqueles que possuem elementos normativos
e/ou subjetivos são chamados de anormais.

Na moderna doutrina penal, o tipo penal tem basicamente duas funções.

A primeira é garantista, ou seja, através do tipo penal concretiza-se o princípio
da legalidade. A segunda é indicar a ilicitude da conduta. O agente que comete
um fato típico presume-se que cometeu um ilícito.

CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DOS CRIMES

Os tipos penais podem ser classificados de acordo com a função que

desempenhem dentro do sistema jurídico penal. Assim, temos os tipos
incriminadores e não incriminadores.

Os tipos não incriminadores não criam delitos ou penas. Limita-se a

descrever situações que justificam a conduta do agente ou a explicar termos
para melhorar operacionalizar o direito penal.

Costuma-se dividir os tipos não incriminadores em:

a) tipos permissivos, isto é, descrevem hipóteses legais que justificam a

ocorrência do delito (v.g. legítima defesa) ou isentam o agente de pena (coação
moral irresistível);

b) tipos explicativos apontam, de forma cogente, o sentido de

determinado elemento normativo (v.g. artigo 327 do Código Penal que indica o
conceito de funcionário público para fins penais).

Os tipos incriminadores são aqueles que criam delitos e as penas.

Dividem-se em:
 a) tipos básicos, isto é, incriminam uma determinada conduta, impondo-
se uma pena padrão. Exemplo: matar alguém, pena de 06 a 20 anos.

b) tipos derivados, ou seja, a uma conduta incriminada são

acrescentados aspectos objetivos, subjetivos ou normativos para lhe aumentar
ou diminuir a pena. Quando a pena é aumentada fala-se em tipo qualificado
(v.g. matar alguém por motivo fútil, pena de 12 a 30 anos). Em compensação
se a pena é diminuída, tem-se o tipo privilegiado (e.g. matar alguém por
relevante valor moral, redução da pena do homicídio simples de um sexto a um
terço).

Também os tipos incriminadores podem ser classificados de acordo com

a quantidade de condutas que o tipo pretende punir. Assim, temos os tipos
simples e os tipos mistos.

Caso o tipo penal incriminador descreve apenas uma conduta criminosa,

ou seja, exista apenas um verbo no tipo penal, então temos o tipo simples (vide
artigo 155, “caput”, do Código Penal).

Entretanto, se o tipo penal incrimina duas ou mais condutas, isto é, na

sua redação existem dois ou mais verbos que podem ser realizados pelo
sujeito, então temos o tipo misto.

O tipo misto pode ser alternativo, isto é, as várias condutas descritas,

ainda que sejam todas praticadas, gera a prática de um único crime. Por
exemplo, o artigo 211 do Código Penal incrimina as condutas de “destruir”,
“subtrair” ou “ocultar” cadáver. Caso o agente pratique as três condutas contra
um determinado cadáver, responderá por um único crime.

Em contrapartida, o tipo misto cumulativo prevê, em um mesmo tipo, a

descrição de várias condutas incriminadas, como, por exemplo, o artigo 135 do
Código Penal que incrimina “deixar de prestar assistência” e “não pedir”
socorro. Há, no mesmo tipo, duas condutas independentes que, sendo
realizadas, importam um concurso de delitos.

TIPICIDADE

O tipo penal é uma descrição legal e abstrata do delito.

Imagine que Pedro atirou em Paulo, que caiu morto. Este trecho da
realidade corresponde ao crime do artigo 121 do Código Penal; logo, a
tipicidade é um juízo lógico que liga o fato real ao tipo legal.

A tipicidade ou adequação típica pode ser imediata, isto é, entre o fato e

o tipo incriminador não se exige nenhuma outra norma de extensão temporal
ou espacial.

Há, ainda, a tipicidade ou adequação típica pode ser mediata. Agora a

ligação do fato do mundo real com o tipo incriminador necessita de uma
terceira norma, que servirá de apoio para o juízo lógico.
 Um exemplo prático irá melhor ilustrar a diferença entre a tipicidade
imediata e a mediata: Paulo contrata Pedro para matar João. Pedro atira em
João que morreu. A conduta de Pedro se subsume imediatamente ao crime do
artigo 121, “caput”, do Código Penal, visto que há uma perfeita
correspondência entre o comportamento de Pedro e o crime de homicídio. Já a
conduta de Paulo não se liga diretamente ao artigo 121, “caput”, porque Paulo
não realizou o verbo do tipo. Paulo não matou. Então para se enquadrar a
conduta de Paulo no artigo 121, “caput”, do Código Penal, necessário que o se
utilize a norma do artigo 29, “caput”, do Código Penal que serve de suporte
para o juízo de adequação típica, posto que quem contrata a morte de uma
pessoa, concorre de “qualquer modo” para o homicídio.

Uma parcela da doutrina entende que a tipicidade deve abranger a

adequação do fato não apenas ao tipo penal, mas a todo o ordenamento
jurídico estatal. Uma conduta para ser criminosa deve ser contrária ao sistema
jurídico e não apenas ao direito penal. É a chamada tipicidade conglobante.

TIPO DOLOSO

Dolo é um querer praticar um fato típico com a plena consciência da sua

ilicitude. Para esta concepção, chamada normativa, o dolo é um dos elementos
da culpabilidade.

Por último, o dolo, segundo a doutrina finalista da ação, está inserido na

conduta que vem descrita no verbo do tipo penal. Ademais, para o finalismo, o
dolo é despido da consciência da ilicitude e passa a ser visto apenas como
manifestação de vontade. É o chamado dolo natural para fazer o contraponto
ao normativo.

O dolo normativo é um querer injusto, enquanto o dolo natural é

simplesmente um querer. A questão da justiça ou da injustiça deste querer diz
respeito à reprovação da conduta. Assim, para a teoria finalista, o dolo faz
parte da conduta, enquanto a consciência da ilicitude faz parte da
culpabilidade. Como o Código Penal é partidário da teoria finalista, adotou a
ideia do dolo natural.

DEFINIÇÃO DE DOLO

O Código Penal adotou as teorias da vontade e do assentimento, visto

que no artigo 18, inciso I, reza que o crime é doloso quando o agente quis o
resultado (teoria da vontade) ou assumiu o risco de produzi-lo (teoria do
assentimento).

O dolo deve abranger todos os elementos do tipo penal, assim o agente

deve agir de forma consciente para realizar uma conduta que atingirá um
determinado resultado que é por ele desejado ou aceito.

São elementos componentes do dolo:

 a) vontade (o querer ou desejar algo); e

b) consciência (conhecimento da realidade e dos meios para atingir um

resultado).

Caso o agente tenha agido sem dolo, não haverá crime porque o dolo
está inserido na conduta. Exemplo: mulher, ao andar de cavalo, provoca aborto
em si mesma; todavia, ela não sabia que estava grávida.

Por outro lado, ausente o conhecimento de um dos elementos do tipo

penal, o fato praticado se torna atípico ou caracterizará outro crime. Exemplo:
subtrair um livro de outrem, pensando que é próprio. O assunto será retomado
quando tratarmos do erro de tipo.

ESPÉCIES DE DOLO

A classificação do dolo varia de acordo com os critérios adotado pela

doutrina.

Pelo prisma da manifestação de vontade, o dolo pode ser:

a) direto: a vontade do agente quer um resultado determinado e

específico;

b) indireto: a vontade do agente não é direcionada para um resultado

certo ou específico. Admite e aceita a possibilidade dois ou mais resultados. O
dolo indireto pode ser:

I) alternativo, isto é, o agente quer, indiferentemente, um evento ou outro

(exemplo: matar ou ferir);

II) eventual, ou seja, o agente assume o risco de produzir um

determinado resultado. O agente não deseja diretamente aquele resultado,
mas aceita sua ocorrência e por isso responde pelo delito. Exemplo: atirar em
lugar público, admitindo e aceitando a possibilidade de matar transeuntes. O
agente, mesmo ciente que sua conduta pode causa a morte, age.

Temos, ainda, a classificação do dolo de acordo com o critério do ataque

ao bem jurídico tutelado no tipo penal. Neste caso, o dolo pode ser:

a) de dano, isto é, o agente quer produzir uma lesão ao bem jurídico;

b) de perigo, ou seja, o agente visa apenas expor o bem jurídico a um

risco, sem o lesionar.

c) geral ou erro sucessivo que consiste em realizar uma conduta para

lesar um bem jurídico que, efetivamente, somente será ofendido quando o
agente praticar nova conduta que, na sua mente, é apenas o exaurimento da
primeira.
 Imagine que Paulo pretende matar Tício. Paulo desfere golpes de faca
contra Tício que, embora ferido, continua vivo. Entretanto, para Paulo, Tício já
está morto. Então Paulo, para esconder o corpo de Tício, joga-o de um
penhasco. Tício vem a morrer em decorrência da queda sofrida e não da
agressão. O erro sucessivo, também chamado de dolo geral, de Paulo é
indiferente para o direito penal porque Paulo tinha a intenção de lesionar o bem
jurídico vida.

Também se pode classificar o dolo de acordo com a especial finalidade

de agir do agente. Em tais casos temos:

a) dolo genérico: o agente quer praticar o tipo penal, sem nenhuma outra
intenção específica. Exemplo matar alguém só para terminar com a vida alheia
(artigo 121, “caput”, do Código Penal).

b) dolo específico: o agente realiza o tipo penal, visando uma finalidade

específica prevista no próprio tipo. Exemplo matar alguém para ocultar a
prática de um outro crime (artigo 121, § 2º, inciso V, do Código Penal).

O emprego da expressão “dolo específico” está desuso porque o dolo

específico nada é mais que um elemento subjetivo do tipo, “que se apresenta
de forma autônoma, junto ao dolo” (HELENO FRAGOSO).

TIPO CULPOSO

O tipo penal culposo é chamado de tipo penal aberto porque não

descreve um comportamento específico proibido pela norma.

A conduta do agente busca sempre uma determinada finalidade, que

pode ser a provocação de um determinado resultado. Quando o resultado é
querido pelo agente, temos o dolo; todavia, se o resultado não era desejado
pelo agente, mas foi provocado por descuido, temos a culpa.

A culpa é um elemento normativo do tipo penal, visto ser necessária sua

valoração contextual, isto é, o intérprete deve analisar se a conduta do agente
que produziu o resultado foi normal ou anormal.

O desvalor do tipo penal culposo não está no resultado lesivo, mas na

ação do agente que se omitiu ao dever de cuidado objetivo que baliza todos os
comportamentos humanos em sociedade.

A nova parte geral do Código Penal não definiu o que se entende por
culpa, limitando-se a indicar, no artigo 18, inciso II, as modalidades de culpa;
todavia, pode-se definir a culpa como sendo a “prática voluntária de uma
conduta, sem a devida atenção ou cuidado, da qual deflui um resultado previsto
na lei como crime, não desejado nem previsto, mas previsível” (COSTA JR).

São considerados elementos do tipo culposo:

a) a conduta voluntária;
 b) o resultado involuntário;
c) o nexo causal;
d) a tipicidade;
e) a previsibilidade objetiva;
f) a ausência de previsão e
g) a quebra do dever de cuidado objetivo.

ANÁLISE DOS ELEMENTOS DO TIPO CULPOSO

A conduta, nos tipos culposos, também é finalista, ou seja, o agente,

com o comportamento adotado, busca um determinado resultado que é
considerado lícito; todavia, sem querer, acaba causando um resultado danoso
(v.g. Paulo estava dirigindo e o celular tocou, ao atendê-lo, acabou, sem
querer, atropelando uma criança).

No exemplo dado, o comportamento de Paulo, isto é, atender o celular, é

lícito; todavia, ao atender aquele chamado, sem intenção, acabou provocando
um dano, ou seja, lesão corporal numa criança. Assim, uma conduta voluntária
(dolosa) lícita provocou um dano involuntário, ou seja, um resultado não
desejado.

Não se descreve o comportamento culposo. Indica-se apenas que se o

resultado for praticado culposamente, haverá crime. Por esta razão “a
tipicidade nos crimes culposos determina-se através da comparação entre a
conduta do agente e o comportamento presumível que, nas mesmas
circunstâncias, teria uma pessoa de discernimento e prudência ordinários”

De sorte que, no exemplo acima dado, a ação de Paulo foi típica porque,
ao dirigir veículo, deve-se ter cuidado porque é previsível que aludida conduta
pode causar danos, caso realizada sem a atenção adequada.

A previsibilidade do dano, no tipo culposo, é objetiva. Isso significa que

se deve levar em consideração se o resultado lesivo era possível de ser
antevisto por qualquer pessoa que tivesse uma prudência mediana.

O critério de previsibilidade para tipificar o crime culposo se funda “numa

abstração (homem médio, homem-padrão, homem-modelo), que ninguém
consegue caracterizar suficientemente”

Bem por isso, a punição do crime culposo depende da previsibilidade

subjetiva, isto é, analisar as circunstâncias e condições da pessoa que praticou
o tipo culposo. Agora já se estamos no campo da culpabilidade.

Nesta linha de raciocínio, temos que a previsibilidade objetiva atua no

campo da tipicidade, enquanto a previsibilidade subjetiva no da culpabilidade. A
primeira serve para descobrir se houve ou não um crime culposo. Caso tenha
ocorrido um crime culposo, então se utiliza a previsibilidade subjetiva para
saber se o agente será ou não punido por aquele crime.
 Continuando no exemplo anteriormente dado, Paulo, ao atender o
celular, no momento em que dirigia, foi descuidado e era previsível que
pudesse causar um acidente porque é do conhecimento médio que, atender
um telefonema, pode desviar a atenção da direção do veículo. Ora, dirigir sem
atenção, é uma conduta que todos sabem que pode gerar um dano. Então, a
conduta de Paulo, ao atropelar a criança, foi típica e por isso temos o delito de
lesão corporal culposa ao volante.

Entretanto, a punição de Paulo dependerá da análise de sua

previsibilidade subjetiva, ou seja, o tempo de experiência de Paulo em dirigir
veículos, as condições do veículo, o lugar onde Paulo estava dirigindo, o
comportamento da vítima etc.

Como o fato era objetivamente previsível, mas mesmo assim houve o

resultado lesivo, então o agente causador do crime culposo agiu sem previsão.
Lembre-se que a ausência de previsão é a regra no crime culposo;
todavia, por exceção, há delitos culposos que foram previstos pelo agente. É a
chamada culpa consciente, que será explicada com mais vagar ao tratarmos da
classificação da culpa.

Por último, temos o descuido ou a desatenção do agente que causa o

crime culposo. Houve a quebra do dever de cuidado objetivo que deve guiar as
ações realizadas no meio social.

São modalidades do dever de cuidado objetivo:

a) a imprudência,

b) a negligência e a

c) imperícia, previstas no artigo 18, inciso II, do Código Penal.

Imprudência é a culpa positiva, o fazer aquilo que não se deve (v.g. dirigir e
falar ao celular ao mesmo tempo).

Negligência é a culpa negativa, a omissão, o não fazer uma ação que o bom
senso determinava que fosse realizada (v.g. deixar de trocar os pneus de
veículo que estejam bastante gastos).

Imperícia é a falta de aptidão técnica ou de habilidade para realizar uma

atividade profissional (Ex: não saber dirigir o motorista profissional).

Não se deve confundir imperícia com erro profissional. A primeira é falta

de conhecimento ou de aptidão técnica no desempenho de arte, ofício ou
profissão. O segundo é o diagnóstico equivocado, mas baseado em
conhecimento e técnicas corretamente empregados pelo agente. O erro
profissional somente é punido quando for grosseiro.
 ESPÉCIES DE CULPA

A culpa pode ser classificada de acordo com o grau de previsibilidade

objetiva do resultado. Neste caso, temos:

a) a culpa grave (lata), ou seja, o resultado era facilmente previsível;

b) a culpa leve, isto é, o resultado era medianamente previsível;

c) a culpa levíssima que significa que o resultado seria previsto com

muita dificuldade.

Também a culpa pode ser classificada pelo critério da ausência ou não

de previsão do resultado:

a) culpa inconsciente: o agente agiu com completa ausência de previsão

do resultado;

b) culpa consciente: o agente agiu com a previsão do resultado, mas

esperava, com sinceridade, sua não ocorrência.

A culpa consciente é uma exceção no crime culposo porque o evento é

previsto pelo agente, que confia na sua habilidade para evitar a produção do
resultado lesivo. Exemplo: no circo, o atirador de facas acredita, sinceramente,
que não irá machucar seu ajudante porque tem uma mira e precisão manual
ótimas.

A figura do dolo eventual é bastante próxima a da culpa consciente;

todavia, não se confundem. Tanto no dolo eventual quanto na culpa consciente
há a previsão do resultado.

Neste aspecto ambos os institutos são parecidos. Contudo, na culpa

consciente o agente não quer o resultado e acredita, com sinceridade, que o
evento não irá ocorrer; no dolo eventual o agente não quer o resultado de
forma direta, mas aceita a sua ocorrência como possível e o admite.

Para se diferenciar o dolo eventual da culpa consciente, temos: “há dolo

eventual quando o agente diz a si mesmo: ‘seja assim ou de outra maneira,
suceda isto ou aquilo, em qualquer caso, agirei’. Revela-se, assim, a
indiferença do agente em relação ao resultado”

Ainda pode-se se classificar a culpa pelo critério do erro, isso é, da falsa

percepção da realidade do agente que cometeu o crime culposo. Temos:
 a) a culpa própria (comum): o agente provocou o resultado lesivo sem
querer e conhecendo, plenamente, todos os elementos da realidade que o
circundavam. Exemplo: Tício limpa seu revólver, sem tomar a cautela de tirar-
lhe as balas que estava no tambor daquela arma que dispara e fere Caio. Tício
sabia que tinha balas no tambor do revólver e deu causa ao resultado lesivo
porque foi negligente, ou seja, deixou de descarregar a arma para limpá-la.

b) a culpa imprópria, também chamada de culpa por extensão,

equiparação ou assimilação: o agente provoca um resultado lesivo, sem querer
e por desconhecer parte dos elementos do mundo real. Na culpa imprópria, o
agente causa o dano porque a realidade foi por ela analisada de forma parcial.
Caso tivesse analisado o mundo exterior de forma mais detalhada, não teria
errado e por isso não teria cometido o dano.

Figure a situação em que Tício e Caio vão caçar. Quando estão na

mata, Tício vai para a esquerda e Caio para a direita, ou seja, ambos ficam
separados. Tício percebe que um arbusto estava mexendo e atira porque
imaginou que era o animal que estava à caça, sucede que era Caio que estava
naquele arbusto. Caio acabou ferida pelo tiro de Pedro.

Na situação narrada, Tício deu causa ao resultado lesivo (ferimento em

Caio) porque não analisou a realidade corretamente; não raparou que era uma
pessoa que estava atrás do arbusto, pensou que fosse um animal. Veja a
diferença entre o pensamento de Tício e a realidade. Caso tivesse prestado
maior atenção ao mundo exterior, Tício não teria provocado os ferimentos
porque não teria atirado. O erro de Tício causou o ferimento em Caio.

Note que na culpa imprópria, é o erro do agente que determina o

resultado lesivo. O assunto será retomado quando do estudo do erro e o tipo
penal.

TIPO CULPOSO – EXCEPCIONALIDADE e PUNIBILIDADE

O crime culposo é uma exceção dentro do sistema jurídico penal. A

regra e os crimes serem dolosos. Assim, se o tipo penal não mencionar as
palavras “culpa” ou “culposo” ou “culposamente”, o crime somente será doloso.

Neste sentido é o artigo 18, § único, do Código Penal: “Salvo os casos

expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime,
senão quando o pratica dolosamente”.

Compare os artigos 121 e 155, ambos do Código Penal. No homicídio

está expresso, especificamente, no parágrafo terceiro, a expressão “culposo”.
No furto não se faz nenhuma menção a culpa, ou a culposo ou a
culposamente. Fácil concluir que existe homicídio doloso e homicídio culposo;
entretanto, somente existe furto doloso, mas não culposo.

É possível, ainda, que mais de uma pessoa tenha agido culposamente e,

assim, dado causa ao evento lesivo. Então, cada agente responde pelo evento
como autor e não como partícipe, posto que deverá ser individualizada a culpa
de cada um dos agentes que concorreu para o crime.

Por exemplo: Paulo dirige em velocidade e, ao acionar os freios não

consegue parar o veículo imediatamente porque os pneus estavam lisos.
Assim, Paulo atropelou Tício. Paulo, quando do acidente, estava
dirigindo o carro de Caio, que não tinha trocado os pneus gastos. Paulo deu
causa ao atropelamento porque foi imprudente, isto é, dirigia em velocidade
excessiva. Caio deu causa ao atropelamento porque foi negligente, ou seja,
não fez a manutenção do veículo. Ambos respondem, como autores, pelo
crime de lesão corporal culposa em Tício.

Também em direito penal não se admite a compensação de culpas. O

agente que causa o crime culposo é responsabilizado penalmente, ainda que a
vítima tenha também concorrido com culpa para o evento. A culpa da vítima
não serve para cancelar a do agente. O comportamento da vítima será
analisado apenas para dosar a pena a ser imposta ao autor do delito culposo.

Suponha que Paulo, dirigindo em velocidade, bate o veículo contra um

poste porque os freios não funcionaram porque a pastilha estava gasta. Da
colisão resulta ferimento em Caio, que era o proprietário do automóvel. Paulo
responde pela lesão corporal provocada em Caio. Note que tanto Paulo quanto
Caio agiram culposamente. Paulo foi imprudente (dirigiu em velocidade
excessiva) e Caio foi negligente (não fez manutenção dos freios). Entretanto, a
culpa de Caio não compensa a de Paulo, que irá responder pelas lesões
corporais sofridas por Caio. Contudo, pondere-se que a pena de Paulo será
mitigada em vista do comportamento de Caio.

Ademais, a culpa, em direito penal, deve ser sempre provada,

demonstrada pelo órgão acusador. Não se admite a culpa presumida, pena de
ofensa ao princípio da culpabilidade.

TIPOS PENAIS AGRAVADOS PELO RESULTADO

O tipo penal descreve uma conduta que busca tutelar um determinado

bem jurídico. Sucede que, algumas vezes, o tipo penal impõe uma pena maior,
caso o bem jurídico seja mais gravemente lesionado.

Contudo, o resultado mais grave somente pode ser imputado ao agente

a título de dolo ou de culpa para se evitar a responsabilidade objetiva, nos
termos do disposto no artigo 19 do Código Penal.

Temos quatro espécies de tipos penais agravados pelo resultado, os

quais variam de acordo com a existência de dolo ou culpa nas condutas
antecedente ou consequente:

a) dolo no antecedente e dolo no consequente: o agente quer lesionar

um determinado bem jurídico e o fez de forma a lhe causar um maior dano (v.g.
lesão corporal para tornar a pessoa paraplégica – artigo 129, § 2º, inciso III, do
Código Penal). Note que neste caso, o agente quer lesionar a vítima, mas
pretende deixá-la com sequelas permanentes. O bem jurídico tutelado
(integridade física) sofrerá uma consequência mais danosa (perda de sentido),
que o tipo prevê para aumentar a pena;

b) dolo no antecedente e culpa no consequente: o agente quer um

determinado resultado lesivo, mas ao executar sua conduta, por descuido, vai
além do desejado e ocasiona resultado que não pretendia, mas era previsível
de ocorrer (v.g. lesão corporal seguida de morte – artigo 129, § 3º, do Código
Penal). Agora o agente queria lesionar a vítima, mas ao agredi-la, por
imprudência, vai além e acaba matando. Este tipo agravado pelo resultado tem
o nome de crime preterdoloso ou preterintencional;

c) culpa no antecedente e culpa no consequente: o agente, por

descuido, dá causa a um resultado e, por culpa, torna o resultado mais grave.
(v.g. explosão culposa seguida de morte – artigo 251, § 3º, c.c. artigo 258, 2º
parte, ambos do Código Penal). Neste caso, o agente, por ofensa ao dever de
cuidado objetivo, provoca uma explosão que vem a ocasionar a morte de
alguma pessoa. O agente não queria a explosão e não queria a morte, ambos
foram causados culposamente;

d) culpa no antecedente e dolo no consequente: o agente, por descuido,

provoca um resultado lesivo e, em seguida, dolosamente ocasiona um
resultado mais grave (v.g. art. 303, § único, do Código Brasileiro de Trânsito).
O agente, sem querer, atropela um pedestre e depois, dolosamente, foge e não
presta socorro. Note que o atropelamento, conduta inicial, foi culposo, mas a
fuga e a omissão em prestar socorro, condutas posteriores, foram dolosas.

TIPO COMPLETO (CRIME CONSUMADO) E TIPO INCOMPLETO

(TENTATIVA)

A existência do crime pressupõe a realização completa de todos os

elementos do tipo penal. Neste caso estamos em face do chamado crime
consumado, nos termos do disposto no artigo 14, inciso I, do Código Penal.

A consumação do crime pode ou não depender da produção de um

resultado naturalístico.

Assim, os crimes materiais e culposos, para sua consumação, exigem a

ocorrência de um evento físico no mundo exterior (v.g. o crime de homicídio só
se consuma quando a vítima morre).

Já os crimes formais, os de mera conduta e os omissivos próprios

consumam-se com a simples realização do comportamento ativo ou passivo,
pouco importando a produção do resultado (v.g. extorsão mediante seqüestro,
visto que o simples arrebatamento da vítima, ainda que o resgate não seja
pago, já configura o artigo 159, “caput”, do Código Penal).
 Também há crimes cuja consumação perdura no tempo, dependendo
exclusivamente da vontade do agente, são os delitos permanentes (v.g. no
crime de cárcere privado (artigo 148 do CP), enquanto a vítima for mantida em
cativeiro pelo agente, o crime está sendo praticado).

Também as expressões crime consumado e crime exaurido são diversas

e não devem ser confundidas. A consumação do crime é a realização completa
do tipo penal. O exaurimento é o benefício moral ou material que pode advir da
consumação do crime (v.g. o homicídio se consuma com a morte da vítima e
eventual herança que o assassino venha a ganhar com aquela morte é mero
exaurimento).

Sucede que, muitas vezes, o tipo penal é realizado de forma incompleta,

isto é, parte de seus elementos não se concretizam no mundo por razões
alheias à vontade do agente. Ocorre, então, a tentativa, prevista no artigo 14,
inciso II, do Código Penal.

Pode-se vislumbrar dois elementos básicos na tentativa:

a) a conduta (ação ou omissão) que é sempre dolosa, dirigida a uma

determinada finalidade, que é a realização completo do tipo penal;

b) não realização do tipo por circunstâncias alheias à vontade do agente.

É possível apreender as etapas que o agente deve percorrer para que

realização do tipo penal e assim extremar a tentativa da consumação.

Estas várias etapas, quando agrupadas, são chamadas de “iter criminis”,

isto é, o caminho desenvolvido pelo agente para consumar o crime.

O "iter criminis" é composto por quatro etapas:

a) cognição ou idealização,
b) preparação,
c) execução ou
d) consumação.

A cognição ou cogitação é a idéia de praticar um fato típico e ilícito, isto

é, um crime. Tanto pode surgir repentinamente quanto ser fixada na mente do
agente criminoso por dias, meses e anos a fio.

O pensamento, enquanto não exteriorizado em atos, não é punido e,

portanto, pensar em cometer um delito, embora moralmente reprovável, nada
significa juridicamente.

A preparação é a obtenção de meios necessários à execução do crime.

Aqui o agente busca as condições prévias adequadas para a realização do
delito que pretende executar.
 Em regra, os atos preparatórios não são punidos, posto que são
geralmente tidos como atividades lícitas; todavia, o legislador, por vezes,
transforma os atos preparatórios em tipos especiais penais. Neste caso, o
agente será punido não pelo crime que tinha em mente cometer, mas sim pelo
tipo especial que cometeu durante a preparação.

Exemplo: Tício pretende matar Caio (cogitação). Para tanto, Tício

adquire uma arma de fogo, sem registro (preparação). Tício é detido, com a
arma, quando estava tomando o ônibus para ir ao encontro de Caio. Neste
caso, Tício não será punido por uma tentativa de homicídio, posto que ainda
estamos em face de um ato preparatório do crime doloso contra a vida, mas
sim pelo delito de porte de arma, que é um tipo especial.

A terceira fase do "iter criminis" é a execução, ou seja, o agente inicia a

realização do crime. Agora o fato passa a ser punido criminalmente, ante o que
dispõe o artigo 14, inciso II, do Código Penal (v.g.Tício atira em Caio que não
morreu porque recebeu eficaz socorro médico).

A última etapa é a consumação, isto é, todos os elementos descritos no

tipo penal ocorreram no mundo exterior (v.g. Tício mata Caio).

NATUREZA JURÍDICA DO TIPO PENAL TENTADO

O artigo 14, inciso II, do Código Penal tem por função tornar típico o
comportamento do agente que não consegue consumar o delito por
circunstâncias alheias à sua vontade.

Por outro, o artigo 1º do Código Penal reza que não há crime sem lei
anterior que o defina e tampouco há pena sem prévia cominação legal. Isto
significa que para que alguém seja punido pela prática de um crime, há
necessidade da existência prévia de um tipo penal e, ainda, plena
correspondência entre a conduta do agente e a descrição do tipo prevista na
lei.

Assim, se Tício mata Caio, por óbvio, a conduta de Tício se subsume

perfeita e diretamente ao artigo 121, "caput", do Código Penal. Agora, se Tício
atira em Caio para matá-lo; todavia, Caio não morre porque recebeu eficaz
socorro médico, neste caso a conduta de Tício não se emoldura no artigo 121,
"caput", do Código Penal, porque não houve morte.

Ora, se não houvesse a norma do artigo 14, inciso II, do Código Penal, a
conduta de Tício, no exemplo acima dado, ficaria impune porque seria atípica;
entretanto, o artigo 14, inciso II, do Código Penal faz com que o tipo penal do
artigo 121, "caput", se alargue no tempo para, inclusive, tornar típica o início da
execução da morte.

Por esta razão, o artigo 14, inciso II, é uma norma de extensão temporal
que confere tipicidade indireta a condutas humanas, cujo resultado não foi
alcançado por circunstâncias alheias à vontade do agente.
 ATOS PREPARATÓRIOS E ATOS DE EXECUÇÃO –

O Código Penal Brasileiro adota a fórmula que o crime será punido,

sempre que "iniciada a execução", não se consuma por circunstâncias alheias
à vontade do agente; todavia, não define um critério seguro para que sejam
diferenciados os atos preparatórios dos executórios, visto que os primeiro não
são, em regra, objeto de punição, enquanto os últimos são punidos. Aludida
tarefa coube aos doutrinadores que, ainda hoje, não chegaram a uma
conclusão pacifica.

Nelson Hungria teceu ácidas considerações críticas sobre o critério

subjetivo: "O critério da inequivocidade dos atos, por si só, é precaríssimo: faz
de um projeto uma realidade, de uma sombra um corpo sólido. Revelar a
intenção de matar não é o mesmo que estar tentando matar. Só se pode falar
em crime tentando quando haja um efetivo ataque a um bem jurídico sob a
tutela penal. Só então se inicia a violação da lei penal. Não basta a intenção
inequívoca: é preciso que se apresente uma situação de hostilidade imediata
ou direta ao bem jurídico".

Em contrapartida, temos os critérios objetivos: formal e material.

O critério formal pugna que o início da execução acontece com a

realização de parte do verbo do tipo penal. Trata-se de um critério mais seguro
que respeita o princípio da reserva legal; todavia, é por demais restritivo na
medida em que deixa de fora certos atos que já constituem um ataque ao bem
jurídico que se busca tutelar.

O critério material sustenta que há tentativa sempre que o ato praticado

pelo agente coloque em risco (perigo) direto o bem jurídico tutelado pela
normal penal.

Por fim, temos o critério misto, pelo qual a execução do crime começa
com a atividade com a qual o autor, segundo seu plano delitivo, se põe em
relação imediata com a realização do tipo penal.

Para se determinar se existe ou não algum outro ato parcial

intermediário dever-se-á tomar em conta o plano delitivo concreto do autor e
não o que possa imaginar um observador alheio.

Imagine uma mulher que pretenda envenenar o marido com uma comida
e nela adiciona veneno. Dependerá da análise do plano concreto do autor para
saber-se se estamos em face de um ato preparatório ou execução. Isto porque,
se é a mulher quem irá servir a comida ao marido, neste caso trata-se de ato
preparatório, posto que ainda será necessário mais um ato parcial da mulher,
servir a comida; todavia, se é o marido quem irá se servir da comida, então
estamos em face de uma tentativa de homicídio, visto que não existe nenhum
outro ato parcial a ser realizado pela mulher.
 O tendão de aquiles do critério misto reside em descobrir qual era o
plano do autor, mormente porque o tipo penal que não tem forma vinculada
abre uma gama enorme de possibilidade de planos a serem seguidos.

Em síntese, diante dos vários critérios acima exposto, o que nos parece
mais seguro é o objetivo, posto que assegura o respeito ao princípio da reserva
legal. Assim para que ocorra início da execução deve existir um início da
realização de conduta, prevista no tipo penal, que ataque um bem jurídico. Não
é necessário a realização do verbo do tipo, mas a realização de uma conduta
prevista no tipo penal que, iniciada, demonstre o ataque ao bem jurídico
tutelado.

Exemplo: Caio escala uma parede de cinco metros de altura e quebra o

vidro da residência de Tício para ali ingressar e subtrair objetos. Caio é preso
em flagrante antes de iniciar a subtração. Caio, com seu comportamento, muito
embora não tenha iniciado o verbo do tipo do artigo 155, “caput”, do Código
Penal (subtrair), já deu início ao ataque ao bem jurídico, visto que o artigo 155,
§ 4º, do aludido Código Penal, prevê que o furto é qualificado sempre que
houver, em sua execução, escalada ou destruição de obstáculo.

Contudo, nos casos em que há dúvida instransponível se o ato constitui

preparação ou início de execução, o Juiz deverá absolver o agente, posto que
"in dubio pro reo".

A PUNIÇÃO DO TIPO PENAL TENTADO

No que tange a punibilidade da tentativa, existem duas teorias:

a) a subjetiva: o agente que pratica o crime tentado será punido com a

mesma pena do consumado, visto que a intenção ou dolo é idêntico em ambos
os delitos;

b) objetiva: o agente que pratica o crime tentado será punido com menor
do que se tivesse consumado o delito porque o resultado final ficou aquém do
desejado.

O Código Penal adotou a teoria objetiva, daí porque a tentativa é punida

com a pena do crime consumado que deverá ser reduzida de 1/3 (um terço) a
2/3 (dois terços).

A redução da pena na tentativa é obrigatória. Os critérios da redução

“são os que se referem à quantidade física da tentativa (Carrara), que está em
função dos atos executados e do resultado obtido, em sua maior ou menor
proximidade da consumação” (FRAGOSO, 1994:243).

Pelo critério da quantidade física dos atos executados, classifica-se a

tentativa em:

a) perfeita ou acabada, também chamada de crime falho: o agente

esgota a potencialidade lesiva de sua conduta, mas ainda assim o crime não se
consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente (v.g. descarregar a
arma de fogo contra a vítima que, mesmo assim, não morre porque recebeu
eficaz socorro médico);

b) imperfeita ou inacabada: o agente não esgota a potencialidade lesiva

de seu comportamento, isto é, o agente, por circunstâncias alheias à sua
vontade, é obstado de prosseguir na execução do crime (e.g.Tício, com um
revólver carregado com cinco projéteis, desfere o primeiro tiro contra Caio,
vindo a feri-lo levemente; todavia, quando vai desfechar outros disparos é
preso em flagrante pela polícia).

Partindo-se da quantidade física do resultado obtido, pode-se classificar

a tentativa em:

a)branca ou incruenta: houve ameaça de lesão ao bem jurídico (v.g.

disparar tiros, sem atingir a vítima, que se abaixa);

b) cruenta: houve efetiva lesão ao bem jurídico (v.g. disparar tiros e

atingir a vítima, que não morreu porque é socorrida).

De sorte que os critérios do ato executado e do resultado produzido

devem ser sopesados para reduzir a pena da tentativa, visando obedecer ao
princípio da individualização da pena.

Nesta linha de raciocínio, quanto maior a proximidade com o crime

consumado, maior será a pena da tentativa e, portanto, menor o critério de
redução estipulado no artigo 14, § único, do Código Penal.

Por outro lado, quanto menor a proximidade consumação, menor será a

pena da tentativa, por isso maior o critério de redução estipulado no artigo 14, §
único, do Código Penal.

Exemplo: Paulo quer matar Caio e lhe desfere um tiro. Caio é levado ao
hospital e somente não morre porque recebeu eficaz socorro médico; todavia,
Caio teve perigo de vida porque seu coração foi atingido. Paulo praticou uma
tentativa de homicídio e a morte de Caio ficou bem próxima, ou seja, quase
houve a consumação. Então, Paulo deverá ter uma redução mínima na sua
pena, isto é, um terço.

Agora imagine que o tiro dado por Paulo contra Caio sequer acertou este
último; neste caso, temos uma tentativa branca ou incruente porque o bem
jurídico tutelado não foi atingido ou lesionado. Neste caso, a consumação ficou
bastante distante e por isso a pena de Paulo deverá sofrer uma redução
máxima, ou seja, dois terços.

Note que nos exemplos acima, Paulo desfechou apenas um tiro, mas o
resultado final é que foi levado em consideração como critério de redução da
penal.
 Entretanto, a quantidade física da tentativa pode estar em função dos
atos executados pelo agente. Neste caso, importa saber se o agente esgotou
ou não os atos de execução para realização do crime. Agora o resultado ficará
em segundo plano (v.g. Paulo descarrega todos os tiros de sua arma contra
Caio que, milagrosamente, sobre ferimentos de natureza leve).

Ante a quantidade de atos executados, ainda que o resultado final tenha

ficado longe da consumação, impõe-se uma redução mínima da pena, posto
que a conduta realizada pelo agente foi bastante longa. Entretanto, se a
conduta foi coarctada nos seus primórdios, a redução da pena será no máximo
(v.g. Paulo dá um tiro contra a Tício, mas é preso e impedido de dar novos
disparos).

Finalmente, não se deve olvidar que existem crimes que, muito embora
tentados, por expressa disposição legal, são punidos com a pena do crime
tentado (e.g. artigo 352 do Código Penal). É por esta razão que o parágrafo
único do artigo 14 do Código Penal, inicia sua redação com os dizeres: “salvo
disposição em contrário”. Isto porque a regra é a pena do crime tentado ser
menor que a do crime consumado; todavia, excepcionalmente ambos os crimes
podem ter a mesma pena.

TIPOS PENAIS QUE NÃO ADMITEM A TENTATIVA

Alguns tipos penais são incompatíveis com a tentativa por uma questão
de lógica na estruturação do próprio tipo.

Os crimes culposos ou preterdolosos não admitem a tentativa, que é

sempre dolosa. Não é possível tentar fazer uma conduta que não se quer. A
culpa não admite a tentativa.

Também os crimes omissivos próprios não admitem a tentativa porque a

conduta incriminada, em tais delitos, é o simples não fazer. Ora, o não fazer é
uma conduta impossível de ser fracionada. Não há como tentar ficar parado.
Ou o agente atua ou se omite.

A tentativa também não acontece nos “crimes unissubsistentes (que se

praticam com um só ato), pois neles não se pode fracionar o processo
executivo. Ex.: injúria verbal” (FRAGOSO, 1994:243).

O crime habitual, que exige uma reiteração de comportamentos, também

não admitem a tentativa porque a configuração deste crime pressupõe
reiteração de uma certa atividade que revela um hábito do agente (v.g. o crime
do artigo 230 do Código Penal).

Também existem tipos penais, que por expressão disposição legal, não
admitem a tentativa. É o caso das contravenções penais (art. 4º da LCP) e o
artigo 122 do Código Penal.