TEORIA DA INFRACÇÃO CRIMINAL (CONT.

Crime

O código penal dá-nos uma definição de crime. Definição legal: Crime ou delito é o
facto voluntário declarado punível pela lei penal (art. 1 do CP).

Substancialmente ou materialmente o crime é um facto humano voluntário que lesa ou

expõe a perigo de lesão bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica. Esta definição é
porém insuficiente para a dogmática penal, que necessita de outra mais analítica, apta
a pôr a mostra os elementos estruturais do conceito de crime.

Definição doutrinal: Crime é toda a acção típica, ilícita, culposa e punível.

O crime é um todo, um comportamento integral abrangendo elementos objectivos e

elementos subjectivos, mas para análise importa distingui-los. Para a compreensão
desta figura é necessário proceder-se a análise dos seus elementos constitutivos
isoladamente. Todavia, esta decomposição não significa a autonomização desses
elementos, ou seja, não se pretende com isto afirmar que eles são considerados
isoladamente mas sim como um todo.

O crime é um facto, mas para que esse facto possa qualificar-se como crime é
necessário submetê-lo a uma tríplice ordem de valoração: facto tem de ser típico, tem
de ser ilícito e tem de ser culpável. Verificando-se estes três elementos teremos um
crime ao qual se liga uma consequência, uma pena ou uma medida de segurança
criminal.

Para que se verifique determinado tipo legal crime é necessário que todos os seus
elementos constitutivos estejam reunidos, sejam analisados cumulativamente.

Análise dos elementos constitutivos do crime

1. Acção
Referimo-nos ao comportamento humano, expresso de forma voluntária e
consciente. A acção pode ser positiva/ facere (actuante) ou negativa/ omittere
(manifestada pela inactividade, a abstenção, a omissão é não fazer) que produz
um resultado (alteração do mundo exterior). Falaremos adiante sobre esta
figura.

2. Tipicidade - entende-se como a adequação da conduta ao tipo, ou seja, o

enquadramento de um comportamento real a hipótese legal.

Tipo é a descrição legal de um crime ou delito, ou seja, o molde concebido pelo

legislador e que nos oferece os modelos ou padrões do comportamento humano tidos

1
em cada momento histórico como merecedores de censura, na medida em que violam
valores essenciais da comunidade.

Considera-se típica a acção que se amolda a conduta criminosa descrita pelo

legislador. O estudo da tipicidade remete-nos ao princípio da legalidade. É necessário
que o tipo (conjunto de elementos constitutivos do crime contidos na lei penal) tenha
sido definido antes da prática delituosa.

3. Ilicitude ou anti-juricidade é a desconformidade com o direito. Assim considera-

se ilícito todo o comportamento humano que é contrário ao estabelecido na lei
criminal.
4. Culpa tem a ver com o juízo de censura ético-jurídico dirigido a um agente por
este ter agido de modo diverso.
5. Punibilidade – sanções criminais: Penas e medidas de segurança.

A ACÇÃO
A acção humana é o ponto de partida de todo o direito criminal. Antes que um facto
possa considerar-se típico, ilícito e culposo, ele tem de configurar uma acção. O
pressuposto de todo o crime é a existência de uma acção.
A acção (em sentido lato) consiste na negação de valores ou interesses pelo homem.
Contudo, somente a determinação destes valores como específicos valores juridico-
criminais é que faz penetrar a acção no mundo criminal.
No âmbito do Direito Criminal o conceito de acção abrange não só a acção em sentido
restrito ou positivo (o facere), como também a omissão/ acção negativa (o omittere). E,
como o suporte de valores pode ser não só a actividade ou a omissão, mas também o
resultado por ela produzido, a negação de valores pode traduzir-se em :
1- Acção (em sentido restrito) também designada na expressão latina por facere.
Refere-se àquela em que o agente faz alguma coisa que não deve:
a) Quando não se considera o resultado na negação de valores estamos em
face de uma mera actividade/ crimes formais. Nestes crimes só o evento
jurídico é essencial, esgotando-se com a simples conduta. Ex. Tentativa de
envenenamento.
b) Quando se considera o resultado na negação de valores estamos em face de
acções que produzem resultados ou crimes materiais. Nestes casos é
essencial não só a conduta jurídica mas também a verificação do resultado.
Exemplo : Ofensas corporais.
Nota:

2
A Omissão traduz-se em deixar de fazer alguma coisa, em deixar de se levar a cabo
uma certa actividade que num dado momento se esperava. O fundamento desta
expectativa é a existência de um dever jurídico de actividade dirigido a um sujeito, de
modo que a compreensão da omissão só se alcança graças a compreensão de um
elemento normativo, de um dever ser, isto é, estamos a falar de um elemento
normativo.

2- Numa omissão o agente deixa de fazer alguma coisa que deve:

a) Nos casos em que o resultado não interessa a negação de valores, estamos
em face de omissões puras; e
b) Quando o resultado interessa a negação de valores estaremos em face de
comissões por omissão.

Os elementos do conceito de acção

1- Só o comportamento humano, a negação de valores pelo homem, pode
considerar-se uma acção no âmbito do DC.
Em primeiro lugar, o comportamento que se refere é o comportamento humano e não a
acção dos objectos e dos animais. Por fim, para que se possa falar de acção positiva é
necessário que por via dela tenha lugar uma modificação do mundo externo, muito
embora ela se reduza a um movimento corpóreo do agente.

2- Modificação do mundo exterior

Para se falar da acção positiva é necessário que haja um movimento corpóreo do
agente que provoque a alteração do mundo exterior. Dai resulta que os pensamentos,
simples resoluções de vontade quando não exteriorizados, não são acção no sentido
de negação activa de valores.
No conceito de acção para o direito criminal só interessam os movimentos corpóreos
dirigidos ou, pelo menos dirigidos por uma vontade. Isto quer dizer que os
comportamentos em absoluto independentes da vontade devem excluir-se do conceito
de acção. Resumindo, o movimento corpóreo do agente apenas precisa ser uma
manifestação da sua vontade.

Excluem-se do conceito de acção :

- Os puros actos reflexos e os cometidos em estado de inconsciência, ou seja,
aqueles movimentos corpóreos que não estão sob o domínio do consciente.
Ex. Alguém que numa convulsão realiza movimentos; e

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 - Os movimentos praticados sob o impulso de forças irresistíveis.

3- O resultado
A acção terá necessariamente de englobar um resultado (por si produzido). Sempre
que o resultado ou a violação do interesse ou bem jurídico se possa imputar a acção
levanta-se a questão do nexo de causalidade (veremos adiante).

Fundamento para a equiparação da omissão à acção

Enquanto a acção resulta de uma vontade positiva, a omissão surge de uma vontade
negativa. A acção viola eventualmente uma vontade de não agir, a omissão viola um
dever de agir. O dever de agir consiste na exigência de uma mais extensa e intensa
solidariedade social, impondo a tarefa de socorro ou auxílio aos outros para evitar a
ofensa de bens jurídicos alheios.
A comissão de um resultado por omissão só é possível quando sobre o omitente
recaia um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado. Ou
seja, a existência de um dever jurídico criado para impedir o resultado é hoje o
ponto mais alto que legalmente se pode conceber no sentido de alargar a
equiparação da omissão a acção em Direito criminal (cf. Correia, Eduardo p.
227).

Teoria Finalista da Acção

Segundo esta teoria, o conceito de acção (elemento constitutivo do crime)
resulta da sua finalidade, significando que o homem na sua actuação antecipa
mentalmente os fins que se propõe realizar e escolhe os meios para os alcançar.
Nos termos desta teoria a definição de acção resulta da « finalidade de agir ».

Críticas :
1- Resulta de fundamentos metodológicos de que parte da doutrina finalista
procura trazer dados que porventura pertençam as estruturas ontológicas,
isto é, determinados pela lógica das coisas. Todavia, os tratadistas
consideram que a própria ordenação e a estrutura da vida e das coisas criam
já, elas próprias, certas necessidades e impõem certos fins.
2- Esta dá-nos um conceito de acção que se considera estranho ao direito
criminal, pois o dolo integra o conceito de acção e não da culpa, ou seja,
tendo em conta esta teoria não se considera a acção como actividade, mas
sim a sua relação com os fins previamente valorados pela ordem jurídica
como proibidos ou permitidos.

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 Nexo de causalidade
A acção ou a conduta do agente pode interessar o resultado decorrente daquele
movimento produzido. Quando da acção resulte um determinado resultado, é
necessário saber se se pode imputar verdadeiramente o resultado ao movimento
corpóreo do agente. Com isto, pretende-se dizer que é preciso investigar se e em que
termos entre eles se pode estabelecer o nexo de causalidade. Para resolver esta
questão tem sido propostas várias teorias.

Teoria da « condition sine qua non » ou das condições equivalentes

Esta teoria assenta no conceito de causa de Stuart Mill, segundo o qual, causa é o
conjunto de todas as condições de que resulta um fenómeno. Isto implica que todas as
condições são equivalentes para o efeito de a cada um se poder imputar um resultado.
Ou, o resultado concreto não se pode pensar sem a totalidade das condições que o
determinam, simplesmente este resultado é indivisível.
Ex. A+ B+C são iguais a L mas só A ou B ou C podem ser iguais aquela grandeza (L).
Ex. Todas as condições são iguais e necessárias para se chegar ao resultado e entre
elas não é possível fazer a distinção. Assim, condição seria todo o antecedente
sem o qual o resultado se não teria produzido.
Importa realçar que o nexo de causalidade subsistirá quando porventura o evento se
produza por virtude de circunstâncias particulares do ofendido ou que sejam
supervenientes. À título de exemplo: hemofilia, tumor, crânio trepanado, diabete,
problemas cardiovasculares, etc.
Exemplo 2 : um indivíduo que foi agredido e morreu porque houve um incêndio no
hospital para onde foi levado para tratamento. Ou, porque foi atropelado a
caminho do hospital onde ia receber tratamento.
Deste modo, segundo esta teoria o agente responderia pelo resultado ainda que este
viesse a produzir-se mais tarde.

Crítica :
1ª Ela pode conduzir a exageros : Ao pai deveriam ser imputadas todas as condutas do
filho, porque sem aquele este, e portanto as suas condutas se não poderiam
conceber;
2ª Ela dá lugar a desigualdades (trata de forma desigual situações similares ou iguais);
Por exemplo A e B dão nas mesmas condições uma pancada respectivamente a C e
D. D sofre sem que ninguém saiba de hemofilia e a ferida que lhe causa B
provoca-lhe a morte. Pelo contrário em C, que é pessoa normal, a pancada
produz simplesmente lesões corporais. Assim, a luz desta teoria imputavam-se

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 dois resultados inteiramente diferentes a uma actividade perfeitamente igual
(desigualdade de tratamento).
Esta teoria não permite diferenciar as causas relevantes das irrelevantes.

A teoria da causalidade adequada

Nos termos desta teoria para se estabelecer o nexo de causalidade entre a acção e o
resultado é necessário que em abstracto, a acção seja idónea para causar o
resultado, ou seja, para que uma acção se possa considerar a causa de um
resultado, ela deve ser adequada a produzi-lo.
Quando é que se pode considerar que uma acção é adequada a produção de um
evento ou resultado ?
Deve-se fazer um juízo de idoneidade ou prognose póstuma referido ao momento em
que a acção se realiza, como se a produção do resultado se não tivesse ainda
verificado.
Que elementos devem ser considerados para se fazer esse juízo ?
Deve-se ter em conta as leis, as regras gerais da experiência comum aplicadas às
circunstâncias concretas da situação. Mas também, se só o agente conhecia
uma particular lei natural ou uma dada circunstância de facto, por exemplo que a
vítima era hemofílica ou tinha o crânio trepanado isso deve tomar-se em conta
para determinar a idoneidade.
A base destes juízos pode dar-se várias hipóteses :
1ª Hipótese é a de que o resultado era imprevisível. Nesta hipótese fica excluída ou
afastada a causalidade. Ex. Servir o chá a uma pessoa e ela morrer. Servir água
a uma pessoa e ela morrer ou adoecer.
2ª Hipótese: é a de que o resultado era previsível mas de verificação muito rara. Neste
caso a causalidade deve ser afastada.
Ex. A entra num comboio que vem a descarrilar. É claro que um comboio pode
descarrilar, mas normalmente não descarrila. O resultado deste facto é previsível
mas é anormal a sua verificação.
C entra num avião e este despenha, o caso do avião da LAM.
3ª Hipótese : é a de que o resultado era previsível e de verificação normal. Neste caso,
existe a idoneidade abstracta e, por consequência quando verificado o evento
deve considerar-se adequado a acção que foi sua condição.
Se um indivíduo cometer uma acção em si idónea para produzir um resultado e se este
se verificar por acção de terceiro, também este resultado se deverá imputar ao
agente.

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Ex. A esmaga pedaços de vidro, mistura na comida que serve a B. B vem a perder a
vida.
NB : A acção (negação de valores) não interessa qualquer resultado da actividade
humana, mas só o resultado adequado. A adequação consiste na sua
previsibilidade como consequência normal, típica de uma conduta.

TIPICIDADE E ILICITUDE
A Tipicidade constitui o segundo elemento formal do conceito de infracção criminal.

O termo Tipo exprime a ideia de modelo, de esquema.

Tipicidade é a adequação entre o facto praticado pelo homem e a norma descrita na lei
criminal como crime. Portanto, tipicidade é o preenchimento de um tipo legal de crime.
No Tipo legal de crime, o legislador descreve aquelas expressões da vida humana que
reflectem a negação de valores jurídico-criminais, que violam, portanto, bens ou
interesses jurídico-criminais. Neles (tipo legal de crime) o legislador fórmula de maneira
típica a conduta penalmente punível, ou seja, antijuridicidade ou a ilicitude criminal. Ou
seja, a tipicidade é um elemento do facto típico. Se não houver tipicidade o facto será
atípico e, portanto, não haverá crime.

Importa referir que a função punitiva não se contenta apenas com a tipicidade. Um
facto pode ser típico e não ser criminoso ou antijurídico, como veremos de seguida.

Ilicitude é a desconformidade entre a conduta do agente e a lei. A ilicitude exprime uma

relação de oposição entre o facto e o direito.

Será ilícito um facto definido na lei penal, sempre que não for protegido por causas
justificativas, também previstas na lei. Assim, se um homem mata outro em legítima
defesa, realiza tipicamente um homicídio (art. 155 do CP), porém não há crime, por
inexistir antijuridicidade.

Análise dos tipos legais de crime

Todo o tipo legal contém a descrição de um facto criminoso.

1- Crimes gerais ou comuns e crimes especiais ou próprios

Crimes gerais ou crimes comuns são aqueles em que o agente é indeterminado,
pode ser qualquer um;

Crimes especiais ou próprios são aqueles em que o círculo de agentes possíveis

fica reduzido àquelas pessoas especialmente designadas no tipo. Nos crimes

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 especiais ou próprios, quem não possuir a característica prevista no tipo só pode
ser co-autor ou cúmplice exigindo-se sempre que haja um agente com a
característica exigida por lei.

O Código Penal utiliza na descrição dos tipos a expressão “aquele que” para
designar que qualquer pessoa pode ser agente do crime, enquanto nos crimes
especiais se refere ao agente pelas suas características especiais.

Importa referir que a terminologia não é unívoca. Frequentemente a denominação

crime especial é utilizada para designar crimes previstos em legislação de carácter
especial por oposição aos crimes comuns previstos no CP, e também para designar
crimes qualificados ou privilegiados, estes em atenção a relação de especialidade
existente entre a norma que prevê o crime base (comum ou geral) e a norma que
prevê o crime qualificado ou privilegiado.

2- Crimes de acção e omissão

Crimes de acção ou comissivos são aqueles em que a conduta do agente
consiste numa acção em sentido estrito, isto é, numa actividade positiva. Isto é,
são aqueles em que o agente faz alguma coisa que não deve, portanto proibida
por lei.
Crimes de omissão ou omissivos são aqueles em que o agente deixa de fazer
alguma coisa, deixa de levar a cabo uma certa actividade exigida pela lei. Ou
seja, nos crimes omissivos, o núcleo do tipo é a inactividade do agente; proíbe-
se “não fazer” algo, em contrariedade com o dever jurídico de fazer

Os crimes omissivos classificam-se em crimes omissivos próprios e crimes

omissivos impróprios, este também designados comissivos por omissão.
A diferença entre os crimes omissivos próprios e os omissivos impróprios reside
em que os primeiros são crimes de mera actividade, ou de mera inactividade
(omissão de auxílio) e os crimes comissivos por omissão são crimes de
resultado (exemplo a morte de uma criança cometida por meio de omissão de
assistência alimentar por quem podia e tinha o dever de prestá-la ou o
Abandono de Sinistrado).

3- Crimes formais e materiais

Crimes formais ou de pura actividade são aqueles que se consideram consumados
independentemente da verificação do resultado, ou seja, são aqueles que se esgotam
na própria acção ou omissão. Ex. Envenenamento- art.162 do CP, difamação- do CP.

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Crimes materiais de resultado são aqueles que exigem a verificação do resultado, ou
seja, são aqueles em que o tipo exige a verificação de um evento material, ofensa de
um objecto material. Ex. Homicídio- art 155 do CP, crime de danos- art. do CP)

4- Crimes de perigo e de danos

Crime de perigo são aqueles que se consumam com a mera situação de risco a que
fica exposto o objecto material do crime. Ex. Uso de armas em duelo e em Rixa art. 194
do CP.

Crime de dano é aquele que não se consuma apenas com o perigo, é necessário que
se verifique a efectiva lesão do bem jurídico tutelado.

Ex. Homicídio, furto, etc.

Tipos de Tipicidade

É possível traçar alguns aspectos particulares de certos tipos legais de crime. Nestes
termos, é costume falar-se em tipos plurais, tipos dependentes ou relativos, tipos
independentes ou autónomos, tipos que protegem bens jurídicos eminentemente
pessoais, tipos fundamentais e tipos privilegiados ou qualificados, tipos complexos,
tipos de crimes habituais e tipos de crimes permanentes.

a) Tipos plurais são aqueles em que o legislador ameaça num só preceito com uma
pena, alternativa ou cumulativamente, uma pluralidade de tipos de crimes. Ex.
Trafico de pessoas.

b) Tipos dependentes são aqueles em que pode ser necessário recorrer a cada um
dos tipos descritos na lei (independentes, autónomos) para integrar certas outras
disposições (relativas e independentes) como são as que versam sobre a
tentativa (artigo 14 do CP) ou a participação, originando-se outras tantas figuras
de delitos.

c) Tipos que descrevem bens jurídicos eminentemente pessoais são aqueles em

que certas disposições, descrevendo aparentemente um só tipo, descrevem
efectivamente um numero indeterminado de figuras de crime, na medida em que
um dos seus elementos tem de se considerar tomado pela lei concreta e
individualmente.

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Há disposições que visam proteger bens eminentemente pessoais tais como a vida, a
integridade física, a honra, a liberdade. Trata-se de bens jurídicos que se não podem
desligar da personalidade, que apenas podem ser violados na pessoa que os cria com
o simples existir. Por isso, o legislador só pode protegê-los individualmente nas
pessoas dos seus portadores.

d) Tipos fundamentais são aqueles que estão na base da parte especial de todos
os sistemas criminais. Existe determinado número fundamental de delitos que
constituem por assim dizer a espinal-medula de determinado sistema: homicídio
(art. 155 do CP); ofensas corporais (art. 170 CP); furto (art. 270 CP); injuria (art.
231 CP).
Partindo destes tipos e acrescentando-lhes circunstâncias modificativas (atenuantes ou
agravantes), que alteram a moldura penal abstracta, o legislador constrói outras figuras
de delitos.

e) Tipos habituais são aqueles que são caracterizados pelo facto da prática
habitual ou profissional da mesma actividade como elemento constitutivo ou
circunstância qualificativa dos respectivos crimes, ou seja, são aqueles que
exigem uma multiplicidade de actos, de modo a levarem a um certa
habitualidade por parte do agente, sem que porém nenhum deles constitua o
crime habitual, pois este é constituído precisamente pela reiteração desses
actos, pela persistência na actuação criminosa, reiteração que revela uma
tendência ou hábito da vontade. Ex. Lenocínio art. 227 do CP.

f) Tipos permanentes são aqueles que o evento se prolonga por mais ou menos
tempo, isto é, é uma situação duradoura, que se arrasta no tempo e que só
termina com a prática de novo facto que restitua a situação. Ex. Cárcere privado
art.200 do CP. Já os crimes instantâneos são aqueles em que a consumação
ocorre em um momento certo (homicídio, furto, etc).

CULPA
A palavra culpa em sentido corrente significa que uma pessoa é responsável por um
acto censurável. Responsabilidade é a capacidade de responder, do homem se
comprometer e responder pelos actos que pratica e pelas suas consequências.
Importa-nos falar da culpa no âmbito do Direito criminal.

A culpa consiste na censura ético-jurídica dirigida a um sujeito por não ter agido de
modo diverso. Isto significa que, a culpa está ligada a liberdade do agente, a aceitação
do seu poder de agir de outra maneira.

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De referir que, a palavra culpa é também usada num sentido mais restrito, como
sinónimo de negligência, contrapondo-se então ao dolo, como uma das modalidades
da culpa.

Se atentarmos ao disposto no artigo 27 do CP segundo o qual: “só podem ser

criminosos os indivíduos que têm a necessária inteligência e liberdade” constatamos
que para se responsabilizar criminalmente um indivíduo é necessário que no momento
dos factos tenha agido consciente e livremente. Isto é, a capacidade prática da pessoa
dominar e dirigir os próprios impulsos psíquicos, de ser motivado por valores e a
liberdade de agir em conformidade

Em direito criminal, a culpa é o fundamento e o limite da medida da pena, isto é, não é

possível aplicar uma sanção penal, que é característica do direito penal, a quem não
tenha actuado com culpa [alínea b) do artigo 45 do CP]. Daí que, a culpa seja o
fundamento da pena. Mas, a culpa é também o limite da medida da pena, na medida
em que consoante o maior ou menor grau de culpa manifestado pelo agente na prática
do facto ilícito, decorre a maior ou menor pena, de acordo com a graduação da medida
da pena (vide o art. 110).

Elementos de juízo da Culpa

Constituem elementos de juízo da culpa os seguintes: Imputabilidade do agente,

actuação dolosa ou por negligência e inexistência de circunstâncias que tornem não
exigível outro comportamento.

1- Imputabilidade consiste no conjunto de qualidades pessoais que são necessárias

para ser possível a censura de um agente por ele não ter agido de modo diverso. Isto
significa que, é imputável ou responsabilizável todo o indivíduo que gozando das suas
faculdades intelectuais age de modo contrário a lei. A partir dos 16 anos os menores
são imputaveis, isto é, a idade mínima para que um indivíduo seja imputável ou
responsabilizado criminalmente pela prática de um crime é de 16 anos. Contudo, os
menores com idades compreendidas entre os 16 e 21 anos gozam de uma
imputabilidade relativa, ou seja, a responsabilidade deve ser graduada (cf. alínea a) do
art. 47, arts 133 e 134 todos do CP).

Gozar das suas plenas faculdades intelectuais significa ter o livre arbítrio, ou seja, a
capacidade de discernir o bem do mal.

Contrariamente ao instituto da imputabilidade temos a inimputabilidade.

Inimputabilidade consiste na falta de censura do agente que não gozando das suas
plenas faculdades intelectuais age de modo contrário a lei.

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Os menores de 16 anos são absolutamente inimputáveis não sendo possível aplicar-
lhes medidas de carácter criminal [cf. alínea a) do art. 46 CP e 135 do CP sobre o
tratamento de menores inimputáveis em razão da idade].

Causas da inimputabilidade

Constituem causas da inimputabilidade as que taxamente a lei indica: a menoridade e a

anomalia psíquica.

a) A menoridade / Inimputabilidade em razão da idade

O princípio da culpa pressupõe a liberdade de decisão, pois só assim se pode
considerar responsável o agente que tenha praticado o facto dominado por impulsos
criminosos (cf. o art. 10 do CP relativamente a maioridade civil).

Na formulação do juízo da culpa, a idade constitui o primeiro factor a considerar, pois

que antes de alcançada a maturidade biológica reflectida na idade não é possível
formular-se esse juízo, tal como acontece com os menores de 16 anos. Estes não têm
o necessário discernimento. Vide alínea a) do art. 46 do CP.

A imputabilidade penal em razão da idade inicia aos 16 anos, segundo a Organização

tutelar de menores aprovada pelo Decreto-lei n°44288 de 20 de Abril de 1962
realçando-se assim o carácter não punitivo, mas tutelar, assistencial e educacional dos
menores delinquentes, isto significa que os menores de 16 anos são absolutamente
inimputáveis não sendo permitido aplicar-lhes medidas de carácter criminal (vide o art.
135 do CP sobre o tratamento de menores inimputáveis em razão da idade).

b) A anomalia psíquica / inimputabilidade em razão de anomalia psíquica

Antigamente os dementes ou loucos eram criminalmente responsáveis pois
considerava-se que estavam possuídos por um demónio como resultado dos pecados
que eles tinham cometido.

Foi a partir do século XVIII que as anomalias psíquicas passaram a ser consideradas
como uma doença. É inimputável quem por força de anomalia psíquica, for incapaz no
momento da prática dos factos de avaliar a sua ilicitude, ou seja, aquele que sofrer de
qualquer transtorno mental ou intelectual que impeçam o agente de compreender o
carácter ilícito do facto ou de se conduzir de acordo com essa compreensão. As
expressões loucura e demência devem ser entendidas como sinónimas.

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O fundamento para a inimputabilidade em razão da anomalia psíquica encontra-se
consagrada na alínea b) do art. 45 CP e alínea b) do art. 46 CP (Cf. Eduardo Correia
sobre os tipos de anomalia psíquica).

NB: O nosso Código penal refere nos art.53 do CP sob a epígrafe privação voluntária e
acidental da inteligência, a embriaguez. Sobre esta matéria cf. Correia (2010, p.362-
366).

2-Actuação dolosa ou por negligência

Para que a culpa do agente por um facto exista, não basta aquela capacidade de ser
objecto de censura e a existência de um facto. É necessário que este possa ser
subjectivamente imputado ao agente à título de dolo ou de negligência.

2.1 Dolo traduz-se na vontade por parte do agente de realizar o acto e de obter o seu
resultado conhecendo a sua ilicitude. Na estrutura do dolo pode-se destacar dois
elementos nomeadamente um elemento intelectual e um elemento emocional.

a) O elemento intelectual ou cognitivo traduz-se no conhecimento material por

parte do agente, dos elementos e circunstâncias do tipo legal do crime em
causa, bem como o sentido e alcance, ou seja, é a representação do agente do
facto ilícito e a consciência de que esse facto é censurável. Donde resulta que o
desconhecimento de uma só daquelas circunstâncias exclui o dolo. Em suma:
Há dolo quando o agente quis o facto criminoso; e quando o agente previu o
resultado criminoso como consequência necessária da sua conduta.
b) Elemento emocional ou volitivo consiste na especial direcção da vontade do
agente, que pode consistir na realização do facto criminoso previsto pelo agente
e que pode dar lugar a diferentes tipos de dolo:

O dolo compreende 3 modalidades:

Dolo directo é aquele em que o agente tem como fim, como intenção a realização do
facto criminoso, isto é, o agente quer, deseja o resultado da sua conduta (cf. N°1 do
art.3 do CP).

Ex. A golpeia com uma catana em diferentes partes do corpo de B e, este vem a perder
a vida.

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Dolo necessário é aquele em que o agente tendo porventura outro fim diferente, prevê
o facto criminoso como consequência necessária da sua conduta e, no entanto, não se
abstém da sua prática (Cf. N°2 do Art.3 do CP).

Ex. No caso do homicídio em que o agente não tem o propósito de tirar a vida ao
ofendido, mas 2° as regras da experiência era-lhe fatalmente previsível que com os
factos praticados a morte ocorreria mesmo.

Dolo eventual é aquele em que o agente ao actuar se conforma com a possível

realização do facto criminoso como consequência da sua conduta, isto é, o agente não
quer directamente o resultado, porém assumiu o risco de produzi-lo. A vontade é
dirigida a conduta e não ao resultado (cf. O n°3 do art. 3 do CP). Em outras palavras,
Verifica-se o dolo eventual quando o agente assume o risco de produzir o evento, isto
é, prevê, aceita o risco de produzir o resultado; a vontade não se dirige ao fim (ele não
quer o evento ou resultado) mas sim a conduta.

Ex. Tomando o exemplo do homicídio, o agente nesta situação não tem a intenção de
tirar a vida ao ofendido, nem tão pouco prevê que a sua acção possa conduzir
fatalmente a esse resultado. Aqui ele actua com indiferença pelo que possa acontecer,
tanto dando origem a morte como não, e não lhe repugnando se ela vier a ter lugar.

Analisemos o caso do automobilista que passa pelo semáforo vermelho e mata alguém
em resultado de um choque entre carros.

Nota: A doutrina refere-se também ao dolo genérico/geral e específico/especial

Dolo genérico é a vontade de realizar o facto previsto na norma penal incriminadora;

enquanto Dolo específico é a vontade de praticar o facto e produzir um fim especial.
Por exemplo, no homicídio art. 155 do CP é suficiente o dolo genérico dado que o tipo
legal de crime não menciona nenhuma finalidade especial do agente do crime (ele quer
somente matar a vitima, não quer matá-la por alguma coisa). Já no crime de terrorismo
o agente visa um fim especial com a prática do facto, ele visa causar terror, pânico a
generalidade das pessoas.

2.2. A negligência (art. 4 do CP)

Excluindo-se o dolo não significa que se torna impossível estabelecer o juízo de

censura ao agente. Pois este juízo pode, ainda ter lugar com base na negligência. É
possível censurar a realização de um tlc a um agente, na medida em que este omitiu
aqueles deveres de diligência a que segundo as circunstâncias e os seus
conhecimentos e capacidades pessoais era obrigado.

14
A questão da negligência revela-se importante pois têm-se multiplicado os tlc’s de
homicídio involuntário e ofensas corporais involuntárias resultantes de acidentes de
rodoviários.

A negligência consubstancia-se na omissão voluntária de um dever legal de cuidado

ou de diligência, causando a lesão dos bens jurídicos protegidos.

Esta subdivide-se em duas formas nomeadamente:

Negligência consciente verifica-se quando o agente quis o acto, previu o resultado

como consequência possível da sua conduta, mas confiou não devendo confiar que ele
não ocorreria, ou se mostrou indiferente a sua produção [cf. alínea a) do n°1 do artigo 4
do CP]. Ex. O automobilista que passa ignorando o sinal vermelho e atropela
mortalmente um peão que atravessava a via.

Negligência inconsciente, quando o agente não previu (como podia e devia) a

produção daquele resultado [cf. alínea b) do n°1 do artigo 4 do CP]. Ex. É o caso do
guarda que durante a aproximação do comboio, esquece-se de baixar a barreira da
passagem de nível.

Regra geral, o n°2 do art. 4 estipula que a punição da negligência, nos casos
especialmente determinados na lei, funda-se na omissão voluntária de um dever.

3. A inexistência de circunstâncias que tornem não exigível outro comportamento

A alínea a) do n° 2 do art. 48, sobre as causas de exclusão da culpa, estabelece que

justificam o facto os que o praticarem violentados por qualquer força estranha, física ou
irresistível. Segundo Cavaleiro de Ferreira (1988, p.248) esta causa de exclusão da
culpa não é aceite por uma parte da doutrina. Na sua óptica, não há razão bastante
para a exilar ou afastar do seu lugar entre as causas de exclusão da culpa ou
exculpação. Pois aquele que sofre de violência física irresistível não age
voluntariamente porque é na sua actuação exterior transformado em mero instrumento
físico de coacção estranha. É manifesto que a vontade interior não pode ser vencida
fisicamente, mas a força física impede o domínio da vontade sobre os actos exteriores
do homem. O facto cometido por força estranha e invencível é necessariamente facto
involuntário.

Nota: A falta de imputabilidade/inimputabilidade e as causas de exclusão da culpa

constituem circunstâncias dirimentes da responsabilidade criminal (art. 45 do CP).

Questão: Qual é o limite entre o dolo eventual e a negligência consciente ?

15
 AS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO DO FACTO OU DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

Causas de justificação do facto é uma terminologia tradicional, empregue no código

penal de 1886 e prevalecem no actual código. Estas designam determinadas
circunstâncias que no código vigente são normativamente previstas nos artigos 48 e
seguintes. São causas de justificação do facto as que a lei, no n° 1 do artigo 48 do CP
enumera: estado de necessidade, legítima defesa, conflito de deveres, obediência
devida à lei e a autoridade hierárquica legítima.

Tipicidade e causas de justificação

O facto típico não é ainda, ou não é necessariamente um facto ilícito; a tipicidade é
apenas um elemento necessário, sine qua non, da ilicitude penal. Sem que um facto
seja previsto por uma norma incriminadora não pode ser qualificado de ilícito penal,
mas sendo previsto na norma incriminadora pode, porém, não ser ilícito se ocorrer uma
circunstância em que a protecção do bem jurídico não se imponha na situação
concreta. A tipicidade é um indício necessário da ilicitude do facto, mas não é suficiente
para a sua qualificação como ilícito, pois pode concorrer uma circunstância justificativa,
uma causa de justificação, que afasta, que exclui a qualificação que a tipicidade
indiciava.
Dito de outro modo, pode ocorrer que um acto contrário à lei seja lícito em decorrência
da verificação de uma das causas de justificação do facto. Significando que os seus
protagonistas ficam isentos de condenação ou reprovação judiciária. Nestes casos, o
acto é legítimo devido a existência de um facto justificativo. Os factos justificativos são
circunstâncias objectivas independentes da psicologia do delinquente.
O estudo das causas de exclusão do facto ou da ilicitude demonstra a relatividade da
lei penal e da noção de infracção criminal. Pois, o que legislador considera na
generalidade dos casos como um acto anti-social. É também considerado pelo mesmo
legislador, em algumas situações, como uma necessidade social protegida ou tolerada
pelo direito.
Em todas as hipóteses em que a justificação do facto é expressamente admitida pela
lei, a violação da lei penal é o resultado do cumprimento de um dever (obediência
devida) ou do exercício de um direito (legitima defesa).

Princípios gerais das causas de justificação do facto

A doutrina tem procurado um princípio geral que explique todas as causas de
justificação do facto, porém não tem obtido muito sucesso nesse propósito.

16
O fundamento comum a todas as causas de justificação do facto reside na existência
de uma colisão de interesses _ o interesse tutelado pela norma incriminadora e o
tutelado pela norma que estabelece a causa de justificação.

1. LEGITIMA DEFESA
É um conceito tratado com profundidade no Direito Penal e no Direito das obrigações.
É a mais antiga e comum das causas de justificação do facto.
Como dissemos anteriormente, a legítima defesa [prevista na alínea b) do artigo 48 e
no artigo 50 do Código Penal e no artigo 337 do Código Civil] constitui uma causa de
justificação do facto, provando-se a sua verificação, a ilicitude do facto é excluída e,
consequentemente a responsabilização criminal do agente também fica excluída.
Sobre a Legítima defesa José Dias Marques 1 ensina-nos que «por via da legítima
defesa considera-se justificado o acto destinado a afastar qualquer agressão dirigida
contra o agente ou terceiro, desde que na agressão e na defesa se verifiquem os
requisitos de que a lei faz depender aquela justificação.
Exemplo: A pretende apunhalar B, que, com um tiro num braço, o impede que A
prossiga a agressão».
São dois os fundamentos da legítima defesa aceites pela doutrina dominante, por um
lado a necessidade de defesa da ordem jurídica, por outro a necessidade de protecção
dos bens jurídicos individuais ameaçados pela agressão2.
A legítima defesa fundamenta-se, em termos objectivos, na consideração de que o
Direito não deve ter de ceder perante o ilícito e subjectivamente, no reconhecimento
aos cidadãos de um direito de autodefesa dos seus interesses. O agressor viola a paz
jurídica e ameaça bens determinados. O defendente protege o direito objectivo e os
seus interesses3.
A LD não se corporifica em revide ou vingança, mas em defesa. Não constitui desforço
ou retaliação, mas protecção.
Legítima defesa pode ser própria ou alheia
Podemos recorrer a legítima defesa para defender os nossos próprios interesses
(legítima defesa própria) ou para defender interesses doutras pessoas (legítima defesa
alheia).

Requisitos da LD

1
Introdução, pag. 76
2
Figueiredo Dias (2004), Direito penal- Tomo 1, Coimbra Editora.
3
Godinho, Jorge (1993), Legitima defesa.

17
1° Agressão e defesa
Um acto de defesa não se pode conceber sem agressão. A agressão e defesa são
conceitos correlativos. O acto de defesa é o acto ou facto de repelir uma agressão.
Agressão deve ser entendida como um comportamento humano a um bem
juridicamente protegido. Agressão é toda a conduta que ataca um bem jurídico. Só as
pessoas humanas, portanto, praticam agressões.
A agressão pode ser dirigida contra um bem jurídico. E este pode ser do próprio
defendente como de terceiro. A defesa pode atingir bens de qualquer natureza do
agressor.

2° Ilicitude da Agressão
É necessário que a agressão seja ilícita. A agressão não deve ser motivada por
provocação, ofensa ou qualquer crime actual praticado pelo que defende/defendente. A
agressão não tem de constituir crime, basta que seja objectivamente ilícita, injusta. A
agressão não carece pois de ser culpável, basta que seja contrária ao direito, que lese
ou ponha em perigo de lesão interesses juridicamente tutelados do defendente ou de
terceiro, sem que o agente tenha o direito ou dever de fazê-lo.

3° Agressão em execução ou iminente

Este requisito de existência da LD deve ser analisado com muita clareza, pois somente
um ataque em curso ou iminente deixaria a vítima na impossibilidade de recorrer à
força pública. A agressão situa-se entre o perigo próximo, a ameaça iminente de
agressão e a consumação desta, ou seja, a lesão efectiva do bem jurídico.
O defendente não tem de aguardar o início desta para se defender, sob pena de, em
muitos casos, a defesa se tornar ineficaz.
Não se deve confundir a legítima defesa com a vingança ou retaliação. Ser actual
significa estar iminente, isto é, que ameaça executar-se-á imediatamente, que está
prestes a executar-se, que já se iniciou ou já está em execução.
A agressão é iminente quando o bem jurídico se encontra imediatamente ameaçado.
Exemplo: Deve considerar-se coberto o disparo de A sobre B quando efectuado no
momento em que B levou a mão ao bolso para tirar o revólver com o qual pretendia
atirar sobre A.
A LD não poderá ser avocada/levantada se ela precede uma agressão futura, a pessoa
ameaçada não pode fazer justiça preventivamente. Com isto pretende-se dizer que é
interdito àquele que prevê ou dúvida de um ataque futuro, de avançar e ser o primeiro a
atacar. Mas, não lhe é proibido tomar as devidas precauções em virtude de um
eventual perigo. Por exemplo uma pessoa que é ameaçada de morte tem o direito de

18
preparar os meios para afastar uma agressão súbita portando uma arma e se a
agressão ocorrer, ela matar o agressor não se lhe pode imputar uma premeditação
deste homicídio e condená-lo por homicídio qualificado (na falta de facto justificativo da
infracção pode verificar-se uma causa de atenuação da pena : circunstâncias
atenuantes, provocação) ele terá somente, premeditado a sua LD.

4° Necessidade da agressão
Perante uma agressão actual e ilícita não pode reagir-se de qualquer forma, por
quaisquer meios e sem limites; a defesa para ser legítima tem de ser necessária. O
facto para repelir a agressão tem de consistir no meio necessário para repelir a
agressão. A necessidade só se verificará se o facto idóneo para afastar a agressão for
o menos prejudicial entre os meios de defesa possíveis numa situação concreta.
O meio mais prejudicial não é necessário, se outro meio menos prejudicial for
igualmente eficaz. O meio mais grave de entre os adequados a repelir a agressão não
é legítimo porque não é necessário, é abuso da defesa e não exercício legítimo da
defesa.
Tenha-se em conta que a necessidade do meio não é aferida em razão da qualidade
do instrumento, mas do resultado da sua utilização. A necessidade do meio afere-se
em razão dos danos causados e será o meio necessário se entre os igualmente
eficazes for o que causar dano menor. A defesa não necessária constitui abuso do
exercício do direito de defesa, é uma defesa excessiva, logo injusta.
6° Necessidade e racionalidade do meio empregue
Na acção de defesa devem ser usados os meios necessários para repelir a agressão
actual e ilícita. O meio será necessário se for um meio idóneo para deter a agressão e,
caso sejam vários meios adequados de resposta, ele seja o menos gravoso para o
agressor.
Quando estejam disponíveis vários meios para reagir à agressão, o defendente deve
empregar o meio menos gravoso à sua disposição. O meio menos gravoso é aquele
que menos dano causa ao agressor, em condições de razoável indiferença para o
agredido. Pode-se diferenciar entre a espécie do meio (p. ex. é menos gravoso reagir à
paulada do que a tiro) ou a quantidade da lesão (p. ex. é menos gravoso disparar para
o ar do que para as pernas ou para a cabeça). São abrangidos pela legítima defesa as
acções dirigidas ao agressor e aos meios por este empregues na agressão.
Evidentemente que tem de existir certa proporcionalidade pois não se deve conceber
que os meios de defesa empregues sejam susceptíveis de produzir um resultado
desprovido de correlação com o ataque real ou desproporcional relativamente a
gravidade da agressão. Em suma, a resposta deve se proporcional a intensidade do
ataque.

19
5° Impossibilidade de recorrer a força pública
7° Animus defendendi
A intenção do defendente deve ser de se defender, de suster a agressão. Este requisito
resulta da doutrina dominante.
A defesa é permitida com vista a parar a agressão. Isto não significa que apenas se
possa rechaçar a agressão mas não já contra-atacar (defesa ofensiva). Pode-se fazer
tudo (e apenas) o que for necessário para parar a agressão. A lesão infligida ao
agressor deve ser o menor possível.
Quid júris relativamente a agressão de inimputáveis? Agressão não precisa ser
culpável, basta que seja objectivamente ilícita. Deste modo há direito de defesa contra
agressão de inimputáveis, contra agressão não intencional ou mesmo não culposa.

Excesso de Legitima defesa

O excesso não é mais do que uma defesa que ultrapassa a medida da necessidade,
mas porque ultrapassa os limites do direito de defesa o facto praticado, não se
contendo dentro dos limites do direito, constitui um crime, se for um facto típico e
culposo.
Se o defendente se excede na defesa está a ir além do seu direito, a desrespeitar os
limites do direito de defesa, e, por isso, o acto praticado, se constituir facto típico, não é
justificado, é acto ilícito.
Há excesso, objectivamente, se foi utilizado um meio mais gravoso, havendo a
disposição meios menos gravosos. Se só um meio útil e eficaz para parar a agressão
está disponível é esse meio que se pode usar, sendo irrelevantes considerações
acerca da desproporção dos valores ou interesses em jogo, salvo casos extremos.
Em termos subjectivos, pode-se distinguir entre o excesso doloso e o excesso culposo.
Esta distinção refere-se aos meios empregues e não à finalidade da defesa: a contra-
agressão em que consiste a defesa é sempre dolosa. Não repugna ao Direito que, por
exemplo, alguém queira matar para se defender. O que repugna é que alguém para se
defender tenha morto outrem quando se poderia ter defendido de uma outra forma, que
não implicasse a perda de uma vida.
Há excesso nos meios dolosos quando o agente tem consciência da existência de
meios menos gravosos do que o necessário e opta conscientemente pela utilização de
meios mais gravosos. Há excesso nos meios culposos quando, não havendo excesso
doloso, seria exigível ao agente que empregasse meios menos gravosos.

20
O excesso de legítima defesa é um crime punível, doloso ou negligente, consoante o
caso, aplicando-se, nos termos gerais, a distinção entre dolo e negligência e a regra da
punibilidade dos crimes negligentes a título excepcional.
Caso o excesso de legítima defesa, doloso ou culposo, seja motivado por perturbação
ou medo desculpável o agente não é punido (n° 2 do artigo 48 do CP).
Nota:
José Dias Marques4 ensina-nos que «o que há de característico na legítima defesa é
que ele pressupõe uma agressão ilegal do direito que se defende. Por vezes, porém, o
direito encontra-se numa situação de perigo, resultante de factos stricto sensu e, daí,
insusceptível de configurar-se como resultado de uma agressão determinada por uma
vontade alheia. (…) Em tais casos, para obviar a que se inutilize o interesse
juridicamente protegido, admite a lei, ao lado de um “direito de defesa”, também um
“direito de necessidade”, cujo exercício torne lícitos certos actos que, de outro modo, o
não seriam (artigo 339.º do Código Civil). Exemplo: A utiliza o automóvel de B, sem
autorização deste, para transportar ao hospital um ferido em estado grave; ou invade o
quintal do vizinho para dele retirar seu cavalo que aí caiu em um poço e está em risco
de afogar-se».

2. ESTADO DE NECESSIDADE
O estado de necessidade está consagrado hoje no artigo 49 e alínea a) do n˚ 1 do
art.48 do CP. Constitui uma causa exculpativa a propósito do medo insuperável de mal
igual e maior [alínea b) do n 2 do arti. 48 do CP].
Estado de necessidade constitui causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem,
não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo actual, a qual não
provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para
salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir.
EN é a situação em que determinada pessoa, para salvaguardar um interesse superior,
não dispõe de outros meios senão a violação de um bem jurídico protegido por lei.
Por vezes acontece que uma pessoa tenha necessidade de cometer voluntariamente
uma infracção prejudicial a outrem para escapar à ameaça de um perigo, ou para
salvar uma terceira pessoa da ameaça de um perigo iminente.
Pode-se dar o exemplo de uma mãe desprovida de recursos que rouba alimentos para
alimentar os seus filhos famintos ou que rouba carvão para aquecê-los no inverno.
Um outro exemplo é o do automobilista que decide ir embater contra outra viatura ou
contra um animal para evitar atropelar um peão imprudente.

4
Introdução..., pags. 76/77

21
Fundamento
O Estado de Necessidade pode-se comparar a LD no que diz respeito à necessidade
das infracções cometidas. Aquele que invoca a LD é uma vítima enquanto, o que
invoca o EN é o agressor.
O aborto terapêutico com o objectivo de salvar a vida da mãe pode-se enquadrar no
Estado de Necessidade.

Requisitos do EN
1º Situação de perigo

a) Necessidade de um perigo actual ou eminente. O perigo é entendido em sentido

amplo. Ele pode constituir uma ameaça ao agente ou à terceira pessoa, este
pode ser físico ou psicológico.
Actual é a ameaça que se está verificando no exacto momento em que o agente
sacrifica o bem jurídico. E perigo iminente é aquele que está prestes a se
apresentar.
O perigo dirige-se a lesão de um bem jurídico
Significa que não é necessário que se trate de um bem jurídico penalmente tutelado. O
objecto do estado de necessidade abrange tanto os direitos próprios como alheios.

2º Realidade do mal (deve ser objectivo, real)

O perigo de um dano ou de um mal é a probabilidade de produção, de efectivação do
dano ou mal; e possibilidade objectiva da sua realização.

3º Impossibilidade de recorrer a força pública

4º Impossibilidade de legítima defesa
Falta de outro meio menos prejudicial do que o facto praticado – somente se admite o
sacrifício do bem quando não existir qualquer outro meio de efectuar o salvamento.
Antes da destruição do bem é preciso verificar se o perigo pode ser afastado por
qualquer outro meio menos lesivo. Se a fuga for possível, será preferível ao sacrifício
do bem. Pois ao contrário da LD o agente não está sofrendo uma agressão injusta,
mas tentando afastar uma ameaça ao bem jurídico.

22
Estamos aqui perante a necessidade e proporcionalidade da acção que significa o acto
deve ser proporcional a gravidade do perigo evitado. O que significa que se deve
verificar se com a acção se pretendia proteger um bem de valor superior ou no mínimo
equivalente ao bem jurídico sacrificado; se o agente decide evitar o perigo, não deve
existir outra solução mais apropriada para alcançar o resultado que a prática da
infracção.

Probabilidade da eficácia do meio empregado

O EN apresenta algumas analogias com a LD e o laço que une estas duas figuras é o
carácter de necessidade e proporcionalidade da acção; Contudo verificam-se
diferenças na medida em que quem invoca a LD é uma vítima enquanto aquele que
invoca o EN é o agressor

3. OBEDIÊNCIA DEVIDA A AUTORIDADE LEGÍTIMA

Justificam o facto “a obediência legalmente devida aos seus superiores legítimos salvo
se houver excesso nos actos ou na forma de execução”. Ainda segundo o código
penal, é circunstância atenuante “o cumprimento da ordem do superior hierárquico do
agente, quando não baste para a justificação do facto” alínea l) do artigo 43 do CP.
O pressuposto da existência de uma ordem é a relação de subordinação de um sujeito
a outro.
Autoridades são aquelas entidades que têm o poder jurídico de impor determinados
comportamentos sob a cominação de sanções jurídicas a quem desobedecer as suas
imposições. Para que a ordem seja legítima é necessário que se verifiquem
determinados pressupostos formais e substanciais; os primeiros referem-se a
competência para dar ordem e a forma ou formalidades que ela deve revestir ou que a
devem acompanhar.
Importa clarificar o conceito de autoridade legítima, trata-se de uma autoridade pública,
civil (administrativa ou judiciaria) ou militar. É também necessário que esta autoridade
seja legítima do ponto de vista da legal, que ela actue no exercício das suas funções ou
no quadro da sua competência e que exista um laço de subordinação hierárquica entre
esta autoridade e o agente que obedeceu as ordens.
Esta causa justificativa tem o seu fundamento no dever de obediência hierárquica, que
é necessário ao bom funcionamento de toda a sociedade organizada, e para que não
seja prejudicada a eficiência dos serviços públicos. A hierarquia nos serviços públicos é
necessária e conveniente para a rapidez e eficácia na execução das ordens dos
superiores hierárquicos competentes. E em seguida, o fundamento está ligado a noção
de livre arbítrio do agente que é necessariamente reduzido tratando-se da aplicação da
ordem de uma autoridade superior.

23
O n° 2 do artigo 51 do CP estabelece que “o dever de cumprimento de ordens
superiores cessa quando estas conduzem a prática de um crime”.
Estamos perante ordens ilegais. Esta questão é particularmente complexa tanto do
ponto de vista teórico que prático.
Segundo Frederic Desportes5 existem três teorias:
1ª Teoria da obediência passiva que postula que o subordinado deve sempre obedecer
as ordens dos seus superiores, sem colocar questões sobre a sua eventual ilegalidade
e em contrapartida ele é sempre irresponsavel ao executar essas ordens,
independentemente da sua ilegalidade.
2ª Teoria das “baionnettes intelligentes” baionetes inteligentes, diferentemente das
primeiras, estas impõem ao subordinado o dever de assegurar-se da legalidade da
ordem antes de executá-la, esta teoria não admite a declaração de irresponsabilidade
do agente se a ordem cumprida for ilegal.
Segundo o autor as duas teorias apresentam alguns inconvenientes e em decorrência
são impraticáveis. A primeira é criticada pois autoriza os abusos mais graves e a
segunda porque, ao nível das Forças Armadas de Defesa e Segurança impossibilita
todo o comando verdadeiro/legal.
3ª A terceira teoria é mais pragmática e imparcial, esta propõe a distinção segundo o
carácter manifestamente ilegal ou não do acto cuja execução tenha sido ordenada.
Sendo a ordem um facto justificativo somente no segundo caso.
Para aferir se a ordem é manifestamente ilegal deve-se recorrer a dois critérios:
objectivo e subjectivo.
Critério objectivo deve atender a natureza jurídica do acto cuja execução tiver sido
ordenada; A natureza manifestamente ilegal do acto será naturalmente evidente se, no
caso em que a ordem consistir em atentar contra a vida ou a integridade física de
alguma pessoa. E, mais complexa se atentar contra o direito de propriedade (buscas e
apreensões) ou a direitos de personalidade (escutas telefónicas, apreensão de
correspondência), por que são autorizadas sob certas condições previstas na lei,
podem aparentar ser legais.
Critério subjectivo: a qualidade do executante deve igualmente ser tida em conta.
Verificando se se trata de um simples cidadão requerido pela autoridade, de um
funcionário ou de um militar, seu posicionamento hierárquico, seus conhecimentos
jurídicos, etc; darão lugar a respostas diferentes.

Pressupostos da legitimidade da ordem do superior hierárquico

5
Desportes, Frederic e Le Gunehec (1994), Francis, Le nouveau droit pénal- Tome 1 Droit pénal général,
Economica, P.520

24
A legitimidade da ordem depende da verificação de pressupostos que usualmente se
distinguem em pressupostos formais e substanciais.
Os pressupostos formais respeitam a legalidade exterior da ordem: a competência para
dar a ordem e a forma ou formalidades que deva revestir ou que a deva acompanha.
Frequentemente quanto a ordens ou instruções de maior importância ou oriundas de
autoridades de maior dignidade, como as judiciais, exige a lei a forma escrita.
Quando a lei não exija forma especial, a ordem pode ser dada verbalmente. Para
determinar as formalidades extrínsecas de uma ordem do superior hierárquico é
preciso atender a regulamentação dos serviços públicos em geral ou em especial.
É necessário aferir a competência material e territorial. A matéria relativamente a qual é
competente um funcionário pode constar de uma enumeração de atribuições materiais
precisas, tal sucede também para as competências de execução. Quanto a
competência territorial pode se limitar aos funcionários subordinados, e pode abranger
a todo o território quanto a alguns funcionários superiores.
Pressupostos substanciais são os que respeitam a legitimidade do conteúdo ou objecto
da própria ordem. Porem, entende-se geralmente que é inconveniente conceder aos
executores um poder de fiscalização da legitimidade da ordem que sem resolver os
conflitos, enfraqueceria a organização e funcionamento da actividade do Estado.
A lei considera que todo o excesso nos actos ou na forma de execução manifestado
pelo agente nao seja susceptível de excluir a justificação do facto [alínea d) do n°1 do
art.48].

4. AUTORIZAÇÃO LEGAL NO EXERCÍCIO DE UM DIREITO OU NO

CUMPRIMENTO DE UMA OBRIGAÇÃO / ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER
LEGAL
Prevista no alínea e) do n°1 do artigo 48 do CP.
A lei estabelece que a autorização legal no cumprimento de uma obrigação constitui
uma causa de justificação do facto ou de exclusão da ilicitude. O estrito cumprimento
do dever legal consiste na realização de um facto típico, por força do desempenho de
obrigação imposta por lei. Ex. o policial que priva o fugitivo da sua liberdade, ao
prende-lo por ordem judicial.
O seu fundamento resulta por um lado da ideia de utilidade social (se a lei prescreve,
em certos casos, a prática de determinados comportamentos que normalmente
constituem infracções, deve-se ao facto de que nessas situações, esse comportamento
é útil a sociedade); por outro, na ideia de livre arbítrio: o agente devendo obedecer ao
preceituado na lei, a sua liberdade de escolha encontra-se necessariamente diminuída.

25
Está claro que o uso dos poderes coercivos contra pessoas e bens previstos no código
de processo penal e demais leis avulsas (nomeadamente a detenção, custódia policial,
buscas, apreensões) não devem constituir infracções criminais (tais como sequestros,
violação de domicílio, atentado a intimidade da vida privada, roubos). Todavia estes
actos devem ser realizados pelas autoridades públicas competentes.
Estas duas causas justificativas, autorização legal e a obediência devida à autoridade
hierárquica legítima apresentam laços estreitos porque verifica-se com frequência, que
a ordem da lei exige a ordem da autoridade hierárquica legítima. Por exemplo o polícia
que realiza uma captura fá-lo primeiro porque o CPP autoriza algumas restrições as
liberdades individuais, mas também porque eles obedecem a ordem do juiz de
instrução criminal (entidade competente para ordenar as prisões fora de flagrante
delito).
A lei considera-se que todo o excesso de zelo na execução da Ordem legal
manifestado pelo agente seja susceptível de excluir a justificação do facto.
A questão que se coloca é quando a ordem da lei tiver sido aplicada espontaneamente,
sem a intervenção da autoridade legítima, e quando os imperativos legais foram
excedidos pelo executante/agente ?

26