DIREITO PENAL II

(!) O crime um facto tpico, ilcito, culposo e punvel (o direito penal centrado no facto e
no no agente. Nesta medida, todo e qualquer crime tem 5 elementos. A ao o primeiro
deles, sendo depois classificada como tpica, ilcita, culposa e punvel. So estes os elementos
constitutivos do conceito de facto ou crime).

A AO
A Doutrina dominante (na qual integra-se Fernanda Palma) defende que o momento da ao
no relevante e, consequentemente, a ao deve considerar-se na tipicidade. Primeiro
comprova-se a correspondncia da ao concreta a um tipo (primeiro degrau), pra s depois
(eventualmente) negar a sua ilicitude (segundo degrau) se no caso intervier uma causa de
justificao.
- ROXIN: a tipicidade traduz-se na ao avaliada sob o ponto de vista da necessidade
abstrata de pena e assenta, assim, na finalidade poltico-criminal, de natureza geral-
preventiva, de motivar a omisso das aes proibidas. J o ilcito trata da considerao da ao
tpica concreta, com a incluso nela de todos os seus elementos reais caracterizadores,
baseada na finalidade de vir a solucionar conflitos de interesse jurdico-penalmente relevantes.
Figueiredo Dias assume posio diferente. Para este autor, a funo do Direito penal e a
justificao da interveno penal concentram-se na determinao funcional da categoria do
ilcito, ou seja, se ao no for penalmente relevante nem sequer pode ser tipificada. A
qualificao de uma conduta concreta como penalmente ilcita significa, que a mesma ,
objetiva e subjetivamente, desconforme com o ordenamento jurdico-penal e que este lhe liga,
por conseguinte, um juzo negativo de desvalor.
-A funo da ilicitude dar a conhecer o mbito do penalmente proibido, motivando
os agentes a adotar comportamentos de acordo com o ordenamento jurdico-penal. O tipo
surge, em suma, como a concretizao de um ilcito.
(!) Para verificar se a ao e penalmente relevante tem que se ter m conta que tenha havido
um comportamento (excluem-se pensamentos e vontades, uma vez que, estes, por si s, no
colocam em perigo bens jurdicos) humano (isto porque o Direito penal foi pensado para
homens e no para animais ou acontecimentos naturais) e voluntrio (existe inteno de
praticar o comportamento, e o agente tinha a possibilidade de adotar ou no aquela conduta).

-DOLO VS NEGLIGNCIA
a) Realizaes tpicas dolosas: o agente previu e quis a realizao da conduta ilcita;
b) Realizaes tpicas negligentes: o agente viola um dever objetivo de cuidado e criou um
risco no permitido;
- O dolo e a negligncia so elementos constitutivos do tipo (subjetivo) de ilcito.
Contudo, cada um deles ter de ser considerado como entidade que em si e por si mesma
exprime ou revela diferentes contedos materiais de culpa, cada uma delas com o seu
significado e os seus critrios prprios.
- Cabe atender (ainda) que o conhecimento e vontade de realizao do tipo de ilcito
objetivo deve ser visto como elemento constitutivo do tipo de ilcito subjetivo doloso;
enquanto a violao do dever objetivo de cuidado deve ser tida como elemento constitutivo
do tipo de ilcito negligente.
- Dolo expresso de uma atitude pessoal de contrariedade ou indiferena, ao passo
que, a negligncia expressa uma atitude pessoa de descuido ou leviandade perante o dever-
ser jurdico-penal. Nesta medida, cada um deles componente do tipo de culpa dolosa ou
negligente.

-CULPA
A conduta tem sempre de ser culposa, ou seja, tem de haver uma conduta censurvel ao
agente, para que o mesmo possa vir a ser responsabilizado face s exigncias do dever-ser
scio-comunitrio.
- A culpa tem uma funo limitadora do intervencionismo estatal, visando defender o
agente de excessos e arbitrariedades que pudessem ser desejados e praticados pelo poder do
Estado.
- O dolo e a negligncia revelam diferentes contedos materiais da culpa que o Direito
penal pretende graduar ou tipificar. A exigncia quer de dolo quer de negligncia significa que,
fora destes dois casos, no se torna possvel considerar que perante determinada atuao, h
uma desconformidade com o ordenamento jurdico.

B- IMPUTAO OBJECTIVA
Perante crimes de resultado, suscita-se o problema da imputao do resultado conduta do
agente, de acordo com o princpio segundo o qual o direito penal s intervm relativamente a
comportamentos humanos. Cabe, assim, verificar se o resultado verificou-se e 8ainda) se o
mesmo pode ser imputado ao.
Existem, no entanto, vrias teorias referentes imputao objetiva:
- Teoria da causalidade (ou conditio sine qua non);
Uma ao considerada causa de um resultado sempre que, se o agente no tivesse praticado
aquela ao, o resultado no se teria verificado. Pelas palavras do Professor Figueiredo Dias, a
causa de um resultado toda a condio sem a qual o resultado no teria tido lugar.
No entanto, esta teoria no resolve situaes de causalidade alternativa ou dos crimes de
comisso por omisso e, inclusive, alarga excessivamente o crculo da imputao do resultado
ao, no procedendo destrina entre as condies que devem ser tidas como relevantes
ou irrelevantes.

- Teoria da causalidade adequada;
O objetivo da causalidade adequada foi o de eleger, de entre as possveis aes causais, aquela
que deve ser considerada relevante, no sentido da imputao do resultado tpico conduta.
Para esta teoria, um resultado s deve ser imputado a uma ao, quando esta for
considerada idnea (adequada) a produzir o resultado ocorrido. Perante esta conceo, o juiz
ter de recuar mentalmente ao momento da ao, realizando um juzo de prognose pstuma.
(Esta teoria vem referida no art. 10.-1 CP)
Quanto eficcia prtica desta teoria, a Doutrina tende a divergir nas consideraes:
Taipa de Carvalho: A teoria da adequao globalmente vlida e apta a resolver a
generalidade dos casos e questes de imputao do resultado ao. E tambm vlida para
a resoluo do problema da imputao do resultado no caso dos crimes de comisso por
omisso.
Assim, conclui-se que Taipa de carvalho recorre teoria da adequao para resolver a
questo da imputao objetiva.
Figueiredo Dias: O autor considera que so vrias as situaes em que a soluo
oferecida pela teoria da adequao se mostra insatisfatria. Tais situaes verificam-se em
casos de atividades que so legalmente permitidas (ou no so proibidas) e que, todavia,
comportam riscos considerveis para bens jurdicos.
O professor considera, nesta medida, que esta teoria da adequao deve ser
complementada com a conexo ou relao de risco.
- Teoria a conexo do risco;
Segundo esta teoria, haver imputao do resultado ao, quando se verificar
cumulativamente um duplo fator: que o agente tenha aumentado (ou aumentado, ou
incrementado) um risco j existente e que esse risco tenha conduzido produo do
resultado concreto.
Verificam-se 2 momentos importantes:
1 Fase- Juzo Ex Ante (no momento em que o agente atue aplica-se um juzo de
previsibilidade subjetiva e considera-se se a situao/comportamento costuma ser perigosa ou
no. O risco tem que ser proibido. o momento em que vemos se h desvalor objetivo da
ao).
2 Fase- Juzo Ex Post (concretizao do risco no resultado. Se apenas existir desvalor
da ao e no do resultado, o agente apenas poder ser punido por tentativa. Tem de haver
sempre desvalor do resultado)
Diminuio do risco;
ROXIN: havendo diminuio do risco para o bem jurdico devido conduta do agente, este no
pode ser penalmente responsvel. Havendo diminuio do risco j no h desvalor da ao.
Figueiredo Dias: em situaes de diminuio do risco proibido deve negar-se a imputao, por
inexistncia de criao de um risco no permitido. Mesma soluo dever ser adotada em
todas as situaes onde a conduta do agente, no ultrapassou o limite do risco juridicamente
permitido.
Concretizao do Risco Proibido;
H que aferir primeiramente, se h ou quando h risco proibido ou permitido.
Face ao risco permitido h que ter em conta, 4 situaes distintas:
1) Hiptese em que a ao do agente diminui ou atenua um perigo que recai sobre o
ofendido;
2) Situaes em que o resultado tenha sido produzido por uma ao que no ultrapassou
o limite do risco juridicamente permitido;
3) Risco geral de vida: situaes em que o risco que se verifica tido socialmente como
normal;
4) Casos em que o resultado se verifica em consequncia de uma co atuao da vtima ou
de terceiro;
Atividades arriscadas, mas permitidas, reguladas por um corpo de regras:
- Conduzir uma atividade arriscada, mas permitida, logo, se o condutor respeitar s regras de
trnsito estar no mbito do risco permitido.
- Caso das cirurgias, se se verificar o caso previsto no art. 150.-1 CP h risco permitido.
- As leses provocadas em competies desportivas, que implicam uma certa violncia, so
justificadas se a violncia resultar do mbito das regras do jogo.
Quando no h regras tem que se fazer uma interpretao do caso de acordo com o conceito
material de crime.
Nos crimes por ao, a teoria do risco exige sempre um nexo de causalidade (concretizao do
risco no resultado). Relaciona-se com a lgica do princpio da culpa, ou seja, que haja uma
alternativa causal. A teoria do risco assenta numa causalidade cientfico-natural. Ao passo que,
as omisses assentam num juzo hipottico.
Causalidade Alternativa: quando h concurso de causas reais, em que estas concorrem no
resultado, mas que qualquer um delas por si s produziria o resultado. O resultado
objetivamente imputvel a ambos.
Causalidades cumulativa: cada uma das causas so insuficientes por si s para gera o
resultado, mas cumulativamente acabam por produzir o resultado. Os agentes so punidos por
tentativa impossvel.
InDubio Pro Reo: quando no se consegue concluir qual o agente que concretizou o resultado,
punem-se os agentes apenas por tentativa.
(!) Esfera de proteo da norma em casos de omisso na esfera de proteo da norma cabe
entender que as omisses, no tm relevncia na causalidade cientfico-natural, fazendo-se
neste caso um juzo hipottico (art.10.-1 CP). S a possibilidade de evitar o resultado que
torna o resultado imputvel ao agente.
Contudo, nem todos os casos permitem ter a certeza se o resultado era ou no evitvel:
ROXIN: defende que no preciso demonstrar que a ao devida seja manifestamente
necessria. Basta demonstrar que a ao teria diminudo o risco no resultado.
Fernanda Palma: diz que s podemos imputar objetivamente o resultado a omisses se se
provar que ela tinha evitado, com segurana e certeza, o resultado.
Produo de resultados no cobertos pelo fim e pelo mbito de proteo da norma?
- necessrio que o perigo que se concretizou no resultado seja um daqueles em vista
dos quais a ao foi proibida, seja um daqueles que corresponde ao fim de proteo da norma
de cuidado. Se tal no suceder deve ter-se por excluda a imputao objetiva.
Se o agente criou ou incrementou um risco proibido e este se concretizou no resultado
tpico, tal bastante para afirmar o nexo de imputao objetiva do resultado ao.
Causa Virtual: Corresponde normalmente a um facto de terceiro ou a um acontecimento
natural. um raciocnio que se basei num acontecimento que existiu mesmo.
- Casos em que o agente produziu o resultado numa hiptese em que, se no tivesse atuado, o
resultado surgiria em tempo e sob condies tipicamente semelhantes, por fora de uma ao
de terceiro ou de um acontecimento natural.
- Continua a ter sentido no abandonar o bem jurdico, permitindo a agresso do agente, s
porque aquele j no pode (em definitivo) ser salvo.
Comportamento lcito alternativo: um comportamento que o agente tenha tido; o que
nunca chegou a existir foi o comportamento que o agente deveria ter tido e no teve.
Nota: Face imputao objetiva nestes casos, 2 consideraes cabe tecer:
A) No podem deixar de ser imputados aqueles resultados respetiva conduta, por ser
normal e previsvel, que o resultado se produziria;
B) A verificao do critrio da potenciao do risco, na medida em que qualquer daquelas
condutas servisse para aumentar o perigo, para os bens jurdicos ameaados;
Verificando-se que tanto a conduta indevida, como a conduta lcita alternativa produziriam o
resultado tpico, a imputao deste quela traduzir-se-ia na punio da violao de um dever
cujo cumprimento teria sido intil, o que violaria o princpio da igualdade.
C- Imputao Subjetiva
A tipicidade subjetiva constituda pelo dolo e pela negligncia.
-DOLO (art. 14 CP)
Conhecimento e vontade de realizao do tipo objetivo de ilcito.
O dolo tem dois elementos:
Elemento intelectual:
1) necessrio que o agente conhea, saiba, represente corretamente ou tenha
conscincia das circunstncias do facto, que preenche um tipo de ilcito objetivo
(art. 16-1 CP);
2) A funo deste elemento a de o agente, conhecer tudo quanto necessrio a
uma correta orientao da sua conscincia tica para o desvalor jurdico que
concretamente se liga ao intentada, para o seu carter ilcito.