Faculdade de Direito de Lisboa

SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2011

SUB-TURMAS 4 e 6

Abreviaturas:

MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG (Nuno S Gomes); CM
(Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima CC anotado); G T
(Galvo Telles)

Casos prticos resolvidos sobre Integrao de lacunas

Caso Prtico n. 1

Natlia, a mais recente vencedora do euromilhes, decidiu realizar um dos sonhos da sua
vida, que era adquirir um automvel da marca porsche. Para tal dirigiu-se ao stand de
automveis, e escolheu o descapotvel vermelho porsche boxster S (j se estava a ver a
passear na ponte Vasco da Gama ao volante do seu vermelhinho!).

O vendedor do automvel, Antnio, insistiu na necessidade de escritura pblica para a

concretizao da venda, atendendo a que os automveis so bens sujeitos a registo e
tambm muitos deles so bem mais caros que alguns bens imveis. Natlia, considera
haver um excesso de forma se a celebrao deste contrato de compra e venda for feita
atravs de escritura pblica, atendendo ao disposto nos artigos 875 e 219 do CC.

Quid iuris?

Antnio, ao defender a necessidade da escritura pblica pretende a aplicao do art. 875 do

CC a este contrato. Todavia a previso de tal artigo no est preenchida, dado que se refere a
bens imveis, por isso a sua aplicao tem por base a analogia legis. Antnio pressupe a
existncia de uma lacuna quanto forma do contrato para a venda de bens mveis sujeitos a
registo, lacuna essa que vai integrar com a aplicao da norma que disciplina a forma dos bens
imveis prevista no art. 875 CC. Chega inclusive, a apresentar uma suposta ratio do preceito
para o justificar: a tutela de negcios que envolvem valores elevados e o facto de estes
estarem sujeitos a um registo, o que evidencia uma similitude entre os casos.
O art. 875 do CC (ratio: promover a segurana no trfego jurdico e levar as partes a ponderar
devidamente se querem celebrar aquele negcio) uma norma excepcional, pois contm uma
disciplina oposta ao regime regra. Enquanto que para o comum dos negcios jurdicos o
legislador prescreve a regra da liberdade de forma, como consta do art. 219 do CC, para a
compra e venda de coisas imveis exige-se uma forma especial. O art. 219 consagra a
liberdade de forma da declarao negocial, salvo quando a lei exige forma especial.
Devemos agora indagar (seguindo a posio de Oliveira Ascenso quanto aplicao do art.
11 do CC) se este art. 875 uma norma formal ou materialmente excepcional
(substancialmente). Para determinar se o art. 875 materialmente excepcional temos de saber
se contraria um princpio geral, o que acontece visto por em causa o princpio da liberdade de
forma consagrado no art. 219 do CC. O art. 875 do CC assim uma norma materialmente ou
substancialmente excepcional por isso no pode ser aplicado analogicamente tal como
decorre do art. 11 CC. Esta proibio significa que todos os casos que no sejam idnticos
aos previstos pela regra excepcional devem ser considerados opostos e logo includos na regra
geral.
Impedindo o art. 11 CC a aplicao analgica do art. 875 CC, aplica-se a este contrato o
princpio geral da liberdade de forma do art. 219 CC, e como tal, Antnio no tem razo.

Posies da doutrina acerca da interpretao do art. 11 do CC:

Como sabemos o art. 11 do CC admite a interpretao extensiva de normas excepcionais,

mas probe a sua analogia. Discute-se na doutrina se a proibio da aplicao analgica de
normas excepcionais total, ou se, se, dirige apenas s normas excepcionais, cujas normas
gerais correlativas contivessem princpios de ordem pblica.
- O A / NSG entendem que no art. 11 a regra excepcional no se basta com a mera
contradio de uma outra regra excepo formal (depende apenas da tcnica legislativa
usada), mas exige um suporto mais slido, isto , uma contradio com os princpios gerais
informadores de qualquer sector do sistema jurdico um ius singulare ( verdadeiras
normas excepcionais ou excepo material/ substantiva). Defende, por isso, que apenas
no podem ser aplicadas por analogia as regras excepcionais cujas correlativas regras gerais
contenham princpios de ordem pblica. O A reconhece que um processo falvel e delicado,
dependente de consideraes valorativas, mas o mtodo de determinao substancial o que
mais conforme com as fontes dado que no depende apenas da tcnica legislativa usada.
- PL/AV: o projecto do CC chegou a admitir, como regra a aplicao analgica das normas
excepcionais, s a no permitindo nos casos em que as normas gerais correlativas
exprimissem princpios essenciais de ordem pblica. Tal suscitou dvidas sobre o seu
resultado pratica de aplicao, pelo que foi rejeitado.
- Daniel Morais1 : afirma que Pamplona Corte Real rejeita a distino entre normas formalmente
excepcionais e substancialmente excepcionais, entende que para existir uma norma excepcional, definida como
uma norma que particulariza e contraria substancialmente uma norma geral, tem de haver uma razo forte,
que precisamente o principio no qual esta se apoia todas as normas excepcionais so sustentadas por
princpios gerais, (Daniel Morais considera que isto tambm no correcto), tal como a norma
geral, por isso o que a separa o seu campo de aplicao mais restrito (tnica da distino
assenta no seu campo de aplicao mais restrito e no no facto de contrariarem certa
categoria de princpios). Segundo Daniel Morais parte da doutrina defende que posio O A
gera dificuldades.

Caso Prtico n. 2

Foi disponibilizada no stio da Internet da imprensa Nacional Casa da Moeda uma lei
que determinava, no respectivo art.4 a elevao da taxa do IVA para 40 % no que
respeita venda de bebidas aucaradas.
Segundo uma circular assinada por um responsvel da direco Geral dos Impostos, a
nova taxa deve aplicar-se venda de bolos, gelados, rebuados, chocolates e produtos
similares, uma vez que a razo da lei tambm os abrange: penalizar o consumo de
alimentos que prejudicam a sade.
Quid Juris?

Resoluo:

A lei em causa apenas incide, para efeitos de aumento da taxa do IVA, sobre a venda de
bebidas aucaradas. Claramente no compreende os restantes produtos referidos na circular
da DGCI, pelo que esta, estendendo a lei s situaes no previstas, aplicou analogicamente a
norma em causa.
Todavia a analogia no permitida no direito fiscal. O art. 11 n4 da LGT dispe que as
lacunas resultantes de normas tributarias abrangidas na reserva de lei da AR no so
susceptveis de integrao analgica. O que decorre tambm do art. 103 n2 da CRP
segundo o qual os impostos devem ser criados por lei. Esta soluo justifica-se com o valor
da segurana jurdica muito importante nesta matria. Por isso entende-se que as lacunas so
espaos que o legislador no quis disciplinar.
Deste modo a aplicao da taxa de 40% enferma de ilegalidade e at de inconstitucionalidade.

1
Casos prticos resolvidos n 39
Caso Prtico n. 3

Alexandra e Julieta no dia 20 de Maio de 2005 celebraram um contrato mediante o qual se

constitui a favor da primeira o direito de fazer piqueniques semanais num prdio rstico
de que a segunda era proprietria. Tendo convencionado neste contrato que o direito
de Alexandra teria natureza real.

Decorridos 5 anos, Julieta vendeu o prdio a Charles, que exige que Alexandra deixe de o
usar. O que esta contesta dizendo que: o seu direito sendo real, goza de eficcia absoluta,
e por isso oponvel a qualquer pessoa. Em todo o caso, invoca ainda que, mesmo que
assim no fosse, dada a semelhana com possveis contedos de uma servido predial,
sempre gozaria da proteco conferida aos direitos reais.

Quid iuris?

Resoluo:

Os direitos reais obedecem ao princpio do numerus clausus ou da tipicidade de acordo com o

art. 1306 n1 do CC, isto s gozam de natureza real os direitos que a lei preveja como tal. O
direito de Alexandra usar o prdio para fazer piqueniques no se confunde com nenhum dos
direitos reais previsto na lei portuguesa, pelo que teria eficcia meramente obrigacional e no
seria oponvel a terceiros.
Quanto ao argumento da suposta semelhana com a servido predial art. 1543 CC encargo
imposto num prdio em proveito exclusivo de outro prdio pertencente a dono diferente no parece ser
procedente, pois sendo os direitos reais os enumerados na lei (enumeraes so completas ou
taxativas) o seu regime no se pode aplicar analogicamente a outras situaes, sob pena de se
alargar o que o legislador quis restringir ( as tipologias legais so um limite analogia).
Assim Alexandra no tem razo.

Caso Prtico n. 4

Tiago entrou sem autorizao na garagem de Ricardo, apoderando-se do seu automvel.

Duas semanas mais tarde, arrependido, devolveu o veculo ao proprietrio, embora com
algumas amolgadelas.
Ricardo, procedeu a queixa criminal pelos factos descritos e um ano mais tarde, em sede
de
julgamento, Tiago foi condenado pela prtica de
 furto.
Porem o juiz atenuou especialmente a pena nos termos do art. 206 n 3 do Cdigo
Penal, que prev tal possibilidade se ocorrer uma restituio parcial da coisa furtada at
ao inicio da audincia de julgamento em 1 instancia. Na sentena, admitia-se que se
verificara uma restituio da coisa inteira (embora com perda de qualidades), e no uma
restituio parcial como prescreve a lei, mas consideraram-se as situaes equivalentes.
Ricardo pretende recorrer da deciso, com fundamento em que houve uma aplicao
analgica da lei penal, o que proibido no nosso ordenamento jurdico.

Quid Juris?

Resoluo:

A integrao de lacunas legais por analogia proibida no domnio do direito penal, mas
somente quanto s normas penais positivas, isto , as normas que definem os
comportamentos que so crimes e estabelecem as respectivas penas ou medidas de segurana:
art. 29 n 1, 3 e 4 da CRP exigem a previso legal da incriminao e da respectiva sano. Tambm o
art. 1 n.3 do Cdigo Penal no permitido o recurso analogia para qualificar um facto como crime,
definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurana que lhes corresponde. Com
este regime visa-se prevenir os abusos de poder em matria sancionatria particularmente
delicada por tocar em direitos e liberdades fundamentais dos cidados. Esta proibio da
aplicao analgica vale apenas para as normas incriminadoras, isto desfavorveis ao
arguido. O mesmo no se passa quanto s normas penais negativas, isto as que prevejam
causas de excluso da ilicitude, bem como todas as normas cujo contedo seja favorvel ao
arguido. Nestes casos reconhece-se a possibilidade de analogia in bonam partem.
Por estes motivos, Ricardo no tem razo. A norma aplicada analogicamente permite uma
atenuao especial da pena, ou seja tem contedo favorvel ao arguido. E, em tais casos a
analogia permitida.

Sandra Lopes
Lus