Facvldade Maurício de Nassau

Curso de Direito

Denison Diego Alves da Câmara

Trabalho de Hermenêutica Jurídica e Argumentação

Tema: Lacunas na Lei do Direito da Criança e do Adolescente

Natal-2009
 INTRODUÇÃO

Como é sabido o artigo 18 do E.C.A. (Estatuto da Criança e do Adolescente) se

trata de uma porta aberta para a sociedade lutar pelo seu próprio futuro, um principio
geral para lutarmos pela dignidade da criança e do adolescente, sendo um dever de
todos e sendo um dever de todos, não só a criança ou sua família deve cumprir esse
dever que antes se diga não se trata de um mero direito, mas sim de um dever, ou seja,
não é somente um juízo, porém uma obrigação de cada indivíduo perante a lei, o
Estatuto da Criança e do Adolescente, prevê assim o artigo 227 da Constituição Federal
Brasileira.
Como é evidente a possibilidade que possam vir a existirem brechas nos
pensamentos dos nossos legisladores ao construírem nosso sistema jurídico, brechas
essas que juridicamente são conhecidas como lacunas na lei, os próprios legisladores
criaram elementos que possam preencher essas lacunas de acordo com o caso concreto,
esses elementos são a eqüidade (art. 127 e 1.109 do CPC, por exemplo), a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito (Art. 4o, Lei de Introdução ao Código Civil
Brasileiro), já que não pode o juiz deixar de atender sua função social (Art. 5o, Lei de
Introdução ao Código Civil Brasileiro), nem sequer sob pretexto de lacuna ou
obscuridade na lei não pode o juiz deixar de sentenciar (art. 126 do CPC); dando assim
a esses elementos jurídicos um valor essencial à sua função, ou seja, adequar nosso
sistema jurídico à justiça, logo que o direito positivo existe, porém é hermético, tendo
assim o juiz que buscar esclarecê-lo e aplicá-lo da sua melhor forma, que consisti em
algo mais próximo da justiça social.
 DESENVOLVIMENTO

O nosso Código Penal acabou de ser modificado pela lei de nº 12.015, de 07 de

agosto de 2009, que traz alterações ao Código Penal e além dele ao E.C.A. e a Lei dos
Crimes Hediondos e com isso acaba por fechar algumas lacunas que persistiam no
Código Penal desde 1940 e traz um modificado artigo 225 que ora sobre a ação penal e
que traz em seu parágrafo único; o procedimento da ação para vitima menor de 18 anos:
que se procederá, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de
18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. Assim então a lei nº 12.015 aboliu a
necessidade da vitima ou de sua família buscar para que se instaure um processo,
passando a ser o Ministério Público o responsável após a insinuação desse tipo de
crime.
Outro grande avanço é artigo 217 do código penal, estupro de vulnerável, essa
nova figura no código penal se trata do menor de 14 anos (ou portadoras de enfermidade
ou deficiência mental, ou, ainda, aquelas que por qualquer outra causa não possam
oferecer resistência, segundo: Trabalho realizado por Ivanilce da Cruz Romão,
Procuradora de Justiça do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, Dirigente do
Centro de Apoio Operacional Criminal), e a pena aplicada é reclusão de 8 a15 anos.
Então podemos perceber que a nota da Agência de Notícias dos Direitos da
Infância (ANDI) vinculada ao assunto do trabalho sobre as lacunas no código penal está
parcialmente ultrapassada desde que a lei nº 12.015 passou a vigorar no país,
parcialmente, pois ainda existe a falta de algumas leis e melhorias de outras no nosso
ordenamento jurídico.
Logo que sabemos que a sociedade evolui numa velocidade extraordinária e o
pensamento do legislador deve tentar seguir essa velocidade (mesmo se tratando de
algo impossível) com leis mais eficazes, mas com a falta disso a hermenêutica jurídica
se transforma no mais importante elemento do juiz e as lacunas nas mãos de um bom
juiz se transformam em influente arma à verdadeira aplicação da hermenêutica, do mais
imprescindível trabalho do pensamento do julgador em cada caso concreto, por esse
motivo é essencial a existência de lacunas, que por muitas vezes são propositalmente
elaboradas (quando as lacunas são propositais se tratam de elaborações e não de erros)
pelos legisladores, nesses casos as lacunas deixam de serem buracos nas leis
(negligências do legislador) e passam a consistirem em espaços a serem preenchidos de
acordo com cada caso real, ou seja, trata-se de lacunas intencionais que até deve dar
mais dinâmica às decisões judiciais.
Essa dinâmica é essencial nos dias de hoje, já que a lei não consegue evoluir de
acordo com a sociedade. E a dinâmica que é a entrega do legislador ao intérprete da
possibilidade de completar a norma, essa entrega pode ser propositalmente ou não.
Gostaria de deixar claro que lacuna na lei não se trata da ausência de um critério para
saber qual norma aplicar, pois a norma a aplicar já foi a critério deixado pelo legislador
no artigo 4o da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (por exemplo), e se trata da
norma que se ajuste na analogia, na eqüidade, nos costumes ou nos princípios gerais de
direito, ou seja, não pode o juiz aplicar qualquer norma, mas sim uma norma que se
justifique de acordo com a analogia, ou a eqüidade, ou os costumes ou os princípios
gerais de direito.

Aristóteles aborda sobre a lacuna na lei no ano 300 a.C. em ‘Ética a Nicômaco’:
“Quando, portanto, uma lei estabelece uma regra universal e sobrevém em seguida um
caso que escapa a essa regra universal, é então legítimo - na medida em que a
disposição tomada pelo legislador é insuficiente e errônea por causa de seu caráter
absoluto - trazer um corretivo para suprir essa insuficiência editando o que o próprio
legislador editaria se lá estivesse, e o que teria prescrito em lei se tivesse tido
conhecimento do caso em questão. Por isso o eqüitativo é justo e superior a uma
espécie de justiça, embora não seja superior à justiça absoluta, e sim ao erro
decorrente do caráter absoluto da disposição legal. Desse modo, a natureza do
eqüitativo é uma correção da lei quando esta é deficiente em razão da sua
universalidade.” 1

Vemos que no pensamento de Aristóteles que naquela época as lacunas eram

disposições insuficientes e errôneas, porém nos dias de hoje com toda a evolução
humana as lacunas além dessas disposições podem também serem propositais.
Mas o que acontece com E.C.A. é que na sua maioria se trata de lacunas
insuficientes e errôneas como o visto por Aristóteles e sendo assim essas lacunas dão
maiores brechas para a injustiça se instalar na nossa sociedade como é o caso da
pedofilia que é encontrada em estagio avançado no Brasil. Pois como no caso em que

11)
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 1137b, 19-29. Trad. NASSETTI, Pietro. A Obra-Prima de Cada
Autor. São Paulo, MARTIN CLARET, 2000.
havia a necessidade de que a própria vítima ou um familiar fizesse a queixa para que se
instaurasse um processo, onde na maioria dos casos de abuso de menores o abusador é
um familiar, porém podemos até chegar a um raciocínio em que essa lei não se trata de
uma lacuna, no entanto de uma lei injusta tendo em vista que há lei, todavia temos que
ver que essa lei é injusta, mas por ser incompleta se tratando assim de lacuna, ou seja,
como citei antes: é insuficiente e errônea por causa de seu caráter absoluto, segundo
Aristóteles.

E todo esse aumento de abuso a crianças e a adolescentes no Brasil é realmente

por causa dessa toda obscuridade da lei que se alastrou desde década de 1940, vinda de
borla com o código penal.
 CONCLUSÃO

E enfim sempre será preciso que existam lacunas na lei, porém que elas sirvam
para o melhor trabalho dos juristas, e não para ocultar a lei em casos como os vistos
antes,

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Livros

BOBBIO, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurídico, UNB 2000.

Dissertações e Teses

ROMÃO, Ivanilce da Cruz, Procuradora de Justiça do Ministério Público-ES

Dirigente do Centro de Apoio Operacional Criminal Crimes Contra a Dignidade Sexual,
dissertação.

Dicionários

DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998.

Legislação

Constituição Federal Brasileira (1988), artigo 227.

Introdução ao Código Civil Brasileiro.

Código Processual Civil.

Estatuto da Criança e do Adolescente (E.C.A.)

Código Penal Brasileiro

Meios Eletrônicos
http://www.justitia.com.br, José Domingos da Silva Marinho, As Chamadas
"Lacunas" do Direito, Ed. 140.

Jurisprudência
http://www.jurisway.org.br/

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia