AVISO SOBRE DIREITOS AUTORAIS

O material a seguir foi selecionado e resumido

com o intuito de servir apenas como
referência de estudo, respeitando assim os
direitos autorais de seus criadores, com os
devidos créditos destacados na manutenção da
capa da obra.
ainda considerados crurunosos, mas sem repercussão na consciência
social de nosso tempo, marchará certamente, cedo ou tarde, parn
uma profunda reforma do direito penal legislado, revalorizando e
recolocando no centro da construção do novo sistema a proteção
de bens jurídicos, por forma e dentro de limites que reflitam as reais
necessidades do mundo em que vivemos. E de tal sorte que a justi1;a
criminal, emperrada por uma enorme carga de delitos de pequena
importância, possa afinal dedicar-se aos fatos e delinqüentes mais
graves que, desafiadoramente, aí estão crescendo e se multiplicando
diante de nossos olhos atônitos.
Diga-se, ainda, que não se deve confundir bem jurídico tutelado
com objeto material do crime 34• No crime de homicídio, por exem-
plo, objeto material é o corpo humano, bem jurídico é a vida. Isso
revela, conforme acentuamos de início, que o objeto de tutela são §· 3. 0 Princípio da legalidade ou da reserva
valores ético-sociais, não apenas as coisas materiais sobre que recai
a ação criminosa 35. legal e seus desdobramentos
12. Por último, é oportuno acentuar que, se o crime deve ser
ofensa real ou potencial a um bem jurídico, tal ofensa não basta
13. O princ1p10 da legalidade, segundo o qual nenhum fato
para .a caracterização do ilícito penal. O crime tem uma estrutura
jurídica complexa, devendo somar-se à ofensa ao bem jurídico outras pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser apli-
circunstâncias não menos importantes para o seu aperfeiçoamento. cada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido instituídos por lei
Pode-se, pois, afirmar que o bem jurídico orienta a elaboração do o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real limitação ao
tipo, esclarece o seu conteúdo, mas não o esgota. Os elementos poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais. Daí
subjetivos do · tipo são igualmente importantes. O mesmo se diga sua inclusão na Constituição, entre os direitos e garantias fundamen-
da antijuridicidade e da culpabilidade, sem as quais não há que se tais, no art. 5.º, XXXIX e XL, in verbis: "não haverá crime sem lei
falar em crime. É um equívoco, porém, a nosso ver confundir-se anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal"; "a lei
dano, evento danoso, com ofensa ao bem jurídico. Isso seria incor- penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". O princípio da
rer na confusão inicialmente apontada entre objeto material do crime legalidade costuma ser enunciado por meio da expressão latina nullum
e bem jurídico tutelado. Na tentativa idônea de homicídio pode não crimen, nulla poena sine lege, esta última construída por Feuerbach,
haver dano algum, mas, apesar disso, haverá sempre um ataque ao no começo do século XIX 1 • Significa, em outras palavras, que a ela-
bem jurídico vida humana. O que faz com que a pena seja, nessa boração das normas incriminadoras e das respectivas sanções cons-
hipótese, menor que a do crime consumado são fatores de política titui matéria reservada ou função exclusiva da lei. Embora Feuer-
criminal, o grau e a intensidade da ofensa, a frustração do ato crimi- bach tenha tido o mérito da construção da fórmula latina, além de
noso, o que não significa ausência de ofensa ao bem jurídico, por dar-lhe uma fundamentação jurídico-penal, não só política, o certo
falta de um resultado meramente material.
é que esse princípio já se encontra na Magna Charta Libertatum
(século XIII), no Bill of Rights das colônias inglesas da América
34. Bettiol, Dfritto penale, cit., p. 177; Maurach, Deutsches Strafrecht,
cit., p. 215.
35. No mesmo sentido, Bettiol, Diritto penale, cit., p. 177. 1. Lehrbuch des Gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Recht,
l. ed., 1801.

20
21
do Norte e na Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, da
Revolução Francesa, de onde se difundiu para os demais países 2 •
Ftinda-se na idéia de que há direitos inerentes à pessoa huma-
na que não são nem precisam ser outorgados pelo Estado. Sendo
assun, e como não se pode negar ao Estado o poder de estabelecer
certas limitações ou proibições, o que não estiver proibido está per-
mitido (permittitur quod non prohibetur). Daí a necessidade de
editarem-se proibições c;isuísticas, na esfera penal, o que, segundo o
princípio em exame, compete exclusivamente à lei.
14.. O nullum crimen, nulla poena sine lege tem sua longa his-
tória, por vezes acidentada, com fluxos e refluxos. Por isso já foi
objeto. de muitas interpretações, conforme acentua Maurach, cada
uma delas desempenhando papel político de realce, antes que se che-
gasse à concepção atual, mais OlJ menos cristalizada na doutrina.
Presentemente, essa concepção é obtida no quadro da denominada
"função de garantia da lei penal" 3 que provoca o desdobramento
do princípio em exame em quatro outros princípios, a saber:
a) nullum crimen, nulla poena sine lege praevia;
b) nullum crimen, nulla poena. sine lege scripta;
e) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta;
d) nullum crimen, nulla poena sine lege certa.
Lex praevia significa proibição de edição de leis retroativas que
fundamentem ou agravem a punibilidade. Lex scripta, a proibição
da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo direito
consuetudinário. Lex stricta, a proibição· da fundamentação ou do
agravamento da punibilidade pela analogia (analogia in malam par-
tem). Lex certa, a proibição de leis penais indeterminadas 4 •
Com a aplicação concomitante desses quatro princípios, conti-
dos por implicitude no princípio geral antes referido, constrói-se a
denominada função de garantia da lei penal, que pode também ser
2. Com mais detalhes, consulte-se Hungria, Comentários ao Código Penal,
v. 1, t. 1, p. 25 e s.
3, Cf. Maurach, Deutsches Strtefrecht, cif., p. 106; Jescheck, Lehrbuch,
cit., p. 103 e s.; Heinz Zipf, lntroducci6n a la política criminal, p. 69.
4. Albin Eser, Strafrecllt, v. 1, p. 32 e s.
22
entendida como autêntica "função de garantia individual das comi-
nações penais" 5.
a) "Le'x praevia" (exigência de lei anterior). Decreto-ki e
medida provisória
15. A lei que institui o crime e a pena deve ser anterior ao
fato que se quer punir. E só a lei em sentido estrito pode criar crimes
e pertas criminais.
16. O extinto Tribunal Federal de Recursos assim decidiu, em
sessão plenária,-em incidente de inconstitucionalidade (RTFR, 82:15,
e 85:209). O Supremo Tribunal Federal não teve ainda, ao que
parece, oportunidade de enfrentar diretamente a questão. Não obs-
tante, o voto do Min. Moreira Alves, no HC 55.191, sugere clara-
mente, de passagem, idêntica conclusão, in verbis: " ... Se se enten-
der - como pretende o impetrante - que esse artigo criou um
novo tipo delituoso como modalidade de apropriação indébita, é indu-
bitável que incursionou ele em área que lhe era vedada: o direito
penal. Nem se diga, como o faz o voto do Sr. Ministro Aldir G.
Passarinho, que se trata de sanção pelo não-recolhimento de imposto,
motivo por que diz respeito a matéria referente a finanças públicas.
Em se tratando de definição de crime novo, ainda que o ato tido
como delituoso seja lesivo às finanças públicas, a norma que esta-
belece é penal, e não financeira ou tributária, tanto que a ela se apli-
cam os princípios gerais do direito criminal. Por outro lado, e ainda
partindo da premissa que partiu o impetrante, não se pode afastar
o vício da incompetência para legislar sobre direito penal por meio
de Decreto-Lei, sob o fundamento de que o Diploma impugnado foi
aprovado pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo 28 de
1967, havendo, assim, ocorrido a concorde dos dois Po-
deres - o Legislativo e o Executivo - tal como sucede as mais das
vezes em se tratando de lei. Não procede tal fundamentação, porque
a Lei e o Decreto-Lei são figuras diversas no processo legislativo,
somente se admitindo este em circunstâncias e em hipóteses taxativas.
A aprovação do Congresso Nacional não tem o condão de mudar a
natureza do Decreto-Lei, transformando-o em Lei, e permitindo-lhe,
portanto, extravasar do âmbito estreito em que é admitido. Portanto,
5. Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., p. 107.
23
se correta estivesse para mim a premissa assentada pelo impetrante
- o artigo 2.º, caput, do Decreto-Lei 326/67 criou modalidade nova
de apropriação indébita - não teria dúvida em considerá-lo íncons-
titucional ... " (RT], 86:412-3).
17. A Constituição de 1988, no art. 62, substitui o decreto-lei
pela medida provisória, sem tradição no direito brasileiro, e não esta-
beleceu, de modo expresso, limites objetivos para a edição desta
última, exigindo apenas "relevância e urgência", requisitos genéricos
e pouco confiáveis. Parece-nos, contudo, que a exigência de lei for-
mal, em sentido estrito, permanece e deve permanecer, entre nós,
por duas ordens de consideração: 1.ª) a medida provisória, pelos seus
contornos constitucionais, é espécie do gênero "lei delegada", de efi-
cácia condicionada à expressa aprovação do Congresso Nacional;
2.ª) a Constituição veda delegação em matéria de legislação sobire
direitos individuais (art. 68, § l .º), dentre os quais se destaca de modo
maiúsculo o direito à liberdade, enunciado no caput do art. 5.0 e
explicitado em vários dos incisos da proclamação dos direitos e ga-
rantias fundamentais. Tal vedação será atingida, por via reflexa, se
permitida for a criação de tipos penais por medida provisória.
Ora, a medida provisória, por não ser lei, antes de sua apro-
vação pelo Congresso, não pode instituir crime ou pena criminal (in-
ciso XXXIX). Se o faz choca-se com o princípio da reserva legal,
apresentando um vício de origem que não se convalesce pela sua even-
tual aprovação posterior, já que pode provocar situações e males irre-
paráveis. Considere-se o que foi dito inicialmente: os tipos legais de
crime constituem verdadeira autorização primária para que o Estado
possa intervir em certas áreas reservadas, na esfera da liberdade indi-
vidual (supra, n. 3).
Sendo assim, não se faz necessária muita acuidade para perceber
que a criação de figuras penais e até a simples agravação de penas
através de medida provisória poderiam prestar-se para coisas desta
natureza:
a) extirpação da liberdade de ir e vir, através da prisão em fla-
grante por crimes recém-criados, por medidas provisórias;
b) extirpação da inviolabilidade da residência e do sigilo .da cor-
respondência, nas mesmas hipóteses, pondo por terra as garantias dos
incisos XV, XI e XII, já que a possibilidade de criação de tipos
penais novos é quase ilimitada.
24
Note-se que, nesses exemplos, o mal causado (prisões, arromba-
mentos, violações de sigilo) é irreversível, mesmo na hipótese de
desaprovação pelo Congresso da medida provisória. Isso sem falar
nas conseqüências funestas de certas atividades policiais ostensivas,
praticadas com grande publicidade, em geral causadoras de desonra
ou ofensas à integridade física de pessoas, as quais de repente poderão
ser transformadas em vis criminosos pelo curto espaço de tempo de
trinta dias durante a vigência do malogrado arremedo de lei.
Aos brasileiros que, nos dias de hoje, assistem atônitos à edição
em série dessas medidas provisórias, é bom lembrar que, por decreto-
lei, já tivemos "leis" de segurança nacional, o que poderá sugerir, a
qualquer momento, uma tentativa de recaída nessa linha de orien-
tação, desta feita obviamente por "medida provisória".
Fiquemos, pois, com o princípio. da reserva legal em suas linhas
tradicionais. Disso não teremos que nos penitenciar, um dia, como
ocorreu em alguns países da Europa, em épocas de triste
b) "Lex scripta" (hipóteses de exclusão e de
admissibilidade dos costumes)
18. Da afirmação de que só a lei pode criar crimes e penas
resulta, como corolário, a proibição da invocação do direito consue-
tudinário para a fundamentação ou a agravação da pena, como ocor-
reu no direito romano e medieval. Não se deve, entretanto, cometer
o equívoco de supor que o direito costumeiro esteja totalmente abo-
lido do âmbito penal. Tem ele grande importância para elucidação
do conteúdo dos tipos. Além disso, quando opera como causa de
exclusão da ilicitude (causa supralegal), de atenuação da pena ou
da culpa, constitui verdadeira fonte do direito penal. Nessas hipóteses,
como é óbvio, não se fere o princípio da legi;ilidade por não se estar
piorando, antes melhorando, a situação do agente do fato.
19. Note-se, porém, que a simples omissão da autoridade em
reprimir determinados crimes ou contravenções não basta para revo-
gar por desuetudo a norma incriminadora penal. Nesse sentido re-
cente julgado do Superior Tribunal de Justiça, de que foi relator o
autor desta obra, assim ementado: "Penal. Contravenção do 'jogo do
bicho'. Acórdão absolutório fundado na perda de eficácia da norma
contravencional ('a conduta embora punível deixa de sê-lo social-
mente'). Decisão que nega vigência ao art. 58, § Lº, 'b', do De-
25
ereto-Lei 6.259/44. Reconhece-se, em doutrina, que o costume, sem-
pre que beneficie o cidadão, é fonte do Direito Penal. Não obstante,
para nascimento do direito consuetudinário são exigíveis certos requi-
sitos essenciais (reconhecimento geral e vontade geral de que a norma
costumeira atue como direito vigente), não identificáveis com a mera
tolerância ou omissão de algumas autoridades. A circunstância de o
próprio Estado explorar jogos de azar não altera esse entendimento
porque, no caso em exame, o que se pune é uma certa modalidade
1.
de jogo: a clandestina, proibida e não fiscalizada" (REsp. 2.202-SP,.
D], 2 abr. 1990, p. 2461).
e) "Lex stricta" (exclusão e admissibiliào.de da analogia)
20. Outro corolário do princípio da legalidade é a proibição
da aplicação da analogia para fundamentar ou agravar a pena (ana-
logia in malam partem). A analogia, por ser uma forma de supri-
rem-se as lacunas da lei, supõe, para sua aplicação, a inexistência de
norma legal específica. Baseia-se na semelhança.
Estando regulamentada em lei uma situação particular, aplica-se
por analogia essa mesma regulamentação a outra situação particular,
semelhante mas não regulamentada. É uma conclusão que se extrai
do particular para o particular 6 • Conclui a respeito de um caso o
que se aplica a outro caso semelhante. Um exemplo, citado por
Engisch, é a aplicação da eficácia justificadora do consentimento do
ofendido, em certas lesões corporais, para excluir igualmente o crime
na privação da liberdade (cárcere privado), sob fundamento de que
a ofensa corporal e a privação da liberdade apresentam certas seme-
lhanças, de sorte que aquilo que for justo para a primeira sê-lo-á
igualmente para a segunda 7 •
A analogia pode ser considerada sob ·o aspecto da lei ou do
direito: analogia da lei e analogia do direito. No primeiro caso,
parte-se de um preceito legal isolado; no segundo, parte-se de um
conjunto de normas, extraem-se delas o pensamento fundamental ou
os princípios que as informam para aplicá-los a caso omisso, -seme-
lhante ao que encontraria subsunção natural naquelas normas ou
princípios.
6. Karl Engisch, Introdução. cit., p. 234.
7. Introdução. cit .. p. 234.
26
De um modo geral é possível, portanto, afirmar-se, conclusiva-
mente, com o autor por último citado, que: "Toda regra jurídica é
suscetível de aplicação analógica - não só a lei em sentido estrito,
mas também qualquer espécie de estatuto e ainda a norma de direito
consuetudinário. As conclusões por analogia não têm apenas cabi-
mento dentro do mesmo ramo do direito, nem tampouco dentro de
cada Código, mas verificam-se também de um para outro Código e
de um ramo do direito para outro" 8 . Essa a regra.
21. No direito penal, contudo, importa distinguir duas espé-
cies de analogia: a analogia in malam partem e a analogia in bonam
partem. A primeira fundamenta a aplicação ou agravação d.a pena
em hipóteses não previstas em lei, semelhantes às que estão previstas.
A segunda fundamenta a não-aplicação ou a diminuição da pena nas
mesmas hipóteses. A primeira agrava a situação do acusado, a segun-
da traz-lhe benefícios.
22. A exigência da lei prévia e estrita impede a aplicação, no
direito penal, da analogia in malam partem, mas não obsta,
mente, a aplicação da analogia in bonam partem, que JUStl- .
ficativa em um princípio de eqüidade. ·É preciso notar, porem, que
a analogia pressupõe falha, omissão da lei, não tendo aplicação quan-
do estiver claro no texto legal que a mens legis quer excluir de certa
regulamentação determinados casos semelhantes. Segundo Bettiol,
proibição do procedimento ·analógico em matéria pe_nal .assi-
nalar limites precisos. Recai sobre todas as normas mcnmmatonas e
todas as que (mesmo eximentes) sejam verdadeiramente excepcio-
nais . . . Quaisquer outras normas do Código Penal são suscetíveis de
interpretação analógica" 9 •
23. As restrições feitas à analogia não se aplicam por inteiro
à denominada interpretação extensiva, ou 'analógica, embora esta
apresente problemas semelhantes. Na interpretação extensiva. am-
plia-se 0 . espectro de incidência da norma legal de 1:1-?do a sttua_r
sob seu alcance fatos que, numa interpretação restritiva (procedi-
mento oposto), ficariam fora desse alcance. Não. se .trata, de
analogia, visto que a ampliação referida está potentia
palavras, mais ou menos abrangentes, da propna lei. O tema
controvertido, pois quase sempre, nestes casos, tropeça-se com a
8. Introdução, cit., p. 238. .
9. Instituições de direito e de processo penal, p. 111.
27
dúvida, hipótese em que o princ1p10 in dubio pro reo afasta a pos-
sibilidade da extensão. Pensamos, contudo, que a melhor solução
não está na exclusão dessa forma de interpretação, ou na sua subs-
tituição simplista pela restritiva ou pela puramente gramatical, mas
sim na utilização adequada de todas as formas de
Haverá, pois, interpretação restritiva, quando o exigir a compatibi-
lização do preceito com a sua finalidade ou com o todo do sistema.
Um exemplo nos é dado por Hungria: "Quando, no seu art. 24, o
Código declara que a emoção, a paixão ou a embriaguez (voluntária
ou culposa) 'não excluem a responsabilidade penal', tem-se de enten-
der que se refere a esses estados psíquicos quando não patológicos,
pois, de outro modo, seria irreconciliável o citado art. 24 com o
10
art. • Outro exemplo do mesmo autor: quando o Código incri-
mina a bigamia (art. 125), está necessariamente implícito que abrange
na incriminação a poligamia. E assim por diante.
Esse problema agrava-se quando, no tipo, encontramos elemen-
tos normativos. Dependendo eles de um juízo valorativo, ensejam
a interpretação restritiva ou ampliativa. É óbvio que o princípio do
in dubio pro reo, bem como o da prevalência dos elementos descri-
tivos sobre os normativos, além dos já mencionados critérios siste-
mático e teleológico, pontos de referência seguros paira
a decisão final sobre a ampliação ou restrição do preceito que se
quer interpretar.
24. O Supremo Tribunal Federal, em acórdão do Pleno, da
lavra do Min. Bilac Pinto, teve a ocasião de estabelecer a distinção
acima apontada, entre analogia e interpretação extensiva ou analó-
gica, decidindo que a vítima de um crime somente através da anallo-
gia poderia ser equiparada a "testemunha" para a configuração do
tipo do art. 343 do Código Penal (corrupção ou suborno de teste-
munha). Na hipótese, foi concedida a ordem para trancamento da
ação penal, concluindo o voto do Relator, após transcrever citaç:ão
de Alípio Silveira: " ... 'Devemos repelir a analogia, porque, se o
Direito Penal é um direito liberal, não admite de modo algum esses
perigos à liberdade do homem e do cidadão. Mas uma coisa é repelir
a analogia, e outra admitir interpretação analógica. A analogia é
a aplicação, a um caso concreto, de uma lei, cuja vontade não era
captar este fato que aparece no horizonte da realidade quotidiana.
10. Comentários, cit., v. 1, t. 1, p. 80. Note-se que o autor se refere aos
arts. 24 e 22, substituídos pelos de n. 28 e 26 pela Lei n. 7.209/84.
28
Ao invés, a interpretação analógica é uma forma de interpretação
extensiva, como dizia Bobbio; é simplesmente um raciocínio jurídico,
uma aplicação imanente do Direito, que às vezes se encontra, de
modo taxativo, exigida pelos códigos, até empregando a palavra
analogia' (Normas para la interpretación en El Criminalista, tomo V,
pág. 195, Hermenêutica no Direito Brasileiro, pág. 182-4). Estamos
em que, na espécie, o egrégio Tribunal a quo valeu-se da analogia
para configurar um tipo não previsto em lei. Se o ofendido não
art. 343 do C. Penal, como agente passivo do delito, não
se pode recorrer à analogia para inserir na norma legal um novo
tipo. Pelo exposto, proponho o exame dessa preliminar. O meu voto
é no sentido de reconhecer que a condenação dos pacientes fun-
dou-se na analogia e de conceder o habeas corpus por falta de justa
causa para o processo" (RT/, 66:687-8).
25. Note-se, finalmente, que a analogia é admitida sem restri-
ções no processo penal. Assim já decidiu o Supremo Tribunal
deral, em acórdão que traz a seguinte ementa: "I. O art. 3.º, do
C. P. Penal, admite expressamente a aplicação analógica e o suple-
mento dos princípios gerais de Direito. II. Não viola a Constituição
Federal, nem discrepa de jurisprudência do Supremo Tribunal Fe-
deral, o acórdão que condena o querelante vencido a indenizar os
honorários do advogado que defendeu vitoriosamente o querelado.
Essa decisão, longe ofender o art. 114 do C. P. Civil de 1939,
interpretou-o bem razoavelmente em harmonia com os arts. 4.º e 5.º
da Lei de Introdução ao Código Civil e com o art. 3.º, do C. P.
Penal" (Rel. Min. Aliomar Baleeiro, RT/, 73:909).
d) "Lex certa"
26. A exigência de lei certa diz com a clareza dos tipos, que
não devem deixar margens a dúvidas nem abusar do emprego de
normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios. Para
que a lei penal possa desempenhar função pedagógica e motivar o
comportamento humano, necessita ser facilmente acessível a todos,
não só aos juristas. Infelizmente, no estágio atual de nossa legislação,
o ideal de que todos possam conhecer as leis penais parece cada vez
mais longínquo, transformando-se, por imposição da própria lei, no
dogma do conhecimento presumido, que outra coisa não é senão pura
ficção jurídica.
29

1.
§ 4. 0 Vigência da lei penal no tempo (prin·
cípios de direito penal intertemporal)
27. A eficácia da lei penal no tempo subordina-se a uma re-
geral e a várias exceções, como· se infere dos preceitos contidos
no art. 5.º, XL, da ConstituiÇão, --e nos arts. 2.º e 3.º do Código
Penal. A regra geral é a da prevalência da lei do tempo do fato
( tempus regit actum), isto é, aplica-se a lei vigente quando da rea-
lização do fato. Com isso preserva-se o princípio da legalidade e
da anterioridade da lei penal. Havendo, porém, sucessão de· leis
penais que regulem, no todo ou em parte, as mesmas questões, e se
o fato houver sido cometido no período de vigência da lei anterior,
dá-se, infalivelmente, uma das seguintes hipóteses:
a) a lei posterior apresenta-se mais severa em comparação
com a lei anterior (lex gravior) ;
b) a lei posterior aboliu o crime, tornando o fato impunível
( abolitio criminis) ;
e) a lei posterior é mais benigna no tocante à pena ou à me-
dida de segurança ( lex mitior) ;
d) a lei posterior contém alguns preceitos mais severos e
outros mais benignos, em determinados aspectos.
Cada uma dessas situações, que podem ocorrer sempre que se
dá a edição de nova lei, com a derrogação (revogação parcial) ou
30
a ah-rogação (revogação total) de uma lei penal por outra, deve
encontrar solução por meio da aplicação das regras dos 2. 0 e
3. do Código Penal.
0
a) "Lex gravior". Irretroatividade absoluta
28. A lei penal mais grave não se aplica aos fatos ocorridos
antes de sua vigência, seja quando cria figura penal até então ine-
xistente, seja quando se limita a agravar as conseqüências jurídico-
penais do fato, isto é, a pena ou a medida de segurança. Há, pois,
uma proibição de retroatividade das normas mais severas de direito
penal material. · (Sobre as normàs. de processo ou de execução, não
submetidas a essa proibição, v., infra, n. 41.) Note-se, porém, que
a questão de saber quando uma norma é, ou não, de direito material
deve ser decidida menos em função (falei que a-contenha do que em
razão da natureza e essência da própria norma, pois o Código de
Processo Penal e a Lei de Execução contêm normas de direito ma-
terial, assim como o Código Penal contém normas de direito pro-
cessual. ·
29. Segundo Maurach, os preceitos que estabelecem a exigên-
cia de representação (querela) ou o caráter público da ação penal,
bem como os que fixam os prazos prescricionais, são . de natureza
processual, apesar de constarem do Código Penal. Assim, em re-
lação a eles não prevaleceria a proibição em exame. Sem compro-
metermo-nos, por ora, com o tema polêmico da natureza das nor-
mas sobre prescrição, que no Brasil têm sido consideradas de direito
material (STF, RHC 55.294, RTJ, 83:146), concordamos com a
parte essencial da observação do penalista citado, pois, no ordena-
mento jurídico brasileiro, há igualmente certa arbitrariedade na lo-
calização de determinadas normas, parecendo-nos fora de dúvida
que a Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84) possui inúmeras
de direito penal material (exemplo: arts. 49 a 56, 126, 130 etc.),
ao passo que os arts. 100 a 102 do· Código Penal contêm várias de
direito processual, identificáveis com relativa facilidade.
30. Em suma, a n()rma de direito material mais severa só se
aplica, enquanto vigente, aos fatos ocorridos durante sua vigência,
vedada em caráter absoluto a sua retroatividade.· Tal princípio
31
aplica-se a todas as normas de direito material, pertençam elas à
Parte Geral ou à Especial, sejam normas incriminadoras (tipos legais
de crime), sejam normas reguladoras da imputabilidade, da dosime-
tria da pena, das causas de justificaçfo ou de outros institutos de
direito penal. Aléin disso, para aferir-se da maior gravidade de um
dispositivo legal, é necessário verificar-se não o dispositivo isolado
e sim o conjunto de determinações ou de conseqüências acarretadas
pela norma em questão, devendo afasta:r:-se aquela que produzir o
resultado final mais gravoso para o agente do fato.
b) Tempo do crime para fixação da lei aplicável
31. A nova Parte Geral (Lei n. 7.209/84) dispõe-no art. 4. 0
que o crime se considera praticado "no momento da ação ou omis-
são, ainda que outro seja o momento do resultado". Esse dispo-
sitivo fundado na denominada "teoria da ação", que já era acolhida
pela doutrina para solucionar questões de direito intertemporal 1 , tem
inteira aplicação para a fixação do tempo do crime e da lei aplicável.
Assim, se a ação era lícita, no momento de sua realização, mas já
não o era, no momento do resultado (delitos à distância, nos quais
um é o momento da açãq, outro o do resultado), não haverá puni-
ção possível, pois, conforme destaca Bettiol, "é no momento da ação
que o imperativo da norma pode atuar como motivo no processo
psicológico da própria ação" 2 • Nos crimes permanentes, cuja exe-
cução tenha tido início sob o império de uma lei, prosseguindo sob
o de outra, aplica-se a lei nova se esta tem início de vigência 1en-
quanto dura a conduta ilícita 3 . Nos crimes continuados, se a nova
lei intervém no curso da série delitiva, só se pode aplicar a lei nova
- se mais grave - ao segmento da série continuada ocorrido du-
rante a sua vigência, caso os fatos anteriores sejam impuníveis pela
lei da época. Se os fatos anteriores já eram punidos, tendo ocorri-
do somente a agravação da pena, aplica-se, em salvo hi-
pótese adiante examinada, o critério da lei nova a toda a série deli-
1. Maggiore, Diritfo penale, v. 1, t. 1, p. 152-3; Bettiol, Diritto penale,
cit., p. 146-7; Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 109.
2. Diritto penale, cit., p. 146-7.
3. Maggiore, Diritto penale, cit., v, 1, t. 1, p. 153.
32
tiva, pois, no crime continuado, tanto se considera momento da
ação o do primeiro fato parcial quanto o do último. O agente que
prosseguiu na continuidade delitiva após o advento da lei nova tinha
possibilidade de motivar-se pelos imperativos desta ao invés de per-
sistir na prática de seus crimes. Submete-se, portanto, ao novo re-
gime, ainda que mais grave, sem surpresas e sem violação do prin-
cípio da legalidade. Há, entretanto, um caso que merece melhor
atenção. Com o advento da nova Parte Geral, que inovou o tra-
tamento do crime continuado, no parágrafo único do art. 71, per-
mite-se o aumento de pena até o triplo (anteriormente o aumento
não poderia ir além de dois terços - CP de 1940, art. 50, § 2. 0 )
nos-crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça à pes-
soa. Assim, podem ocorrer duas hipóteses: a) o agente de crimes
de roubo, por exemplo, cometeu vários roubos antes e depois do
·início de vigência da nova Parte Geral; b) o agente dos mesmos
crimes cometeu vários roubos antes da vigência da lei e apenas um
depois dessa vigência. Admitindo-se que tanto na primeira como
na segunda hipótese configura-se uma única série de delitos continua-
dos, parece-nos que só na primeira (vários roubos antes e depois
da vigência da nova lei) se poderá aplicar o aumento de um triplo,
tendo em conta que o seguimento da série, situado sob a lei nova,
bastaria para tanto. Como os fatos anteriores integram a éontinui-
dade delitiva, aplica-se a pena de um só dos crimes, ou a mais grave,
aumentada até o triplo. Na segunda hipótese (somente um roubo
na vigência da lei nova), parece-nos que, levando-se em conta o
conjunto das determinações e das conseqüências acarretadas pela
nova regulamentação do crime continuado, não se poderá fazer in-
cidir o critério mais grave da lei nova (aumento até um· triplo),
porque isso significaria aplicar-se, a uma hipótese de delitos conti-
nuados, pena mais grave do que a devida se fosse tomada a série
delitiva anterior em concurso material com o único delito posterior.
Neste caso, para não ser infringido o preceito constitucional da an-
tei:ioridade da lei penal, a única solução possível será a punição de
toda a série pelo critério da lei anterior.
32. E se o crime ocorre no período de vacatio legis, ou seja,
depois da publicação da lei nova mas antes do dia fixado para início
de sua vigência? ·
33
 \';
Predomilla o entendimento da plena aplicabilidade da lei antiga
até que a lei nova tenha início efetivo de vigência 4 • Não nos cons-
ta, aliás, que o malogrado Código de 1969, que não conseguiu ultra-
passar o seu longo período de vacatio, tenha tido alguns de seus
preceitos aplicados a algum caso, em algum lugar.
e) "Abolitio criminis"
33. Verifica-se a abolitio criminis quando a lei nova exclui da
órbita penal um fato considerado crime pela legislação anterior.
Trata-se de uma hipótese de descriminalização. Quando isso ocorre,
extingue-se a punibilidade (CP, art. 107, III), arquivando-se os pro-
cessos em curso, no tocante ao crime abolido, ou cessando a exe-
cução e os efeitos penais da sentença condenatória, ainda que tran-
sitada em julgado. Assim dispõe o art. 2. 0 , caput.
34. Nos processos pendentes, o juiz ou o tribunal, em qual-
quer fase, declarará de ofício a extinção da punibilidade (CPP,
art. 61). Nos processos findos, compete ao juízo da execução tal
providência (LI CPP, art. 13, e LEP, art. 66, I), nos termos da ju-
risprudência sobre aplicação da lex mitior (RTJ, 87: 1067, 88: 1098,
Súmula 611).
35. Note-se, contudo, que, segundo o entendimento do Supre-
mo Tribunal Federal, haver abolitio criminis deve haver uma
completa do preceito penal, e não somente de uma no:-
ma singular referente a um fato que, sem ela, se contém numa incri-
minação pen.al" 5 • É o caso do roubo a estabelecimento de crédito
anteriormente abrangido pelo tipo do art. 157 e parágrafos do Códi-
go Penal, depois erigido em crime contra a segurança nacional pelo
Decreto-lei n. 898/69, finalmente excluído desse último estatuto pela
Lei n. 6.620/78. Entendeu a Suprema Corte não ter ocorrido, em
tal caso, a abolitio criminis porque o fato sempre fora incriminado
pelo Código Penal cujas normas voltaram a incidir sobre ele, após a
.4. Assim Frederico Marques, Tratado de dweito penal, v. l, p. 229;
Hungria, Comentários, cit., v. l, t. 1, p. 109, nota 9.
5. RCrim 1.381, Pleno, Rel. Min. Cordeiro Guerra, Um decênio de
;udicatura, v. 1, p. 112; RT], 94:504.
34
revogação dos preceitos que o transformaram em crime contra a se-
gurança nacional. Cabia, pois, diante da revogação da norma da lei
especial, aplicar-se o Código Penal como lei geral mais benigna
(RCrim 1.331, 1.378 e 1..381, RTJ, 94:501).
Esse entendimento tem apoio doutrinário, pois aqui não se trata
de fazer ressurgir das cinzas norma revogada. Cuida-se, ao contrá-
rio, de fazer aplicar a norma geral, de vigência incontestável, que
1.
todavia cedia lugar à norma especial prevalecente por força do prin-
cípio da especialidade. Revogada esta, a norma geral volta a inci-
dir por inteiro para regular os fatos antes abrangidos pela norma
de caráter especial.
d) "Lex mitior''
36. Denomina-se mais benigna a lei mais favorável ao agente,
no tocante ao crime e à pena, sempre que, ocorrendo sucessão de
. leis penais no tempo, o fato previsto como crime tenha sido prati-
cado na vigência da lei anterior. Será mais benigna a que "de qual-
quer modo favorecer o agente", podendo, portanto, ser a lei ante-
rior ou a posterior. Nos termos do art. 5.º, XL, da Constitui-
ção, a .lei mais benigna prevalecerá sempre, em favor do agente,
quer se1a a anterior (ultra-atividade) quer seja a posterior (retroa-
tividade). Já vtmos que a abolitio crimi.nis - hipótese mais evi-
dente de lei posterior mais benigna retroage sempre em benefício
do réu; vimos, igualmente, que a lex gravior só se aplica aos fatos
cometidos sob sua vigência, vedada em caráter absoluto sua retroa.:.:
ção. Fixados tais limites extremos, há uma gama variada de bipó- .
teses intermediárias nas quais a definição da lei mais benigna só
pode ser obtida em concreto, ou seja, diante da avaliação, caso .a
caso, do resultado a ser obtido com a aplicação de uma ou de
outra lei 6 • A lei cuja aplicação produzir resultado final mais favo-
rável para o agente é a que deve ser aplicada.
37. Pode-se, entretanto, afirmar que;, de um modo geral, salvo
excepcional demonstração em contrário, reputa-se mais benigna a lei
. na qual:
6. Assim, Heleno Fragoso, Lições de direito penal; parte geral, p. 108.
35
 a) a pena cominada· for mais branda, por sua natureza, quan-
tidade, critérios de aplicação e dosimetria ou modo de execução;
b) forem criadas novas circunstâncias atenuantes, causas de
diminuição da pena ou benefícios relacionados com a extinção, sus-
pensão ou dispensa de execução da pena, ou, ainda, maiores facili-
dades para o livramento condicional;
e) forem extintas circunstâncias agravantes, causas de aumen-
to de pena ou qualificadoras;
d) se estabelecerem novas causas extintivas da punibilidade ou
se ampliarem as hipóteses de incidência das já existentes, notada-
mente quando são reduzidos prazos de decadência, de prescrição, ou
se modo mais favorável de contagem desses prazos;
e) se extinguirem medidas de segurança, penas acessórias ou
efeitos da condenação;·
f) forem ampliadas as hipóteses de inimputabilidade, de atípi-
cidade, de exclusão da ilicitude, de exclusão da culpabilidade ou de
isenção de pena.
Note-se, contudo, que o rol acima apresentado, que é com pe-
quenas variações muito semelhante ao oferecido por Nélson Hun-
gria 7 , estará submetido sempre à ressalva da avaliação final do re-
sultado, já que, em concreto, o enunciado mais benigno de uma lei
pode ser apenas ilusório se acarretar maiores ônus para o agente,
no instante da aplicação da sanção ou no momento de sua execução.
e) Combinação de leis ("lex tertia")
38. Questão polêmica é a de saber se, na determinação da llei
mais benigna aplicável, pode o juiz tomar os preceitos ou os crité-
rios mais favoráveis da lei anterior e, ao mesmo tempo, os da lei
posterior, combiná-los e aplicá-los ao caso concreto, de modo a ex-
trair o máximo benefício da aplicação conjunta só dos
aspectos mais favoráveis de duas leis. Nélson Hungria opina con-
trariamente a essa possibilidade de o juiz, arvorando-se em legisla-
dor, criar "uma terceira lei, dissonante, no. seu hibridismo, de qual-
7. Comentários, cit., v. 1, t. 1, p. 109 e s.
36
quer das leis em jogo" 8 . No mesmo sentido, Heleno Fragoso 9 , e
Aníbal Bruno 10 • Opinam favoravelmente à possibilidade da combi-
nação de leis, Basileu Garcia 11 e Celso Delmanto 12 , entre outros.
Frederico Marques, partidário desta última corrente, é o que ofere-
ce melhores argumentos em prol da tese, in verbis: "Dizer que o
Juiz está fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funções consti-
tucionais, é argumento sem consistência, pois o julgador, em obe-
diência a princípios de eqüidade consagrados pela própria Consti-
tuição, está apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para
uma tarefa de integração perfeitamente legítima. O órgão judiciá-
rio não está tirando ex nihilo a regulamentação eclética que deve
imperar hic et nunc. A norma do caso concreto é construída em
função de um princípio constitucional, com o próprio material for-
necido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o man-
damento da Lei Magna, entre duas séries de disposições legais, ·a
que lhe pareça mais benigna, não vemos porque se lhe vede a com-
binação de ambas, para assim aplicar, mais retamente, a Constitui-
ção. Se lhe está afeto escolher o 'todo', para que o réu tenha o
tratamento penal mais favorável e benigno, nada há que. lhe obste
selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma
regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lógica formal.
Primeiro a Constituição e depois o formalismo jurídico, mesmo por-
que a própria dogmática legal obriga a essa subordinação, pelo
papel preponderante do texto constitucional. A verdade é que não
estará retroagindo a lei mais benéfica, se, para evitar-se a transação
e o ecletismo, a parcela benéfica da lei posterior não for aplicada
pelo Juiz; e este tem por missão precípua velar pela Constituição e
tornar efetivos os postulados fundamentais com que ela garante e
proclama os direitos do homem" 13 •
39. O Supremo Tribunal Federal tem decidido pela impossi-
bilidade dessa combinação de leis, a ·partir do acórdão do Pleno, no
já citado RCrim 1.381, no qual se discutiu a aplicação do Código
8. Comentários, cit.,. v. 1, t. 1, p. 109-10.
9. Lições, cit., p. 108.
10. Direito penal, cit., t. 1, p. 256.
11. Instituições, cit.,. v. 1, t. 1, p. 150.
12. Código Penal anotado, p. 5.
13. Tratado de direito penal, cit., v. 1, p. 210-1.
37
Penal, como lei mais benigna, a crime de roubo contra estabeleci-
mento de crédito, após o advento da Lei n. 6.620/78. Nesse jul-
gad?,. por votação unânime, no particular, afirmou-se que "é lícito
_ao JUIZ no confronto das leis, a mais favorável, e aplicá-la
em sua mtegndade, porém não lhe é permitido criar e aplicar uma
'terza legge diversa' de modo a favorecer o réu, pois, nessa hipóte-
se, se. transformaria em legislador" (RTJ, 94: 505). Em julgado
postenor, a 2. ª Turma do mesmo Pretório deu como assente -aquele
entendimento (RCrim 1.412, RTJ, 96:541).
40. Nossa opinião é a de que, em matéria de direito transi-
não se. pod_e dogmas rígidos como esse da proibi-
da de leis. Nessa área, a realidade é muito mais
nca d.? pode imaginar a nossa "vã filosofia". Basta ver que,
no propno Julgado relativo ao RCrim 1.412, em que a 2.ª Turma
do Supremo Tribunal Federal reafirmava a -proibição de combina-
ção de leis, não se logrou impedir, em certa medida, esse mesmo
fenômeno ao a impossibilidade de aplicação da pena
?e multa do Cod1go Penal (a lei mais benigna aplicada), para não
mcorrer-se na reformatio in peius. Com isso o resultado final do
julgamento foi o seguinte: no tocante à multa, prevaleceu o critério
Decreto.-lei n. 898/69 (lei de segurança nacional revogada) que
.ª previa; no tocante à pena privativa da liberdade, prevaleceu 0
Cod1go Penal. É certo que, se tivesse havido recurso do Ministé-
rio Público, a decisão poderia ter sido outra, para manter-se a coe-
rência com a doutrina acolhida pelo acórdão. Essa possibilidade
entretanto, não nega o fato de que, no mundo da realidade,
forma de combinação de leis pode ocorrer, sem nenhum prejuízo
para a ordem e a segurança jurídicas.
Feita essa constatação, parece-nos que uma questão de direito
trans.itório - saber que normas devem prevalecer para regular de-
t:rmmado /fato, quando várias apresentam-se como de aplicação pos-
:--: so pode ser resolvida com a aplicação dos
prmc1p1os de hermeneut1ca, sem exclusão de qualquer deles. E se,
no concreto, a necessidade de prevalência de certos princíp!os
supenores (como, no exemplo do acórdão citado, a proibição da
reformatio in peius) conduzir à combinação de leis, não se deve
temer este resultado desde que juridicamente valioso. Estamos pois
de con:i os que p:-ofligam, como regra geral, a alquimia de
preceitos de leis sucessivas, quando umas se destinam a substituir as
38
outras. Não obstante, não vemos como negar razão a esta prudente
observação de Basileu Garcia: "Esse critério, como orientação geral,
é exato. Mas há casos em que a sua observância estrita leva a con-
seqüências clamorosamente injustas, e será necessário temperá-lo com
um pouco de eqüidade ... " 14.
f) Normas de direito processual penal e de execução
41. A Constituição Federal, ao estabelecer o princípio da ante-
rioridade da lei, em matéria penal, diz expressamente que tal prin-
cípio se aplica ao crime e à pena (art. 5.0 , XXXIX).· O Código Penal,
nos arts. l.º e 2.º, tem igualmente endereço certo ao "crime" e à
"pena", por se apresentar como regulamentação da norma constitu-
cional. Nada impede, pois, tratamento diferenciado em relação às
normas de processo e de execução, não abrangidas pelos menciona-
dos preceitos. É o que dispõe expressamente o Código de Processo
Penal: "Art. 2.º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem
prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei ante-
rior. Art. 3.º A lei processual penal admitirá interpretação exten-
siva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios
gerais de direito". O Projeto de Código de Processo Penal d!e 1983,
em tramitação no Congresso Nacional, contém idênticos dispositivos
nos arts. 2.0 e 3.0 •
Frise-se, porém, que nos referimos a "normas de processo e de
execução", o que significa, conforme já foi dito (supra, n. 28), nor-
mas que não sejam de direito material, isto é, que tenham a natureza
e a essência de normas puramente processuais, não aquelas que, ape-
sar de se localizarem no estatuto processual ou na lei de execução,
disciplinam uma relação de direito material como as que regulam,
v. g., a decadência do direito de queixa ou de representação, a re-
núncia, o perdão (CPP, arts. 38, 49, 51), direitos do preso ou do con-
denado etc.
42. Assim, a dificuldade maior consistirá em separar-se o- que
há de direito material no Código de Processo Penal e na Lei de
Execução Penal e o que há de direito processual no Código Penal,
14. Instituições, cit., v. 1, t. 1, p. 150.
39
para, após tal separação, aplicarem-se às normas de direito material
os princípios de direito penal intertemporal, aqui estudados, e às
normas de direito processual os princípios que lhes são próprios.
(Sobre o tema, consultem-se: Frederico Marque.s, Tratado de direito
processual penal, v. 1, p. 68 e s.; Rogério Lauria Tucci, Direito in-
tertemporal e a nova codificação processual penal, p. 114 e s.; Fer-
nando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, v. 1, p. 91 e. s.)
Segundo lição de Hélio Tornaghi, "a norma de Direito judiciário
penal tem que ver com os atos processuais, não com o ato delitivo.
Nenhum ato do processo poderá ser praticado a não ser na forma
de lei que lhe seja anterior, mas. nada impede que ela seja posterior.
à infração penal. Não há, nesse caso, retroatividade da lei proces-
sual, mas aplicação imediata. Retroatividade haveria se a lei -pro-
cessual nova modificasse ou invalidasse atos processuais praticados
antes de sua entrada em vigor" 15 •
43. Convém, entretanto, alertar para o fato de que, mesmo na
área do direito processual intertemporal, há exceções à regra da
aplicação imediata estatuída no art. 2. 0 do Código de Processo Penal,
que podem derivar de disposições transitórias, geralmente editadas
pelo legislador, ou da aplicação de princípios adotados pela jurispru-
dência, como ocorre em certas hipóteses de modificação da compe-
tência do juízo, com repercussão sobre o julgamento dos recursos,
ou, ainda, em relação ao procedimento aplicável aos recursos inter-
postos na vigência da lei anterior (RTJ, 96:547).
g) Medidas de segurança
44. O art. 7 5 do Código Penal de 1940, não reeditado na
Lei n. 7.209/84 (nova Parte Geral), dispunha: "As medidas de
segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da sentença, prevale-
cendo; entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execuçã.o".
Comoctais medidas não são penas, sobre elas assim se expressou a
Exposição de Motivos do Min. Francisco Campos: "Preliminarmen-
te, é o princípio da legal.idade das medidas de segurança;
mas, por isso mesmo que a medida de segurança não se confunde
/ 16. Assim Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 1, t. 1, p. 138; Salgado
15. Instituições de processo penal, v. 1, p. 114.
40
1
1
com a pena, não é necessário que esteja prevista em lei anterior· ao
fato, e não se distingue entre a lex mitior e a lex gravior no sentido
da retroatividade: regem-se as medidas de segurança pela lei vi-
gente ao tempo da sentença ou pela que· se suceder durante a exe-
cução (art. 75)".
45. Apoiados em tais afirmações, alguns autores têm dito
que, a respeito de medidas de segurança, vige o princípio da legali-
dade (exige-se previsão legal) mas não o da anterioridade da lei 1s.
Vimos, contudo, que o princípio da legalidade se desdobra em
quatro outros princípios, dentre os quais se inclui necessariamente
o da lex praevia. Falar-se em legalidade sem anterioridade da lei,
em relação à conduta que autoriza a medida, é dizer-se muito pou-
co, pois sabido é que a lei retroativa pode igualmente, em certas
circunstâncias, ser posta a serviço do arbítrio, do autoritarismo.
Daí as restrições feitas por Heleno Fragoso 17 quanto à inobservân-
cia do princípio em exame, em relação a tais medidas.
Parece-nos, não obstante, que o tema perde boa dose de im-
portância, entre nós, diante da reformulação da Parte Geral (Lei
n. 7.209 /84), com a extinção da medida de segurança para os
agentes imputáveis, bem como diante da abolição das medidas de
segurança meramente detentivas ou de caráter· patrimonial. Tais
inovações, por serem induvidosamente mais benéficas, devem mesmo
ter aplicação imediata, sem acarretar problemas maiores. Para o
futuro, se o legislador pátrio pretender restabelecer algumas das
medidas abolidas, que apresentam aspec;tos comuns com as penas
(medidas detentivas, confisco, interdições e semelhantes), seria pru-
dente que, como consta do Código Penal da Áustria (art. l.º, 2), se
lhes estendesse a exigência de anterioridade da lei em relação ao
fato causador da medida, admitindo-se tão-somente a aplicaçãO ime-
diata da lei nova a fatos anteriores quando a medida da época da
sentença seja pe1o menos comparável à que estava prevista na lei
vigente. à época da realização da conduta. Em relação às medidas
de caráter puramente assistencial ou curativo, estabelecidas em lei
para os inimputáveis, parece-nos evidentemente correta a afirmação
Martins, Direito penal, p. 433; Magalliães Noronha, Direito p.enal, v. 1, p. 542.
17. Lições, cit., p. 111.
41

de sua aplicabilidade imediata, quando presente o estado de perigo-
sidade, ainda que possam apresentar-se mais gravosas, pois os remé-
dios reputados mais eficientes não podem deixar de ser ministrados
aos pacientes deles carecedores só pelo fato de serem mais amargos
ou mais dolorosos. Aqui, sim, se poderia falar em diferença subs-
tancial entre a pena e a medida, para admitir-se a exclusão da última
das restrições impostas à primeira pelo art. 5.º, XXXIX e XL, da
Constituição.
Cavaleiro de Ferreira, comentando a legislação portuguesa, cuja
Constituição, diversamente da nossa, dispõe que "ninguém pode so-
frer medida de segurança privativa da liberdade mais grave do que
as previstas no momento da conduta", conclui: "não é assim quanto
a todas· as medidas de segurança; há medidas de segurança que se
justificam não só pelo interesse social mas são também justificadas
inteiramente pelo interesse da pessoa a quem são aplicadas: só me-
didas terapêuticas ou curativas poderão ser aplicadas· imediata-
mente ... " 18 •
Não há razão, pois, para pensar diferentemente no Brasil, onde
a Constituição e a lei não impõem as mesmas restrições da legislação
portuguesa.
h) Problemas particulares de direito intertemporal
46. Sucessão de várias leis. Nos termos da Exposição de Mo-
tivos do Min. Francisco Campos, ." ... no caso de sucessão de várias
leis, prevalece a mais benigna, pois é evidente que, aplicando-se ao
fato a lei posterior somente quando favorece o agente, em caso algum
se poderá cogitar da aplicação de qualquer lei sucessiva mais rigorosa,
porque esta encontrará o agente já favorecido por lei intermediária
mais benigna".
Tais considerações continuam plenamente válidas, nada havendo
a aduzir.
47. Norma penal em branco. Denominam-se normas penais
em branco aquelas que estabelecem a cominação penal, ou seja, a
sanção penal, mas remetem a complementação da descrição da con-
18. Direito penal português, v. 1, p. 127.
42
duta proibida para outras normas legais, regulamentares ou adminis-
trativas. Um exemplo temo-lo no art. 269 do Código Penal ("dei-
xar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja noti-
ficação é compulsória"). Para saber, em concreto, se determinada
conduta omissiva realiza o tipo penal em foco, torna-se necessário
recorrer-se às normas complementares extrapenais que relacionam
quais sejam as doenças de notificação compulsória. Como esses ti-
pos penais sofrem alteração de conteúdo sempre que se alteram as
respectivas normas complementares (no exemplo, o rol das doenças
de notificação compulsória), surge a questão de saber se, em relação
a essas alterações, deve incidir a mesma regra da retroatividade da
lex mitior, considerando-se abolido o crime sempre que a alteração
da norma complementar importar na cessação da exigência cuja inob-
servância caracterizava o crime. A questão é bastante controver-
tida, conforme resenha apresentada por Frederico Marques 19• Pen-
samos que, também aqui, não se deve adotar um pensamento radical,
que, em direito penal, quase sempre não é o melhor. O decisivo,
no caso, é saber se a alteração da norma extrapenal implica, ou não,
supressão do caráter ilícito de um fato. No exemplo do citado
art. 269, a revogação da norma que incluía certa doença no rol das
que eram de notificação compulsória, . torna a omissão do médico,
em relação a essa doença, um fato lícito penal, pelo que não pode
deixar de ser retroativa. Nessa hipótese o qÚe se alterou foi a própria
matéria da proibição, com redução da área de incidência do tipo, o
que, evidentemente, diz respeito ao "crime e à pena". Não assim,
porém, quando, para simples atualização de valores monetários, se
modificam os quantitativos de tabelas de preço, como no exemplo da
transgressão de tabelas de preço do art. 2. 0 , VI, da Lei n. 1.521/51.
Frederico Marques, embora manifestando-se pela não-retroatividade
das regras extrapenais, não deixa de admitir a distinção em foco,
in verbis: "Não há dúvida de que certas distinções podem ser feitas.
Se uma lei penal fala em menoridade pura e 'simples, para a tutela,
então à lei civil cumpre cobrir o branco assim existente. Alterada
a última, com a fixação do termo final da situação de alieni juris
em idade inferior à da lei até então vigente, não há dúvida de que
deve ser aplicado retroativamente o novo preceito, embora extra-
penal, porque a tutela da menoridade pela norma punitiva está liga-
da estreitamente ao conceito desta pelo Direito privado. Nos cri-
19. Tratado de direito penal, cit., v. 1, p. 222 e s.
43
nies entretanto, que dependem de tabelamento administrativo, a
não se justifica. Seria o mesmo que admitir-se a eficá-
cia retroativa de uma notma técnica de trânsito posta em vigor paira
facilitar o tráfego e a circulação, tal coino se o trânsito à direita
passasse a ser contramão, e à esquerda a mão de direção.. Em face
dessa mudança, poder-se-ia declarar extinta a punibilidade por nov.a-
tio legis, do motorista que fora declarado imprudente (e por isso .
condenado) por trafegar contramão? A norma penal não proíbe a
venda pelo preço X, e sim, a venda acima do tabelamento, como
imprudência também existe em trafegar contramão, e não pela es-
querda ou pela direita" 20.
48. Lei excepcional ou temporária. Dispõe o art. 3. 0 do Có-
digo Penal que "a lei excepcional ou temporária, embora decorrido
o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a deter-
minaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência". O c:a-
ráter excepcional da lei, editada em períodos anormais, de convulslio
social ou de calamidade pública, justifica a solução adotada. Como
tal lei é promulgada para vigorar por tempo predeterminado, seda
totalmente ineficaz se não fosse ultra-ativa. Assim, ainda quando
mais severa, a lei temporária, por sua natureza, será sempre apli-
cável aos fatos cometidos durante .sua vigência. E isso não fere,
segundo se tem entendido, o princípio da retroatividade da lei pos-
terior mais benigna 21.
20. Tratado de direito penal, cit., v. 1, p.
21. Frederico Marques, Tratado de direito penal, cit., v. 1, p . .222.
44
1.
§ 5. 0 Vigência da lei penal no espaço (prin-
cípios de direito penal internacional)
49. A solução de problemas relacionados com a vigência espa-
cial da lei penal se resolve de acordo com as normas de direito po-
sitivo, aí compreendidos os tratados e as convenções internacionais,
bem como segundo certos princípios aceitos, em doutrina, sem muita
variação. São esses princípios: o da territorialidade, o do pavilhão
(ou bandeira), o da personalidade (ou nacionalidade), o da defesa
(ou real), o da universalidade .(ou da justiça universal).
Dentre todos, o princípio da territorialidade é o mais funda-
mental, por apresentar-se como norma geral, no art. 5. 0 , caput, do
Código Penal. Os demais são princípios complementares que- ope-
ram como norma especial, nas hipóteses específicas em que têm
aplicação.
a) Princípio da territorialiàade. Território nacional.
Princípio do pavilhão ou da bandeira
50. Diz o art. 5. 0 do Código Penal: "Aplica-se a lei brasi-
leira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito inter-
nacional, ao crime cometido no território nacional". Isso significa
que, como regra, são submetidos à lei brasileira os crimesi cometidos
dentro da área terrestre, do espaço aéreo, e das águas fluviais e ma-
45
rítimas, sobre os quais o Estado brasileiro exerce . sua sobei:ania,
pouco importando a nacionalidade do agente. A lei prevê álgumas
exceções a essa regra, ressalvando as convenções, tratados e regras
de direito internacional. Um exemplo temo-lo nos agentes,. diplo-
máticos que, pela Convenção de Viena, promulgada no Brasil pelo
Decreto n. 56.435, de 8 de junho de 1965, gozam de "imunidade de
jurisdição penal do Estado acreditado" ( art. 31, 1), sujeitando-se
exclusivamente à jurisdição do Estado acreditante ( art. 31, 4). As-
sim, tais agentes, quando praticam crime no território do Estado onde
desempenham suas funções diplomáticas, não se submetem ao prin-
cípio da territorialidade, mas só respondem pelo fato perante a jus-
tiça do próprio Estado que representam.
5 l. O território nacional abrange toda a extensão terrestre
situada até os limites das fronteiras do país, incluindo mares inte-
riores, lagos e rios; abrange ainda o mar territorial, as ilhas, sobre
os quais o Brasil exerce a sua soberania, e o espaço aéreo que cobre
essas 1•
Consideram-:-se, igualmente, extensão do território nacional "as
embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a
viço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como
as aeronaves e as embarcações brasileiras mercantes ou de proprie-
dade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo cor-
respondente ou em alto-mar" (art. 5. 0 , § 1.º).
52. O princípio do pavilhão (ou da bandeira) atribui ao Es-
tado sob cuja bandeira está registrada a embarcação ou aeronave o
poder de sujeitar à sua jurisdição penal os responsáveis por crimes
praticados a bordo ·dessa embarcação ou aeronave, ainda que em
alto-m;rr ou em território ·estrangeiro 2 • Trata-se de um princípio
complementar ao da territorialidade, previsto nas convenções de
Chicago e de Tóquio. Em razão desse princípio, adotado no art. 7. 0 ,
II, e, do Código Penal, aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados
a bordo de aeronaves ou navios brasileiros, mercantes ou de proprie-
dade privada (hipótese diversa da prevista no art. 5. 0 , § 1.°, que
trata de embarcações ou aeronaves públicas, militares, ou a serviço
do governo), quando no estrangeiro e áí não tenham sido punidos
1. Cf. Heleno Fragoso, Lições, cit., p. 114.
2. Cf. Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 131-2.
46
(cf. Exposição de Motivos ao Código de 1969, fonte de inspiração
do preceito).
53. O princípio da territorialidade, aparentemente de aplicação
muito simples, pode oferecer dificuldades inesperadas nos delitos
permanentes e continuados que, em certas circunstâncias, se consi-
deram praticados em mais de um país. Assim ocorre, freqüente-
mente, com as quadrilhas internacionais de tráfico de drogas, hipó-
1. tese em que o princípio da territorialidade e o da universalidade
entram em questão. Recentemente o Supremo Tribunal, ao julgar o
caso Buscetta, manifestou entendimento segundo o qual: "O princí-
pio da universalidade, inspirado no art. 5.º, II, a, do Código Penal
(atual 7.º, II, a), não obsta a concessão da extradição ao Estado no
c}ual ocorreram as práticas delituosas. Preferência da extradição re-
querida pelo Estado que - em caso de prática de crimes de igual
gravidade, admita-se - pediu, em primeiro lugar, a entrega do extra-
ditando (art. 79, § 1.º, II, da Lei 6.815/80)" (Extradição 415).
b) Princípio da personalidade (ou .da nacionalidade)
54. O Brasil não concede extradição de nacionais, exceto o
naturalizado quando se tratar de crime comum (CF, art. 5.º, LI, e
Lei n. 6.815, de 19-8-1980, art. 77, I). Conseqüência disso é submeter
à lei brasileira os nacionais que tenham cometido crime no estrangeiro
i(CP, art. 7.º, II, b), desde que ingressem no território nacional e se
cumpram os demais requisitos do § 2.º do art. 7 .º do Código Penal.
Esse é hoje o principal fundamento do denominado princípio da
nacionalidade, que portanto é subsidiário do princípio da territoria-
lidade 3. Tanto é assim que um dos requisitos para aplicação do prin-
cípio em exame é o de que o agente já não teJ.?-ha cumprido pena ou
sido absolvido no país onde praticou o crime (§ 2.º, d).
e) Princípio da defesa (ou real)
55. Este princípio tem em vista a titularidade ou a naciona-
lidade do bem jurídico lesado ou exposto a perigo de lesão pelo
3. Nesse sentido, Cavaleiro de Ferreira, Direito penal, cit., v. 1, p. 139.
47
crime cometido. E assim que o art. 7.0 , I, a a e, sujeita à lei bra-
sileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes contra a vida
ou a liberdade do Presidente da República, contra o patrimônio ou a
fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Territáirio,
de Municípios etc.
Anota Nélson Hungria que o princípio em causa resulta da ne-
cessidade "de se acautelarem os Estados contra os crimes qm: se
praticam no estrangeiro contra seus interesses vitais" 4 •
considera praticado "no lugar em que ocorreu a ação ou om1ssao,
no todo ou çfil parte, bem como onde produziu ou deveria produzir-
se o resultado" (art. 6.º). ·
A teoria da ubiqüidade não tem acarretado na prática grandes
problemas (v. g. duplicidade de julgamentos, no país e no estran-
geiro), visto como a exigência de entrada ou permanência no terri-
tório, ou de extradição, beJ,11 como a possibilidade de detração penal
(art. 8. 0 ), afastam os possíveis inconvenientes.

d) Princípio da universalidade (ou da justiça universal)

56. À luz do princípio da universalidade, os Estados, em es-

treita cooperação na .luta contra o crime, deveriam obrigar-se a
punir o criminoso que se encontra em seu território, seja qual for a
nacionalidade do agente ou o lugar prática do crime. Este prin-
cípio não pode, obviamente, ter aplicação senão secundária, em ca-
sos restritos, dada a diversidade dos sistemas penais existentes e
os problemas resultantes dos denominados crimes políticos. Nossa
legislação, contudo, o adota restritamente no art. 7. 0 , II, a ( crilmes
que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir),
sendo exemplos mais freqüentes: o tráfico internacional de drogas,
a falsificação de moeda, o tráfico de mulheres e outros. O Supremo
Tribunal, contudo, ·tem afirmado o caráter subsidiário desse princí-
pio, dando prevalência ao da territorialidade, em matéria de extra-
dição ( cf. Extradição 415) .

Lugar do crime

57. Os princípios anteriormente examinados servem, como se

viu, para possibilitar a definição dos limites da jurisdição penal do
Estado, bem como para fixar as hipóteses de aplicação do di1reito
estrangeiro. Questão prévia, entretanto, nessa matéria, que interessa
igualmente à teoria do crime, é a fixação do lugar do delito, o locus
delicti commissi. Por isso o Código. Penal, no art. 6. 0 , adotando
doutrina predominante da ubiqüidade, estatuiu que o se

4. Comentários, cit., v. 1, t. 1, p. 144.

48
49

§ 6.° Concurso aparente de normas ou de
leis penais
58. A tipicidade de uma conduta, ou seja, a subsunção de de-
terminada ação humana a um tipo legal de crime, pode oferecer ao
aplicador da lei dificuldades significativas quando a mesma conduta
criminosa apresente características previstas em mais de um tipo incri-
minador.
Assim, por exemplo, no tráfico internacional de entorpecentes,
sob a modalidade de importação clandestina, concorrem para a puni-
ção dessa conduta criminosa o art. 12 da Lei n. 6.368/76 ("impor-
tar . . . substância entorpecente . . . sem autorização legal") e o
art. 334, caput, do Código Penal ("importar . . . mercadoria proi-
bida").
Ocorrendo uma hipótese de "contrabando" internacional de tóxi-
cos, surge então a questão de saber se o agente praticou aqueles dois
delitos ou apenas um deles, e, neste caso, qual deles.
Um exame mais acurado, porém, dos tipos penais acima referi-
dos leva-nos à conclusão de que a carga de ilicitude e de culpabili-
dade do tráfico internacional de drogas encontra descrição e punição
exaustiva e mais específica no art. 12 da Lei de Tóxicos, sem deixar
margem à incidência concorrente de outro tipo penal.
É que, entre as duas normas penais em foco, existe uma certa
relação de hierarquia 1 , de modo que a aplicação de uma esgota a
punição do fato, excluindo a aplicação cumulativa da outra. O con-
curso de normas não existia, em verdade, era só aparente.
1. Consulte-se a respeito Eduardo Correia, Teoria do concursá em direito
criminal, p. 124; Damásio de Jesus, Direito penal, v. 1, p. 98.
50
Trata-se, pois, nesse exemplo, de uma das várias espec1es de
"concurso aparente de normas'', para cuja solução a doutrina pre-
dominante oferece alguns critérios a seguir expostos.
a) "Lex specialis derogat legi generali"
59. Se entre duas ou mais normas legais existe uma relação
de especialidade, isto. é, de gênero para espécie, a regra é a de que
a norma especial afasta a incidência da norma geral. Considera-se
especial (lex specialis) a norma que contém todos os elementos da
geral (lex generalis) e mais o elemento especializador 2 • Há, pois,
a norma especial um plus, isto é, um detalhe a mais que sutilmente a
distingue da norma geral. No exemplo do tráfico internacional de
drogas, o legislador acrescentou, na Lei de Tóxicos, a capacidade de
certos produtos de entorpecer ou de causar dependência, para dis-
tinguir tais espécies de. produtos do gênero, isto é, de todos os demais
que possam ser objeto de importação clandestina ou proibida. Logo,
se a substância contrabandeada tem essa característica particular, o
fato realiza o tipo especial do art. 12 da Lei n. 6.368/76, não o geral
do art. 334, caput, do Código Penal. Há, exemplificativamente, rela-
ção de especialidade entre tipos básicos e tipos privilegiados (furto
simples e furto privilegiado, homicídio simples e homicídio privile-
giado), entre tipos básicos e tipos especiais autônomos (homicídio e
infanticídio) etc.
:' b) "Lex primaria derogat legi subsidiariae"
60. Segundo Honig, há subsidiariedade quando diferentes nor-
mas protegem o mesmo bem jurídico em diferentes fases, etapas ou
graus de agressão. Nessa hipótese o legislador, ao punir a conduta da
fase anterior, fá-lo com a condição de que o agente não incorra na
punição da fase posterior, mais grave, hipótese em que só esta última
prevalece. Expor a perigo a vida de outrem constitui o crime do
art. 132 do Código Penal, cuja pena é de detenção de três meses a
um ano "se o fato não constitui crime mais grave". Essa norma é
2. Bettiol, Diritto penale, cit., p. 620.
51
subsidiária em relação à da tentativa de homicídio, etapa mais grave
subseqüente da mera exposição a perigo.
A norma secundária só é aplicável na ausência de outra norma
- a norma primária - , já que esta última envolve por inteiro a
primeira.
A subsidiariedade é expressa quando a própria lei ressalva a
possibilidade de ocorrência de punição por fato mais grave, como
ocorre no art. 132, citado. São exemplos de tipos expressamente :sub-
sidiários: o do art. 177, § l.º, 1, do Código Penal, em relação ao do
art. 3.º, X, da Lei n. 1.521/51; o do art. 132 em relação ao do
art. 133 do Código Penal; o do art. 129, § 3.º, em relação ao do
art. 121 do Código Penal etc. Nem sempre, porém, a subsidiariedade
vem expressa na lei. Há subsidiariedade tácita nos tipos delitivos que
descrevem fase prévia, de passagem necessária para a realização do
delito mais grave cuja punição abrange todas as etapas anteriores de
execução. Assim ocorre com a tentativa em relação ao crime consu-
mado, com as lesões corporais em relação ao homicídio etc.
Note-se que há uma zona cinzenta entre o princípio da subsi-
diariedade e o da consunção a seguir examinado, a ponto de não se
poder distinguir com clareza, em certas hipóteses, o domínio de um
ou outro,· divergindo os autores a respeito.
.d "Lex derogat legi consumptae"
61. O princípio ne bis in idem, freqüentemente invocado em
direito penal, impede a dupla punição pelo mesmo fato.
Esse o pensamento orientador do princípio da consunção, muito
discutido, de conceituação pouco precisa e, em alguns casos, de utili-
dade problemática ante a possibilidade de solução satisfatória com a
aplicação dos princípios anteriormente examinados.
Todavia, há casos sem dúvida não abrangidos pela especialidade
ou subsidiariedade (pós-fato impunível) que encontram solução com
aplicação do princípio da consunção, motivo suficiente para sua acei-
tação doutrinária.
Há, na lei penal, tipos mais abrangentes e tipos mais especfficos
que, por visarem a proteção de bens jurídicos diferentes, nifo se
situam numa perfeita relação de gênero para espécie (especialidade)
52
nem se colocam numa posição de maior ou menor grau de execução
do crime. Um exemplo disso temos na violação do domicílio (CP,
art. 150), que lesa a liberdade da pessoa, e no furto (art. 155), lesivo
ao patrimônio.
Se, todavia, a violação da residência é o meio empregado para
a consumação do furto, a punição deste último crime absorve a puni-
bilidade do primeiro. A norma mais ampla, mais abrangente, do
1. furto, ao incluir como um de seus elementos essenciais a subtração,
ou seja, o apossamento da coisa contra a vontade do dono, abrange
a hipótese de penetração na residência, contra a vontade do dono,
para o apossamento da coisa. Essa norma mais ampla consome, absor-
ve a proteção parcial que a outra menos abrangente objetiva.
Note-se que a violação do domicílio não é etapa ou passagem
necessária para o furto, como ocorre com a lesão corporal em rela-
ção ao homicídio, pelo que a aplicação do princípio da subsidiarie-
dade tácita seria discutível, embora defensável. Mas, estando esse
fato prévio abrangido pela prática do crime mais grave, numa relação
de meio para fim, é por este consumido ou absorvido.
O mesmo ocorre com certas modalidades de f alsum e ·estelio-
nato, quando aquele se exaure na fraude, que constitui elemento
essencial deste último. Isso acontece, por exemplo, na falsificação
de um documento que, usado como fraude para obtenção de lucro
patrimonial indevido, se esgota em sua potencialidade lesiva, per-
manecendo sem qualquer outra finalidade ou possibilidade de uso
(ex.: alguém falsifica a assinatura do correntista em um cheque e
obtém, no Banco sacado, o pagamento indevido). Como o cheque
esgotou-se na consumação do estelionato, não podendo mais ser utili-
zado para outros fins, o crime-fim de estelionato absorve o falsum.
Assim, porém, não ocorre na falsificação de certos documentos
que, utilizados na prática do estelionato, continuam com a potencia-
lidade lesiva para o cometimento de outros delitos da mesma ou de
variada espécie. Nesta hipótese verifica-se o concurso formal de
crimes (falso e estelionato), como ocorre, por exemplo, com a falsi-
ficação de um instrumento de mandato para a emissão de cheque do
pretenso mandante e seu recebimento no Banco sacado. Consumado
o estelionato, a procuração, se contiver poderes para outros saques
ou para outros fins, não se exaure na fraude daquele· delito.
53
d) Antefato e pós-fato impuníveis
62. Hipótese de antefatos impuníveis temo-los nos exemplos
acima da violação de domicílio, no furto, e de certas falsificações,
no estelionato. Alguns autores (caso de Wessels) consideram que, no
antefato impunível, verifica-se um caso de subsidiariedade tácita 3 .
O resultado não se altera essencialmente.
O pós-fato impunível se ajusta, sem dúvida, ao princípio da con- 1.
sunção. Ocorre, em geral, com atos de exaurimento do crime consu-
mado, os quais estão previstos também como crimes autônomos. A
punição do primeiro absorve a dos últimos. Assim, o furto consu-
mado com a posterior destruição ou danificação pelo uso da coisa
pelo próprio agente do furto. Como o agente, ao furtar a coisa, fê-lo
para uso ou consumo, a punição pela lesão resultante do furto abran- § 7.º O Código Penal brasileiro.
ge a lesão posterior pelo crime de dano (art. 163). Evolução hist6rica
Note-se, porém, que, se o agente vende a coisa para terceiro
de boa-fé, comete estelionato em concurso material, com o antece-
dente furto, por empreender nova lesão autônoma contra vítima dife- a) Direito penal indígena e Ordenações do Reino.
rente, através de conduta não compreendida como conseqüência na-
Livro V das Ordenações Filipinas
tural e necessária da primeira 4 •
63. O direito penal dos povos indígenas, nas terras brasileiras,
na época do descobrimento (século XVI), era tão primitivo e rudi-
mentar quanto a formação cultural dos aborígenes que habitavam
esta parte do continente americano. Baseava-se, exclusivamente, em
costumes e crenças tribais que, segundo documentos da época, in-
cluíam, entre outras práticas, o canibalismo (geralmente em ritual
no qual se devorava o prisioneiro), a vingança compensatória ( es-
pécie de talião aplicado pelo próprio ofendido), sem falar na per-
missividade, em certos casos, do uxoricídio, do infanticídio, do abor-
to, da eutanásia etc. 1 • Tratava-se de um direito penal - se é que
assim poderia denominar-se - difuso, inexorável, pautado pela res-
ponsabilidade objetiva e coletiva, que facilmente transitava do agente
para terceiros 2 , permeado de mitos e tabus. Comó salienta o autor
citado, é extremamente difícil tentar compreender a vida de um

1. Cf. Bernardino Gonzaga, O direito penal indígena, p. 85-6, 109, 125,

134-7, 157.
3. Direito penal, cit., p. 181.
4. Wessels, Direito penal, cit., p. 181. 2. Bernardino Gonzaga, O direiJo penal, cit., p. 113-4; 119.

54 55.