TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

Cap. I – Ordenamento Jurídico e ciência penal.

Direito Penal. Estabelece crimes, dispõe sobre quem por eles responderá e fixa penas aplicáveis.
Uma característica do Direito Penal é seu caráter preventivo – lembrar do conceito de função
civilizatória dos contratos – agindo a prevenção de maneira geral e especial. Os tipos penais são
autorização para que o estado interfira na liberdade individual, sem o qual tal intervenção seria
vedada pelo Estado de Direito.

Direito Penal Equivocado – conceito que explica que normas penais severas não servem senão
para aumentar a criminalidade – Radbruch e Gwinner. Análise de fenônemos na Idade Média e, vg,
durante Lei Seca nos Usa, com os gangsters.

Missão e Limites do Direito Penal. Bettiol – Direito Penal visa a tutelar bens, valores e interesses.
Welzel lembra o caráter fragmentário do Direito Penal.

Assim, o direito penal: tem fundo ético, é limitado e voltado à proteção de algo. Na Idade Média,
fundado em Agostinho e Tomás de Aquino, não se distinguia moral e direito, cuja consequencia
prática foi o Tribunal do Santo Ofício. No Século XVIII, com Thomasius e Kant, procurou-se relegar
ao direito apenas as ações externas, regulação heterônoma das ações humanas apenas, deixando
as internas sem consequencias jurídicas e afetas à moral. Esta idéia também é falsa. A uma,
porque o aspecto interno também é relevante ao direito – dolo, culpa. A duas, a ação humana
deve ser relevante para a moral. A três, a teoria em comento levou à possibilidade do legislador
‘abusar’ da liberdade que lhe foi dada, desvirtuando o Direito Penal e o utilizando para fins
apartados da ética, como no caso do nacional socialismo. Hoje, portanto, se voltou à idéia de
eticização do direito penal.

Teoria do mínimo ético, Jellinek, tenta explicar este problema. Afirma que o direito penal deve
cuidar das questões éticas, mas de forma residual, o mínimo ético necessário para a vida em
sociedade. Afirmação, apesar de verdadeira, também tem falhas. A uma, direito penal muitas
vezes cede em campo de moral para fins utilitários (lembrar do exemplo de estelionato, no qual se
exige o ardil, de modo que a conduta ‘esperta’ e moralmente condenável não seja punida).
Também, há leis penais que não apresentam relação com a ética. Assim, apesar de não haver
coincidência perfeita entre direito e moral, certo é que o direito não pode ser contrário à moral.

O direito penal, enquanto direito, se propõe à proteção de bens jurídicos. Direito penal enquanto
ultima ratio. Nem todos os ilícitos dos outros ramos são ilícitos penais. Entretanto, todos os ilícitos
penais também o são em relação aos outros ramos do direito.

O bem jurídico protegido. Bem – aquilo que nos se apresenta útil, necessário, valioso. Por isso são
procurados, protegidos, disputados e, também, cobiçados e sujeitos a lesões. Alguns bens são
necessários para a vida em sociedade e, em razão da necessidade da manutenção da paz social,
necessitam de proteção pelo direito – são os bens jurídicos. Na Alemanha, chegou-se a incluir
disposto de que as penas se destinam à proteção do bem jurídico. Entretanto, existe figuras
delitivas que não impliquem lesão real – na alemanha se pune a tentativa impossível; crimes de
perigo abstrato.

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Princípio da legalidade ou reserva legal e seus desdobramentos. Brocardo latino criado por
Feuerbach – nullum crimen, nulla poena sine lege. Desdobramentos: lege praevia, scripta, stricta e
certa.

Praevia: lei não pode retroagir in pejus. Scripta: não pode se basear pejus in direito
consuetudinário. Stricta: analogia in malam partem é vedada. Analogia é processo de integração
de lei, utilizado em falta de norma disciplinadora. Diverso da interpretação extensiva ou analógica
em que se dá campo mais extenso à lei, mas com fundamento no próprio texto a ser interpretado.
Às vezes, havendo dúvida, é de se aplicar o in dubio pro reu. Entretanto, há casos em que
aplicável, vg, bigamia, por interpretação lógica e extensiva, se aplica à poligamia. Certa: lei não
pode ter conteúdo indeterminado, abusar de generalidades, deixar muita margem a dúvida ou
trazer formulações muito gerais.

Observação: o direito consuetudinário, os costumes, não podem servir para agravar. Entretanto,
são relevantes em outros campos, como causa de exclusão de ilicitude, atenuação de pena ou
culpa. Lembrar que norma penal não se revoga pelo desuso.

Vigência da Lei Penal no tempo. Regra geral: tempus regit actum. Há exceções. Havendo sucessão
de leis no tempo, se o fato for praticado na vigência da lei anterior, há quatro possibilidades: lex
gravior; lex mitior; abolitio criminis e lei com aspectos mais severos e outros mais benignos.
Lembrar que a norma é de natureza penal não em decorrência da lei que a contém, mas sim de
seu aspecto material. (Lembrar Lei 9099/95, ao exigir representação – norma de cunho material
que retroage, segundo jurisprudência, verificar, pois autor fala que tais normas são de cunho
processual)

Tempo do crime. O tempo do crime é o da ação – teoria da ação – mesmo que o resultado se dê
em momento diferente. Delitos a distância – conceito – ação em um momento e resultado em
outro.
Crimes permanentes – aplica-se a nova lei, se esta vige enquanto dura a ilicitude. Crimes
continuados – só aplica a nova no segmento da série continuada ocorrido durante sua vigência.

Lex mitior ou abolitio criminis – cabe sua aplicação ao juízo da execução – S611STF. Não há
abolitio criminis por revogação parcial da norma geral e posterior abrogação da norma especial –
ex: roubo a estabelecimento de crédito e Lei de Segurança Nacional, revogada esta, o art. 157 do
CPB restaura vigor.

Lex mitior. Retroatividade ou ultra-atividade em favor rei. A definição da lei mais benigna deve ser
obtida em concreto.

Lex tertia. Combinação de leis. Há dúvida na doutrina. STF entende que não pode. O autor se
inclina pela possibilidade em que sua aplicação estrita leve a consequencias injustas.

Retroatividade das leis e medidas de segurança. Estas não são pena e devem ser aplicadas mesmo
que em malam partem e posteriores ao fato. Como só são aplicáveis aos inimputáveis: “os
remédios reputados mais eficientes não podem deixar de ser ministrados aos pacientes deles
carecedores só pelo fato de serem mais amargos ou mais dolorosos (p. 42)”. Observação: em PT se
proíbe constitucionalmente a aplicação de medidas de segurança mais graves. Entretanto,
ressalva-se, doutrinariamente, o caso de apresentarem interesse terapêutico ou curativo.

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Problemas particulares de direito intertemporal.

Sucessão de várias leis. A mais benigna é aplicada.

Norma penal em branco. Aquelas que necessitam de regulamentação fora da lei – definição de
drogas ou doença de notificação compulsória, vg. Aplica-se a lex mitior no caso de tirar uma
doença ou droga da lista? Neste caso deve-se verificar se a alteração levou a abolitio criminis – no
caso de doença compulsória, vg, houve. Entretanto, outro é o caso se é proibido vender acima do
preço tabelado e a tabela foi atualizada monetariamente. Neste caso, continua sendo crime.

Lei excepcional ou temporária. Neste caso, a lex mitior posteriori não retroage, por expressa
previsão legal. Estas leis tem prazo de vigência pré-fixado.

Vigência da Lei Penal no Espaço. Matéria afeta a tratados e a certos princípios aceitos:
territorialidade (regra geral); pavilhão ou bandeira; personalidade (nacionalidade); defesa (real);
universalidade (justiça universal).

Territorialidade: dentro do território nacional, independente da nacionalidade do agente,

ressalvadas convenções (vg: agente diplomático). Embarcações e aviões a serviço do Brasil são
território nacional. As privadas em território nacional também.

Pavilhão: Aeronaves e embarcações nacionais e privadas, em alto-mar ou território estrangeiro e

aí não punido.

Personalidade: brasileiro que comete crime no exterior, não é punido e vêm para o Brasil. Essa
hipótese decorre da impossibilidade de extraditar brasileiro e, portanto, deve-se puni-lo aqui. Não
pode ter cumprido pena no estrangeiro.

Defesa: conforme titular do bem jurídico. Contra presidente e fé-pública dos entes federados. NH
– acautelar-se o Estado contra crimes que ferem seus interesses vitais. Pouco importa a
nacionalidade do agente ou onde ocorreu o crime.

Lugar do crime. Teoria adotada é a da ubiqüidade (locus delicti comissi). Local tanto da ação
quanto do resultado.

§ 6º. Concurso aparente de normas ou leis penais. Às vezes, único fato, aparentemente, requer
aplicação de dois ou mais tipos penais. Vg: tráfico internacional – contrabando ou tráfico? Na
verdade, o conflito é sempre aparente, pois, segundo critérios, apenas uma lei será aplicada.

Especialidade. Lex specialis derrogat legi generali. Na especial, além de todos os elementos do
geral, há elemento especializador. É o que ocorre, vg, com crimes privilegiados e tipos especiais
autônomos, como o infanticídio.

Subsidiariedade. Lex primaria derrogat lex subsidiariae. Diversas normas protegem o mesmo bem
jurídico em diversas fases. Assim, alei subsidiária, que defende as fases anteriores, não são
aplicáveis quando o agente incorre em punição da fase posterior. Vg: lesão corporal e morte.

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Consunção. Lex consumens derrogat lex consumptae. Ne bis in idem. Não se pode punir duas vezes
pelo mesmo fato. Ocorre quando bens jurídicos diferentes são lesados e entre leis não há relação
de subsidiariedade ou especialidade. Ex: furto / violação de domicílio. Como violação é necessária
ao furto, é, por este, absorvido. Falsum e estelionato também. Obs: se o falso servir para outros
crimes, não se exaure no estelionato.

Ante e Pós fato impuníveis. Ante seria o princípio da subsunção. Pós é o crime decorrente da
prática do anterior. Ex: furta e destrói. Não comete dano visto que a destruição da coisa é medida
que pode ser empreendida pelo seu titular e o furto tem o especial fim de agir “para si ou para
outrem”. Se, todavia, neste exemplo, vende bem para terceiro, também comete estelionato, pois
atinge outra vítima.

Sustentáculo do Direito Penal de índole democrática. Legalidade; D. Penal do fato; culpabilidade

do fato.

II – O fato-crime.

§ 8º. Conceito de Crime. Elementos.

Como ciência, o direito penal procura estabelecer critérios fixos e generalizadores para o objeto de
seu estudo – o fato-crime. Para isso, vale-se de critério analítico, que destrincha o crime em
diversos aspectos, para expor seus elementos estruturais. Assim, divide o crime segundo suas três
matizes fundamentais: tipicidade, ilicitude e culpabilidade.

Não se inclui a punibilidade como elemento do crime visto que se trata, na verdade, de
conseqüência lógica do crime, mas não de elemento estrutural.

Ação ou conduta. Compreende qualquer comportamento humano, comissivo ou omissivo, sob

domínio da vontade. A voluntariedade é elemento primordial, visto que os atos involuntários são
irrelevantes para o D.Penal como os fatos da natureza – um raio que mata. É a vontade que dá o
elemento finalístico da ação. A ação penal é finalisticamente dirigida a um fim antijurídico. É a
vontade inseparável da conduta e faz parte desta análise, não da culpabilidade.

No crime doloso, a vontade do agente acompanha todo o resultado naturalístico causado. No

crime culposo, a vontade esgota-se na causa do resultado não alcançado pela vontade.

Tipo. Descrição abstrata da ação proibida. Corolário do princípio da nullum crimen sine lege. Há
tipos proibitivos e permissivos (exculpantes de ilicitude). Há sentido formal do tipo (seletiva de
condutas proibidas, conforme apregoava Beling) e material.
Deve o tipo exprimir os elementos essenciais da ação descrita. Os tipos são culposos e
dolosos.
Os elementos do tipo se dividem em objetivos (fáticos – exprimem juízos de realidade;
normativos – pré-existentes em outras normas jurídicas ou normas éticas, vg: funcionário público,
honra); subjetivos: fenômenos anímicos do agente: dolo, especiais motivos, tendências, intenções.
Assim, o tipo descreve: agente, ação, com elementos objetivos e subjetivos, resultado.

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Ilicitude ou antijuridicidade. “Relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta
humana voluntária e o ordenamento jurídico, de sorte a causar lesão ou expor a perigo de lesão
um bem jurídico tutelado” (p. 85-86).

Culpabilidade. Nullum crimem sine culpa. É juízo de reprovação jurídica – perguntar se o autor
poderia “agir de outro modo”, conforme as circunstâncias. Noção, portanto, ligada à idéia de
evitabilidade. Seu pressuposto é a imputabilidade – excluem-se os menores de 18 anos e os
deficientes mentais. Também são elementos: potencial conhecimento da ilicitude; exigibilidade de
outra conduta. Também: estado de erro de proibição inevitável; excesso exculpante na legítima
defesa; estado de necessidade exculpante; coação moral irresistível; obediência hierárquica.

III – O injusto típico.

§ 9º. A ação humana.

Sistema penal é composto por regras proibitivas (a que correspondem os crimes comissivos); as
preceptivas (crimes omissivos – deixa de fazer algo determinado naquela norma) e permissivas, as
excludentes de ilicitude – legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal. Lembrar dos crimes
comissivos por omissão (age não agindo – mãe que mata o filho por não alimentá-lo).

Apesar de não haver dúvida de que nullum crimen sine actio, o conceito de ação é deveras
discutido.

Teoria Causal da ação. Ação humana seria processo mecânico regido pelas leis da natureza.
Divisão da ação em dois segmentos: querer íntimo e processo causal visível – ação e resultado. Ao
processo e resultado correspondia e tipicidade e ao querer a culpabilidade, a qual abarcava todos
os elementos subjetivos e anímicos, inclusive dolo e culpa. Apesar de popular na época, este
conceito desmoronou quando do estudo dos elementos anímicos do tipo – delitos de intenção.
Também há de se registrar contribuição filosófica que separava fenômenos psíquicos dos físicos
(Franz Brentano) – querer é querer algo – idéia de intencionalidade diferencia estes fenômenos.
Assim, a causalidade restou superada pela idéia de causalidade dirigida. Trio maravilha do
causalismo: Beling (tipo só com elementos fáticos); Liszt; Radbruch.

Teoria Finalista da ação. Hans Welzel.

O conceito de ação é “exercício de atividade finalista” (Welzel). O causalismo é cego, o finalismo

vidente, a ação humana é dirigida a um fim. Esta modificação causa inúmeras e profundas
mudanças na teoria do crime e não está imune a críticas, inclusive quanto aos seus pontos fulcrais.
O direito busca, através de conceitos negativos, restringir o campo da “ação”, para limita-lo nos
casos em que há vontade. Exclui-se, vg, caso fortuito, incapacidade, irresponsabilidade.

Nos crimes culposos, apesar das críticas, o que ocorre, na verdade, é a violação de um dever de
cuidado ou violação de uma proibição o que constitui uma conduta voluntária também. Também
se exige certa previsibilidade na conduta omissiva.

Teoria social da ação. Não se considera apenas o caráter causal e finalístico, mas também o social
da ação. Assim, os autores procuram acentuar que, além de finalista e causal, a ação há de ser

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“socialmente relevante”. Crítica – todo fato jurídico, inclusive os naturais, são socialmente
relevantes, razão pela qual não se pode ter em critério tão amplo e impessoal o fator distintivo e
caracterizador da ação. Wessels.

Teoria Jurídico-penal da ação. Mezger.

O nexo de causalidade. O CPB adotou a teoria da equivalência dos antecedentes ou da conditio

sine qua non. Mesmo que haja concausa, o agente responde pelo resultado, apenas não responde
se a causa, superveniente ou não representa cadeia causal autônoma.

Causalidade nos crimes de ação e resultado. O dolo e a culpa limitam segmento da cadeia de
nexo causal. Assim, se não podia prever, o fabricante da arma não responde pelo homicídio.
Também é importante que haja vínculo físico entre o ato e o resultado (causalidade): caio corta
punho de mévio que morre de ataque cardíaco, não responde pela morte deste. Por outro lado,
nos delitos de mera conduta, como o legislador não se preocupa com o resultado, não há que se
cogitar da causalidade. Apenas se o resultado decorrer da ação ou de desdobramento previsível,
responde o autor pelo crime consumado. Se a causa superveniente é relativa ou absolutamente
independente, responde apenas por tentativa: ministra veneno, morre porque caiu um piano na
cabeça, vg.
Causalidade nos crimes de omissão. Há duas espécies de crimes omissivos, os próprios, nos quais
se pune a mera conduta omissiva e os impróprios, ou comissivos por omissão, em que, além da
omissão, se exige resultado naturalístico. O CPB arrola os casos em que a omissão é causalmente
relevante:

I – agente tem, por lei, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

II – assume posição de garante por ato voluntário ex: médico, guia, salva-vidas, enfermeiro,
organizador de evento esportivo. Não se estende a todos que poderiam prestar auxílio.

III – agente que, por comportamento anterior, criou o risco do resultado. Ex: empurra na piscina,
causa queimada. Pouco importa a qualificação jurídica da conduta anterior, se lícita ou não.

§ 10. Tipicidade.

Injusto. Conceito. Injusto e ilicitude. Tipo de injusto e tipo legal.

Injusto: conduta valorada como antijurídica. Ilicitude: contradição entre a conduta e a norma
jurídica. A conduta que incide em tipo penal incrimador nem sempre é injusta, porque há os tipos
permissivos ou de justificação (excludentes de ilicitude). Quando se diz em injusto penal quer-se
dizer que a ação é típica e ilícita. Assim, é diverso conceito de tipo legal e tipo injusto (juízo de
tipicidade + ilicitude).

Tipicidade formal. Atipicidade. Tipicidade formal é a relação que se pode estabelecer entre a
conduta e a norma proibitiva. Assim, ato é típico se apresentar elementos caracterizadores de
algum tipo penal. Juízo de tipicidade é diverso do juízo de ilicitude. Lembrar que o tipo tem função
não apenas de delimitar o que é proibido, mas, também, através de critério negativo, o que é
permitido penalmente. Além da tipicidade formal, que é a mera consunção da conduta ao tipo,
(Beling) há tipicidade material, pela qual se verifica se a conduta é materialmente lesiva a bens

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jurídicos e ética ou socialmente reprovável. P. da adequação social. Não é possível ver crimes em
situações que são socialmente aceitas e adequadas. Não se deve confundir essa necessidade com
as causas de justificação, nesta, a conduta é socialmente reprovável. Assim é o caso do pugilista ou
do jogador de futebol. O ato é atípico materialmente. ”Não se pode castigar aquilo que a
sociedade entende correto”. Princípio da insignificância. Claus Roxin – excluir os danos de pouca
importância, pelo caráter fragmentário do direito penal. Bagatela.

Algumas variações do conceito de tipo. Tipo em sentido amplo. O ‘tatbestand’. Tipo objetivo.
Tipo total de injusto. Tipos abertos e tipos fechados.

Tatbestand. Expressão que, antigamente, era sinônimo de corpus delicti, natureza processual.
Hoje, quer dizer, na literatura tedesca, ou o tipo legal, ou como ação antijurídica tipificada.

Tipo total do injusto. Utilizado pela doutrina que quer fundir os tipos incriminadores e
justificadores em uma só fase do crime, não existiria tipicidade e ilicitude como fases distintas,
mas ambas ao mesmo tempo. Não encontra guarida legal.

Tipos fechados e tipos abertos. O tipo fechado seria o que contém todos os elementos
necessários para a verificação da tipicidade, como no caso do homicídio, deixando pouco espaço
ao intérprete. Já os abertos seriam os que necessitam de complementação pelo intérprete, como
ocorre nos tipos omissivos, nos quais se deve verificar, vg, se há situação de garante prevista em
outras leis. Essa diferenciação é criticada.

O tipo legal do crime. Estrutura. Tipo fundamental e tipos derivativos. O tipo legal ou
incriminador descreve sumariamente a conduta proibida e seu agente. Tipo básico e derivados. Os
derivados são os que contém certas circunstâncias que agravam ou atenuam a punibilidade – tipos
qualificados. O fundamental é o que traz a estrutura mais básica do crime. Derivados, portanto,
são crimes que se formam a partir do fundamental, mediante destaque de circunstância que
atenua ou agrava aquele (qualificação ou tipo privilegiado).

Denominações mais freqüentes das várias espécies de crimes.

Crimes comuns e de responsabilidade. Estes últimos são os praticados por agentes públicos e, na
verdade, não são propriamente crimes, visto que conceito engloba violações funcionais não
previstas em normas penais incriminadoras. Vício decorre da Constituição imperial. Os crimes
comuns são os demais.

Crimes gerais, especiais e de mão-própria. Gerais ou comuns, o agente em potencial pode ser
qualquer ser humano. Especiais – os agentes ficam circunscritos às pessoas designadas pelo
legislador – peculato, crimes militares. Outras pessoas apenas podem figurar como co-autores ou
partícipes, jamais como autores. Delitos de mão-própria só podem ser cometidos por ação direta
e pessoal do agente – estupro incestuoso, abandono de função, deserção (verificar se não
admitem co-autoria).

Crimes comissivos. Neste proíbe-se fazer algo. Tipificada conduta positiva. Crimes omissivos.
Proíbe-se não fazer em contrariedade com dever jurídico – deixar de prestar socorro, etc. Se
dividem em próprios, que são de mera conduta e os impróprios, ou Crimes comissivos por
omissão, nos quais se exige resultado. Crimes de mera atividade ou formais. Pune-se a conduta,

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independentemente de resultado. Crimes de resultado ou materiais. Nestes, além da conduta, é
necessário um resultado sem o qual o crime não se consuma.

Crimes de dano. Para esta classificação, importa a ocorrência ou não de lesão ao bem jurídico
tutelado. Nos crimes de dano é necessário que esta exista. Já nos crimes de perigo, não é
necessária lesão, visto que o legislador deseja evitar a potencialidade de lesão já no seu
nascedouro. Estes se subdividem em crimes de perigo concreto, nos quais deve haver um perigo
palpável, real, mensurável e os de perigo abstrato, no qual dispensa-se a análise acima, exemplo é
bando ou quadrilha, que não precisa começar a praticar crimes para que seja formada. Nem
sempre os crimes de perigo equivalem aos formais ou de mera conduta.
Crimes preterintencionais ou preterdolosos. Art. 19 CPB. Nestes há conjugação em seu interior
de dolo e culpa. Vg: lesões corporais seguidas de morte. Esta classificação serve para lembrar que
não é possível a imputação objetiva: o resultado conseqüente apenas é imputável ao autor se
previsível, como no caso de lesão seguida de morte. Se não for previsível, quebra-se a cadeia
causal. Veja a redação límpida do art. 43 do CP Italiano: o delito é preterdoloso, ou além da
intenção, quando da ação ou omissão deriva evento danoso ou perigoso mais grave que aquele
querido pelo agente.
Crimes qualificados pelo resultado. Estes, além de abarcarem a hipótese acima, também
designam os crimes em que há culpa no antecedente e dolo no conseqüente e dolo no
antecedente e conseqüente.

Crimes simples se identifica em um só tipo legal e crimes complexos ou compostos representam a

fusão de mais de um tipo: roubo, latrocínio. Problema da tentativa nesses crimes. STF tende a
reputar consumado quando homicídio ocorre, seguinte CPB69.

Crimes instantâneos. A consumação ocorre em momento certo e definido. Crimes permanentes.

Momento de consumação é duradouro. Crimes instantâneos de efeito permanente. O efeito
permanente atine ao resultado, que deve ser irreversível, como a morte no homicídio.

Crimes políticos tendência de se restringir este conceito. Apenas os previstos como políticos. Ver
se Lei 7170 está em vigor. Crimes comuns com fim político tende a não ser tratado como político.
A conseqüência é relativa à possibilidade de extradição, etc. e crimes comuns nesse sentido
seriam os não políticos. Crimes de opinião: apesar de se proteger a liberdade de opinião, deve-se
coibir abusos, mesmo em ordem democrática, prevendo-se os crimes de opinião, para proteger
agressões a bens jurídicos fundamentais.

Tipo fundamental básico oferece a imagem mais simples do delito, com apenas os elementos
caracterizadores imprescindíveis. Derivado além dos elementos cruciais, apresenta outros que
exprimem agravação ou atenuação do delito-base. Crime qualificado se a modalidade agrava a
pena e a culpabilidade e crime privilegiado se atenua.

Delitos de intenção. Para esta classificação é necessário explicar o conceito de delitos

congruentes, que são aqueles cujos elementos subjetivos coincidem com o resultado, elemento
objetivo. Nos delitos de intenção, o caráter objetivo não coincide com o objetivo: o fim querido
pelo agente não precisa ser alcançado para se caracterizar o delito: extorsão mediante seqüestro.
Delitos de resultado cortado é subespécie de delito de intenção. Nestes o agente espera que o
resultado decorre de atuação que não a sua, como no caso da vantagem ilícita na extorsão
mediante seqüestro e delitos mutilados de dois atos, na qual o resultado o resultado pretendido

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também é alcançado pela conduta do agente, mas não é exigido. Ex: falsificação de moeda: o
objetivo é passar o dinheiro falso, que se verificaria com a conduta do agente, mas este fato não é
necessário para a caracterização do crime.

Delitos de fato permanente classificação importante para se verificar a necessidade ou não de

exame de corpo de delito. Nos delitos acima são deixados vestígios e, portanto, necessária perícia
para formação do corpus delictis. Nos delito de fato transeunte, como não são deixados vestígios,
não é necessária perícia, formando-se a materialidade do crime com base em conjeturas legítimas
para tanto.

Crimes de ação violenta e astuciosa. Dispensa maiores comentários.

Crime consumado, tentado, falho, frustrado, impossível, continuado, doloso e culposo, quanto à
ação penal, concurso necessário: outras classificação que, segundo o autor devem ser
oportunamente analisadas.

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O tipo legal de crime.

Elementos. O tipo penal pressupõe 1 – elemento valorativo, que espelha o conteúdo material e
atua como fator limitativo do juízo de adequação típica, excluindo ações ou omissões ético-
socialmente permitidas. 2 – descrição da conduta proibida, aspecto fático, composta de elementos
objetivos e subjetivos.

Elementos objetivos são os não relacionados ao ânimo do agente. Subdivide-se em Descritivos se

são elementos apreensíveis diretamente pelo intérprete: matar, filho, mulher. Elementos
normativos se dependem de juízo de valor preexistente em outra norma jurídica para adquirirem
sentido: funcionário público, propriedade. e subjetivos. Também são elementos subjetivos os que
necessitam de juízo de valor do próprio intérprete – dignidade, decoro. Elementos estranhos do
tipo.

Elementos subjetivos. Expressam os fenômenos anímicos do agente – dolo, especiais motivos,

tendências e intenções. No finalismo a intenção é subjacente ao tipo, não na culpabilidade como
pretende alguns (causalistas). Se assim fosse, ter-se-ia de percorrer longo iter até absolvição de
alguém que, vg, cometeu furto culposo, o que não se verifica na prática.

Condições de punibilidade e procedibilidade. São exemplos: necessidade de sentença para crime

falimentar, sentença anulatória de casamento para 236 CPB, induzimento a erro essencial. Para o
autor, na verdade, se trata de condições de procedibilidade no processo penal. Isso porque não
pode ser erigido como elemento do tipo, já que o crime é perfeito sem as mesmas, ou outras
teorias. O grupo não é homogêneo, ao contrário, são casuísticas as hipóteses em que se verificam
tais condições.

Escusas absolutórias ou causas pessoais de exclusão de pena. São situações pessoais que
“isentam de pena”, na terminologia do Código – art. 181 e art. 348, § 2º. Operam

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incondicionalmente excluindo a pena, mas o crime subsiste, tanto que os co-autores respondem.
Não precisam ser conhecidas pelo agente.

§ 11. Ilicitude.

O autor defende a utilização do termo ilicitude e critica o termo “antijuridicidade” por reputa-lo
tradução errônea do alemão rechtswidrigkeit. O CPB apenas utiliza o termo ilicitude.

Ilicitude formal e material. Ilicitude é uma relação de antagonismo que se estabelece entre o ato
típico penal em relação ao ordenamento jurídico. Este conceito é puramente formal –
contrariedade com o ordenamento. Jeschek busca um conceito mais enriquecido, o conceito de
ilicitude material no qual se leva a consideração do bem jurídico protegido, cuja conseqüência é
ser ponto de referência para criação de tipos legais, possibilitar admissão de causas supralegais de
justificação, com base no princípio de ponderação de bens. O autor acredita que a teoria e
conceito acima são dispensáveis. Isso porque se a conduta é contrária ao ordenamento, lesa bens
jurídicos. Como a primeira assertiva não subsiste sem a segunda não é necessária a distinção.
Assim, pode-se conceituar a ilicitude do seguinte modo: “relação de antagonismo entre ação
voluntária e o ordenamento jurídico, de forma a causar lesão a bem jurídico”.

Observação do autor: a ilicitude é conceito único para o direito – contrariedade com a norma
jurídica. Todo ilícito civil é ilícito penal. Algo que é civilmente aceito não pode depois ser punido na
esfera penal, visto que o ordenamento jurídico tem de ser harmônico. Assim, critica decisão do
STF que decidiu que decisão cível que reconhece inexistência de culpa levíssima não teria
influência na esfera penal. Afirma o autor que o STF baseou-se em questões meramente
processuais.

Injusto culpável: injusto = típico + ilícito; então, injusto culpável é o crime.

§ 12. Causas de exclusão da ilicitude.

Tipo e ilicitude. O tipo penal tem função positiva – definir o que é crime e, também, de garantia,
ante o princípio da legalidade, excluir a maioria das condutas humanas da esfera do direito penal.
Assim, não havendo tipo incriminador, análise que se faz no estudo da tipicidade, está se
realizando juízo da licitude de determinado comportamento, razão pela qual o juízo de tipicidade
compreende certa análise de ilicitude. “a ilicitude penal é uma ilicitude típica, inseparável do tipo
legal de crime (p. 168).”

O juízo de atipicidade é definitivo de licitude. O de tipicidade é condicionado, visto que, existindo o

ato típico, mesmo com P. adequação social, pode, ainda, haver causas excludentes. A primeira
análise de ilicitude se faz quando da análise da tipicidade.

As causas justificativas e a reforma penal. Pouco se mudou do CP40 para o CP84. Duas causas
conceituadas: legítima defesa e estado de necessidade. Duas não se conceitua: estrito
cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. Também se regulou o excesso,
exculpante ou não. Assim, ante a pouca regulação do código, caberá à doutrina e jurisprudência a
delimitação do contorno dos conceitos.

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Causas legais e supralegais. O rol das quatro excludentes não é taxativo, pois existiriam causas
supralegais de exclusão de ilicitude. Autor cita exemplo de consentimento do ofendido caso o bem
jurídico protegido seja disponível (dano permitido pelo dono). O autor acredita que, pela
elasticidade dos conceitos positivados mais o consentimento do ofendido, não resta espaço para
outras excludentes – tudo estaria abarcado em alguma das quatro mais a extralegal.

Terminologia. Também são denominadas: exclusão de antijuridicidade, causas de justificação,

justificativas, causas de exclusão de crime, excludentes, descriminantes, eximentes, tipos
permissivos.

Elementos objetivos e subjetivos. Há autores que acreditam haver apenas elementos objetivos
nos tipos permissivos. FAToledo, contrario sensu, afirma que há elementos anímicos: se médico
faz aborto com fim lucrativo e, posteriormente, verifica-se que a gestante não sobreviveria com o
feto, cometeu crime, sem poder apelar para o estado de necessidade.

§ 13. O estado de necessidade.

Conceito: situação de perigo atual, para interesses legítimos, que só pode ser afastada por meio
de lesão a interesses de outrem, igualmente legítimos.
Assemelha-se à legítima defesa. Diferença: a legítima defesa é defesa a agressão injusta, o estado
de necessidade não, há agressão a bens também protegidos.

Estado de necessidade defensivo, se o perigo promana da mesma fonte contra quem se praticará
o ato em estado de necessidade: mata cachorro que ataca (este exemplo não seria legítima
defesa?). Agressivo, se a fonte do perigo não é a pessoa contra quem se praticará o ato em estado
de necessidade: furto famélico.

Estado de necessidade justificante e exculpante. Na alemanha, o estado de necessidade

justificante (causa de exclusão de ilicitude) tem limites não encontrados no Brasil – lá o bem
jurídico deve ser de menor valor que o que se visa a proteger. Assim, para os casos em que o bem
jurídico é de igual ou maior valor, se estaria diante de uma “inexigibilidade de outra conduta”, o
que levaria ao estado de necessidade exculpante, que é o estado de necessidade estudado quando
da análise da culpabilidade. Chama-se esta de teoria diferenciadora. No Brasil, entretanto,
adotou-se a Teoria unitária, visto que nosso Código não faz a distinção Alemã. Mesmo o bem
jurídico lesado sendo igual ao protegido, se está diante do estado de necessidade enquanto
justificante – excludente de ilicitude. Contrario sensu Heleno Fragoso. O autor afirma apenas que,
se o bem jurídico é mais importante, seria caso de inexigibilidade de conduta diversa, a ser
analisado quando da culpabilidade.

Ver o que é mais aceito atualmente.

Estado de necessidade justificante. Há de ser dirigido contra bem de igual ou menor valor. Não
seria, em se tratando de direitos iguais – a vida – tutela do mais forte. Na verdade, o direito
apenas reputa lícita a atitude, seja do mais forte, seja do mais esperto, sem preferi-lo ao mais
fraco.

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Conceito. “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou
alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se” – art. 24 do CP. § 1º. Não
pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º. Embora
seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena pode reduzir-se de um a dois
terços.

Requisitos. I - Perigo de lesão a um bem jurídico. Deve ser atual ou iminente, visto que o atual
englobaria o iminente. Perigo é a possibilidade de dano. Também não é atual o futuro, provável
apenas. Se o dano já ocorreu, não é atual ou iminente. Não pode ser voluntariamente criado pelo
agente, deve resultar de caso fortuito ou força maior. A voluntariedade aqui quer dizer dolo e
também culpa. Se o dano foi culposamente criado pelo autor, não lhe cabe se valer do estado de
necessidade. Autor ainda considera que esta análise depende de certo casuísmo. Vg: se alguém cai
em caixa d´água alheia e, não sabendo nadar, percebe que o único modo de sobreviver seria
quebrando-a, agiria em estado de necessidade. Isso pela proeminência da vida em detrimento do
patrimônio. Não pode ser amparado quem tem dever legal de enfrentar o perigo.
II – inevitabilidade da lesão ao bem de outrem. Para salvar o bem de quem haja em estado de
necessidade, é necessário que o sacrifício ao bem de outrem seja inevitável. Se quem age com
base nessa excludente poderia afastar o perigo sem lesar o bem de outrem e mesmo assim o faz,
não está amparado pela excludente. Ex: poderia fugir, mas fere alguém. Excesso pode ser punível
III – conflito de bens reconhecidos e protegidos pela ordem jurídica. Se forem bens ilegítimos não
há estado de necessidade. Intervenção de terceiros pressupõe aquiescência do titular do direito
defendido.
IV – balanceamento de bens e deveres em conflito. Não se tutela o bem menor em face do bem
maior. A análise da conduta, no caso de destruição de bem maior para proteger menor é relegada
ao juízo de culpabilidade, pois não se trata de estado de necessidade. A palavra do artigo que
determina o balanceamento é “não razoável”.
V – Elemento subjetivo. A conduta deve estar dirigida para afastamento do perigo. Se o autor age
com ânimo criminoso, sua conduta não está amparada pelo estado de necessidade, mesmo que
este objetivamente se caracterizasse.

Reparação do dano. A sentença absolutória de estado de necessidade pode determinar reparação,

malgrado redação dos arts. 63 e 65 do CPP.

§ 14. A legítima defesa.

O direito não deve retroceder perante o injusto, a legítima defesa é, além de defesa do ofendido,
também do próprio ordenamento. Pelo princípio da solidariedade, pode-se defender de maneira
legítima interesses de terceiros.

Conceito de legítima defesa. O CPB traz o conceito no art. 25. “Entende-se em legítima defesa
quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente,
a direito seu ou de outrem”.

Requisitos essenciais, portanto, seriam:

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Repulsa a agressão atual ou iminente. A legítima defesa é sempre defensiva, nunca agressiva.
Quem age agressivamente não age em legítima defesa e a agressão deve ser atual ou iminente e
injusta ou ilícita.

Agressão atual. A que está ocorrendo. Não engloba a que já se consumou, transata ou a promessa
de agressão futura. Entretanto, nemo expectere tenetur donec percutietur: não precisa ser atingido
para começar a se defender. Agressão iminente. É sinônimo de perigo concreto de agressão. Se
este não se verifica, mas forma-se na mente do agente esta possibilidade, se estaria diante de
estado de erro.

Agressão injusta. A agressão deve ser antijurídica. Por isso mesmo, não existe legítima defesa de
legítima defesa, visto que, além das duas serem situações defensivas, para esta se caracterizar,
deve ser justa. Existe, entretanto, estado de necessidade vs estado de necessidade, pois a ação
repelida não precisa ser injusta, vg, dois náufragos que lutam pela salvação. O conceito de injusto
é mais amplo que agressão penal, de modo que, para ser injusta, a agressão não precisa ser
criminosa.
Agressão de inimputáveis. Como não precisa ser criminosa, admite-se legítima defesa contra atos
de inimputáveis. Hungria afirma que deveria esta hipótese caracterizar-se como estado de
necessidade. Autor discorda, afirma, como Jescheck e Maurach que os requisitos seriam maiores
neste caso – a rigor, deveriam ser evitadas as agressões, não repelidas.

Provocação do agente. Não é qualquer provocação que permite legítima defesa. Deve ser séria.
Não age em legítima defesa quem sai “à procura de duelos”.

Aberratio ictus na legítima defesa. Quem age em legítima defesa e comete erro na execução
responde como se estivesse tentando contra o agressor, nos moldes do art. 73 do CPB. Não
comete, pois, crime. Responde, entretanto, civilmente em relação ao terceiro.

O direito defendido. Protege-se com a legítima defesa qualquer direito. A honra, mesmo, pode ser
protegida. Neste último caso, o problema restaria em outro requisito, o da razoabilidade, caso o
agente mate quem injustamente ofende sua honra. Podem os bens estatais materiais serem
defendidos. Não admitem, entretanto, proteção, conceitos pouco precisos como “ordem pública”
ou “ordenamento jurídico”.

Emprego moderado dos meios necessários. Meios necessários seriam os eficazes e suficientes
para cessar a agressão. Depende de análise concreta. Um fraco agressor contra forte defensor,
seria possível imobilização. Forte agressor contra fraco defensor legitimaria uso de armas de fogo.
O uso de armas, também, de per si, não invalida a legítima defesa, se, ex vi STF, não for utilizada
em toda sua potencialidade, mas apenas para ferir ou como modo de incutir medo no ofensor.
Pode-se proteger bem menos importante, como o patrimônio ceifando-se a vida do agressor, que
é um bem maior. Entretanto, não se pode ir ao extremo, como pretendia Hungria, de se permitir
que uma pessoa, para se defender de furto de ninharia, matasse outrem, conforme ensina FAT
citando Jescheck e Maurach. Particularmente, entendo que, em se tratando de roubo, pode a
pessoa se defender porque, além do patrimônio, está defendendo sua integridade física. Princípio
da proporcionalidade é aplicável no estudo da legítima defesa.

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Moderação dos meios empregados. Diz respeito à intensidade no emprego da defesa. Há escala
de intensidade. Se bastar menor força para cessar a agressão, não pode o agente exceder ou,
depois de cessada a agressão, continuar reagindo até causá-lo mal maior e desnecessário.

Orientação anímica de defesa. Animus defendendi. O mesmo ato material, matar alguém, pode
traduzir-se em: homicídio doloso, culposo, legítima defesa, excesso doloso, culposo, legítima
defesa, legítima defesa putativa, etc. Assim, o elemento anímico de defender-se é importante para
a verificação de legítima defesa.

Ofendículas. São os engenhos ou animais utilizados para proteger bem jurídico, geralmente
patrimônio. Há autores que incluem os mesmo em exercício de direito. Já NH, MNoronha e FAT os
incluem como legítima defesa. (Eu discordo, visto que estes aparelhos antes de haver agressão
atual ou iminente). Para o autor, seriam admissíveis se acertam o agressor e inadmissíveis se
acertam inocente, vg, cerca elétrica, sendo necessário ver se houve culpa ou dolo eventual na
utilização do aparelho.

Excesso de legítima defesa. Excesso doloso. Excesso culposo. Antes do CPB/84, previa-se apenas o
excesso culposo, mas o STF e jurisprudência entendiam haver excesso doloso, o que foi positivado
pelo NCPB. Excesso doloso – age com imoderação ou meio desproporcionadamente
desnecessário. Neste caso, responde pelo ato todo como doloso. Excesso culposo. Só responde se
houver crime culposo para o excesso – ex: homicídio sim, dano não. A imprudente falta de
contensão do agente é considerada culpa.

§ 15. Outras causas de exclusão de ilicitude.

Estrito cumprimento de dever legal. Permite atos rigorosamente necessários que decorrem de
exigência legal. Em caso de resistência, o que há, na verdade, é legítima defesa – não há dever
legal de matar ou ferir. Autor inclui pátrio poder no estrito cumprimento de dever legal, há quem
o coloque como exercício regular de direito e acredite que o estrito cumprimento é apenas para
servidores públicos. Se exige elemento subjetivo de agir conforme a lei.

Exercício regular de direito. Regular – não defende abuso de direito. O que é juridicamente
protegido não pode ser ao mesmo tempo proibido – Graf du Dohna.

Consentimento do ofendido. Seria causa supralegal de justificação para o autor. O bem tem que
ser disponível. As intervenções cirúrgicas não entram aqui, mas sim na atipicidade – Princípio da
adequação social.

IV – Culpabilidade.

§ 16. Noção e evolução da idéia da culpabilidade.

Antigamente, punia-se, além dos homens, objetos. Isso porque não se tinha noção da idéia de
culpabilidade. Apenas o que é culpável – evitável, previsível e voluntário – deve ser punido. Isso
porque a pena tem noção intimidadora e, se punir outros atos além dos culpáveis, não teria razão
de ser. Não se intimida um raio ou um louco com a pena.

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Concepção psicológica de culpabilidade. Voluntariedade leva ao dolo, previsibilidade à culpa. Esta
teoria, amplamente aceita na Itália de outros tempos, tomava culpabilidade apenas como
elementos psíquicos do agente.
Concepção normativa da culpabilidade. A partir do trabalho de Frank, passou-se a exigir
reprovabilidade, que é um elemento normativo. Assim, passou a culpabilidade a ser: conduta que
é reprovável, visto que o agente, mesmo podendo evita-la, optou dolosa ou culposamente por
desencadear o ato punível. Esta teoria, contudo, não explica a atitude dos criminosos que
nasceram em meio altamente criminoso, onde não se há consciência de ilicitude, como os
favelados cariocas.

Concepção da culpabilidade na doutrina finalista. Welzel retira o dolo e culpa do juízo de

culpabilidade e o coloca na ação. Ora, o que diferencia tentativa de homicídio de lesões é o dolo,
que, por isso mesmo, tem de estar no tipo, pois a ação é dirigida. O potencial conhecimento de
ilicitude (conceito que acaba com o dolus bonus e dolus malus do direito penal) está na
culpabilidade. A culpabilidade é concreta, não verifica o que o homem médio faria, mas sim o que
o autor, na situação, com suas fraquezas e vicissitudes, deveria fazer.

Culpabilidade de autor. Há dúvidas se a culpabilidade deve ser estudada enquanto culpabilidade

do fato do agente, dando tônica ao fato, ou do agente do fato, dando maior importância ao autor.
Direito penal do autor, nome dado a diversas correntes, com fins diversos, que vêem no autor o
principal aspecto do D. Penal, dando importância no fato apenas na medida que desencadeia o
processo de possibilitar a punição. Contrapõe-se a direito penal do fato, que é o que está em voga
ultimamente. Várias teorias tentam incutir esta idéia de culpabilidade do autor: culpabilidade de
caráter; culpabilidade pela conduta de vida; culpabilidade pela decisão de vida; culpabilidade na
formação da personalidade e culpabilidade da pessoa.

Na Alemanha, assim como no Brasil, a tônica é a culpabilidade pelo fato. Entretanto, em algumas
passagens, o CPB, assim como o StGB, dão importância à culpabilidade pelo “ser” – dosimetria da
pena, reincidência.

Culpabilidade pelo fato. Direito penal do fato. A culpabilidade adotada na Alemanha, Itália,
outros países civilizados e Brasil é a do fato, não puramente, mas com certos contornos de
culpabilidade do autor, mas sem transferir a tônica a este. Assim, nos tipos penais tem-se fatos,
não tipos de autor. Leva-se em conta, sobretudo na dosimetria, certos caracteres do autor.

§ 17. Culpabilidade e a problemática do erro. A consciência da ilicitude. Falta de consciência da

ilicitude e ignorância da lei. Erro de tipo e erro de proibição.

Consciência de ilicitude não guarda relação com ignorantia legis. É válido o ignorantia legis
neminem excusat. É válida a presunção iure et de iure de conhecimento de lei. A consciência de
ilicitude tem outro campo.

Erro de tipo. Não mais valendo-se da ultrapassada dicotomia entre erro de fato e erro de direito, o
D. Penal conceitua o erro ora quanto aos elementos típicos, erro de tipo, ora quanto à licitude da
ação, erro de proibição.

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Erro de tipo essencial. Erro de tipo acidental. O erro de tipo essencial é quanto aos elementos
sem os quais o crime não se verificaria. Exclui o dolo. Se acidental, não exclui – quer matar Tício,
mata Mévio supondo que é Tício, é homicídio do mesmo jeito.
Erro de proibição escusável.

Descriminantes putativas. Erro que recai sobre causa de justificação. O autor age acreditando
amparado por situação de fato que, se existisse, legitimaria sua ação. Assim, pessoa que atira em
outra, supondo que esta estaria armada e pronta para matá-la. Não é apenas erro de situação de
fato, mas também erro de permissão, supor que está agindo amparado com causa de justificação.
São quatro as teorias que buscam explicar o tratamento de erro sobre causa de justificação: Teoria
estrita ou extremada do dolo. Interesse apenas histórico. É causalista, pois dolo está na
culpabilidade. Equipara erro de tipo e erro de proibição, permite a punição por culpa. Não entendi
o motivo do nome... Teoria limitada do dolo. Algumas diferenças, Mezger, conhecimento
potencial, não atual da ilicitude, consciência material, não formal da ilicitude. No mais, se
assemelha à anterior. Teoria extremada da culpabilidade. É a adotada pelos primeiros finalistas. O
erro de tipo recai sobre a tipicidade, excluindo-se, assim, no maior das vezes, o dolo, punindo-se
com culpa. O erro de proibição exclui a culpabilidade e, portanto, o agente não responde por dolo
ou culpa. Até aí, este quadro é mantido na teoria limitada. A divergência ocorre quando da análise
das descriminantes putativas. Nestas, esta teoria afirma que apenas haveria o erro de proibição e,
portanto, haveria, sempre, a exclusão da culpabilidade e o fato não seria punido nem a título de
culpa. Não é a adotada no Brasil. Acreditava-se que a punição por crime culposo na descriminante
putativa seria uma espécie (teratológica) de culpa como dolo atenuado. Nem no CPB de 1940 teve
guarida. Teoria limitada da culpabilidade. Esta sim é adotada. Há diferenciação entre erro de tipo
e erro de proibição nas descriminantes putativas.

Erro de tipo e erro de proibição. Tem contornos diferentes de erro de fato e erro de direito. Erro
de proibição também não é sinônimo de ignorantia legis. Erro de tipo: erro sobre os elementos
essenciais do tipo, erro fático-descritivo ou jurídico normativo. Exemplo do último: acha que
escritório não é casa, comete invasão de domicílio.

Erro de proibição: erro que recai sobre o caráter ilícito da conduta realizada. Erro na
contrariedade do ato com o direito. Ou seja: para se conhecer estes conceitos tem de se saber o
que é tipicidade e ilicitude. Erro de ilicitude seria uma cegueira perante preceitos fundamentais de
convivência social, que se adquire através da escola, educação, família, usos e costumes, etc.
Quem, vg, mata outrem, mesmo não tendo conhecimento da existência do CPB, da Justiça, etc,
sabe que isto é uma atitude anti-social.

Lembrar que o CPB adotou a teoria limitada na culpa no tratamento dos erros. O erro de tipo,
como o dolo e a culpa são os elementos subjetivos do tipo, exclui o dolo, se evitável, permitindo
punição por culpa, se houver previsão legal para o crime praticado, ou, se inevitável, exclui dolo e
culpa.

Já o erro de proibição, como se situa na culpabilidade, tendo em vista que não é reprovável a
atitude que alguém comete sem saber se tratar de ilícita, não pode levar à exclusão do dolo, visto

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que este é elemento típico. Assim, se evitável, leva à exclusão do crime, por ausência de
culpabilidade. Se inevitável, atenua a pena. Vide art. do CPB.

§ 18. A culpa em sentido estrito. Como os tipos penais subdividem-se em dolosos e culposos,
pergunta-se: a culpabilidade difere nestas duas hipóteses? É a mesma culpabilidade. São os
mesmos elementos. Nos crimes culposos o resultado deve ser previsível ao agente. Nos dolosos,
alcançado pelo dolo.
A imprudência é comissiva – ação que fere dever de cuidado. A imperícia é uma espécie de
imprudência – realizar atividade técnica sem o devido preparo. Negligência, pelo contrário,
geralmente é um ato omissivo. Com o finalismo, o crime culposo se pune o comportamento mal
dirigido para um fim lícito, visto que o ilícito não é querido pelo agente.
No dever objetivo de cuidado não há como se safar do conceito de homem médio.

Princípio da confiança. Admite-se que cada homem se porte como se os demais estivessem
agindo licitamente. O direito não impõe às pessoas que fiquem o tempo todo desconfiadas de
todo mundo.

Culpa consciente e dolo eventual. A culpa strictu sensu se subdivide em consciente e inconsciente.
A consciente é a que, apesar de o agente ter como possível o resultado, acredita que poderá evitá-
lo, ou seja, não quer o resultado. Parece com o dolo eventual. Nesta o agente também prevê o
resultado, mas não se importa se este vier a ocorrer. Continuará agindo, aconteça o que
acontecer. Já na culpa inconsciente, o agente não prevê o resultado, mas age sem cuidado, de
modo a causá-lo cegamente. Diferença da culpa inconsciente para o caso fortuito é a
previsibilidade, inexistente no último. Risco tolerado. Quanto mais imprescindível é a atividade,
mais risco é tolerado – ex. cirurgia médica.

Voluntariedade na causa. Há voluntariedade nos crimes culposos, mas esta não é dirigida para a
causação do resultado, como no dolo. Co-autoria em crime culposo. Admite-se. Basta lembrar o
exemplo de Greco: dois pedrogs jogam saco de cimento da obra que acerta e vem a matar
transeunte. A tentativa. Não se admite a tentativa, visto que o resultado é necessário para a
configuração dos delitos culposos e nos culposos o agente não quer o resultado. Assim, se ocorre
o resultado, o crime está consumado. Se não ocorre, não há crime culposo, tampouco tentativa,
porque o resultado, de qualquer forma, não era abrangido pela vontade do agente.
Problema da tentativa nas descriminantes putativas. Quem atira em alguém em legítima defesa
putativa, com o dolo de matar, e não o mata. Seria uma “tentativa” em crime culposo? Autor
acredita que não. Responde pelo resultado, porque o dolo é excluído nesta hipótese. Ou responde
por homicídio ou lesões culposas ou por nada. Conferir esta questão em outros autores. Rogério
Greco fala que a doutrina admite. É questão controversa, portanto.

Versari in re illicita. É um meio termo entre a imputação objetiva e o direito penal da

culpabilidade. Tem origem canônica, com os ensinamentos de que quem se envolve em coisa
ilícita é responsável também pelos resultados fortuitos. Assim, na lesão seguida de morte, vg,
respondia o autor por homicídio doloso. Este ensinamento foi atenuado, com Tomás de Aquino –
o evento mais grave deveria ser imputável apenas se fosse conseqüência natural, excluindo-se a
imputação non praecogitatus e a per accidens. Até hoje esta teoria tem certa aplicabilidade. Nos
casos de actio libera in causa, bem como no de crimes preterintencionais. Nos crimes
preterdolosos, entretanto, o subseqüente é punido apenas a título de culpa, de modo que não se
afasta o princípio nullum crimen sine culpa.

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§ 19. Causas de exclusão da culpabilidade. O crime é o injusto culpável. A culpabilidade pode
recair apenas sobre o injusto, visto que o que é lícito não é reprovável. O critério também é
negativo. Deve-se verificar se não se incorre em excludentes de culpabilidade, dirimentes, isenção
de pena, exclusão de punibilidade, inculpabilidade.
Autor as divide em dois grandes grupos: causas que afastam a censurabilidade do fato porque
negam, desde o início, a priori, a existência de um agente culpável. Seriam: retardamento e
enfermidade mental, embriaguez completa por vício em álcool ou entorpecente; menoridade.
Afasta-se a culpabilidade, mas permite-se outras medidas, como protetivas e de segurança.
Causas que afastam a censurabilidade do fato porque anulam um dos elementos essenciais da
própria culpabilidade. Seriam: inexigibilidade de outra conduta; estado de necessidade
exculpante; embriaguez fortuita; coação moral irresistível; obediência hierárquica; erro de
proibição inevitável; descriminantes putativas, com erro inevitável; excesso exculpante na legítima
defesa; caso fortuito.

Imputabilidade e inimputabilidade. Imputabilidade é a atribuição a alguém de algo negativo.

Imputável, visto subjetivamente, é o status de a alguém poder-se atribuir um crime,
responsabilizá-lo pelo mesmo. Culpabilidade, responsabilidade e imputabilidade, entretanto, são
figuras distintas. Imputabilidade é capacidade de culpabilidade. Responsabilidade é um princípio
de que os imputáveis devem responder por seus atos. Para ser capaz de ser culpado, o agente
deve ter, no momento da ação ou omissão: 1 – higidez biopsíquica necessária para a
compreensão do injusto e para orientar-se conforme esta compreensão. 2 – dezoito anos
completos.
I – Higidez biopsíquica para necessária para compreensão do injusto e para orientar-se conforme
esta compreensão.
Critério biopsíquico, não biológico (francês) ou psicológico. O biopsicológico exige que o agente,
em razão da enfermidade, era, no momento da ação, incapaz de entender ou determinar-se
conforme a norma transgredida. As expressões desenvolvimento metal incompleto ou retardado
ficam a critério do juiz, mesmo porque os exatos contornos das doenças mentais não podem ser, a
priori, definidos pela lei.
Importante esclarecer que, mesmo que tenha o enfermo a noção de que está cometendo injusto,
pode ser inimputável. É o caso de pessoas que agem por impulso, como os cleptomaníacos
(Rabino Sobbel), piromaníacos (Nero), misofóbicos (Howard Hughes). Lembrar que é importante
que o critério é ao momento da ação. Assim, pessoas que, mesmo por causa transitória, tem a
compreensão diminuída, como febris, sonâmbulos, Mr. Hyde, etc, não são puníveis.
Redução da capacidade. A incapacidade pode não ser completa, mas reduzida. O agente não era
inteiramente capaz de entender a ilicitude ou de agir conforme o entendimento. Neste caso, o
autor responde com pena reduzida de um a dois terços.

Menoridade. Critério não é baseado em ciência, conforme seminário da ONU de 1949. Critério é
biológico. Lembrar que é art. da CR.

Actio libera in causa. Remonta à Aristóteles. Como a transitória causa de inimputabilidade é

atribuível ao agente, deve responder pela mesma. Há embriaguez preordenada – para ter
“coragem” para cometer o crime. Não pode se afastar do princípio nullum crimen sine culpa. O
caso fortuito exclui a culpabilidade. Lembrar que aquele que bebe, mas não queria cometer crime
pode responder apenas culposamente, segundo o autor. Há dúvidas quanto a isso. Entretanto,

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autor reconhece que isso é muito difícil de se verificar na prática, seja pela dificuldade de prova,
ou pelo estado de prostração que fica a pessoa alcoolizada.

Inexigibilidade de outra conduta. É causa legal e supralegal de exclusão de culpabilidade. Antes é

verdadeiro princípio do direito penal baseado na culpabilidade. Há que se verificar se a ação é
realmente do autor, se este poderia evitá-la, ou se este não agiu por conta própria, mas foi
“mecanismo” de atuação de outras forças, não submetidas ao domínio de sua inteligência ou
vontade.

Estado de necessidade exculpante. Estudado conjuntamente com o estado de necessidade

justificante.

Excesso de legítima defesa exculpante. Há excesso intensivo (doutrinadores alemães) e extensivo.

O intensivo é o que, por medo, emoção, etc, o autor imprime maior intensidade do que seria
necessário para a defesa. O extensivo, ao contrário, é o realizado fora da atualidade. Para este não
há legítima defesa, mas mera vingança. O intensivo, como o medo, a perturbação, inferem no
estado psíquico do agente, é analisado como culpabilidade. Ora, uma pessoa com medo pode
desferir vários tiros em um bandido já agonizando em poucos segundos. Não há como puni-la por
isso. Voto do i. Min. Moreira Alves: a necessidade do meio e a moderação no exercício devem ser
analisados conjuntamente. Ex: pode usar bastão mas usa revólver. O revólver é meio
desnecessário, mas se usado não em toda sua extensão lesiva, não se configura o excesso.
Excesso pode ser isento de culpa, se decorrente de fortuito ou erro escusável, culposo ou doloso.

Emoção e paixão. Não são levadas em conta quando da culpabilidade, embora possam reduzir a
pena no homicídio e na lesão corporal, como forma privilegiada.

Coação irresistível. É de duas naturezas, física, ou vis absoluta e moral, ou vis compulsiva. Na
física, na verdade, o coagido é mero instrumento do crime, não se havendo de reputar a conduta
ao mesmo. Assim, este sequer pratica injusto. A responsabilidade é exclusiva do coator. Na vis
compulsiva, o coagido valhe-se das próprias forças, razão pela qual a análise é mesmo quando do
estudo da culpabilidade. Sendo a coação irresistível, não responde o autor pelo crime. Há dúvida
se o art. 18 compreende a coação física e a moral ou apenas esta última. Embora a comissão
afirme que são as duas abarcadas

Caso fortuito. Força Maior. Seria vis impulsiva. A diferenciação dos conceitos não é importante,
visto que os efeitos são os mesmos. Ela exclui a culpabilidade, visto que a ação não é livre e não se
poderia exigir que ação diferente. Está no art. 28,§§ 1º e 2º.

Obediência hierárquica. A ordem deve ser ilegítima, mas não manifestamente ilegal. Se a ordem é
lícita, exclui-se a licitude, não a culpabilidade. Se for manifestamente ilegal a ordem, respondem
mandante e executor. Para a configuração desta excludente, é necessário: ordem não
manifestamente ilegal, hierarquia, estrita observância da ordem.

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