Direito penal substantivo – Ana Rita Alfaiate

Primeiro problema: hierarquia (pirâmide de Kelsen). Direito penal é

infraconstitucional? Embora tradicionalmente se diga que existe uma relação de mútua
referência entre o direito penal e o direito constitucional, a verdade é que a visão que
tem sido acolhida é uma visão segundo a qual o direito penal tem autonomia para a
criação de ilícitos. Isto é, quando existe uma especifica ilicitude penal, o legislador
penal pode não coincidir em absoluto com os direitos preconizados na CRP. Contudo
existe o limite do artigo 18.º n.º2 CRP – limite que tem que se respeitar. O DP é o único
ramo do direito que é possível restringir o direito de liberdade do condenado.

Crime de maus-tratos a animais de companhia e ofensa à memória de pessoa

falecida:
A questão que acabou de se levantar (saber se o DP é infraconstitucional ou
não), era muito discutida quanto ao crime de ofensa à memória de pessoa falecida, pois
parece que a incriminação tutela um interesse que não encontra respaldo constitucional
uma vez que a CRP se orienta para a proteção de interesses e direitos de pessoas vidas.
Entendeu-se (maioritariamente) que o bem jurídico em causa é a honra, pelo que se
pode assumir que este crime não é inconstitucional.
Tem-se levantado a mesma questão a respeito do crime de maus-tratos a
animais, sendo certo que não há ainda uma posição unanime no TC. O legislador
ordinário já teve oportunidades de dizer que o crime é inconstitucional, mas a verdade é
que ainda não o retirou. Torna-se, assim, difícil a argumentação que o direito penal é
infraconstitucional. Ainda não há eco de proteção especifica para animais na
constituição. Então como é que o DP autonomiza este bem jurídico?
Há quem diga que a incriminação se integra no bem jurídico ambiente, na
dimensão lata do ambiente, ou seja, esta relação entre proprietário e animais de
companhia. Há também quem entenda (mais viável) que o que se protege é o bem estar
animal, tendo o legislador penal considerado um valor importante.
Problemas: claro que se pode perguntar por que é que estes animais tem direito a
proteção e os outros não. Coloca-se também a questão de saber o que é um animal de
companhia. Será que uma formiga é um animal de companhia?
 Em suma: não é líquida a relação entre DP e DC. Não há que obedecer
cegamente à constituição em termos de incriminação. A CRP não limita naquilo que são
os comportamentos que se podem incriminar. O legislador penal pode entender que há
um valor que, entretanto, surgiu na comunidade e que deve ser protegido pelo DP,
mesmo que a CRP não caminhe ao mesmo ritmo.

Para a defesa de que o direito penal não é um direito infraconstitucional

podemos invocar um argumento histórico. Ou seja, o DP é prévio ao direito
constitucional. A ideia do castigo relativamente a uma conduta proibida é uma ideia que
vem quase desde o início da civilização, muito anterior àquilo que é a construção de
uma nação e quais os parâmetros pelas quais se deve reger.

A autonomização do DP é hoje aceite, mas com limites. O artigo 18.º n.º2 CRP é
o limite. É necessário cumprir o princípio da proporcionalidade sobretudo numa
vertente de proibição do excesso nas iniciativas legisladoras ordinárias. Ou seja, uma
proibição do excesso nas iniciativas do legislador ordinário de criminalizar tudo.
Esta ideia também se relaciona com o princípio da fragmentariedade penal, o
direito penal não pode ir a todo lado. A ideia da proibição tem muitos espaços em
brancos que não podem ser preenchidos pelo DP, isto é, que podem ser preenchidos por
outros ramos do direito. Exemplo: não dar o lugar a uma pessoa gravida no autocarro
não é crime nem tem que ser – ordem da educação, ética, moral. Não se pode confundir
com a ordem jurídica, designadamente o jurídico penal.
É óbvio que o DP tem autonomia constitutiva em termos de incriminação de
comportamentos, mas está-se sempre mais salvaguardado quando se encontra um
respaldo constitucional.

É um problema que se mantém, não há uma posição correta. Há argumentos para que
seja infraconstitucional e outros para não seja infra constitucional.

Princípios
Princípios gerais constitucionais: embora existia relação de mútua referência, o DP tem
autonomia para criação de ilicitude. Alguns princípios da CRP são tão transversais que
não se podem abdicar deles, como por exemplo o princípio da legalidade. Este principio
subdivide-se em 4 sub princípios (corolários): não há crime nem pena sem lei.
 1. Lei prévia: princípio da irretroatividade da lei penal quando é desfavorável ao
agente. Quando se aplica retroativamente a lei mais favorável, não é uma
exceção a este princípio. Aplicar-se retroativamente a lei que seja favorável: é a
outra face deste princípio. É a compreensão global do princípio.
2. Principio da reserva de lei forma (artigo 165.º n.º1 CRP): a CRP indica que são
competentes para criação da lei penal a AR e o Governo mediante autorização.
3. Proibição da analogia. Contudo, não é uma exceção ao princípio da legalidade
quando se aplica a analogia. Apenas é proibida a analogia quando é desfavorável
ao arguido - artigo 1.º n.º3 CP.
4. Princípio da tipicidade, mais propriamente da determinabilidade: tem que ver
com o facto da lei ser certa. Será que as normas penais em branco são
inconstitucionais? Normas penais em branco contém uma incriminação, mas
remetem para outra norma bem determinada. Remete por exemplo para uma
portaria onde estão definidas as substâncias psicoativas – determinabilidade de
segundo grau.

Princípio do direito penal do bem jurídico:

A função do direito penal é a tutela subsidiária dos bens jurídicos.
Crise do bem jurídico que decorre sobretudo se estar a assistir a um expansionismo
penal (depois do 11 de setembro). Vem-se agudizando. Hiper vigilância relativamente à
segurança que tem como consequência visível a expensão do direito penal. Hoje em dia
parece que em vez do direito penal ser de última ratio, parece ser de primeira ratio.
Por exemplo, no caso dos maus-tratos a animais de companhia: a pena mínima é
superior à pena mínima num caso de homicídio de negligencia. É impossível não dizer
que a ideia do bem jurídico está posta em crise.
Que mundo queremos deixar para as gerações futuras? Começa a ser um critério para
legitimidade de intervenção do direito penal. Esta proteção tem levado ao aumento de
incriminações em que no fundo se pune um comportamento e não propriamente um
facto lesivo.
Existem várias formas de lesão do bem jurídico: perigo concreto, dano, perigo abstrato.
O máximo de antecipação do bem jurídico é um crime de perigo abstrato. Quando hoje
existe quase um direito penal preventivo, ainda não há mínimos para um crime de
perigo abstrato (acontece muito no terrorismo). Direito penal do facto lesivo de algo
(ainda que fosse potencialmente lesivo) para um direito penal de comportamento.
Estamos a hiperdimensionar a segurança e a esmagar a segurança. Esta antecipação da
tutela penal levanta muitas questões.
Outros sinais da movimentação de expensão do direito penal: bens jurídicos
instrumentais. São bens jurídicos que se encontram numa incriminação, mas não se
pode dizer que é o que é protegido diretamente pela incriminação.
Exemplo: pornografia virtual - protege ainda que indiretamente a infância,
desenvolvimento, juventude. Embora não proteja diretamente nenhuma criança.
Bens jurídicos coletivos: há sempre uma vítima, quanto mais não seja a segurança no
tráfego jurídico. Corrupção – crime sem vítima, mas lesa-nos a todos.

Princípio da culpa – artigo 25.º CRP. Princípio da unilateralidade da culpa (Figueiredo

Dias). A culpa funciona como pressuposto e limite da pena, não tem papel como
fundamento nem como sua medida. Está imposto pelo próprio Código Penal.

Princípios em matéria de reações criminais

 Principio da recusa da pena de morte (artigo 24.º n.º2 CP) e da prisão perpetua
(artigo 30.º n.º1 CRP).
 Principio da não automaticidade e efeitos das penas (artigo 30.º n.º4 e 5 CRP).
 Prazos de penas acessórias: uma sanção acessória por um crime de violência
doméstica há prazos mais curtos, não podem à partida ultrapassar
 Principio da preferência por penas não privativas de liberdade (artigo 18.º n.º2
CRP)
 Princípio da proporcionalidade das sanções penais
 Princípio da proibição da transmissibilidade penal (penas de multa das
sociedades para os sócios e dos sócios para as sociedades)

Aplicação da Lei penal no tempo

Artigo 3.º CP – momento da prática do facto (momento da ação ou omissão,
independentemente do momento em que o resultado se produziu);
Artigo 2.º n.º1 CP – aplica-se ao agente a lei em vigor no momento da prática do facto –
regra.
Artigo 2.º n.º3 CP – leis temporárias (data de início e fim da vigência da lei) e leis de
emergência (não deixam de ser leis temporárias, temos a data de inicio mas não a data
de fim). Neste caso é sempre aplicável a lei do momento da prática do facto. Dois tipos
de sucessão de leis temporárias:
 Sucedem-se as leis temporárias porque as circunstâncias vão mudando – há
sucessão de leis temporárias. Pequenas frações de tempo em que as
circunstâncias são diferentes – alteram-se minimamente as circunstâncias. Neste
caso aplica-se a lei do momento da prática do facto
 Estado factual de exceção permanece inalterado e a sua sucessão de leis ocorre
mediante a uma diferente conceção do legislador. Ou seja, o legislador olhando
para as circunstâncias faz uma leitura diferente. Neste caso aplica-se a mais
favorável das leis temporárias.

Artigo 2.º n.º 2 CP – questão da descriminalização. O momento era considerado crime

quando o agente praticou, mas quando o agente é julgado o facto é neutro – já não
merece qualquer tipo de censura jurídica. Nestes casos, o facto punível deixa de ser
sancionado se surgir esta descriminalização. Se tiver havido condenação, transitada em
julgado, cessa a execução e os efeitos penais da condenação.
Problema: para a maioria dos autores se for direito penal é crime, se não for direito
penal já não interessa, deixou de ser crime. Para outros autores e a própria
jurisprudência, não é a mesma coisa um facto ter deixado de ser crime para passar a ser
um facto neutro e ter deixado de ser crime e passar a ser contraordenação. Estes autores
acham que não é a mesma coisa. Em termos práticos a solução é diferente, consoante se
entenda que tudo é descriminalização ou despenalização. A despenalização é o
movimento segundo o qual o legislador entende que a ilicitude do comportamento não
deve ser considerado um ilícito penal, mas ainda tem um juízo de reprovação associado
a ele, e portanto passa-se a falar de um contra ordenação.
Há quem vá ainda mais longe: uma coisa é descriminalização, outra é despenalização
absoluta (passa a ser contra ordenacional mas esta dentro do direito penal global, no
direito de censura) e outro ainda é a despenalização relativa (dentro do próprio direito
penal existem afrouxamentos no juízo de censura). Exemplo: mesmo comportamento
em vez de ser unido com 6 anos passa a ser punido com 4 anos de prisão. Crime com
pena de prisão e passa a ser punido com pena de multa.
Despenalização relativa: artigo 2.º n.º4 CP. Aplica-se o que é mais favorável. Quando
não se tem a certeza de qual é a lei mais favorável há que fazer dois julgamentos, aplicar
a primeira lei e determinar qual a sanção a aplicar em concreto; aplicar a 2.º lei e qual a
sanção a aplicar e só depois ver qual é a mais favorável (porque tem que ver com a
alteração dos mínimos e máximos na moldura abstrata da pena).
Despenalização absoluta: quando um comportamento deixa de ser crime a passa a ser
contraordenação.
Taipa de Carvalho, Pedro Caeiro e grande parte da jurisprudência entendem o seguinte:
Taipa de Carvalho: não se pode punir o agente pelo crime, porque existiu
descriminalização – há que aplicar o artigo 2.º n.º 2 CP. E também não se pode punir
pelas contraordenações porque também vale o princípio da legalidade: vale o princípio
da irretroatividade da lei desfavorável ao agente. Se quando praticou o facto não existia
contraordenação, não se pode aplicar retroativamente a lei. Há uma lacuna. Não há
norma para julgar.
Pedro Caeiro adiciona um argumento: não se pode punir o agente porque quando o
legislador no artigo 2.º n.º 4 refere-se a leis penais posteriores. A ideia da aplicação de
uma lei mais favorável, é uma ideia apenas para sucessão de leis penais. Há autores que
dizem que não é preciso serem leis penais posteriores. Pedro Caeiro diz que o legislador
não tinha que escrever expressamente “leis penais” pois estamos no âmbito do Código
penal, não poderia tratar-se de outras leis. Embora admita a continuidade do ilícito, são
ramos diferentes do direito. Não é viável a sucessão de leis que não sejam leis penais.

Figueiredo Dias: pune-se o agente por contraordenação porque o que está em causa é a
continuidade na ilicitude, o legislador não diz que a sucessão tenha que ser penal (pode-
se interpretar que não tenha que ser penal). Assim, desde que exista lei mais favorável,
pode-se aplicá-la. E nem se viola o princípio da legalidade porque o arguido quando
praticou o facto tinha obrigação de saber que era crime. Ao ser confrontado com o facto
de ser contraordenação e não ser crime, não é desfavorável ao arguido. Quem está
preparado para o mais esta preparado para o menos. Até é vantajoso ser aplicado o
direito contraordenacional.
Além disso, não se pode equiparar as situações de descriminalização, sob pena de se
violar a igualdade entre agentes que tem uma acusação sobre um facto que já não releva
(facto neutro), e agentes sobre os quais ainda pende acusação de um facto que tem
alguma relevância em termos jurídicos, designadamente uma contraordenação.
Artigo 2.º n.º4 2.ª parte CP: até 2007 esta norma tinha o limite do caso julgado, ou
seja, poder-se-ia aplicar a lei mais favorável desde que não houvesse caso julgado.
Atualmente, se estiverem a cumprir pena ainda podem beneficiar desta norma. Contudo,
cria-se, em casos de coautoria, injustiça relativa (pois nem todos estão a cumprir a
mesma pena). Quando o legislador retirou o requisito do caso julgado os penalistas
invocaram a intromissão do poder legislativo no poder judicial – quem determinou a
pena foi o poder judicial e o poder legislativo intromete-se.
Resolução do legislador: artigo 371.º-A CPP – reabertura do julgamento para efeitos de
aplicação retroativa da lei penal desfavorável. É uma reapreciação difícil, pois nunca vai
beneficiar todos os coarguidos. Apenas minimiza o problema. Há quem questione o
retorno do “caso julgado” ao artigo.

Exigência da reserva de lei formal para movimentos de descriminalização:

Não havia dúvidas que para a criação de penas, medidas de segurança, crime, era
necessário o diplomar emanar da AR ou esta autorizar o Governo. Já que é mais
vantajoso podia ser um DL normal, ou pelo menos nos casos de verdadeira
descriminalização, podia o processo ser mais simples.
Atualmente, é quase unânime, que as exigências são as mesmas quer para os
movimentos de descriminalização e de criminalização. Se existe uma aparente
descriminalização por um DL não autorizado, não vale uma vez que não cumpre o
princípio da reserva de lei formal, não vale a descriminalização.

Aplicação da Lei penal no espaço

Artigo 7.º CP – no caso da tentativa, o n.º2 adiciona um critério. Nos casos dos crimes
de tentativa, inclui-se o critério da representação do resultado. O n.º2 do artigo 7.º é
mobilizado nos casos de tentativa em que não seja possível dizer que Portugal é lugar da
pratica do facto por nenhum dos critérios do n.º1 CP. Se for possível, apenas se recorre
ao n.º1 CP.
A esmagadora maioria dos casos são conflitos positivos de competência. Desde que
tenha ocorrido um pouco cá, mobiliza-se o princípio da territorialidade (artigo 4.º CP).
Única exceção à aplicação da LP portuguesa aos casos de aplicação princípio da
territorialidade: existir tratado ou convenção internacional em contrário.

Facto praticado fora de Portugal: artigo 5.º e 6.º CP.

Artigo 5.º CP
Princípio da nacionalidade:
- Cumulativa ou atípica (alínea b) do artigo 5.º CP). Discutia-se se a exigência
da residência em Portugal se se aplicava ao autor e à vítima ou apenas ao autor.
Figueiredo Dias entende que se aplica exclusivamente ao autor, ou seja, basta
nacionalidade portuguesa quanto à vítima não é preciso da residência. Em termos
históricos a alínea foi criada para evitar os casos do turismo criminal (aborto e
eutanásia, essencial: ir a outros países cometer estes factos onde não é crime).
- Alínea e) do artigo 5.º CP comtempla os seguintes casos: a vítima é
portuguesa e o agente é estrangeiro; o agente é português, reside habitualmente em
Portugal mas a vitima não é portuguesa; o agente é português, a vitima até pode ser
portuguesa mas o agente não reside habitualmente em Portugal.
Quanto ao requisito da dupla incriminação (alínea e) ii)) o STJ em 2020 (23/04) veio
dizer que não é preciso ter o mesmo tipo legal de crime, basta que exista uma ideia de
ilicitude penal subjacente à prática do facto. Desde que sejam condutas ilícitas, está
cumprindo o requisito da dupla incriminação.
Crime que admita extradição (alínea e) iii))
 Crime que admite extradição pela sua natureza. Neste sentido, todos os
crimes admitem extradição à exceção dos crimes militares e políticos
(artigo 33.º n.º 6 CRP). Problema: artigo 5.º CP + normas CRP, não é a
mesma coisa ser um crime que admite extradição daquilo que o
legislador colocou na CRP. O legislador escreveu de forma diferente o
n.º4 e o n.º6 do artigo 33.º CRP.
- Princípio da defesa de interesses nacionais: artigo 5.º a) CP.
- Alíneas c) e d) do artigo 5.º têm o mesmo princípio: princípio da universalidade.
Alínea c) – não interesse a idade da vítima, o que interessa é o facto (mutilação genital,
alguns crimes contra liberdade pessoal); Alínea d) – tem-se em conta a idade da vítima
(crimes sexuais, ofensas graves), ou seja, apenas menores de idade. Tem ainda que se
cumprir um dos outros dois requisitos previstos na 2.ª parte da alínea.
- Alínea f) – princípio da administração supletiva da justiça penal. Muitas exigências
para julgar o facto. Exige que a extradição tenha sido requerida, por parte do país
requerente. Caso não tenha sido pedida, não se pode julgar em Portugal.
Coloca-se novamente o problema da interpretação do que são crimes que admitem
extradição. Como se interpreta?
Pela natureza do facto, ou seja, todos os crimes admitem extradição à exceção de crimes
militares ou políticos desde que o país garanta que não vai aplicar uma daquelas 4
sanções (pena de morte, prisão perpetua, etc.) – doutrina maioritária. Se não preencher
estes requisitos, não se extradita e julga-se cá.
Ou podemos fazer uma interpretação mais literal da CRP e entender que o legislador
não escreveu da mesma forma no n.º4 e no n.º6. Isto é, o artigo 33.º n.º4 CRP admite
“Só é admitida a extradição por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado
requisitante, pena ou medida de segurança privativa ou restritiva da liberdade com
carácter perpétuo ou de duração indefinida, se, nesse domínio, o Estado requisitante for
parte de convenção internacional a que Portugal esteja vinculado e oferecer garantias de
que tal pena ou medida de segurança não será aplicada ou executada”. Já o no n.º 6
“Não é admitida a extradição, nem a entrega a qualquer título, por motivos políticos ou
por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena de morte
ou outra de que resulte lesão irreversível da integridade física.” Ou seja, a constituição
separa a prisão perpétua da prisão de morte ou lesão à integridade física.
Porém, na Lei de Cooperação Judiciaria (que a partida é infra constitucional), todas
estas hipóteses (4 sanções) estão agrupadas numa forma semelhante ao n.º 4. Ou seja,
esta lei fez uma interpretação restritiva da CRP, mas a verdade é que não parece a Lei
da Cooperação Judiciária possa alterar o sentido da constituição. Desconexão entre a
CRP, a Lei Cooperação Judiciaria e artigo 5.º CP.
Contudo, o problema da interpretação literal da constituição é que podemos chegar a
uma conclusão em que não conseguimos julgar cá nem extraditar. Isto é, não se pode
extraditar porque o Estado requisitante não oferece garantias, mas se ao mesmo tempo
for um estrangeiro que atacou um estrageiro e não foi crime sexual nem nada que caiba
nas outras alíneas do artigo 5.º, também não se pode julgar cá pelo que a pessoa fica
impune. Não pode julgar lá porque não se admite a extradição, nem cá porque não
cumpre o requisito. Não é doutrina maioritária.
O artigo 6.º tem restrição à aplicação da lei portuguesa, apenas se referindo aos casos
do artigo 5.º CP.
Artigo 6.º n.º 2 CP – julga-se o agente em Portugal, mas pode-se ter que aplicar a lei do
país da prática do facto, desde que essa lei seja mais favorável. Exceções: casos em que
se julga ao abrigo das alíneas a) e b) do artigo 5.º CP.

TIPOS INCRIMINADORES
O tipo de ilícito tem uma dimensão objetiva mas também tem um tipo subjetivo.
Na parte do tipo objetivo de ilícito encontra-se a imputação objetiva de um resultado a
uma conduta.

Caraterização do tipo legal de crime: autor, conduta e bem jurídico; momento da

execução; crimes de mão própria; crimes de aptidão.

1.ª nota - Tipo de ilícito vs. Tipo e ilícito: faz mais sentido os dois juntos; o tipo por si
só é apenas a epigrafe dos artigos sem a proibição.

Tipo objetivo de ilícito

Classificação de tipos legais de crime
Classificação quanto ao bem jurídico
1. Crimes simples vs. Crimes complexos: número de ilícitos associados. Um
protege um bem jurídico, outro protege mais do que um bem jurídico. Há ainda
quem entenda que é possível existir um bem jurídico fim e um bem jurídico
instrumental.
2. Crimes de dano vs. Crimes de perigo: no crime de dano considera-se
consumando quando existe a lesão efetiva do bem jurídico. No crime de perigo
não é necessário, o que é necessário é a comprovação da colocação em perigo do
bem jurídico. Não é necessária a lesão. De que forma?
i) Crimes de perigo concreto: no caso de crimes perigo concreto (crime de
exposição ou abandono) – o perigo faz parte do tipo de crime (ou palavra
equivalente). Exemplo: artigo 138.º CP – crime de perigo concreto. Artigo
272.º CP – crime de perigo concreto; artigo 291.º CP – a condução perigosa.
ii) Crime de perigo abstrato: o perigo é o que dá razão para antecipar a tutela
penal. Alguns autores apelidam estes crimes de perigo de perigo. É o perigo
 de haver perigo para o bem jurídico. É uma antecipação máxima da tutela
penal, que é perigosa no confronto entre a liberdade e a segurança. O agente
pode não ter posto em perigo efetivamente, mas o perigo de colocar em
perigo o bem jurídico justifica a tutela penal. Mas existe maior desfasamento
entre a conduta e uma possível tutela penal. Assim, o crime de perigo
abstrato para não ser inconstitucional (tem que passar o teste da
constitucionalidade) é necessário que a incriminação: (1) proteja interesse
muito relevante para a comunidade (exemplo: artigo 292.º CP bem jurídico é
a segurança rodoviária, mas o bem jurídico a proteger a final é o bem vida e
integridade física; em termos hipotéticos pode colocar em perigo a vida. A
segurança rodoviária visa proteger outros bens jurídicos a final); (2) ser
perfeitamente identificável qual é a conduta proibida. Não é possível criar
um crime de perigo abstrato com normas penais em branco; (3) ser fácil de
identificar o bem jurídico (no caso do 292.º CP por vezes questiona-se a sua
constitucionalidade por não se perceber bem qual é o bem jurídico
protegido)
Classificação quanto ao autor
3. Crimes comuns vs. Crimes específicos: os crimes comuns podem ser praticados
por qualquer pessoa (quem ou aquele que); nos crimes específicos o autor tem
que ter determinadas características (crime de abuso sexual de menores
dependentes – só as pessoas responsáveis pelos menores).
 Crimes específicos próprios: a qualidade do agente fundamenta a criação do
tipo de ilícito; o crime não existia e foi criado para aquela pessoa
(prevaricação de advogado ou solicitador)
 Crimes específicos impróprios: há um crime comum que se torna qualificado
quando praticado por pessoas com determinadas características. Exemplo:
artigo 378.º CP – o crime do artigo 190.º pode ser praticado por qualquer
pessoa, mas quando é praticado por um funcionário a pena é mais grave (dai
que surge o artigo 378.º CP. Não tem que remeter para crime comum, mas
quando remete é um indicador)
4. Crimes de mão própria: exemplo artigo 295.º CP. Estes crimes caracterizam-se
pelo facto de terem de ser cometidos pelo próprio agente, remetem para a ideia
da autoria imediata (não pode ser mediata).
Classificação quanto à conduta
5. Crimes de resultado vs. crimes de mera atividade: o crime de resultado
caracteriza-se pela necessidade de uma alteração externa visível. Há a conduta e
depois existe alguma manifestação que também é relevante. Exemplo: num
homicídio a conduta é disparar e a consequência é a pessoa morrer. No crime de
mero resultado, o crime consuma-se à medida que o agente está a atuar.
Exemplo: violação de domicílio. No momento que invade já esta a acontecer a
consumação do facto. Ou então, o artigo 180.º CP
Crimes de mera atividade e que é crime de dano: violação de domicílio
Crime de resultado que é crime de dano: crime de homicídio; crime de dano
Crime de mera atividade que é crime de perigo: artigo 292.º CP
Crimes de resultado que é crime de perigo: crime de exposição ou abandono
(artigo 138.º CP)
6. Crimes de execução livre vs. Crime de execução vinculada: no crime de
execução livre o legislador descreve qual o resultado proibido, mas não descreve
qual a conduta para atingir esse resultado. Exemplo: crime de homicídio. Nos
crimes de execução vinculada o legislador descreve como elemento típico a
forma através do qual o crime tem que se consumar. Não da margem para o
agente improvisar na consumação do facto. Exemplo: crime de burla.
7. Crimes de ação vs. Crimes de omissão: Crimes omissivos de mera atividade
(crime de omissão de auxílio, violação de domicílio depois de abordado para
sair, crime de recusa de médico) e crimes omissivos de resultado (omissão
impura). Nos casos de omissão, adquire relevância quando por causa dela
potencialmente se pode atingir um resultado (crimes de omissão impropria
tentada – exemplo: homicídio por omissão na forma tentada; tentativa de dano
por omissão). O crime de omissão impura tem que ser um crime de execução
livre (por de execução vinculado o legislador descreve a conduta e aqui não
existe conduta, antes a omissão), crime de resultado (artigo 10.º - para o
resultado), dever de garante por parte do agente para ser punido por omissão
impura.
8. Crime de aptidão ou crime de perigo abstrato-concreto: é um crime de perigo
abstrato na sua parte formal, mas em termos substanciais e processuais só ganha
densidade quando se consegue provar a efetiva colocação em perigo do bem
jurídico. Crime de participação em rixa: há responsabilidade pela mera
possibilidade de participação nesse encontro (perigo abstrato); mas ganha
 importância quando efetivamente há perigo que tem que se concretizar para a
vida ou para a integridade física (crime de aptidão).
9. Crime instantâneo crime duradouro/permanente e crime habitual. O crime
instantâneo esgota-se num só momento (o crime consuma-se num só momento:
homicídio a consumação é quando a pessoa morre). Um crime de dano (partir
um vidro) é um crime instantâneo; ofensa integridade física é igual. O crime
duradouro a consumação prolonga-se por vontade do autor. Não se tem que
esperar pelo fim para a consumação (crime de sequestro). A consumação ocorre
num primeiro momento, mas prolonga-se ao longo de todo o tempo em que a
pessoa está privada da sua liberdade. Os crimes habituais, consome-se num dia,
no outro, no a seguir e assim sucessivamente. A realização do crime supõe que o
agente esteja permanentemente a consumar bocadinhos desse crime. Se só
praticar uma vez o facto não chega. Exemplo: o crime de lenocínio (artigo 169.º
CP). Um só ato não chega para dizer que a pessoa é um lenocida, desde logo
porque uma profissão não se exerce apenas uma vez. Parece não permitir que a
pessoa que facilitou uma vez o acesso a prostituição, não preenche o tipo legal.
Pelo contrário, o tipo legal parece que existe uma certa reiteração. A estrutura do
facto pressupõe que se realize mais do que uma vez.

Imputação do resultado à conduta  significa que tem que ser um crime de

resultado, mas não é preciso que se tenha verificado o resultado da consumação (pode-
se imputar a tentativa). Esta imputação é específica para crimes de resultado (se for
crime de mera atividade podemos saltar no exame para a fase seguinte, não temos que
fazer a imputação). A imputação faz-se quer nos crimes por omissão, quer nos crimes
por ação.

Como se faz a imputação objetiva do resultado à conduta?

 Teoria da casualidade: Se não tivesse havido a conduta do agente, o
resultado ter-se-ia produzido na mesma? Se a resposta for sim, não é
preciso fazer imputação. Se se chegar à conclusão que a resposta é não,
ter-se-ia que imputar o resultado à ação. O problema desta teoria é que se
torna muito restritiva nuns casos e muito ampla em outros. Casos da
causalidade alternativa: A e B envenenam C com dose certa para o
matarem (individualmente). Se não tivesse havido a conduta de A, o
 resultado ter-se-ia verificado na mesma (por causa da conduta de B) e
vice versa. OU A e B envenenam C mas só com as doses administradas
pelos dois é que ele morreu, pois individualmente nenhuma das doses
poderia matar. Sem a conduta de A o resultado não se teria produzido e
vice versa, pelo que haveria que fazer imputação do facto a A e B.

 Teoria da causalidade adequada (artigo 10.º CP): segundo esta teoria, o

juízo que tem que ser feito é um juízo de prognose póstuma feito pelo
juiz no momento do julgamento, que se desloca para o momento da
prática do facto e perspetiva se era normal e previsível, segundo regras
de experiência comum, que aquela ação do agente desencadeasse aquele
resultado. Se não for normal, previsível, adequado que a ação
desencadeie o resultado não se pode imputar o resultado à conduta.
Crimes por ação: é normal e previsível que da conduta do agente surja
aquele resultado? Sim, então imputa-se. Nos casos de crime de omissão
impura como se faz a imutação da omissão ou do resultado à omissão do
omitente? Aquela omissão do omitente, normal e previsivelmente, pode
levar àquele resultado.
Critérios: normalidade e previsibilidade para o homem médio (critério
geral). Exceções: (1) quando o agente tem mais que o homem médio,
tenho que tenho em conta esses conhecimentos especiais do agente (caso
de exceção). Exemplo: pessoa que dá açúcar a uma pessoa que tem
diabetes; para o normal cidadão que não saiba que aquela pessoa tem
diabetes são conhecimentos gerais; (2) casos de interrupção do nexo
causal:
- Previsível para o agente
- Imprevisível para o agente
Seja a interrupção por intervenção de terceiro, fortuito, da natureza, etc.,
quando a interrupção é previsível é irrelevante. Ou seja, é previsível para
o agente pelo que não se afasta a imputação do resultado à sua conduta.
Mesmo que em termos formais tenha existido essa interrupção, para ele
isso era previsível.
Se a interrupção for imprevisível para o agente então é relevante.
Afastamento da imputação do resultado à conduta. Mas, não significa
 que afaste completamente a responsabilidade do agente. Se um agente
tentou matar uma pessoa, deu-lhe um tiro e entretanto ao ser transportada
por outra pessoa ao hospital sofre um acidente e acaba por morrer nesse
acidente. Isto é imprevisível para o primeiro agente: a causa da morte
deveu-se ao acidente. Não se pode imputar o resultado morte, mas pode-
se imputar tudo aquilo que se tiver verificado até ao momento da
interrupção. Se bateu com intenção de matar: homicídio na forma
tentada. Mas se se prova que não tinha intenção de matar, imputam-se as
ofensas à integridade física.

 Teoria da conexão do risco (não está consagrada legalmente mas existe

bastante consenso na doutrina e na jurisprudência): não tem
enquadramento legal, mas o CP também não proíbe que se use. O
objetivo desta teoria é limitar os casos da imputação. Trata-se de uma
construção jurisprudencial. Para haver imputação objetiva do resultado
ao agente, este (1) tem que ter potenciado ou criado um risco (tem que se
provar que aumento o risco que já estava criado); (2) risco tem que ser
proibido; (3) para o bem jurídico protegido pelo âmbito de proteção da
norma; (4) e que se materializou num resultado típico. Cumprido tudo
isto, fazemos a imputação do resultado à conduta.
Nos crimes de omissão, o agente não pode ter criado ou potenciado o
risco. Nos crimes de omissão impura, a imputação da omissão é feita
recorrendo a este juízo: o omitente verá imputada a sua omissão aquele
resultado se se puder dizer com uma probabilidade próxima da certeza,
que se em vez de não ter feito nada, tivesse optado por agir aquilo que o
direito lhe pedia para fazer, teria evitado ou pelo menos diminuído a
probabilidade do resultado.
Comportamento lícito alternativo: o juiz ao apreciar o facto percebe que
se cumpriram todos os requisitos desta teoria. Mas, o juiz tem na sua
posse a informação que se o agente não tivesse feito nada daquilo, o
resultado ter-se-ia produzido na mesma. O resultado sempre teria
ocorrido na sequência da intervenção do próprio agente. O que o agente
fez era ilícito, mas o juiz sabe que se produziria o mesmo resultado
mesmo que o agente praticasse um comportamento lícito. É justo
 condenar a pessoa que se saber que sempre desencadearia o resultado
quer fosse fiel ao direito ou não? Exemplo: pessoas que tem alergias
desconhecidas deles próprios a determinados compostos ou substâncias
que pode aparecer numa vacina ou numa anestesia. É administrada essa
vacina. O agente intervém, sem intenção ilícita (ou com intenção ilícita)
e pratica um facto que desencadeia um resultado. Mas o juiz vem
comprovar que mesmo que o agente agisse licitamente, o resultado
aconteceria na mesma. Exemplo: Anestesia administrada em excesso, e
anestesia administrada normalmente o resultado seria o mesmo (porque o
paciente é alérgico). O agente não deve ver imputado o resultado à sua
conduta.
Causalidade virtual: uma referência externa ao agente e da qual não pode
beneficiar. São eventos, mesmo já conhecidos do juiz no momento que
está a julgar o caso, aptos a desencadear o resultado não são suficientes
para afastar a imputação do resultado ao agente. Não se afasta a
imputação do resultado à conduta. Exemplo do avião ou do naufrágio: à
entrada do avião ou do barco o agente mata alguém, mas sempre se
produziria esse resultado pelo naufrágio ou avião despenhado.

São exceções?

Nota:
Crime doloso praticado por ação e consumado  é o mais grave.
Tentativa e negligência são as únicas que não são compatíveis.

Tipo subjetivo de ilícito: doloso ou negligente.

Quanto aos crimes dolosos:
 Dolo: elemento intelectual, volitivo e emocional.
Para nós (maioria da doutrina), alguns elementos são apreciados no tipo de ilícito e
outros na culpa. Os dois primeiros elementos do dolo – intelectual e volitivo – são
apreciados no tipo de ilícito. Aprecia-se o conhecimento do agente quanto ao crime, e a
vontade do agente do cometer o tipo de ilícito. Para a culpa sobra o elemento
emocional, que varia consoante a noção de culpa. O prof. Figueiredo Dias (maioritária)
diz que é um juízo de censura, então para ele o elemento emocional é uma característica
interior, uma atitude íntima, pelo que só pode ser apreciada na culpa. Quando
analisamos os elementos do dolo no tipo de ilícito só se pode dizer que está reunido o
dolo do tipo, sendo ainda necessário o dolo da culpa. Só com estes três é que se pode
afirmar que o agente cometeu o crime com dolo. O agente atuou com dolo, mas não
atuou com culpa (não se verifica o elemento emocional).
 Dolo do tipo:
1. Elemento intelectual: Plano do conhecimento do tipo de crime. Quando
existe uma falha nesse conhecimento, falamos de erro. Erro intelectual
porque são erros que se manifestam a propósito do elemento intelectual
do dolo. O agente pensava que era de uma determinada forma e é de
outra forma.
O que se pede que conheça é o tipo objetivo de ilícito, exige-se o
conhecimento do tipo do crime. Conhecimento por parte do agente
daquele que é o tipo objetivo de ilícito.
Problemas no plano do conhecimento:
 Erro sobre a factualidade típica (propriamente dito): o agente não
pretendia praticar facto típico ilícito nenhum. Com a sua conduta
acabou por praticar um facto que desencadeou um resultado ilícito.
Exemplo de escola: caçador que via um vulto pensando que era um
cão e era uma pessoa da verdade. O homem médio, nestas
circunstâncias, também teria disparado porque acharia que se tratava
de um cão. Artigo 16.º n.º1 CP – “exclui do dolo”, o legislador,
segundo a doutrina maioritária, entendeu que se exclui o dolo do tipo,
ou seja, que o erro sobre a factualidade típica é um erro de cariz
puramente intelectual (não sabia que era ilícito, não era possível
apreender elementos de facto e de direito que levassem a crer que a
conduta integrava um tipo legal de crime). Excluindo-se o dolo do
tipo já não se pode punir o agente a título doloso, ficando ressalvada
a negligencia – artigo 16.º n.º3 CP. O agente pode ser punido por
negligência se se verificarem os requisitos da punibilidade a título
negligente: (1) o crime tem que prever a punibilidade a título de
negligência; (2) do ponto de vista da estrutura do tipo de ilícito
negligente ressoa que o agente tenha sido negligente. Ou seja, quando
não se puder dizer que o agente violou um dever objetivo de cuidado
 (ou omissão de dever objetivo de cuidado) e a nem era previsível que
acontecesse resultado  não se verifica o tipo subjetivo de ilícito de
negligência.
Em todos os outros erros, o agente pretende praticar o ilícito (tem o
elemento intelectual, sendo necessário verificar os outros elementos).
Neste erro sobre a factualidade típica, o agente não perspetiva que
estivesse a praticar um facto ilícito (não tinha intenção de praticar
facto ilícito), logo não há elemento intelectual.
 Casos especiais de erro sobre a factualidade típica:
- Erro sobre a pessoa ou o objeto (erro na formação da vontade): o
agente quando forma a sua vontade de agir já está em erro. Não é
necessário esperar pelo início da execução do facto porque o erro
existe desde o momento que o agente toma a decisão de iniciar a
execução do facto. Exemplo: A quer matar B e acaba a matar C
porque os confunde. Exemplo: A quer destruir o carro A que está
estacionado em X, mas o carro em X é do senhor B. O agente já está
em erro.
Nestes casos, é necessário distinguir as situações em que existe
identidade típica do objeto das que não existe identidade típica.
Identidade no tipo legal de crime. Existe identidade típica quando o
tipo legal e crime projetado pelo agente é igual ao tipo legal de crime
efetivamente consumado pelo agente. Nem sempre há identidade
típica no homicídio. O agente projetou o tipo de crime 131.º CP e o
que se verificou foi um tipo legal de crime do artigo 132.º CP. Numa
situação real, para saber se há ou não identidade típica temos que
subsumir o crime projetado ao tipo legal e subsumir o crime
consumado ao tipo legal e depois tirar as devidas conclusões.
Quando não existe identidade típica, há que olhar separadamente para
os dois factos. Na teoria, o agente será punido pela tentativa para o
crime projetado + e por negligencia para o crime consumado. Mas
para punir pela tentativa tem que se verificar: (1) tipo legal de crime
tem pena superior a 3 anos ou estar previsto na lei (2) cumprirem-se
os requisitos pela tentativa. Em concreto tanto se pode punir o agente
só por tentativa, só por negligencia ou até não punir o agente (se não
se verificarem os requisitos)
Quando existe identidade típica: é quase como se não existisse erro.
O que o legislador quis proteger é o bem jurídico. Pune-se o agente
como se não existisse erro. Ignora-se a consequência do erro. Se a
consequência do erro é a exclusão do dolo do tipo, nos casos em que
existe identidade típica, não se exclui o dolo do tipo. Pune-se pelo
crime doloso consumado.
- Erro na execução: o erro já não existe no momento em que se forma
a vontade. O erro só é percetível durante a execução do facto. No
momento em que se forma a vontade não há qualquer desvio do
ponto de visto do elemento intelectual do dolo. A quer matar B e
prepara-se para disparar sobre ele. O erro aparece durante a execução
do facto. Uma situação de erro na execução deve-se a uma falta de
perícia, capacidade do agente. Nestes casos surge uma discussão da
doutrina. Alguns autores dizem que nestes casos há que fazer o
mesmo raciocínio no erro da formação da vontade: aferir se existe ou
não identidade típica. A doutrina maioritária entende que o erro na
execução é diferente do erro na pessoa ou objeto. No erro na
execução a doutrina entende que temos que utilizar as regras do
concurso. Uma coisa é o tipo legal de crime projetado; outra é o tipo
legal de crime efetivamente consumado. Como temos que analisar
separadamente, quando A quer matar B e acerta em C, haverá
tentativa de homicídio em relação a B + homicídio negligente quanto
ao C, desde que estejam reunias as condições para punir nesses
termos.
- Erro sobre o processo causal: a solução passa obrigatoriamente pela
classificação quanto ao tipo legal de crime projetado pelo agente
(execução livre ou execução vinculada): mediante estas duas
classificações será relevante ou irrelevante. Nos crimes de execução
livre o processo causal é irrelevante, logo não interessa o erro sobre o
processo causal. Não atinge da maneira que pretendia. Exemplo: A
atira B ao rio pretendendo que morresse por afogamento e ele morre
por ataque cardíaco. Saber se se cumpriu o projeto que o agente tinha
 na cabeça é irrelevante. É como se não existisse erro e o agente é
punido pelo crime doloso consumado. Já se for um crime de
execução vinculada, o processo causal é relevante (burla). Nos casos
em que o processo causal é relevante, (em que o legislador descreve
o que se tem que fazer para atingir aquele resultado), a solução será a
do concurso: tentativa quanto ao crime projetado + negligencia
quanto ao crime consumado (se se verificarem os pressupostos, se
não existir nenhuma causa de justificação, etc.)
- Dolos Generalis: o agente cometeu um facto e quis cometer esse
facto. A seguir a atingir o resultado pretendido, quer encobrir o
resultado e pratica outro facto. O agente convence-se que matou a
pessoa e a seguir quer ocultar o cadáver, mas o resultado da autópsia
vem comprovar que a pessoa só morreu por asfixia quando estava
enterrada. No caso do dolos generalis, o agente só atinge o resultado
pretendido com a segunda ação. É o único tipo de erro em que o
agente pratica duas ações. Tem desvalor de ação na primeira ação,
mas só atinge esse resultado com a segunda ação. Na primeira ação o
agente convencido que atingiu o resultado, só teve desvalor de ação.
Na segunda ação, o agente está convencido que não tem desvalor
porque já foram atingidos ambos os desvalores (ação e resultado) na
primeira ação. O desvalor de resultado da primeira ação é alcançado
na segunda ação. O desvalor do resultado da segunda ação é passível
de ser reconduzido ao desvalor da ação da primeira ação. Ficciona-se
que existe apenas uma ação. Este segundo momento só faz sentido
porque o agente se convenceu que tinha alcançado o resultado com a
primeira ação.
Há concurso entre o homicídio e a ocultação de cadáver? Não parece.
Ou há dolos generalis ou então não há erro e podemos pensar numa
situação de concurso à posteriori.
 Erro sobre as proibições legais (2.ª parte do artigo 16.º n.º1 CP).
1.º problema: há quem entenda que só se exclui o dolo do tipo. Para
outros autores, para além do conhecimento, falta a atitude (exemplo:
título de condução em Inglaterra e veio conduzir em Portugal e é
proibido) pelo que além do dolo do tipo exclui-se também o dolo da
 culpa. Figueiredo Dias continua a dizer que por harmonia sistemática, o
que esta excluído no erro sobre as proibições legais é o dolo de tipo (são
problemas de elemento intelectual apenas, não traz aqui o elemento
emocional).
2.º problema: saber se o que deve ser excluído é a culpa ou o dolo. Não
existe um critério na prática. Sempre que a conduta seja axiologicamente
relevante estamos no âmbito do artigo 17.º (delicta in se), sempre que a
conduta seja um delicto mera proibicta estamos no âmbito do artigo 16.º
CP.
 Erro na omissão impura:
 Erro quantos aos limites do dever de garante: o agente não se
apercebe que tem essa posição de garante relativamente à pessoa
– é um erro de conhecimento. Não tem total conhecimento sobre
a factualidade típica – artigo 16.º n.º1 CP.
 Erro quanto aos pressupostos do dever de garante em que o
agente conhece os pressupostos do dever de garante, esta numa
posição especial, mas acha que essa posição não obriga a ser
especialmente cuidadoso com aquela pessoa – artigo 17.º CP é
um erro de valoração.
Notas:
Erro sobre pressupostos de uma causa de justificação: exclui-se o elemento emocional
do dolo (exclui-se o dolo da culpa) – artigo 16.º n.º2 CP.
Erro que exclui a culpa – artigo 17.º CP

2. Elemento volitivo: vontade do agente de realizar aquele tipo de ilícito.

Em função dessa vontade podemos depois dizer se atuou com dolo (dolo
direito necessário ou eventual) ou se atuou com negligencia (consciente
ou inconsciente; negligencia grosseira)
 O dolo direto (artigo 14.º n.º1 CP): a conduta que o agente
pratica é o seu propósito, aquilo que ele efetivamente quer. No
caso do dolo necessário tem que estar associado a uma conduta
onde existe dolo direto. Por exemplo: A quer matar B que vai
dentro do avião, põe uma bomba no avião e mata B (dolo direto)
e dolo necessário (todas as outras pessoas que matou). Num
 processo de inventário A destrói uma casa (incendeia) sabendo
que B está dentro da casa acamado. Quanto ao crime de dano
pune-se com dolo direto e quanto a morte de B pune-se com dolo
necessário.
 Dolo eventual e negligencia consciente (artigo 14.º n.º3 CP): a
negligência consciente tem uma dimensão intelectual igual ao
elemento intelectual do dolo eventual. O elemento intelectual do
dolo eventual é a realização de um facto que preenche um tipo de
crime representado como consequência possível da conduta. A
negligencia consciente começa por dizer que o seu primeiro
elemento é a representação como possível da realização de um
facto que preencha um tipo de crime. É igual. Com efeito, o dolo
eventual e negligência consciente distinguem-se com base na
conformação. Há dolo eventual quando o agente se conforma
com a realização possível e há negligência consciente quando ele
não se conforma com o possível resultado. A conformação é algo
muito difícil de determinar. A única coisa que leva a pender para
o lado da conformação pode ser a prova testemunhal.
 Negligencia inconsciente: não se representa sequer a
consequência. Não existe uma parte intelectual ligada ao
conhecimento do tipo de ilícito.
 Negligência grosseira: não é um terceiro tipo de negligência. É
uma forma de qualificação de negligência: tanto se aplica à
negligencia consciente como inconsciente. Artigos 137/2; 156/3;
274/5; 351.º; 369.º CP.

Requisitos da negligência: a violação ou omissão de um dever objetivo de cuidado;

previsão (na negligência consciente) previsibilidade (na negligência inconsciente)
segundo as circunstâncias do agente e suas capacidades da produção de um evento que
não é querido pela lei; consumação.

Artigo 15.º - capacidade do agente. Parte-se sempre do pressuposto que o agente é

uma pessoa imputável.
1.ª questão: o princípio da confiança vale para as relações numa sociedade de risco
como a nossa; salvo se nos for dado algum sinal que esse princípio tem que ceder. Não
sou negligente por achar que os outros sabem que têm que cumprir regras. Numa auto
estrada, posso confiar que conduzo a uma determinada velocidade permitida e que não
vêm pessoas no sentido oposto, porque aquela é a minha faixa de rodagem. Mas se há
alguma coisa que faz perceber que não posso confiar nisto (há um sinal na via que
indica que tem obras), então já não posso confiar que posso ir na faixa aquela
velocidade.
2.ª questão: quando a negligência é passível de ser apurada no momento em que o
agente aceita desempenhar uma tarefa para a qual não tem capacidade, chamamos
negligencia na aceitação ou na assunção do risco. Exemplo: medica estagiária que
assume operação enquanto o médico tutor responsável pelo seu estágio vai tomar um
café. Coloca-se aqui um problema de negligência daquele que confiou e não devia ter
confiado (ele será punido por negligência); e um problema de negligência na aceitação
porque continuou a operação sem ter capacidade (ela estagiária será punida por
negligência na aceitação). A pessoa que aceita, se desencadear um resultado desvalioso
também é negligente, mesmo que se prove durante o processo cirúrgico fez tudo o que
tinha capacidade para fazer (porque eram necessárias outras competências que não
tinha).
Caso em que a negligência se liga ao princípio da confiança. Exemplo: médico em
que toda a gente confia na sua equipa de trabalho chega embriagado, ou com primeiros
sinais de Parkinson e mesmo assim opera (é cirurgião). Coloca-se aqui um problema do
princípio da confiança porque o resto da equipa não podia confiar, uma vez que foram
dados sinais que não podiam confiar. Existe também negligência na aceitação pela
pessoa que está embriagada ou que tem tremores nas mãos, uma vez que devia ter
percebido que naquele momento não tinha condições para realizar a tarefa (apercebeu-
se ou devia-se ter apercebido segundo as regras normais).
Trafego rodoviário e intervenções médicas – casos mais típicos de negligencia na
aceitação.
Padrão do homem médio – quando é que nos desviamos deste padrão? Quando o
agente tem capacidades a mais, elevamos o padrão. Já não ficamos pelas capacidades do
homem medio, vamos exigir-lhe que use as suas (são capacidades acima da média).
Quando o agente tem capacidades abaixo da média, não podemos baixar a exigência.
Neste caso, é um problema de negligencia na aceitação – aceitou desempenhar a tarefa
logo foi negligente. Mesmo que o agente consiga provar que colocou todo o seu
empenho. A negligencia é aferida no momento da aceitação.

Causas de justificação da ilicitude

Afasta-se o desvalor da ação e o desvalor do resultado.
Teoria subjetivista mitigada – as causas de justificação para serem perfeitas
(afastarem os dois desvalores) tem que ser compostas por elementos objetivos e
subjetivos (um elemento subjetivo basta).
Elementos objetivos das causas de justificação variam consoante a causa de justificação.
Estes elementos têm por função afastar o desvalor de resultado. Verificados os
requisitos objetivos, fica afastada o desvalor de resultado.
Quanto aos elementos subjetivos, todas as causas de justificação têm em comum um
elemento subjetivo: conhecimento por parte do agente que esta a agir a coberto de uma
causa de justificação. Este elemento subjetivo serve para afastar o desvalor da ação.
Este conhecimento por parte do agente, consiste no facto de não existir desvalor da
ação. O agente quando age, atua na convicção que o que está a fazer está de acordo com
aquilo que o Direito espera dele. Atua na convicção que a sua conduta não é ilícita.
No caso do elemento subjetivo, encontra-se apenas no artigo 38.º n.º4 CP no caso do
consentimento.
A causa de justificação tem que afastar as duas dimensões.
ORAL CEJ: as causas de justificação não têm todas previsto elementos subjetivo:
A doutrina maioritária e jurisprudência entendem que se deve aplicar por analogia o
artigo 38.º n.º4 CP a todas as causas de justificação. Em que medida é que isto é objeto
o agente? Em rigor acrescenta-se um requisito para que a causa de justificação funcione.
Se não é benéfico a analogia é proibida.
Resposta: Analogia é benéfica porque se não utilizar por analogia o 38/4 CP nunca se
consegue justificar a conduta. O ilícito tem uma dimensão objetiva, mas também tem
dimensão subjetiva que só o requisito subjetivo do artigo 38.º n.º4 CP consegue afasta-
lo. Se não tiver requisito subjetivo vai sempre subsistir uma parte de ilicitude porque a
causa de justificação não funcionou. Isto para quem entende que o tipo incriminador
tem uma parte objetiva e outra parte subjetiva. Se não mobilizar o requisito subjetivo
nunca se conseguia fazer funcionar a causa de justificação. Ficava-se sempre com o
desvalor da ação, apenas se conseguiria afastar o desvalor do resultado (preenchimento
do requisito objetivo). Assim, é benéfico ao agente que, segundo Figueiredo Dias
admita a aplicação por analogia do artigo 38.º n.º4 CP. Se não, teria que ser punido pelo
crime praticado.
Para um objetivista o tipo incriminador é só de um tipo: é só do tipo objetivo. Então,
não é preciso o requisito subjetivo nas outras causas de justificação. O requisito
subjetivo para os objetivistas só é necessário no consentimento (artigo 38.º n.º4 CP).

Por vezes não estão verificados todos os requisitos.

 Quanto faltam de requisitos objetivos, aplica-se o artigo 16.º n.º2 CP. O agente
está convencido que o B lhe vem bater, quando só vem dar um abraço – legitima
defesa putativa. O agente está convencido que há alguém a precisas de ajuda
numa casa fechado e arromba a porta. Objetivamente não era uma situação de
causa de justificação. No artigo 16.º n.º2 CP exclui-se o dolo da culpa, porque
tem que ver com o elemento emocional do dolo. Não se verifica a atitude
interior de contrariedade ou indiferença perante o Direito. Há desvalor de
resultado, mas não há desvalor da ação (verifica-se requisito subjetivo): pune-se
por negligência (artigo 16.º n.º3 CP).
 Objetivamente a situação é de justificação, mas o agente quando atua, atua
porque quer cometer um ilícito. Exemplo: pessoa que atira a pedra para janela e
parte do vidro e permite salvar uma criança a morrer afogada. O meio idóneo era
partir o vidro (estado de necessidade). Senhor A dá um tiro no B sem saber que
este estava na iminência de lhe dar um tiro (legítima defesa). Pune-se pela
tentativa quando não se verifica o requisito subjetivo (artigo 38.º n.º4 CP), mas é
discutível.
 Problemas do artigo 38/4 CP: 1.º problema - há quem diga que o se aplica é a
pena da tentativa; e outros que dizem que se aplica o regime das tentativas. O
legislador vai ser punido com a pena, não com o regime por isso o legislador
escreveu “pena”. A técnica legislativa é com referência à pena – Figueiredo
Dias.
 ORAL CEJ: 2.º problema: pune por tentativa mas no entanto vamos ter um
resultado. O 38/4 pode ser mobilizado num caso em que A mata B sem saber
que B se preparava para o matar. Pune-se o A por tentativa de homicídio, mas a
verdade é que B morreu mesmo. Como se pune por tentativa uma pessoa que
consumou um resultado? Resposta: Visão redutora do Problema. Ao direito
interessem resultados desvaliosos. A morte produziu-se, mas juridicamente é
 relevante pois está justificado pelos requisitos objetivos da causa de justificação.
Juridicamente este resultado tornou-se irrelevante na medida em que estão
preenchidos os requisitos da causa de justificação de legítima defesa. O desvalor
de resultado foi afastado, embora o resultado tenha existido no mundo da
ciência. Pune-se por tentativa de homicídio.
 Estado de necessidade: A atira uma pedra para janela e parte do vidro, mas
permite salvar uma criança a morrer afogada (afasta perigo iminente para a vida
de uma pessoa). O requisito subjetivo para se verificar ele tinha que ter
conhecimento que estava a salvar a criança, mas no caso ele não tem
conhecimento da situação de necessidade, pelo que o requisito subjetivo não
existe. Pune-se pela tentativa de dano, que no caso é possível porque o dano
admite punição pela tentativa. Mas existem situações em que a tentativa não é
punível. Em abstrato existe possibilidade de punição por tentativa, mas em
concreto pode-se não ter punição do agente, porque o crime em concreto não
admite punição pela tentativa.

Bens jurídicos nos tipos incriminadores – é criado para uma situação geral. O que o
tipo incriminador protege é um bem jurídico protege
Causa justificação existe para aquela situação concreta. Quando se mobiliza causa
de justificação mobiliza-se para um caso concreto – logo fala-se em interesse
juridicamente protegido.

Legitima defesa – artigo 32.º CP

Elementos objetivos: agressão, atual, ilícita. Intervenção agressiva humana, ou quando
não é humana (do ponto de vista objetivo), pelo menos tem que ser humana do ponto de
vista da ordenação da ação (instrumentalização). Exemplo: e pessoa reage contra o cão
do dono que manda atacar, é legitima defesa. Agressão tem que ser voluntária (bofetada
em sonambulismo; início de um ataque epilético; não são agressões para efeitos de LD).
Atualidade da agressão: quando está a acontecer e quando está na iminência de atuar.
Quando estão em causa bens jurídicos patrimoniais tem-se entendido que enquanto não
existir a posse pacifica podemos reagir em legitima defesa. Se já existiu posse pacifica
já não se pode agir em LD (não tem que ver com o tempo, pode já ter acontecido há 3h.
Se não tiver posso pacifica posso agir em LD). A exigência da proporcionalidade está
aqui garantida nos requisitos quanto á defesa. O legislador exige que se mobilize um
meio necessário, ou seja, há aqui nesta palavra uma proporcionalidade na defesa.
Meio necessário: de entre todos os meios adequados é o que se revelar menos gravoso.
A exigência não precisa de estar em mais lado nenhum, está no meio necessário.
A jurisprudência vem dizendo que quando esta em causa exclusivamente a proteção de
património não é nunca um meio necessário o recurso a arma de fogo. Já não é tao
simples quando estamos a falar de alguém que entre no domicílio de outra pessoa; neste
cado possibilidade de mobilizar a legitima defesa com recurso a arma de fogo
relativamente a uma pessoa que pode estar armada, invade domicílio, e depois de
abordada não se retira do património. Nestes casos está em causa também a proteção de
integridade física. O recurso a arma seria aqui um meio necessário (com grande
probabilidade)
Quanto à fuga, o meio menos gravoso é que a vítima fuja. Mas a fuga nunca é uma
imposição. Contudo, se for possível o recurso em tempo útil a forças de autoridade, esse
é o meio necessário.
Atuar na convicção que age para se defender de uma agressão. O agente não tem que
saber se é lícito ou não.
É necessário adaptar o meio ao meu agressor. Pontapé dado por um velho vs. Pontapé
dado por um jovem com 19 anos. O legislador não exige a culpa do agressor.
Esta agressão tem que ser dolosa ou pode ser negligente? Prof. Figueiredo Dias entende
que pode ser qualquer tipo de agressão: dolo e negligencia em qualquer forma. Tem que
ter tido a vontade, mas pode ser negligente, não tem que ser agressão dolosa. Há
dificuldades em imaginar na prática como se coaduna a negligência inconsciente
(sonambulismo, espasmos) com a voluntariedade que a LD exige como requisito
objetivo.

Estado de necessidade justificante/Direito de necessidade – artigo 34.º CP

Requisitos cumulativos: meio adequado; atual (agressão que está a acontecer ou na
iminência de acontecer; antecipação relativamente à iminência do perigo. No caso do
EN, embora não exista EN preventivo é possível antecipar a atualidade. Dois casos:
intervenção quando há um imóvel em risco de ruína e se sabe que daqui a 2 semana
haverá um furacão: escorando o prédio sem autorização ou demolindo; conflito entre a
proteção dos interesses de uma pessoa que pode ser contaminada com uma DST e o
segredo profissional. Ex: medico de um casal, percebe que um deles tem uma DST e
conversando com a pessoa diz que não quer que seja transmitido ao parceiro, mas
também não assegura que usará proteção. Entende-se que a revelação por um medico
nestas circunstâncias está coberta pelo EM).
Alínea a) – quando for para proteger interesse de terceiro, posso causar o perigo.
Embora o agente crie uma primeira ação de perigo (fechou alguém dentro de uma casa),
a segunda ação é coberta pelo EN (parte um vidro de um carro para ir buscar um
martelo e partir o vidro).
Alínea b) – atingir integridade física de uma pessoa para salvaguardar uma casa que está
a arder.
Alínea c) – critério de interpretação da alínea b) segundo Figueiredo Dias.
Razoabilidade do sacrifício: se mato uma pessoa nunca posso chamar à colocação o
direito de necessidade justificante (não há interesse jurídico superior à vida), só se pode
invocar o estado de necessidade desculpante.

Conflito de deveres – 36.º CP

Nunca se pode demitir do cumprimento do dever. Um cumprimento de um dever é
sempre incompatível com o outro. Há sempre necessidade de escolher. Critério é o de
cumprir o dever com interesse de maior valor; Ter atuado na convicção que estou a
cumprir o dever de maior valor e afinal ter cumprido o dever de menor valor.
Verificam-se os requisitos subjetivos – Ventilador apenas para uma pessoa. Um jovem e
outro velho. Constuitr exemplo: ponho no novo e acabam por morrer os 2. Autoposia
vem dizer que o venho tinha probabilidade de sobreviver.
Consentimento – 38.º CP.
Direito de correção -

ORAL CEJ: É muito mais benéfico invocar causa de justificação de ilicitude do que
causas de justificação da culpa. Porquê?
 Com a exclusão da ilicitude não se pode agir em LD. Se se afastar apenas a
culpa ainda se pode usar LD (porque a LD não exige a culpa).
 Se afastar a ilicitude não se pode aplicar nenhuma reação criminal; nem
nenhuma reação num processo tutelar educativo. Porque se existe a prática de
facto típico ilícito, mesmo que não haja culpa ainda se pode aplicar alguma
reação criminal. No caso de faltar a ilicitude não se pode aplicar nada.
 A licitude refere-se ao facto, pelo que se comunica aos comparticipantes.
Beneficia do afastamento da ilicitude do facto. Se se afasta a culpa que é
pessoal, não se comunica aos outros comparticipantes.