
Teoria Geral Da Pena
O que é pena?
 Pena é a sanção penal de caráter
aflitivo, imposta pelo Estado, em
execução de uma sentença, ao culpado
pela prática de uma infração penal.
 Consiste ainda na restrição ou privação
de um bem jurídico, cuja finalidade é
aplicar a retribuição punitiva ao
delinquente, promover sua readaptação
social e prevenir novas transgressões
pela intimidação dirigida à coletividade.
Finalidades da pena:
 Sobre a finalidade da pena existem
várias teorias:
 Teoria Absoluta (ou da retribuição):
 A pena é vista como a retribuição do
mal injusto causado pelo agente
quando pratica uma infração penal.
 A pena tem a finalidade de punir o
autor do cometimento de uma
infração penal.
 Não há indicativo de elementos de
ressocialização ou de orientação para
correção de prática
criminosa/comportamental
 Tem origem histórica nos
ordenamentos jurídicos de Estados
Absolutistas.

 Trata-se do chamado “caráter
expiatório da pena.
 Exemplo de finalidade retributiva: pena
de morte.
 Expoentes da teoria absoluta: kant e
Hegel.
Teoria relativa (preventiva ou utilitária):
 Essa teoria atribui a pena um
caráter preventivo à prática do
delito.
 Tem a função de inibir o máximo
possível a realização de novos atos
ilícitos.
 É dividida em:
 Prevenção geral: É representada
pela intimidação dirigida ao ambiente
social.
 Prevenção geral negativa:
(Zaffaroni e Nilo Batista)
A pena é uma ameaça legal, coação
psicológica.
Consiste na intimidação genérica da
coletividade por meio da ameaça de
aplicação de sanções contidas nas
normas incriminadoras.
 Prevenção geral positiva:
Mostra que a lei está vigente/ cria
sensação de confiança na sociedade:
 Prevenção geral positiva
fundamentadora: o direito penal
possui uma finalidade mais
importante que resguardar os
bens jurídicos. Tem como finalidade
 garantir os valores éticos-sociais
de uma coletividade através de
previsões legais e sanções a
condutas que impliquem o
desrespeito a valores
fundamentais.
 Prevenção geral positiva
limitadora; o direito penal é visto
como mais um instrumento para
controle, organização e ordem da
coletividade, sendo diferenciado
dos demais por seu caráter
formal.
 Prevenção especial ; dirigida ao
criminoso para que ele não volte à
prática do ilícito, medindo-se a pena
por meios preventivos especiais, os
quais visam ressocializar e reeducar o
infrator da ordem jurídica intimidando
os demais integrantes da sociedade a
não praticar o ilícito, demonstrando as
consequências e sanções legais pela
prática.
 Prevenção especial negativa:
inocuização do condenado
Também analisa o indivíduo
como agente do ilícito, porém
não para melhora-lo, mas sim
castiga-lo com a imposição de
uma pena severa.
Busca evitar que o delinquente
cometa novos crimes
(reincidência)
 Prevenção especial positiva : a
importância da pena está na
ressocialização do condenado.
Busca o melhoramento do
infrator. Parte da ideia de que a
pena é benéfica àquele que se
submete a ela.
Teoria Eclética: (mista/ unificadora):.
 A pena possui duas finalidades:
retribuição ao mal causado e é
instrumento de reprovação.
 Trata-se da junção da teoria relativa e
a teoria absoluta. Busca, a um só
tempo, que a pena seja capaz de
retribuir ao condenado o mal por ele
praticado (retribuição), sem prejuízo de
desestimular a pratica de novos ilícitos
penais.
 Há uma tríplice finalidade: retribuição,
prevenção e ressocialização
 É a teoria adotada pelo código penal
brasileiro (art. 59 do cp)
 Teoria agnóstica;
 Marcada pela rejeição dos discursos
oficiais quanto às finalidades da pena
(retribuição e prevenção);
 Pena encarada sobretudo como ato de
poder político;
 Necessidade de repensar a pena,
restringindo o Estado de Polícia e
potencializando o Estado Democrático
de Direito;
 Necessidade de reconstrução do
Direito Penal com a precípua finalidade
de redução da violência do exercício do
poder punitivo;
 Ideia minimalista da pena, com aplicação
da privação de liberdade apenas em
casos excepcionais;
 Reintegração social por outros
métodos, diversos da sanção penal.
  Finalidade da pena: para essa teoria, é a
neutralização do condenado.
Teoria material dialética da pena:
 A pena constitui forma de punição
especifica da sociedade capitalista;
 Privação do tempo do
trabalhador
 Vê a pena de forma econômica
Teoria retributiva (absoluta);
 A finalidade da pena é punir o autor de
uma infração penal
 Retribuição de um mal justo a um mal
injusto praticado
 Restabelecimento da ordem jurídica
violada
Teoria preventiva geral intimidadora;
(negativa)
 Direcionada ao cidadão
 Forma de intimidação de outras
pessoas pelo sofrimento do apenado
Teoria preventiva geral integradora
(positiva):
 Direcionada ao cidadão
 A pena serve para fortalecer a
consciência jurídica do cidadão/ é a
confirmação do direito
 Confiança no ordenamento jurídico
Teoria especial ressocializadora:
 Direcionada ao delinquente em
concreto
 A pena busca a ressocialização ao
delinquente através de sua correção
 A pena é dirigida ao tratamento do
próprio delinquente para evitar sua
reincidência.
Teoria preventiva especial inocuizadora:
 Direcionada ao delinquente em
concreto
 A pena busca neutralizar possível nova
ação criminosa do delinquente
Finalidade da pena no Brasil:
 Retributiva
 Preventiva
 Reeducativa (ressocializadora)
Justiça restaurativa:
 Doutrina chama de nova função da
pena
 A ideia de remediação do resultado
anterior ao crime recuperando os
danos sofridos pela vítima.
Princípios informadores da pena:
 Penas proibidas no Brasil:
 Pena de morte (salvo em caso
de guerra declarada)
 Prisão perpetua
 Trabalhos forçados
 Banimento
 Penas cruéis
 Penas permitidas no Brasil:
 Privativas de liberdade
 Restritivas de direito
 Pecuniárias
Fixação da pena privativa de liberdade
 O código penal brasileiro adotou o modelo
trifásico (sistema Nelson Hungria):
 Artigo 68 do código penal: consagra o
sistema trifásico:
 1° fase: fixação da pena base
(circunstâncias judiciais no artigo 59 do
código penal)
Art. 59, caput do cp: O juiz, atendendo à
culpabilidade (1), aos antecedentes (2), à
conduta social (3), à personalidade do
agente (4), aos motivos (5), às
circunstancias (6) e consequencias (7)
do crime, bem como ao comportamento
da vitima (8), estabelecerá, conforme
seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime.
 Há oito circunstâncias judiciais e
todas elas serão analisadas na 1° fase
e, logo após, o juiz irá fixar a pena
base.
 Pena fixada no mínimo : Se todas as
circunstâncias forem favoráveis ao
réu (como bons antecedentes, boas
condutas sociais, consequências do
crime não muito danosas.)
 Pena fixada no máximo; Se todas as
circunstâncias judiciais forem
desfavoráveis ao réu.
 Circunstancias judiciais;
 Culpabilidade: O mais correto seria
falar em “graus de culpabilidade’
 Antecedentes; é o passado do
agente. A sua vida pregressa.
 Conduta social: antecedentes
sociais. É o estilo de vida do réu
 Comportamento da vítima: ligado à
vitimologia
 Personalidade do agente: perfil
subjetivo do agente
 Motivos do crime: elementos
psíquicos
 Circunstâncias: elementos
secundários
 Consequências do crime: efeitos
pós crime
 2° fase: agravantes (artigo 61 e 62
do código penal) e atenuantes (artigo 65
do código penal)
 Agravantes genéricas: arts. 61 e
62 – rol taxativo, pois são
prejudiciais ao réu. Sempre
agravam a pena.
 Atenuantes genéricas; arts. 65 e
66 – rol exemplificativo, pois são
favoráveis ao réu, sendo cabível a
analogia.
 A pena não pode ultrapassar os
limites legais
 3° fase: causas de diminuição e
aumento da pena.
 As causas de aumento e de diminuição são
previstas em quantidade fixa ou variável
 A pena pode ultrapassar os limites legais. As
causas de aumento de pena podem levar a
pena acima do máximo legal e as causas de
diminuição podem traze-la abaixo do
mínimo legal.
 Cumpridas as três fases o juiz terá a pena
definitiva.
 Após, o juiz vai librar o regime judicial para
cumprimento da pena (artigo 33, § 2° do
código penal)
 Após, o juiz vai verificar a possibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direito (artigo 44). Se
não for o caso, verifica a possibilidade de
suspensão da pena com base no artigo 77
do código penal.
 1° fase: circunstancias sociais (TI):
 Previstas no artigo 59 do código penal
 Lei de drogas somam-se com os critérios
do artigo 42 da LD- 13.343/2006
 O Código penal não estipula qual o critério
de aumento haverá para cada
circunstancia destacável caberá ao juiz
valorar de forma fundamentada
 A jurisprudência tem entendido como legal
o critério de aumento de 1/6 para cada
circunstancia social defraudável
 O juiz parte do mínimo da pena e vai
aumentando de acordo com cada
circunstancia defraudável, se existente,
e fixa a pena-base.
Agravantes e atenuantes:
 Previstas nos artigos 61, 62 e 65 do
código penal
 Jurisprudência e doutrina: o juiz deve
valorar em 1/6 cada agravante ou
atenuantes, preservando sempre o
mínimo da pena;
 Sumula 231/ STJ : A incidência da
circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal.
 Agravantes e atenuantes não precisam
vir descritos na denúncia (artigo 385)
 Agravantes: sempre agravam a pena
 Incide, geralmente, em crimes dolosos
 Exceção: quando o réu
reincidentemente comete crime
culposo.
 Exceção? Rol taxativo (os agravantes
são apenas aqueles previstos no artigo
61 do código penal)
Rol taxativo: quando não comporta
interpretação (tem que ser aplicado
exatamente aquilo que está previsto em lei).
Reincidência:
 Artigo 61, I e 63 do código penal
 O agente comete novo crime após o
trânsito em julgado de crime anterior: Se
não houve trânsito em julgado de nenhum
processo de crime anterior, não caberá
agravante da reincidência.
 Contravenção penal gera reincidência? Sim.
 As contravenções penais, puníveis com
pena de prisão simples, não geram
reincidência
 Crime+ contravenção; será reincidente
o réu que cometeu um crime primeiro
e depois uma contravenção penal
 Contravenção + contravenção: o réu
será considerado reincidente
 Não será reincidente o réu que
cometeu uma contravenção antes de
cometer um crime.
 Quanto tempo dura a reincidência? A
reincidência dura 5 anos contados depois
do cumprimento da pena estabelecida. (5
anos do termino da execução da pena)
 Reincidência genérica: crimes diferentes
 Reincidência especifica: mesmo crime
 Reincidência especifica nos crimes
hediondos: crimes diferentes, mas que são
considerados hediondos.
 Consequências da reincidência
especifica:
 De acordo com o artigo 44, § 3° quando
o agente é reincidente especifico, fica
impedido a substituição da pena.
 Se o agente for reincidente especifico,
fica impedido também a concessão de
livramento condicional. (artigo 83, inciso
5° do cp).
 Súmula 241/STJ: A reincidência penal não
pode ser considerada como circunstância
agravante e, simultaneamente, como
circunstância judicial.
 A sumula 241 do STJ diz que se o
agente tiver uma única reincidência, o
juiz não poderá prejudica-lo duas vezes
no momento de realizar a dosimetria
da pena. O juiz não poderá considerar
como mal antecedente e reincidência
ao mesmo tempo.
 Se o agente for duplamente
reincidente: uma reincidência o juiz irá valorar
como mal antecedente (1° fase) e a outra
reincidência o juiz irá valorar como agravante
(2° fase).
 Prazo depurador: 5 anos
Hipóteses de agravantes cometidos por 2 ou
mais pessoas (artigo 62):
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao
agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
I - Promove, ou organiza a cooperação no crime ou
dirige a atividade dos demais agentes;
II - Coage ou induz outrem à execução material do
crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém
sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude
de condição ou qualidade pessoal;
IV - Executa o crime, ou nele participa, mediante
paga ou promessa de recompensa.
 Hipóteses (artigo 62, inciso II):
 Linha a: relevante valor social ou moral:
 coação resistível: quando a ameaça
for vaga e imprecisa.
 coação irresistível:
 o sujeito coator responderá com a
agravante e o coagido, com a
atenuante.
 Linha b: confissão:
 Medida pela gravidade do mal
ameaçado
 Iminente a recusa
 Coator responde e o coagido terá
instinta punibilidade.
Atenuantes:
 Diminuem a pena
 Incidem em todos os crimes (dolosos,
culposos e preterdolosos).
 As atenuantes, quando aplicadas, não
podem reduzir a pena abaixo do mínimo
legal (sumula 232 do STJ)
 Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam
a pena:
I - Ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do
fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da
sentença;
II - O desconhecimento da lei
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor
social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com
eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe
as consequências, ou ter, antes do julgamento,
reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir,
ou em cumprimento de ordem de autoridade superior,
ou sob a influência de violenta emoção, provocada por
ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade,
a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em
tumulto, se não o provocou.
 Valor Moral: está presente na situação
que se manifesta o interesse individual do
agente
 Valor social: indivíduo prioriza o interesse
da coletividade.
  Confissão espontânea: feita sem
nenhuma instigação ou induzimento
 confissão simples: feita
espontaneamente
 confissão total: quando o individuo
confessa todo o fato.
 Confissão parcial: quando o individuo
confessa parte do fato
 Confissão qualificada: o individuo admite o
crime e levanta em seu favor uma
excludente de culpabilidade;
 Circunstancia inominada (artigo 66):
Art. 66 . A pena poderá ser ainda atenuada em
razão de circunstância relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora não prevista
expressamente em lei.
 O rol do artigo 65 (atenuantes) é
exemplificativo.
Preponderância:
 Concurso entre agravantes e atenuantes
(artigo 67 do cp)
 As circunstancias preponderantes valem
mais do que as demais.
 O juiz deve priorizar as preponderantes.
Se as circunstancias se equivalem, uma
neutraliza o efeito agravador ou
atenuador da outra.
 Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a
pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes, entendendo-se
como tais as que resultam dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente
e da reincidência.
 Artigo 67 aceito pelo STJ e não aceito
pelo STF
 Quando houver concurso entre
agravantes e atenuantes, o juiz irá
decidir pelo critério da preponderância.
 Os critérios da preponderância são
aqueles que resultam motivos do crime,
personalidade do agente e a reincidência
(todos de caráter subjetivo. Art. 67). Os
motivos do crime estão relacionados com
a agravante do artigo 61, inciso II, linha a
e b.
 As circunstancias que irão preponderar:
artigo 61:
II: ter o agente cometido o crime:
a) Por motivo fútil ou torpe
b) Para facilitar ou assegurar a
execução, a ocultação, a impunidade
ou vantagem de outro crime;
 Se houver o concurso entre
circunstâncias atenuantes e agravantes, o
juiz terá que decidir primeiramente pelos
motivos do crime, em seguida irá analisar a
personalidade do agente e logo depois a
reincidência.
 A agravante ou atenuante subjetiva
prepondera sobre a agravante ou
atenuante objetiva. Agravantes e
atenuantes subjetivas podem ser
compensadas (Ex: confissão e motivo fútil
do furto= possibilidade de compensação)
 Atenuante da menoridade relativa (ser
menor de 21 anos na data dos fatos) ou
maior de 70 anos na data da sentença. A
menoridade relativa prepondera sobre
todas as demais circunstancias (inclusive
sobre a reincidência)
 Intepretação da jurisprudência acerca do
artigo 67 :
 O STJ interpreta o artigo 67 de forma
diferente: fixou circunstancias
agravantes e atenuantes vencedoras
dentro das preponderâncias. O critério
da menoridade sempre prevalecerá
sobre qualquer outra (a pena sempre é
atenuada se tiver presente esse
critério).
STJ: se houver concurso entre
reincidência (preponderante) e
 confissão (atenuante), caberá a
compensação. Não pode ser aplicado a
circunstância preponderante (a
reincidência)
 Concurso de agravantes e atenuantes ;
 Agravante simples e atenuante simples:
juiz compensa as duas (não aplica a
atenuante nem a agravante)
 Agravante preponderante e atenuante
simples: a agravante preponderante
prevalecerá (a pena será elevada) e a
atenuante será desconsiderada.
 Agravante simples e atenuante
preponderante: a agravante será
anulada e o juiz aplicará a atenuante
preponderante (a pena será reduzida).
 Agravante preponderante e atenuante
preponderante: não compensa e a pena
não sofrerá alterações.
 Duas agravantes simples e uma
atenuante preponderante: a pena será
atenuada.
 Duas atenuantes simples e uma
agravante preponderante: a pena não
será modificada.
 É possível compensar a agravante da
reincidência com a atenuante da
confissão espontânea?
Apesar de haver decisão da 6° turma do
STJ autorizando a compensação,
prevalece entendimento em sentido
contrário. A agravante da reincidência
deve preponderar, nos termos do art.
67 do código penal (STJ HC 143699;
STF HC 102. 486)
Mesmo nos casos de reincidência
especifica, é possível fazer a
compensação com a atenuante de
confissão espontânea para fins de
dosimetria da pena. O entendimento foi
firmado pela terceira seção do superior
tribunal de justiça (STJ - 2017)
3° Fase; causas de aumento e diminuição
 O ponto de partida é a pena intermediaria.
 Causas de aumento e diminuição da pena:
majorantes e minorantes
 Nesta fase a pena pode ser elevada
acima do máximo e acima do mínimo
 No código penal, estão presentes tanto
na parte geral, chamadas genéricas
(artigos 14, II; 16, 24, § 2°;20, parágrafo
único, 28, II parágrafo 2°, 70 e 71) como
na parte especial, chamadas especificas
(artigos 121, parágrafo 1° e 4°, 129,
parágrafo 4° e 7°, 155, parágrafo 2°, 157,
parágrafo 2°, 226, 234 -A...)
 Podem também estar na legislação
especial
 Podem ser aplicadas cumulativamente, ou
seja, em concurso (Exemplo: se houver
duas causas de aumento de pena, o juiz
aplicará as duas).
 A qualificadora: altera intervalo da pena
(mínimo e máximo)
 Qualificadora; não é causa de aumento de
pena. A qualificadora opera no intervalo
da pena (na 1° fase)
 A qualificadora altera a pena mínima e
máxima.
 Concurso entre causas de aumento
previstos na parte geral;
 Serão aplicadas todas as causas de
aumento da parte geral na forma do
princípio da incidência isolada.
 Princípio da incidência isolada ; o
aumento deve recair sobre a pena
intermediaria e não sobre a pena já
aumentada
 Concurso entre causas de aumento
previstos na parte especial:
 Aplicação do parágrafo único, artigo 68,
cp
 Parágrafo único, art. 68: - No
concurso de causas de aumento ou
de diminuição previstas na parte
especial, pode o juiz limitar-se a um
só aumento ou a uma só diminuição,
prevalecendo, todavia, a causa que
mais aumente ou diminua
 Um só aumento prevalecendo a que
mais aumente
 Para o STJ; se o concurso de aumento
for da parte geral e da parte especial,
aplicam-se as duas
 STJ: O juiz pode aplicar as causas de
aumento desde que cumulativamente.
Regime Inicial de cumprimento da pena privativa
 Concurso entre causas de diminuição
previstos na parte geral:
 Serão aplicadas todas as causas de
diminuição na forma do princípio da
incidência cumulativa
 Princípio da incidência cumulativa; a
segunda diminuição deve recair sobre o
resultado da pena já diminuída
 Exemplo: concurso entre causas de
diminuição previstas na parte especial
 Aplicação do parágrafo único, artigo 68
do cp: uma só diminuição, prevalecendo a
que mais diminua.
 Se o concurso de causas de diminuição
for da parte geral e da especial, aplicam-
se as duas.
 Concurso entre causas de aumento e
diminuição:
 Aplicam-se as duas
 Forma do princípio da incidência
cumulativa
 Todavia, de forma fundamentada, o
juiz pode aplicar de forma diversa.
 No concurso entre aumento e
diminuição; primeiramente diminui a
pena e logo depois aumenta.
de liberdade:
 Após a fixação da pena definitiva, o
juiz deve fixar o regime inicial de
cumprimento da pena
 Critérios previstos no artigo 35,§ 2° e
3° do código penal:
 O tipo de pena aplicada: reclusão ou
detenção
 O quantium da pena definitiva
 Se o condenado é reincidente ou não
 As circunstancias judiciais (artigo 59,
cp)
 Regime fechado:
 Artigo 34 do cp e artigo 87 e 88 da lei
de execução penal – lep
 Cumprimento da pena em penitenciaria
 Trabalho interno durante o dia e
isolamento no período noturno
 Pode trabalho externo?
 Direito da remissão da pena pelo trabalho
de 3 dias; abate 1 dia da pena (art. 126,
§1° LEP.)
 E se a penitenciaria não tiver local para
trabalhar ou não fornecer as atividades,
o preso terá mesmo assim direito a
remissão para omissão do Estado?
 O direito a remição da pena por leitura ou
estudos; a cada 12 horas de frequencia
abate 1 dia de pena (126, §1°, I da LEP)