MATERIAL DE APOIO

Disciplina: Direito Penal Geral

Professor: Gustavo Junqueira
Aulas: 05 e 06

ANOTAÇÃO DE AULA

SUMÁRIO

TEORIA GERAL DO CRIME (2ª parte ou parte final)

TEORIA DA SANÇÃO PENAL

1. Teoria da Pena
2. Aplicação da Pena

TEORIA GERAL DO CRIME (2ªparte ou parte final)

TEORIA DA SANÇÃO PENAL

No Brasil são duas as espécies de sanção penal: a pena e a medida de segurança.

1. Teoria da pena:

1.1. Características da pena:

a. A pena é um sofrimento;
b. A pena tem referência ao passado;
c. Pressupõe devido processo legal/penal;

1.2. Finalidades da pena: Tradicionalmente a doutrina brasileira classifica três vértices/teorias sobre as
finalidades da pena:

1.2.1. Teorias Absolutas/Retributivas: pura referência ao passado. A pena não tem nenhum objetivo de
influenciar o futuro, ou de alterar comportamentos vindouros.

a. Pena vingança: possui algumas características:

 O juiz absorve a vontade social de vingança;
 Desproporcionalidade da pena;
 Responsabilidade flutuante: mais importante que punir o autor do crime é punir alguém;
 Responsabilidade objetiva: independe de dolo/culpa;

b. Pena expiação: vingança divina, purificação do condenado perante a sociedade e a divindade. A

pena expiação tem orientação humanista, a princípio, pois não quer destruir o condenado e sim
salvá-lo. Possui grande influência na arquitetura da pena privativa de liberdade.

c. Justiça Kantiana: a pena é um imperativo de justiça. Kant nega qualquer possibilidade de função
preventiva da pena. Sustenta que, pela dignidade da pessoa humana (fórmula instrumento), o
ser humano é o fim de todas as coisas e não pode ser um meio para um fim. As coisas são meio.

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 Ou seja, Kant conclui que a pena preventiva usa o condenado como um meio de intimidação,
negando sua dignidade. Exemplo: Se a comunidade que vive em uma ilha vai se extinguir no dia
seguinte, deve imediatamente executar todos os condenados, com o objetivo de não perecer
sob a mácula da injustiça, da irracionalidade.

1.2.2. Teorias Relativas/Preventivas: a pena tem como objetivo a prevenção de novos crimes.

a. Teoria da prevenção geral: a pena busca atingir toda a comunidade.

1. Prevenção geral negativa: (Feuerbach) o objetivo da pena é a intimidação coletiva. Trata-se

do exemplo de dor que coíbe a prática criminosa de terceiros. A pena é um contra-impulso
criminoso, pois o ser humano busca o prazer e repele o sofrimento. Assim, o sofrimento
prometido será maior que o prazer do crime. Em Feuerbach o foco está na ameaça da pena,
pois quando a pena é imposta o Direito Penal fracassou. A imposição da pena busca somente
revigorar a ameaça.

2. Prevenção geral positiva: sua premissa é que a pena tem função comunicativa.

 Limitadora: (Roxin) a pena tem como objetivo reafirmar/revigorar a vigência da norma,

resgatando a importância do bem jurídico subjacente.

 Fundamentadora: (Jakobs) nega-se a tradicional teoria do bem jurídico. A função

precípua do Direito Penal, e por consequência, a finalidade preponderante da pena, é a
manutenção das expectativas essenciais para a vida em sociedade. Exemplo: o Direito
Penal não impede um latrocínio, mas dá a confiança necessária para que as pessoas
transitem pela rua, carregando sua carteira e celular na bolsa.

b. Teoria da prevenção especial

1. Negativa:

 Intimidação individual: o sofrimento da pena busca impedir a incidência da pena.

 Inocuização: pune-se para tornar o sujeito inofensivo (exemplo: RDD: Regime Disciplinar
Diferenciado).

2. Positiva:

 Pena tratamento: a prática do crime é uma patologia social e a pena é o tratamento;

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  Pena com programa máximo de integração social: deve ser imposta uma agenda de
integração social.

 Programa mínimo: a pena deve facultar ao condenado uma agenda de integração social.

1.2.3. Teorias Mistas/ecléticas: acumulam duas ou mais finalidades:

a. Teorias aditivas: aquelas que justapõem duas ou mais finalidades. Na doutrina brasileira
prevalece que o art. 59/CP adota uma teoria Mista Aditiva, pois a pena teria como objetivos
reprovar e prevenir;

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à

conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites
previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra
espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)

b. Teorias dialéticas: deve ser escolhida uma finalidade preponderante e as outras servirão como
limites.

1.2.4. Outras propostas:

a. Ferrajoli e a pena no garantismo: para Ferrajoli apena possui duas finalidades:

 Prevenção geral negativa;
 Diminuição da reação privada ao crime/violência privada;

Ausência da reação penal estatal estimula a ação informal (vingança privada), como grupos de
extermínio, por exemplo.

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 b. Teorias psicanalíticas:

FREUD:
 ID: impulso primitivo regido pelo princípio do prazer (está entre o físico e o psíquico);
 SUPEREGO: introjeção da autoridade paterna. Trata-se da repressão ao impulso;
 EGO: trata-se da consciência, que fica entre as tensões do ID e do SUPEREGO;

A sociedade precisa da pena para formar e fortalecer o seu superego, que faz com que medos
reais e fantasiosos sejam transmitidos de geração a geração, provocando a obediência às
normas. O castigo do outro traz equilíbrio psíquico para a sociedade

c. Teorias deslegitimadoras:

 Teoria agnóstica da pena: (Zaffaroni), tem como premissa a sociedade de conflito. Para
Zaffaroni a pena não tem função legítima e os recursos de retribuição e prevenção são
ilusórios. A pena é uma opressão imposta pelo poderoso ao oprimido. Chamada agnóstica
porque Zaffaroni nega a investigação sobre as funções reais da pena, que seriam múltiplas e
variáveis.

2. Aplicação da pena:

2.1. Individualização da pena: o princípio constitucional da individualização da pena está previsto no art. 5º,
XLVI/CF. prevalece que a individualização tem ao menos três momentos:

a. Cominação legislativa;
b. Aplicação (sentença);
c. Execução da pena;
Art. 5º (...)
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre
outras, as seguintes(...)

2.2. Dosimetria da pena e classificação das circunstâncias:

As circunstâncias podem ser classificadas como:

a. Judiciais: previstas no art. 59/CP.

b. Legais: próxima aula.

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