DIREITO PENAL II - Teoria da Pena

Prof. Jordan Tomazelli Lemos

Advogado. Mestre em Direito Processual pela UFES.

E-mail
jordanlemos@professor.multivix.edu.br
Unidade II:
DAS PENAS
 Fator Histórico: suplícios
[Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757], a pedir perdão
publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia
ser] levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando
uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na
praça de Greve, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos
mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando
a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre,
e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo
fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a
seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus
membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas
lançadas ao vento” - Foucault, Vigiar e Punir.
 Limitação Constitucional

Art. 5º, XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;
 Finalidade das Penas

Art. 59 do CP:

Teoria absoluta: reprovação, caráter retirbutivo da pena, devolução do mal

com dor/sofrimento/restrição de liberdade. não há o caráter social, mas sim
mera compensação.

Teoria relativa: visa a prevenção do crime. Dividida em prevenção geral

(negativa e positiva) e prevenção específica (negativa e positiva).
 Teoria Relativa
Prevenção geral negativa: intimidação da sociedade (a sanção serve de
exemplo). Crítica: o condenado passa a ser instrumento do Estado,
violando a dignidade da pessoa humana; nem todos tem consciência das
consequências.

Prevenção geral positiva: consciência coletiva de que certos valores devem

ser respeitados, não pela imposição do medo, mas pela mudança cultural.

Prevenção específica negativa: neutralização de quem praticou o crime

(encarceramento evita reiteração).

Prevenção específica positiva: caráter ressocializador da pena, em que o

autor compreende que certos valores devem ser respeitados. Crítica:
sistema penitenciário falido, não cumpre a finalidade.
 ESPÉCIES DE PENAS
Art. 32 do CP:

a) privativas de liberdade (reclusão ou detenção);

b) restritivas de direitos (art. 43 do CP);

c) multa (mínimo de 10 e máximo de 360 dias-multa, sendo que o valor

correspondente a cada dia multa será de 1/30 do valor do salário-
mínimo vigente à época dos fatos até 5 vezes esse valor.
 Pena Privativa de Liberdade
Art. 33 do CP: A pena de reclusão deve ser cumprida em regime
fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime
semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a
regime fechado.

Regime de cumprimento de pena: critério trifásico (art. 68 do

CP);

Fixação do regime: pena > 8 anos = fechado; pena ≤ 8 e > 4 anos

= semiaberto (não reincidente); pena ≤ 4 = aberto (não
reincidente).
Pena Privativa de Liberdade

Súmula nº 269 STJ

Súmula nº 718 STF

Súmula nº 440 STJ

Súmula Vinculante nº 56
 REGIMES

REGIME FECHADO: art. 34 do CP

REGIME SEMIABERTO: art. 35 do CP

REGIME ABERTO: art. 36 do CP

LGBT em privação de liberdade
Resolução conjunta nº 1/2014, do Conselho Nacional de Política Criminal e
Penitenciária:

Art. 3º Às travestis e aos gays privados de liberdade em unidades prisionais

masculinas, considerando a sua segurança e especial vulnerabilidade,
deverão ser oferecidos espaços de vivência específicos.

Art. 4º As pessoas transexuais masculinas e femininas devem ser

encaminhadas para as unidades prisionais femininas.

Art. 5º À pessoa travesti ou transexual em privação de liberdade serão

facultados o uso de roupas femininas ou masculinas, conforme o gênero, e
a manutenção de cabelos compridos, se o tiver, garantindo seus
caracteres secundários de acordo com sua identidade de gênero.
 Progressão e Regressão
Art. 33, §2º do CP:

Critério objetivo (tempo).

Critério subjetivo (comportamento).

Art. 112 e art. 118 da LEP.

Detração: art. 42 do CP.

 Penas Restritivas de Direitos
a) prestação Pecuniária (não inferior a um salário-mínimo nem
superior a 360 trezentos e sessenta salários-mínimos);

b) perda de bens e valores;

c) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas

(uma hora de tarefa por dia de condenação), aplicada às
condenações superiores a seis meses;

d) interdição temporária de direitos (art. 47 do CP);

e) limitação de fim de semana.

 Substituição (art. 44 do CP)

Requisitos Cumulativos.

Violência ou grave ameaça: se o delito for de menor potencial

ofensivo (JECRIM) pode sim substituir, exemplo é ameaça e
lesão corporal de natureza leve. JURISPRUDÊNCIA?
 Duração e Conversão em Pena
Privativa de Liberdade

Art. 55 do CP: "a mesma duração da pena privativa de

liberdade substituída".

Art. 44, §4º do CP: "a pena restritiva de direitos converte-se em

privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento
injustificado da restrição imposta".

Art. 181 da LEP.

 Pena de Multa

Fundo Penitenciário.

Art. 49 do CP: A pena de multa será, no mínimo, de 10 e, no

máximo, de 360 dias-multa. Cada dia-multa varia entre 1/30 e 5
salários mínimos.
 Dosimetria da Pena
Individualização legislativa (pena em abstrato) e judicial (pena
em concreto).

Critério trifásico (art. 68 do CP):

i) pena-base (art. 59);

ii) pena intermediária (agravantes e atenuantes, vide art. 61 e

65 do CP);

iii) pena definitiva (majorantes/minorantes), tanto na parte

geral quanto na parte especial do CP, frações.
 PRIMEIRA FASE:
Circunstancias Judiciais
CULPABILIDADE: diferente da imputabilidade penal; gravidade em
concreto do delito; grau de reprovabilidade ou censurabilidade d a
conduta praticada. Premeditação é um exemplo.

ANTECEDENTES: trânsito em julgado que não configure

reincidência, ou seja, o fato 1 tem que ter ocorrido antes do fato 2
(que está sendo julgado atualmente), sendo que o trânsito tem que
ocorrer até sair a sentença do fato 2 (se sair antes da prática do fato
2, configura reincidência).

Súmula nª 444 do STJ. Havendo diversas condenações anteriores

com trânsito em julgado, não há bis in idem se uma for considerada
como maus antecedentes e a outra como reincidência.
 PRIMEIRA FASE:
Circunstancias Judiciais
CONDUTA SOCIAL: Não guarda relação com ficha criminal. STJ: Os
atos infracionais não podem ser considerados como personalidade
desajustada ou voltada para a criminalidade para fins de exasperação
da pena-base.
 PRIMEIRA FASE:
Circunstancias Judiciais

PERSONALIDADE DO AGENTE: Julgador não possui capacidade

técnica para tanto (psicólogo/psiquiatra).

MOTIVOS: vedação ao bis in idem: homicídio qualificado pelo

motivo fútil + aumento da pena base; aumento da pena base no
furto em razão de "querer ganhar dinheiro fácil".

CIRCUNSTÂNCIAS: Fatos acessórios ao tipo penal (número de

facadas, local do delito – ônibus –, etc).
 PRIMEIRA FASE:
Circunstancias Judiciais

CONSEQUÊNCIAS DO DELITO: Normalmente afeta a vida de

terceiros (Necessidade atendimento psicólogo, etc).

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: Contribuição da vítima para a

prática do delito. Jamais aumenta a pena base (circunstância
neutra).
 SEGUNDA FASE:
Atenuantes e Agravantes

Súmula 231 do STJ (viola individualização da pena).

Não há definição de quantum de aumento ou diminuição. Princípio

da razoabilidade. Doutrina: 1/6.

GRECO, p. 661, vide art. 67 do CP: Motivos determinantes (fútil, torpe

ou relevante valor social/moral); Personalidade (confissão,
menoridade); reincidência.
 SEGUNDA FASE:
Atenuantes e Agravantes

Atenuante: art. 66 do CP (inominada). No caso concreto pode

identificar, exemplo é o justiceiro internet (pornografia
infantil).

Art. 65, III, "b": não se confunde com arrependimento eficaz

porque já consumou (atua nas consequências), também não
se confunde com arrependimento posterior porque ocorre
até o recebimento da denúncia.
 TERCEIRA FASE: Parte
Geral e Especial do CP

Exemplo parte geral: art. 14, parágrafo único.

Exemplo parte especial: art. 157, §2º-A, I.