Curso de Bacharelado em Direito 2024.

Disciplina: Teoria da Pena

Profº Hioman Imperiano:.

@hioimperiano

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Teoria Geral da Pena
1. Conceito de Pena
• Pena “é uma resposta estatal ao infrator da norma incriminadora (crime ou
contravenção), consistente na privação ou restrição de determinados bens
jurídicos do agente”;

• Pena é ESPÉCIE de sanção penal, isto porque a sanção penal compreende:

• pena e
• medida de segurança.

• A imposição da pena depende do devido processo legal;

• Sujeita ao princípio da legalidade.

2. Fundamentos da Pena
• 1º - político estatal: sem a pena, o ordenamento jurídico deixaria de
ser coativo.

• 2º - psicossocial: a pena satisfaz o anseio justiça da comunidade em

que o crime ocorreu.

• 3º - ético-individual: permite ao próprio delinquente, liberar-se de

algum sentimento de culpa.
3. Finalidade da Pena

3.1 Escola clássica (Francesco Carrara): é uma necessidade ética, permitindo o reequilibro do
sistema. A pena reveste-se de um caráter de prevenção de novos crimes, defesa da sociedade;

3.2 Escola positiva (Cesare Lombroso): a pena é indeterminada, adequando-se ao criminoso.

Vislumbra, assim como na clássica, uma necessidade maior de prevenção;

3.3 Terza Scuola Italiana (Carnevale): reúne conceitos clássicos e positivistas. Assim, quer enxergar
a pena como uma necessidade ética e deve a pena adequar-se ao criminoso;

3.4 Escola Penal Humanista (Lanza): a pena tem o objetivo de educar o culpado. Para essa escola, a
pena tem uma finalidade de ressocialização;
3.5 Escola Técnico-Jurídica (Manzini): a pena surge como meio de defesa a perigosidade do
agente. Assim, o objetivo da pena é castigar o delinquente. A pena tem caráter
retributivo.

3.6 Escola Moderna Alemã (Von Liszt): a pena é instrumento de ordem e segurança social.
Visa inibir a sociedade para não praticar a conduta que está sendo proibida, gerando
uma intimidação.

3.7 Escola Correcionalista (Roeder): a pena tem caráter corretivo. Assim, a função da
mesma é a correção da vontade do criminoso.

3.8 Escola da Nova Defesa Social (Gramática): a pena é uma reação da sociedade com o
objetivo de proteção ao cidadão.
• Em resumo, são três as principais correntes sobre as finalidades da
pena:

a. Corrente absolutista: a pena objetiva retribuir o mal causado;

b. Corrente utilitarista: a pena atua como instrumento de prevenção;

c. Corrente eclética ou teoria mista: a pena objetiva a retribuição e a

prevenção, sendo esta a adotada pelo Código Penal Brasileiro ao
teor do art. 59, do CP (VER)
<OBS: Sobre o caráter PREVENTIVO da pena:
I – GERAL - atua antes do crime - visa a sociedade:
• Positiva: a pena demonstra a vigência da lei;
• Negativa: coação psicológica direcionada a coletividade. A pena como fator
de intimidação para que os membros da sociedade não pratique o crime
que está sendo proibido.

II – ESPECIAL - atua após o crime - visa o delinquente:

• Positiva: ressocialização. Reintroduzir o indivíduo a sociedade;
• Negativa: inibir a reincidência. >
• A pena no Brasil é POLIFUNCIONAL, de modo que:
a) momento da COMINAÇÃO da pena (em abstrato):
- possui PREVENÇÃO GERAL (visa a sociedade),
- positiva (demonstra a vigência da lei) e
- negativa (intimidação: evitar que os membros da sociedade).

b) momento da APLICAÇÃO da pena (em concreto):

- possui PREVENÇÃO ESPECIAL (visa o delinquente) e
- RETRIBUIÇÃO.

c) momento da EXECUÇÃO da pena:

- busca efetivar as disposições da sentença e
- prevenção especial positiva (ressocialização) >
4. Justiça Consensual
• A Justiça Consensual tem adquirido cada vez mais importância no cenário
jurídico-penal;

• A justiça clássica é a justiça conflitiva – aquela justiça em que se tem: crime x

processo x julgamento e ao final, imposição de pena e execução da pena imposta;

• Por outro lado, a justiça consensual, pode ser reparadora/restaurativa – a

preocupação maior é a reparação dos danos causados a vítima;

• A justiça consensual, pode ainda ser negocial, acusação e defesa negociam,

inclusive, tipo e quantum da pena. Exemplo: Lei de Organização Criminosa –
Justiça Negocial.
<OBS: “JUSTIÇA RESTAURATIVA”: Claus Roxin trabalha a terceira via do
direito penal, em que não se preocupa apenas com a pena, mas
principalmente com reparação do dano a vítima. A inclusão no
sistema penal, sancionador da indenização material e imaterial da
vítima, significa que o Direito Penal passa a se aproximar mais da
realidade social. Nesse sentido, o direito penal se afastaria mais da
justiça de conflito, para uma justiça consensual>
5. Princípios informadores da Pena

5.1 Princípio da legalidade: consistente na reserva legal mais anterioridade;

5.2 Princípio da pessoalidade/ personalidade/ intransmissibilidade da pena:

A pena não deve passará da pessoa do condenado (Art. 5º - XLV, CF). Não
existem exceções (é um princípio absoluto);

<OBS: Nem mesmo a pena de multa, que se não paga pode ser executada
como dívida de valor, passa da pessoa do condenado, porque não perde o
caráter de sanção penal. Também a perda de bens não é pena, mas efeito
da condenação.>
5.3 Princípio da individualização: nos termos do art. 5º, XLVI, da CF/88, a lei regulará a
individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;

• A individualização da pena, deve ser observada em três momentos:

1. Fase legislativa: na definição do crime e na cominação da pena.
2. Fase judicial: na imposição da pena.
3. Fase de execução: art. 5º da Lei de Execução Penal, enuncia que a necessidade de observância do
princípio em comento.
<OBS: Zaffaroni lembra a existência de dois sistemas:
1º ) Sistema das penas relativamente indeterminadas : As penas são
estabelecidas, fixando o legislador o mínimo e o máximo. Há margem para
a consideração judicial, ou seja, permite a individualização da pena. Ex.:
Pena – 1 a 4 aos.
2º) Sistema das penas fixas: As penas são estabelecidas em patamar único.
Não outorga ao juiz a tarefa de individualizar a pena. Ex.: Pena – 3 anos. >

< OBS: o STF declarou a inconstitucionalidade do regime INTEGRAL

FECHADO, exatamente por violar, dentre outros, o princípio da
individualização da pena.>
5.4 Princípio da proporcionalidade: trata-se de princípio constitucional implícito. É
um desdobramento do princípio da individualização da pena (início com Cesare
Beccaria – Dei delitti e delle pene). Em resumo, a pena deve ajustar-se a
gravidade do fato, sem desconsiderar as condições do agente. Evita o excesso +
evita a insuficiência da intervenção estatal.

5.5 Princípio da inderrogabilidade/ inevitabilidade da pena: a pena, desde que

presentes seus pressupostos, deve ser aplicada e fielmente cumprida.

<OBS: Trata-se de princípio de cunho não absoluto, isso porque existem hipóteses
em que os pressupostos estão presentes, mas não será aplicada, ou se aplicada,
não será cumprida. Ex: casos em que a pena não será aplicada ou cumprida, por
exemplo, transação penal, suspensão do processo, perdão judicial, sursi,
livramento condicional>
5.6 Princípio da dignidade da pessoa humana: a ninguém pode ser imposta
pena que ofenda a dignidade da pessoa humana, vedando-se sanção
indigna, cruel, desumana e degradante. Conforme dispõe o art. 1º, III, da
CF, a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República
Federativa do Brasil.

5.7. Princípio da vedação do bis in idem: ninguém pode ser processado duas
vezes pelo mesmo fato. Não tem caráter absoluto, pois é possível que o
sujeito seja condenado e processado duas vezes pelo mesmo fato,
exemplo: no caso de extraterritorialidade incondicionada (aplicação da lei
penal e estrangeira – artigo 7º, I, e §1º, do CPC (ver).

<OBS: Não há previsão na CF, mas sim no Estatuto de Roma>

6. Penas proibidas no Brasil:
Nos termos do art. 5º, XLVII da Constituição Federal, NÃO HAVERÁ
PENAS:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84,
XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis.
6.1 Pena de Morte: surgiu na antiguidade como um meio de vingança
privada. Aquele que ceifou a vida de um semelhante merecia perdê-la,
observando-se o princípio de talião. O império romano foi o responsável
por difundir a pena de morte. Espécie de autodefesa do Estado contra o
criminoso.

<OBS: O Ordenamento Jurídico brasileiro admite pena de morte? A pena de

morte, em regra, está proibida, mas a própria Constituição Federal abre
exceção, podendo ser aplicada (por fuzilamento) por tribunais militares -
art. 56 do CPM, em caso de guerra externa, nas hipóteses definidas no
Código Penal Militar - legalmente declarada por ato presidencial, mediante
autorização ou referendo do Congresso Nacional.>
<OBS: Apesar de a Constituição admitir somente uma exceção a proibição da pena de
morte, a DOUTRINA levanta mais outras duas hipóteses:
1ª) Lei 7.565/86 9 (Código Brasileiro de Aeronáutica CBA), art. 303, §2º (Lei do Abate) -
Trata-se de espécie de pena de morte, sem a observância do devido processo legal:
“Art. 303. § 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será
classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos
do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por
ele delegada”.

2ª) Lei 9.605/98, art. 28 Lei dos Crimes Ambientais – pena de morte da pessoa jurídica
autora de crimes Ambientais - Conforme entendimento da doutrina, a sanção aplicada
teria caráter de pena de morte para a Pessoa Jurídica.
“Art. 24. A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de
permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua
liquidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal
perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional”>
6.2 Pena de caráter perpétuo
• Além da pena de morte, está proibida no Ordenamento Jurídico
Brasileiro, a pena de caráter perpétuo. Nesse sentido, o art. 75 do
Código Penal limita o tempo das penas privativas de liberdade, em
patente observância a proibição de penas de caráter perpetuo -
LIMITE DE 40 ANOS (DEPOIS da Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime -
novatio legis in pejus, sendo portanto irretroativa).

<OBS: Qual o principal argumento contra a pena de caráter perpétuo?

Porque nela não há incentivo a ressocialização>
6.3 Pena de Trabalhos Forçados
• No Brasil nenhum preso pode ser obrigado a cumprir pena mediante
trabalhos forçados.

<OBS:
➢ Prestação de serviços à comunidade? Não é pena proibida pela
Constituição Federal. É pena alternativa, restritiva de direitos, evitando
pena privativa de liberdade;
➢ Trabalho penitenciário? É um misto de dever, conforme dispõe ao art. 39
da Lei de Execuções Penais e direito, conforme art. 41, deste mesmo
diploma>
• 6.4 Pena de banimento: constitui-se na expulsão do nato ou
naturalizado do nosso território.

• 6.5 Pena de natureza cruel: conforme visto anteriormente, a ninguém

pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana,
vedando-se reprimenda indigna, cruel, desumana ou degradante.
7. Penas admitidas no Brasil
• Art. 5º. XLVI, da CF - a lei regulará a individualização da pena e adotará,
entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos.

<OBS: O rol de penas previstas na Constituição Federal é exemplificativo –

“numerus apertus”>