DIREITO PENAL II

TEORIA GERAL DA PENA

CONCEITO: Sanção Penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de

sentença, ao culpado pela prática do crime, consiste na restrição ou privação de um
bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover
a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à
coletividade. (Capez).

SANÇÃO PENAL

(Gênero)

PENA MEDIDA DE SEGURANÇA

(imputável) (inimputável)

TEORIAS:

1) TEORIA ABSOLUTA/RETRIBUTIVA
Esta teoria traz que a finalidade da pena é de punir o autor, retribuição do mal
injusto causado; a pena é um castigo que compensa o mal e da reparação à
moral.
2) TEORIA RELATIVA/UTILITÁRIA OU DA PREVENÇÃO
A pena tem um fim prático, qual seja: a) Prevenir e impedir que o réu volte a
delinqüir; Esta prevenção é representada pela intimidação dirigida ao ambiente
social; Segundo Feuerbach a pena tem como finalidade gerar uma perfeita
harmonia na sociedade.

3) TORIA MISTA/ECLÉTICA INTERMEDIÁRIA OU CONCILIATÓRIA

É a soma das duas anteriores; A pena tem uma dupla função, tanto punir o
criminoso como também prevenir que o próprio delinqüente bem como a
sociedade volte a delinqüir.
4) TEORIA RESOCIALIZADORA
Vem de uma escola que prega pela defesa social: Institui o movimento de
política criminal humanista, fundada na idéia de que a sociedade apenas é
 defendida a medida que se proporciona uma readaptação social do criminoso
na própria sociedade.

CARACTERISTICAS DA PENAS

a) LEGALIDADE: A pena deve estar prevista em lei vigente, não se admitindo seja
cominada em regulamento ou ato normativo infralegal (CP,art.1º e CF, art.
5º,XXXIX).
b) ANTERIORIDADE: A lei já deve estar em vigor na época em que for praticada a
infração penal (CP,art.1º e CF, art. 5º,XXXIX).
c) INDIVIDUALIDADE: A sua imposição e cumprimento deverão ser
individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado. {
culpabilidade;Imputável;concurso de pessoas}.CF,art.5º,XLVI.
d) PERSONALIDADE: Se refere ao princípio da intrancedência ou da
responsabilidade penal ou pessoal, o qual afirma que a pena não passará da
pessoa do delinqüente(réu).A pena não pode passar da pessoa do
condenado(CF,art.5º,XLV).
e) INDERROGABILIDADE: O Estado, salvo exceções legais, não pode deixar de
aplicar a pena sob nenhum fundamento. Assim, por exemplo, o juiz não pode
extinguir a pena de multa levando em conta seu valor irrisório.
f) PROPORCIONALIDADE: A pena deve ser proporcional ao crime praticado
(CF,art.5º,XLVI e XLVII).
g) HUMANIDADE: Proibição de crimes cruéis (CP,art.75) ; (CF,art.5º,XLVII).

ESPÉCIES DE PENA – ART. 32

I – PRIVATIVAS DE LIBERDADE : A diferença esta no regime de cumprimento da pena.

a) Reclusão: fechado / semi-aberto / aberto;

b) Detenção: Semi-aberto / aberto;
c) Prisão Simples: Para as contravenções penais

PARA DEFINIÇÕES DO REGIME INICIAL:

➢ Até 4 anos: Aberto; semi-aberto e Fechado.

➢ De 4 a 8 anos: Semi-aberto e Fechado.
➢ Acima de 8 anos: somente fechado.

LOCAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

 ➢ Fechado: Penitenciária
➢ Semi-Aberto: Colônia Agrícola
➢ Aberto: Casa de Albergados.

III - MULTA: É uma espécie de pena pecuniária, porém diferente de prestação

pecuniária(pena restritiva de direitos).

Se calcula a pena de MULTA em dias multa(dias/multa).min.10dias/multa; max

360 dias/multa

• O salário mínimo à que o juiz irá se basear para definição do valor da multa é o
maior salário mínimo vigente na data do fato.

Antigamente caso o réu não pagasse a pena de multa era convertido em pena
privativa de liberdade, porém atualmente converte-se em divida ativa.

II – RESTRITIVAS DE DIREITOS : Estas se subdivide em cinco(5) espécies de pena.

1º) Prestação de Serviço à comunidade ou Entidades Públicas;

2º) Prestação Pecuniária( Inominada e em favor da vitima);

3º) Perda de bens e Valores ( confisco);

4º) Interdição Temporária de Direitos;

5º) Limitação de fim de semana ( até 5 horas do sábado /até 5 horas do domingo)

Objetivos para Imposição de Penas Restritivas:

a) Diminuir a super lotação;

b) Favorecer a ressocialização;
c) Reduzir a reincidência.

CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS:

No que tange a sua aplicabilidade, as penas podem ser classificadas como:

a) ÚNICAS: Quando existe uma só pena e não há qualquer opção para o julgador;
b) CONJUNTAS: Nas quais se aplicam duas ou mais penas;
 c) PARALELAS: Quando se pode escolher entre duas formas de aplicação da
mesma espécie de pena;
d) ALTERNATIVAS: Quando se pode eleger entre penas de naturezas diversas.

PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA:

Sanções derivadas de atividades lesivas ao meio ambiente. Consiste no

pagamento em dinheiro à vitimas, aos seus dependentes ou a entidade
pública/privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz da condenação.

1) Não pode ser:

➢ Menor que um salário mínimo e não pode ser maior que 360 salários
mínimos . Art. 45 §1 º.
➢ Caso haja indenização, em virtude de uma ação civil ex-delicto, este valor
será descontado.
➢ Na lei 11.340/2006( lei de violência doméstica e familiar contra mulher) há
expressa vedação à substituição da pena pelo pagamento de cestas básicas
ou por outra forma de penas de prestação pecuniária.
2) Perda de bens ou Valores:
Autorizada pelo art. 5º,XLVI, “b” da CF, nos termos do art. 45 § 3º , CP, no
confisco em favor do fundo penitenciário nacional de quantia que pode
atingir até o valor referente ao prejuízo causado ou do provento obtido
pelo agente ou terceiro, em conseqüência da prática do crime,
prevalecendo aquele for maior.

** As Penas Restritivas de Direitos são autônomas e substituem as privativas de

liberdade quando:

a) Aplicada pena privativa de liberdade não superior à 4 anos; ( objetivo)

b) O Crime não pode ter sido cometido com violência ou grave ameaça; (objetivo)
c) O Réu não pode ser reincidente em crime doloso; (caso o crime seja culposo
poderá a pena ser substituída independente do quantum)-(subjetivo)
d) A Culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente,
bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja
suficiente.(subjetivo)

• Caso a condenação seja igual ou inferior a 1 ano a pena privativa de liberdade

poderá ser substituída por uma de multa ou uma restritiva de direitos; Caso
seja superior a 1 ano esta pena poderá ser substituída por uma restritiva de
direitos e uma de multa ou duas restritivas de direitos.
• Hipótese de o agente reincidente ter o beneficio: O juiz pode aplicar a
substituição, desde que em face da condenação anterior a medida seja
 socialmente recomendável e a reincidência não tenha sido em virtude da
prática do mesmo crime.
1) Em regra, a prestação pecuniária será por meio de cestas básicas, porém caso o
beneficiário aceite a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra
natureza.
2) Prestação pecuniária e a perda de bens e valores, atinge os herdeiros na
medida da herança, a MULTA não.
Muito comum este tipo de pena no crime de tráfico de drogas e contrabando
ou descaminho.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU ENTIDADES PÚBLICAS:

O art. 46, §1º consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.

De acordo com o §2º, dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas,

orfanatos e outros Estabelecimentos Congênes, em programas comunitários ou
estatais objetivando a ressocialização do condenado.

Esta pena é aplicada pelo juiz do processo, mas caberá ao juiz da execução:

a) Designar a Entidade;
b) Determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dia e
hora;
c) Alterar a forma de execução ( a execução terá inicio a partir da data do
primeiro comparecimento).
• Incumbe ao patronato, órgão da execução penal orientar os condenados à
pena restritiva de direitos e fiscalizar o cumprimento das mesmas.
• Só é privativa se for superior a 6 meses.

INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS: O art.47 nos traz quais são:

I ) Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício, que dependam de

habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; Ex.: Suspender direito
de dirigir.
II) Proibição do exercício do cargo, função ou atividade pública, bem como da mandato
eletivo;

III) suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo (diferencia-se da

condenação da suspensão e proibição de se obter a permissão ou a habilitação).

IV) Proibição de freqüentar determinados lugares. Não pode ser aplicada de forma
genérica ou imprecisa. Ex.: buteco , prostibulo.

LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA – ART. 48 CP

Originária da Alemanha Ocidental, o confinamento do fim de semana foi

adotado como pena sugeneris , é uma das penas substitutivas e consiste na obrigação
de permanecer, aos sábados e domingos por até 5 horas diárias na casa de albergados
ou outro estabelecimento adequado e que deverão ser ministrados palestras ou cursos
ao condenado, ou lhe atribuídas atividades educativas.

MULTA:

É uma espécie de pena pecuniária, pois efetua sua quitação por meio de
pecúnia, porém não é a mesma coisa que prestação pecuniária, está é uma espécie de
pena restritiva de direitos. Outra diferença é que a pena de multa segue o princípio da
intrancedência ou da responsabilidade penal ou pessoal, já a prestação pecuniária
passa para os herdeiros.

Qual destino desta Pena? Fundo Penitenciário.

A requerimento do condenado é possível que este pagamento seja feito em

parcelas mensais.

O pagamento de multa deve-se realizar dentro de 10 dias após o trânsito em

julgado da sentença penal condenatória.

O não pagamento da multa gera divida de valor na Fazenda Pública. Divida

Ativa.

Suspensão da Pena de Multa: O pagamento da pena de multa será suspenso

caso sobrevenha doença mental.

APLICAÇÃO DA PENA – ART. 59 , CP

➢ CIRCUNSTÂNCIA: É tudo aquilo que envolve o crime, em seus aspectos

objetivos e subjetivos.
➢ ANTECEDENTES: Segundo o STF e STJ, a pessoa que responde a inquéritos
policiais não pode servir de argumentos/justificativa quando se analisam o
art. 59 para aplicação da pena.
 ➢ CONDUTA SOCIAL: É o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da
família, do trabalho da escola e vizinhança.
➢ PERSONALIDADE DO AGENTE: É o conjunto de caracteres exclusivos de uma
pessoa, parte herdada e parte adquirida.(agressividade).
➢ AOS MOTIVOS: São os precedentes que levam a ação criminosa.
Ex.: Piedade – lado bom;
Agente que recebe dinheiro para cometer crime – lado ruim

CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME:

Circunstâncias esta ligado ao fato em si.

Conseqüências do crime esta ligado à conseqüência para família; Nas palavras

de Guilherme Nute é o mal que transcende o crime.

Filhos menores ou deficientes, da vítima.

Dano financeiro à vitima.

COMPORTMENTO DA VÍTIMA:

Deve ser analisado o modo de agir da vitima, como provocação, ou no caso de

acidentes de trânsito em que a vitima de forma descuidada atravessa uma rua.

CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES:

➢ AGRAVANTES GENÊRICO: São circunstâncias objetivas ou subjetivas que

aderem ao delito sem modificar sua estrutura típica, influenciando na
quantificação da pena.
São circunstâncias que sempre agravam a pena quando não qualificam ou
constituem o crime.
Este rol é um rol TAXATIVO(Art.61,CP), não se encontra outras agravantes
genéricas.

ART. 61

I – A REINCIDÊNCIA: É quando o indivíduo prática um novo fato delituoso

após ter sido condenado anteriormente por uma sentença definitiva.
Cuidado: Caso já tenha se passado 5 anos do efetivo cumprimento da pena,
não há que se falar em reincidência. SUBJETIVA
 ESPECIES DE REINCIDÊNCIA:

a) REINCIDÊNCIA REAL: É aquela que o agente comete novo delito depois

de ter efetivamente cumprido a pena.
b) REINCIDÊNCIA FICTA: É aquela em que o agente comete um novo delito,
mas ainda não cumpriu a pena anterior.
Sumula 444 STJ

Crime + Crime = Reincidente

Contravenção + Contravenção = Reincidente
Crime + Contravenção = Reincidente
Contravenção + Crime = Não é Reincidente

HIPÓTESES QUE NÃO GERAM REINCIDÊNCIA:

1) Abolítio Criminis;
2) Sentença que declara perdão judicial (sumula 18, STJ); o STF
entende de modo diverso, sendo uma sentença condenatória, por
isso gera reincidência;
3) Crime Político;
4) Crime Militar

Art. 61, II Ter o agente cometido o crime:

a) Por motivo fútil ou torpe - SUBJETIVA

Motivo Fútil: É aquele motivo pequeno, insignificante, banal;
Motivo Torpe: É aquele que causa nojo, desprezo, repugnância.
{ No caso de homicídio não incide agravante e sim a qualificadora}

b) Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou

vantagem de outro crime. Ex.: queima de arquivo. OBJETIVO
*Diferença entre ocultação e impunidade: Na ocultação a polícia não sabe
do crime. Na Impunidade é a famosa “queima de arquivo”.

c) À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que

dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido. OBJETIVO
A traição: É quando se pega de surpresa, modo sorrateiro.
Emboscada: É a famosa tocaia.
Mediante dissimulação: É quando acontece a ocultação da intenção hostil.
O criminoso age com falsas amizades.
 d) Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou que podia resultar perigo comum. OBJETIVO

e) Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge. SUBJETIVO

*Não incide a agravante quando se tratar de união estável.

f) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de

coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei
específica; SUBJETIVO

* Aumenta-se esta pena no caso de união estável, parentes e amigos, desde

que morem juntos.

Violência contra mulher lei 11.340/2006.

g) Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério

ou profissão. SUBJETIVO
* Abuso de Autoridade: Relações entre tutor e tutelado, curador e curatelado
* Abuso de Autoridade - Lei 4898/65

Cargo: Função pública de qualquer natureza, podendo ser até mesmo para
alguns autores função particular.

Ofício: É a ocupação manual pressupondo habilidade. Ex.: Cabeleleiro.

Ministério: É o exercício da atividade religiosa.

Profissão: É o exercício de atividade profissional, pressupõe especialidade em

intelecto. Ex.: Advogado em relação ao cliente.

h) Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida; OBJETIVO

Definição de criança, existe 3 correntes:
➢ Até 7 anos completos;
➢ Até 11 anos completos (é o entendimento que prevalece)
➢ Até 13 anos completos.

Maior de 60 anos: Esta agravante foi acrescentada em razão da lei do idoso. Lei
8842/94.

Enfermo: É a pessoa que se encontra doente, portadora de alguma moléstia ou

perturbação da saúde mental.

Mulher grávida: Existe o entendimento de que não basta a gravidez de alguns

dias, deve estar no estágio avançado.
 i) Quando o ofendido esta sob proteção da Autoridade; OBJETIVO
j) Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública,
ou desgraça particular do ofendido. OBJETIVO
• Esta agravante não incide em ralação ao art. 257,CP , pois se trata das próprias
circunstâncias do crime.
• Desgraça Particular do Ofendido: É a tragédia pessoal, podendo ser de qualquer
natureza, como por exemplo, a perda de um ente querido.
l) Em estado e embriaguez preordenada. SUBJETIVO

ART 62, CP . A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

I- Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos

demais agentes. – Autor intelectual
II- Coage ou induz outrem à execução material do crime; - Esta coação se
traduz em obrigar, porém se for uma coação moral irresistível, o coagido
fica isento de pena e caso seja uma coação física inexiste crime; Induzir
significa dar a idéia.
III- Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou
não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal. – Instigar
significa fomentar. Trata-se de um longa manus(parte final): Aquele que se
vale de um terceiro para pratica do crime e que está em estado de
irresponsabilidade penal.
IV- Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de
recompensa. – No caso de homicídio aplica-se a qualificadora.
• No caso do art.250,CP( incêndio), se a vantagem econômica for meio para o
incêndio incide à agravante em comento.

ART 65, CP. São Circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I- Ser o agente menor de 21 anos na data do fato, ou maior de 70 na data da

sentença;
II- O desconhecimento da lei ≠ Erro de proibição
• No erro de proibição o agente erra sobre a ilicitude do fato, ou seja, ele acha
que sua conduta não é ilícita.
III- Ter o agente:
a) Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
Relevante valor social: Esta inerente a sociedade.
Relevante valor moral: É o motivo que está ligado ao próprio agente.
b) Procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o
crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do
julgamento, reparado o dano;
* Sinal de diferente arrependimento eficaz. Neste pressupõe que o
resultado não ocorra; naquele o crime poderá ser tentado ou
consumado; Na atenuante exigisse espontaneidade e que seja
imediatamente após a conduta criminosa, já no arrependimento basta
voluntariedade.
* Diferente de Arrependimento Posterior: A única diferença é o lapso
temporal, pois para ter a diminuição de pena do art.16,CP, a reparação
do dano deve preceder ao recebimento da denuncia.
* No caso de peculato culposo se a reparação do dano precede á
sentença irrecorrível (antes de transitar em julgado) não se aplica esta
atenuante. E sim existe uma excludente de Punibilidade – art. 312 § 3º.

c) Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento

de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção,
provocada por ato injusto da vítima.

* A atenuante Coação a que podia resistir é diferente da excludente de

culpabilidade. Chamada coação moral irresistível a qual isenta de pena e
que esta diretamente ligada ao terceiro e último elemento da culpabilidade
chamada inexibilidade de conduta diversa.

* Esta atenuante (Obediência a ordem de superior hierárquico) é quando

estampa-se cristalina a ilegalidade, mas ainda assim o subalterno à executa
≠ da excludente culpabilidade em que a ordem não parece ser ilegal.

* Quando se tratar de um homicídio privilegiado em que o agente mata

sob ou DOMÍNIO de violenta emoção logo após injusta provocação da
vitima, aplica-se a diminuição de 1/6 a 1/3 e não a atenuante em discussão.

d) Confessado espontaneamente, perante a Autoridade, a autoria do

crime.
* A autoridade a que se refere esta atenuante não é a autoridade policial e
sim autoridade judiciária.
e) Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o
provocou.
* Delito multitudinário = Crime provocado no tumulto/ multidão.
 FIXAÇÃO DA PENA

É norma constitucional, no direito brasileiro que “A Lei Regulará a

Individualização da Pena”
Quanto ao momento judicial, deve ser a pena fixada inicialmente entre os
limites mínimos e máximos estabelecidos para o ilícito penal.
É indispensável, sob pena de nulidade ou redução ao mínimo, em grau de
recurso, a fundamentação da quantidade da pena, devendo o magistrado esclarecer
expressamente quais as circunstâncias que levou em consideração na dosimetria da
pena.

• A ausência de motivo não qualifica o crime de homicídio por motivo fútil.

O Critério adotado pra fixação da Pena é o chamado trifásico; São três etapas
rigorosamente seguidas, sob pena de nulidade desta sentença. São elas:

1. SISTEMA TRIFÁSICO

Como a maioria deve saber, adotamos o sistema trifásico. Portanto, a aplicação da

pena deve ocorrer em três fases. Primeiro, analisaremos as circunstâncias judiciais do art.
59 do CP (pena base). Posteriormente, as atenuantes e agravantes (fase intermediária). Por
fim, passaremos às causas de diminuição e aumento (pena definitiva). Esse foi o método
proposto pelo professor Nelson Hungria, e está previsto no art. 68 do Código Penal.

O método trifásico de cálculo da pena privativa de liberdade tem por objetivo

viabilizar o exercício do direito de defesa, explicando para o réu os parâmetros que
conduziram o juiz na determinação da reprimenda.

Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código;
em seguida serão

consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e

de aumento.

Em resumo, temos o seguinte:

APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

1ª FASE 2ª FASE 3ª FASE
Causas de diminuição e aumento
Circunstâncias judiciais do art. 59 Atenuantes e agravantes (art. 61
(previstas na parte geral e
do CP.1 e seguintes)
especial e em leis especiais)
 Cuidado, pois com relação à pena de multa, o sistema adotado é o bifásico, sendo a
aplicação dividida em duas fases: a) a fixação do número de dias- multa; b) depois calcula-
se o valor de cada dia-multa. Em tabelas, fica da seguinte maneira:

APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA

1ª FASE 2ª FASE
Fixação do número de dias – multa Cálculo do valor de cada dia-multa.

Dando continuidade, precisamos saber que a aplicação da pena não acaba com a
última fase da dosimetria da pena. Isso porque após encontrar a pena definitiva, o
magistrado deverá analisar ainda alguns detalhes na seguinte ordem3:

a) fixação do regime inicial do cumprimento de pena,

analisando a pena estabelecida;

b) após, deve analisar se é cabível a substituição por uma pena

restritiva de direito;

c) não sendo o caso de aplicação de PRD, o magistrado deve

analisar se é cabível a concessão de suspensão condicional da
pena;

d) por fim, o magistrado analisará se ainda estão presentes os

requisitos da prisão preventiva, a fim de que o réu possa ou não
recorrer em liberdade.

e) por fim, deve o juiz abater da pena final os dias que o réu
ficou preso provisoriamente durante o processo, para fixar o
regime final. É o que prevê o art. 387, §2º do CPP, que foi
incluído em 2012. É também chamado de detração, como
referência à detração da LEP.

1ª FASE: Nesta etapa o Juiz deve analisar o art. 59 do

CP(circunstâncias,antecedentes,conduta social,personalidadedo agente,aos
motivos), porém deve declarar expressamente quais as circunstâncias específicas
que levou em consideração;

2. PRIMEIRA FASE: PENA BASE

Inicialmente, devemos saber que as qualificadoras são institutos que aumentam a

pena mínima e a máxima em abstrato. Portanto, não podemos confundir qualificadora com
causa de aumento de pena. Isso porque aquelas são utilizadas na primeira fase da
dosimetria (para encontrar o ponto de partida, isto é, a pena mínima e máxima), e estas, na
terceira e última fase.
 Imagine que estejamos diante de um homicídio qualificado por motivo fútil, por
exemplo. Trabalharemos inicialmente com a pena de 12 a 30 anos de reclusão (art. 121, §
2º, II do CP), e não com a pena do homicídio simples, 6 a 20 anos de reclusão. Em resumo,
o ponto de partida é a pena mínima e a máxima cominada.

2.1 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

Como vimos, o art. 59, caput do Código Penal traz as chamadas circunstâncias
judiciais. É a fase inicial para o encontro da pena base.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente,
aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (...)

Temos, portanto, 8 circunstâncias judiciais:

1. Culpabilidade
2. Antecedentes
3. Conduta social
4. Personalidade do agente
5. Motivos
6. Circunstâncias do crime
7. Consequências do crime
8. Comportamento da vítima.
ATENÇÃO - O que fazer quando há concurso de circunstâncias judiciais favoráveis
e desfavoráveis?

A primeira corrente diz que se deve fazer COMPENSAÇÃO entre as circunstâncias,

fixando a pena- base no mínimo. Uma segunda corrente diz que deve ser usado o art. 67,
CP, que trata do concurso de agravantes e atenuantes. Mas nesse caso, a analogia só é
possível se a pena-base for fixada no mínimo, ou seja, analogia in bonam partem; qualquer
outro resultado seria analogia in malam partem, NÃO podendo seraplicada.

Por sua vez, os Tribunais Superiores entendem que não é possível haver a
compensação entre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, na medida em que as
circunstâncias favoráveis ou neutras impedem o acréscimo da pena-base de seu grau
mínimo, mas não anulam outra já considerada desfavorável. Assim, um único vetor
desfavorável já autoriza o acréscimo da pena base, desde que de forma razoável e
proporcional (STJ, AgRg no AREsp 1.404.788).

2.1.1.1 Culpabilidade
 Segundo Márcio André Cavalcante6, para fins de dosimetria da pena, culpabilidade
consiste na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Ex.: a culpabilidade
(reprovabilidade) do crime de furto é intensa (elevada) se o agente, além de furtar os bens
da casa, ainda urina no chão da residência ou nos móveis do proprietário. Neste caso, a
pena-base poderia ser aumentada por causa disso.

Por outro lado, ROIG propõe que o juízo de culpabilidade, em um sentido redutor,
deve necessariamente conduzir à redução da pena quando evidenciados o dolo eventual
e a culpa inconsciente. A redução da pena, nesse caso, deve-se ao fato de que o agente
que agiu movido por dolo eventual ou culpa inconsciente despendeu menor esforço de
autoinserção em situação de vulnerabilidade.

Essa culpabilidade de que trata o art. 59 do CP não tem nada a ver com a
culpabilidade como requisito do crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude
do fato e exigibilidade de conduta diversa).7 É preciso, pois, distinguir a culpabilidade
como elemento do crime, da culpabilidade como circunstância judicial.

CULPABILIDADE COMO ELEMENTO DO CRIME CULPABILIDADE COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

Elemento do crime (constituído por imputabilidade, Está prevista no art. 59 como circunstância judicial a
exigibilidade de conduta diversa, e potencial ser analisada pelo magistrado, e consiste na
conhecimento da ilicitude do fato). reprovação social que o crime e o autor do fato
merecem.
O crime, portanto, é todo fato típico, antijurídico e
culpável (teoria finalista). Há críticas a essa circunstância judicial (assim como
todas) pois atua sobre a pessoa do condenado, e não
sobre o fato.

Nesse aspecto, aumentar a pena do acusado utilizando o argumento genérico de

que ele agiu com dolo intenso, sem a indicação de dados concretos, não se presta a
atribuir valor negativo à culpabilidade, segundo o STJ (HC 142.370/RJ). Isso porque
considerações genéricas e inerentes ao próprio tipo penal não servem para agravar a
pena.

O agravamento da culpabilidade sob o argumento de maior reprovabilidade também é

criticável, porse tratar de um ponto de orientação sem clareza, pois a reprovabilidade acaba
representando uma carta branca para qualquer juízo de desaprovação, segundo o que o
julgador, pessoalmente, considera censurável

Cada atenuante e agravante, na prática, gera em torno de 1/6.

MAUS ANTECEDENTES

MAUS ANTECEDENTES REINCIDÊNCIA

 É uma condenação penal transitada em julgado em
desfavor do agente, que não poderá servir como
reincidência, sob pena de bis in idem. É uma
circunstância judicial, portanto, a incidir na
primeira fase da dosimetria da pena.
Quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentença que, no País ou no
estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
É uma agravante, portanto, a incidir na segunda
fase da dosimetria da pena.

STF/STJ: como vimos, adotam o sistema da IMPORTANTE: salvo nos casos de crimes militares
perpetuidade. Ou seja, mesmo após o transcurso próprios e políticos, não será considerada a
do período depurador, a condenação anterior condenação anteriores se entre a data do
ainda poderá gerar maus antecedentes, nos cumprimento ou extinção da pena e a infração
termos da tese 150 do STF revista em 2023. posterior tiver decorrido período de tempo superior
a 5 (cinco) anos (art. 64, I, do CP). Como vimos, esse
prazo é o chamado período depurador e decorre
da lei.
• Maus antecedentes: acolhe-se o sistema da • Reincidência: a
perpetuidade. temporariedade. d
o
t
a
-
s
e
2.1.1.1 Conduta social

A circunstância judicial “conduta social” também traz polêmicas quando de sua

aplicação. Alguns conceituam como sendo o estilo de vida do réu perante a sociedade. No
entanto, não há unanimidade em seu conceito.

Está claro que a avaliação da conduta social não pode extrapolar os limites do injusto, ou
seja, não pode burlar o princípio da reserva legal e pretender punir o agente por juízo de
caráter moral, sob pena de se olvidar o fato e recorrer ao direito penal do autor.

2.1.1.2 Personalidade do agente

A personalidade do agente é a síntese das qualidades morais e sociais do

indivíduo. Trata-se de um retrato psíquico do agente. A definição de personalidade do
agente não encontra enquadramento em um conceito jurídico, em uma atividade de
subsunção, devendo o magistrado voltar seu olhar não apenas à Ciência Jurídica.

É a mais absurda de todas as circunstâncias judiciais. É, sem dúvidas, uma ideia

herdada do positivismo criminológico. Para parte da doutrina, representa uma afronta ao
princípio da culpabilidade do fato, uma vez que a pessoa não pode sofrer sancionamento
pela sua personalidade.

A valoração negativa da personalidade, embora possa prescindir de laudos técnicos de

especialistas da área de saúde, exige uma análise ampla da índole do réu, do seu
 comportamento e do seu modo de vida, a demonstrar real periculosidade e
perversidade.

2.1.1.3 Motivos do crime

Em síntese, nos “motivos do crime” verificam-se os fatores que motivaram o

agente a praticar o crime. No entanto, é importante anotar que se o motivo do crime
constar no próprio tipo penal como elementar, por razões óbvias não poderá ser
considerado como circunstância judicial, sob pena de bis in idem.

2.1.1.4 Circunstâncias do crime

Segundo Luiz Regis Prado, as circunstâncias do crime são os fatores de tempo, lugar,
modo de execução, excluindo-se aqueles previstos como circunstâncias legais."

2.1.1.5 Consequências do crime

No tocante às consequências do crime, precisamos entender que é o resultado do crime

em relação à vítima, sua família ou sociedade. No caso de ser morto, por exemplo, o arrimo
da família, entende-se que as consequências do crime são mais gravosas, tendo em vista
que outras pessoas dependiam do de cujus

2ª FASE: Aqui deve o Juiz analisar as circunstâncias atenuantes e agravantes e

caso haja o concurso delas deve o Juiz se atentar à circunstâncias
preponderantes(são as de caráter subjetivo) referentes aos motivos
determinantes do crime, à personalidade do agente e à reincidência;

SEGUNDA FASE – CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES

Encontrada a pena base, o magistrado passará para a segunda fase da dosimetria.

Nela, ele buscará aplicar as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas em Lei. As
agravantes e atenuantes podem ser definidas como circunstâncias objetivas ou subjetivas
que não integram a estrutura do tipo penal, mas se vinculam ao crime, devendo ser
consideradas pelo juiz no momento de aplicação da pena.

Obs.: Legislação extravagante pode criar outras agravantes ou atenuantes fora das
previstas no CP. Ex.: art. 15 da Lei dos crimes ambientais traz agravantes, como o agente
ter cometido o crime num domingo ou feriado.
ATENUANTES AGRAVANTES
 Incidem apenas em crimes dolosos. No entanto, a
reincidência (que é um agravante) incide tanto em
crimes dolosos como em crimes culposos, por não
Incidem em crimes dolosos e culposos.
dizer respeito propriamente ao crime, mas sim à
figura do agente (mais abaixo faremos uma crítica
sobre isso).
Circunstâncias agravantes

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou
qualificam o crime:I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro
crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou
tornouimpossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou
de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação
ou dehospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou
profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de
desgraçaparticular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.

Circunstâncias atenuantes

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta)
anos, na data dasentença;
II - o
desconhecimen
to da lei;III - ter
o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe
ou minorar-lheas consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem
de autoridadesuperior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato
injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
 e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

PEGADINHA DE PROVA: as agravantes sempre agravam a pena? Não. Cuidado. Veja que o caput
do art. 61 diz o seguinte: “são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não
constituem ou qualificam o crime”. Imagine, por exemplo, o crime de aborto sem consentimento
da gestante. O art. 61, II, “h”, traz uma agravante no caso de cometimento de crime em face de
mulher grávida. No entanto, neste caso do aborto sem o consentimento da gestante o fato de
estar grávida já é uma elementar do crime, portanto, não se aplica a referida agravante.

ATENÇÃO - Concurso de agravantes e atenuantes: Se há concurso de agravantes e

atenuantes, aplica-se o art. 67, CP, que estabelece que deve haver uma aplicação
conforme a PREPONDERÂNCIA de atenuante ou agravante. A jurisprudência estabeleceu
uma ordem de preponderância: 1º - Atenuantes da Menoridade (menor de 21 anos na data
dos fatos) ou da Senilidade (maior de 70 anos, na data da SENTENÇA): portanto, se há
essa atenuante em concurso com qualquer agravante, o juiz DEVE atenuar a pena; 2º -
Agravante da Reincidência; 3º - Atenuantes ou Agravantes Subjetivas; 4º - Atenuantes ou
Agravantes Objetivas.

Atenção: É possível a compensação de atenuantes e agravantes? SIM, desde que as

atenuantes e as agravantes estejam no mesmo patamar. Logo, é possível compensar uma
atenuante subjetiva com uma agravante subjetiva; da mesma forma, é possível compensar
uma atenuante objetiva com uma agravante objetiva. Mas NÃO cabe compensar
atenuante subjetiva com agravante objetiva e vice e versa.
3.1.1 Reincidência

A reincidência é uma agravante genérica, prevista nos artigos 61, I, 63 e 64 do

Código Penal. Segundo o art. 63, verifica-se a reincidência quando o agente comete novo
crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.

Além disso, para entender bem a reincidência deve-se conjugar o art. 63 do CP com
o art. 7º da Lei de Contravenções Penais. Para uma melhor compreensão, vejam esse
quadro feito pelo Dizer o Direito, inspirado no quadro contido no livro de Rogério Sanches.
Manual de Direito Penal. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 401):

SE A PESSOA É CONDENADA E DEPOIS DA CONDENAÇÃO QUAL SERÁ A

DEFINITIVAMENTE POR DEFINITIVA PRATICA NOVO(A) CONSEQUÊNCIA?
CRIME
CRIME REINCIDÊNCIA
(no Brasil ou exterior)
CRIME CONTRAVENÇÃO
REINCIDÊNCIA
(no Brasil ou exterior) (no Brasil)
CONTRAVENÇÃO CONTRAVENÇÃO
REINCIDÊNCIA
(no Brasil) (no Brasil)
 NÃO HÁ reincidência.
CONTRAVENÇÃO
CRIME Foi uma falha da lei.
(no Brasil)
Mas gera maus antecedentes.
NÃO HÁ reincidência.
CONTRAVENÇÃO
CRIME ou CONTRAVENÇÃO Contravenção no estrangeiro não
(no estrangeiro)
influi aqui.

Obs.: Nos termos do art. 9º CP, não há necessidade de homologação, pelo STJ, da
sentença condenatória estrangeira para caracterizar reincidência.

Ou seja, para que alguém seja reincidente, é preciso que haja a prática de um
novo fato, quando o fato anterior já esteja transitado em julgado. Vou trazer abaixo algumas
situações práticas, para que a gente possa analisar de perto.

CASO 01
DATA DO FATO TRÂNSITO EM JULGADO DA DATA DO FATO
CRIME 01 SENTENÇA CONDENATÓRIA (CRIME 02)
PELO CRIME 01
21/12/2015 05/07/2019 06/06/2018

Neste “CASO 01”, na hipótese de o magistrado condenar o agente pelo CRIME 02,
este poderá ser considerando reincidente? A resposta é negativa. Veja que na data do fato
do CRIME 02 não havia trânsito em julgado pelo CRIME 01. Como vimos, verifica-se a
reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença
que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Ficou claro? Na data
do NOVO FATO (no caso, crime 02), o trânsito já deveria existir.

Vamos para uma nova situação:

CASO 02
DATA DO FATO TRÂNSITO EM JULGADO DA DATA DO FATO
CRIME 01 SENTENÇA CONDENATÓRIA (CRIME 02)
PELO CRIME 01
12/06/2015 12/12/2016 21/12/2016

Neste caso, perceba que a data do CRIME 02 foi POSTERIOR ao trânsito em julgado
pelo CRIME 01.

Assim, caso o magistrado condene o agente pelo CRIME 02, este poderá ser considerado
reincidente.

Vamos agora para um novo exemplo:

CASO 03
 DATA DO FATO TRÂNSITO EM JULGADO DA DATA DO FATO
CRIME 01 SENTENÇA CONDENATÓRIA (CRIME 02)
PELO CRIME 01
10/11/2010 05/07/2014 06/08/2024

Neste caso, como se pode observar, a prática do CRIME 02, novo fato, foi posterior
ao trânsito em julgado do CRIME 01. Então, em tese, o agente é considerando reincidente,
não é, professor? Calma. Não é bem assim. É que devemos ter cuidado com o art. 64, I do
Código Penal.

Veja o que ele diz:

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração
posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da
suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
Pois bem, acontece que no caso narrado, se o agente começou a cumprir a pena
de, por exemplo, 5 anos, no outro dia do trânsito em julgado, ou até mesmo antes (já estava
preso preventivamente, por exemplo, oportunidade em que haverá a detração), ele não
será reincidente, tendo em vista que o CRIME 02 foi praticado, em tese, 5 anos depois de
extinta a pena privativa de liberdade.

É importante também ter cuidado com inciso II do art. 64, tendo em vista
que, PARA EFEITOS DE REINCIDÊNCIA, NÃO SE CONSIDERAM OS CRIMES MILITARES
PRÓPRIOS E POLÍTICOS.

ATENÇÃO - A extinção da punibilidade do crime anterior gera reincidência?

as circunstâncias atenuantes genéricas, que em nossas provas são uma das mais
importantes. Inicialmente, elas estão previstas no art. 65 e 66 do Código Penal. Perceba
que o art. 65 informa que as circunstâncias atenuantes SEMPRE reduzem a pena; por outro
lado, o STF entende que se a pena base já estiver fixada no mínimo legal, as atenuantes
estarão prejudicadas (contrariando, portanto, a disposição legal e constitucional). Nesse
sentido o enunciado de súmula 231 do STJ:

ENUNCIADO 231: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal.
a aplicação da atenuante não irá reduzir a pena quando:
CAIU NA DPE-MA – 2015 – FCC: A incidência da circunstância atenuante pode conduzir à redução da
pena abaixo do mínimo legal. 47

a) A circunstância já constitui ou privilegia o crime: busca evitar a dupla valoração.

Todavia, Zaffaroni diz que a dupla valoração, no caso, é BENÉFICA, não havendo vedação
 legal. Portanto, a presente exceção viola a legalidade.

b) Quando em concurso de agravantes e atenuantes, a agravante for

preponderante.

Obs.: As atenuantes incidem em TODOS os crimes, sejam eles dolosos, culposos ou

preterdolosos. Diferente, portanto, das agravantes que, em regra, só incidem nos crimes
dolosos, com EXCEÇÃO da reincidência (ressaltando que o STF já vem entendendo pela
aplicação das agravantes do art. 61, quando se tratar de crime preterdoloso, sob o
argumento de que eles são, em seu fundamento, dolosos).

3ª FASE: Nesta última fase o Juiz incide as causas de aumento e diminuição de

Pena tanto da parte geral quanto da especial. Ex.: tentativa

Nessa fase, o magistrado deve considerar as causas de diminuição e aumento de

pena. Importante dizer que essas causas não estão presentes em um único rol. Ao
contrário, estão previstas tanto na parte geral como na parte especial. Por exemplo, a
tentativa (art.41, II), o arrependimento posterior (art. 16), o tráfico privilegiado (§ 4º do
art. 32, Lei de Drogas), o furto privilegiado (art. 155, § 2º) e o homicídio privilegiado (art.
121, § 1º), todas são hipóteses de causas de diminuição de pena. Umas previstas na Parte
Geral do Código Penal, outras previstas na Parte Especial do CP, outras previstas em leis
extravagantes.

Chamo sua atenção para um fato importante: é possível que, com a aplicação das
causas de aumento ou de diminuição de pena, a pena possa ser reduzida abaixo ou acima
do mínimo legal? Sim, é possível. Como vimos, na primeira e na segunda fase da dosimetria
não é possível.66

Diferente as atenuantes e agravantes, as causas de diminuição e aumento já trazem o

quantum exato.
Vejam, por exemplo, o art. 121, § 1º do Código Penal.

Art. 121.
§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio
de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto
a um terço.
CONCURSO DE CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO
1 da parte geral e outra da parte
2 CAUSAS DE AUMENTO Ambas incidem
especial
1 da parte geral e outra da parte
2 CAUSAS DE DIMINUIÇÃO Ambas incidem
especial
1 CAUSA DE AUMENTO E 1 da parte geral e outra da parte
Ambas incidem
1 CAUSA DE DIMINUIÇÃO especial
 Pode o juiz limitar-se a um só
2 CAUSAS DE AUMENTO OU 2 aumento ou a uma só diminuição,
Ambas na parte especial
CAUSAS DE DIMINUIÇÃO prevalecendo, todavia, a causa
que mais aumente ou diminua.
Há apenas causas de aumento OU diminuição a incidir (alternativos).
Quando há duas causas de aumento, o juiz deve aplicar as duas causas de
aumento. Tanto o primeiro quanto o segundo aumento devem incidir
sobre a pena intermediária, isto é, o segundo aumento NÃO pode
incidir sobre a pena já aumentada pela primeira causa. Esse é o
Concurso homogêneo PRINCÍPIO DA INCIDÊNCIA ISOLADA. Por sua vez, quando há duas causas
de diminuição, o juiz deve aplicar as duas causas de diminuição. Mas
nesse caso, a segunda diminuição recairá sobre a pena já diminuída
pela primeira causa. Aplica-se, portanto, o PRINCÍPIO DA INCIDÊNCIA
CUMULATIVA (já que a aplicação do princípio da incidência isolada aqui
poderia resultar em pena igual a zero).
Diferente do anterior, aqui há tanto causa de aumento quanto de
diminuição a incidir (cumulativos). Quando há uma causa de aumento E
uma causa de diminuição, o juiz deve aplicar AMBAS as causas, seguindo
Concurso heterogêneo o PRINCÍPIO DA INCIDÊNCIA CUMULATIVA, ou seja, o juiz primeiro
aplica a causa de aumento sobre a pena intermediária e depois aplica
a causa de diminuição sobre a pena aumentada, e não sobre a pena
intermediária.

Registre-se que o art. 68 do Código Penal afirma que a pena-base será fixada
atendendo-se ao critério do art. 59 do Código Penal; em seguida serão consideradas as
circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de
aumento. Ou seja, traz a adoção do sistema trifásico que acabamos de estudar.

DOSIMET
RIA DA
PENA

Súmula 171-STJ: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e

pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.

Súmula 231-STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da

pena abaixo do mínimo legal

Súmula 241-STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e,
simultaneamente, como circunstância judicial.

Súmula 444-STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para
agravar a pena- base.
Súmula 545-STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do
julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.

Súmula 636-STJ: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a

comprovar os maus antecedentes e a reincidência. Aprovada em 26/06/2019, DJe
27/06/2019

REGIME
INICIAL

Súmula 269-STJ: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes

condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Súmula 718-STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada.

Súmula 719-STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea.

Súmula 440-STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime

prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na
gravidade abstrata do delito.

• Não há nulidade, quando a sanção for aplicada no mínimo legal.

>> Não Há Nulidade Quando......
Súmula 231 STJ . A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal.
Circunstâncias Preponderantes são:
Súmula 241 STJ. A reincidência penal não pode ser considerada como circunstâncias
agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

• Deve o Juiz indicar o regime inicial de cumprimento da Pena.

Há casos, porém, que o Juiz não é obrigado a se manifestar, pois o regime
inicial fechado é obrigatório.
• O Juiz se omitindo, cabe ao MP interpor Embargos de Declaração;
Não o fazendo é obrigatório a imposição do regime menos severo.
• O STF já se manifestou no sentido de que o Juiz deve fundamentar a imposição
de regime fechado para penas não superiores à 8 anos.

CONCURSO DE CRIMES

Sistemas:
 ➢ CÚMULO MATERIAL: Adota-se o critério de soma das penas, ou seja, soma-
se todas as penas dos crimes praticados.
Este Sistema é adotado pelo Ordenamento Jurídico
➢ CÚMULO JURÍDICO: Aplica-se uma pena mais elevada, maior do que a
aplicada isoladamente em qualquer dos crimes praticados, porém menor do
que a soma de todas penas juntas.
Este Sistema NÃO é adotado pelo Ordenamento Jurídico.
➢ ABSORÇÃO: Aplica-se a pena do crime mais grave, desprezando as demais;
Critica-se este sistema, pois o agente em relação aos outros crimes fica
impune.
Este Sistema não é adotado pelo Ordenamento Jurídico.
➢ EXASPERAÇÃO: Este critério adota o conceito de aplicação da pena mais
grave, entre os crimes concorrentes aumentados a sanção de certa
quantidade em decorrência dos outros crimes praticados.
Este Sistema é adotado pelo Ordenamento Jurídico.

CONCURSO MATERIAL – ART. 69 DO CP.

Conceito: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, prática

dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas
de liberdade em que haja incorrido. Cúmulo material

Concurso Material Homogêneo: Crimes idênticos.

Concurso Material Heterogêneo: Crimes diferentes.

• Nada impede que um dos crimes seja doloso e o outro culposo.

• Regimes diferentes: No caso de aplicação cumulativamente de penas privativas
de liberdade de reclusão e detenção aplicar-se-á primeiramente a de
RECLUSÃO

CONCURSO FORMAL – ART. 70 DO CP

Conceito: Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, prática dois ou

mais crimes, idênticos ou não, aplicasse-lhe a mais grave das penas cabíveis,
ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um
sexto até metade. SISTEMA DE EXASPERAÇÃO

Concurso Formal Próprio ou Perfeito: É a primeira parte do art. 70 CP , acima

especificado.

Concurso Formal Impróprio ou Imperfeito: É a parte final do art. 70 CP; As penas

aplicam-se, entretanto, cumulativamente SE A AÇÃO OU OMISSÃO É DOLOSA e os
crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos(vontade do agente).
 Homogêneos: Crimes idênticos

Heterogêneos: Crimes diferentes

Exemplos:

1) Concurso Formal Próprio ou Perfeito Homogêneo: O agente atropela com

imprudência dois pedestres;
2) Concurso Formal Próprio ou Perfeito Heterogêneo: “A” atira em “B” matando-o
e também acaba ferindo “C”. ( cometeu homicídio e lesão corporal);
3) Concurso Formal Impróprio ou Imperfeito Homogêneo: “A” amarra “B” e “C” e
com apenas um único tiro desejando matar os dois;
4) Concurso Formal Impróprio ou Imperfeito Heterogêneo: “A” joga uma granada
onde esta o seu desafeto ao lado de outras pessoas; o desafeto morre e as
outras pessoas ficam feridas.
• A primeira parte do art.70 CP,(Formal Perfeito) adotou-se o Sistema de
Exasperação.
• Haverá casos, entretanto, por exemplo, que não se aplicará o art.70 CP, ainda
que o agente tenha praticado uma única conduta e dado causa a dois ou mais
crimes, pois o art.70 CP, é um beneficio para o réu e no caso concreto não
sendo, aplicar-se-á o art.69 CP, devendo as penas serem somadas.
- Cúmulo Material Benéfico.
Exemplos:

1) O agente estupra (art.213 CP) e sabendo que tem doença venérea

também pratica o crime de perigo de contágio venéreo (art.130 CP);
2) “A” atira em “B” matando-o e também fere”C”. Daí se tem o art 121
CP + art. 129 CP respectivamente.