INTENSIVO II

Cleber Masson
Direito Penal
Aula 04

ROTEIRO DE AULA

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

1. Introdução

O professor destaca que a Lei 9.714/98 fez uma grande mudança nesse tema. Assim sendo, pode-se dizer que as penas
restritivas de direitos nasceram, no Brasil, nessa época.

As penas restritivas de direitos são também chamadas de penas alternativas, ou seja, são penas que funcionam como
alternativa à prisão.
✓ O professor explica que o direito penal sempre se baseou em penas privativas de liberdade (pena clássica).
✓ As penas alternativas são gênero e este engloba as penas restritivas de direitos e a pena de multa.
✓ A finalidade de tais penas é evitar o cárcere.

A finalidade das penas restritivas de direito é a chamada “fuga da pena de prisão”.

✓ A pena de prisão nem sempre é necessária para atingir as finalidades da pena (retribuição e prevenção).
✓ Falência da pena de prisão: a pena de prisão tem um indiscutível “fator criminógeno”. Apesar de ser necessária,
não se pode negar que ela traz efeitos negativos e um deles é o fato de a prisão, muitas vezes, funcionar como
“escola do crime”.

2. Espécies (previstas no CP)

CP, art. 43: “As penas restritivas de direitos são:

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I - prestação pecuniária; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
II - perda de bens e valores; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
III – (vetado); (Recolhimento domiciliar)
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V - interdição temporária de direitos;
VI - limitação de fim de semana.”

Esse rol foi aumentado pela Lei 9.714/98 (incisos I e II). Isso porque, na redação originária do Código Penal, só havia
previsão para prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de direitos; e limitação
de fim de semana. Assim, as hipóteses dos dois primeiros incisos só surgiram em 1998.

Cuidado: O Inciso III do art. 43 do CP (“recolhimento domiciliar”) foi vetado pelo Presidente da República sob o
fundamento de que seria impossível a fiscalização do cumprimento dessa pena.
✓ Obs.: o professor destaca que, em uma outra lei anterior (Lei 9.605/1998 – Lei de crimes ambientais), a pena de
recolhimento domiciliar foi disciplinada no art. 131.

O rol do art. 43 do CP é taxativo, ou seja, o juiz não pode criar novas penas restritivas de direitos que não estejam previstas
na lei.

Questão: O réu pode escolher a pena restritiva de direitos que ele quer? Não. Essa pena é imposta.

3. Natureza jurídica
As penas restritivas de direitos têm natureza jurídica de penas e estão em sintonia com o art. 5º, XLVI do CP.

Características fundamentais: substitutividade e autonomia.

As penas restritivas de direitos são dotadas de substitutividade e autonomia.

CP, art. 44, inc. I: “As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade (...)”.

a) Substitutividade
Os tipos penais incriminadores do CP (Parte Especial) não cominam penas restritivas de direitos de modo direto.

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CP, art. 13: “O recolhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, que
deverá, sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias e
horários de folga em residência ou em qualquer local destinado a sua moradia habitual, conforme estabelecido na
sentença condenatória.”

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 ✓ Os tipos penais preveem penas privativas de liberdade e, se os requisitos legais do art. 44 do CP2 estiverem
presentes no caso concreto, o juiz aplica a pena privativa de liberdade e, posteriormente, substitui tal pena por
uma ou mais penas restritivas de direitos.

Questão: Existem hipóteses em que os tipos penais preveem diretamente penas restritivas de direitos em seus preceitos
secundários?
Na legislação extravagante, há algumas exceções para a substitutividade.
Exemplo: art. 28 da Lei drogas.

Lei 11.343/2006, art. 28: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo
pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes
penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”

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CP, art. 44: “As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação
dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 1o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de
direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e
multa ou por duas restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a
medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo
crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado
da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena
restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. (Incluído pela Lei nº 9.714, de
1998)
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a
conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela
Lei nº 9.714, de 1998)”

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b) Autonomia
As penas privativas de direitos são autônomas em relação às penas privativas de liberdade. Assim, depois de efetuar a
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, na sistemática do CP, o juiz não pode aplicar
cumulativamente uma pena privativa de liberdade e uma pena restritiva de direitos pelo mesmo crime.
✓ Essa autonomia não possui exceções no Código Penal, mas há exceções na legislação extravagante.

Exemplo: art. 302 da Lei 9.503/1997 – Código de Trânsito Brasileiro

Lei 9.503/1997, art. 302: “Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de dois a quatro anos (pena privativa de liberdade), e suspensão ou proibição de se obter a permissão
ou a habilitação para dirigir veículo automotor (pena restritiva de direitos).”

4. Duração das penas restritivas de direitos

CP, art. 55: “As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena
privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do art. 46.”

• Regra geral: A pena restritiva de direitos tem a mesma duração da pena privativa de liberdade.

Prestação pecuniária e perda de bens e valores

É necessário atentar para o fato de que a prestação pecuniária e a perda de bens e valores têm natureza patrimonial e,
portanto, elas não têm prazo de duração. Efetuada a perda do valor ou pago o valor, a pena se extingue.

5. Requisitos: objetivos e subjetivos

Se ficar provado que os requisitos legais estão presentes, o juiz não pode negar a substituição.

Os requisitos se subdividem em objetivos e subjetivos.

• Os requisitos objetivos dizem respeito à natureza do crime e à quantidade da pena aplicada;
• Os requisitos subjetivos dizem respeito à pessoa do réu.

5.1. Requisitos objetivos: natureza do crime e quantidade da pena aplicada

a) Natureza do crime
Nem todo crime admite a pena restritiva de direitos. Assim, segundo o art. 44, I, CP, um dos requisitos para a substituição
é que o crime não tenha sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça.

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CP, art. 44, inc. I: “Crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça”

I - Violência imprópria:
Violência imprópria é também chamada de meio sub-reptício.

No crime de roubo (art. 157, caput, CP3), essa violência imprópria é bem caracterizada na expressão: “ou depois de havê-
la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência”.
Trata-se de todo e qualquer meio de execução diverso da violência à pessoa e diverso da grave, mas que também retira
da vítima a capacidade de resistência (exemplo: uso de sonífero ou de drogas para que a vítima durma e, posteriormente,
haja a subtração da coisa).

Questão: Cabe a substituição da pena quando houver violência imprópria (roubo com violência imprópria)?
• 1ª corrente: não, pois a violência imprópria também é forma de violência à pessoa.
• 2ª corrente: sim, pois a lei somente proibiu expressamente a substituição nos crimes cometidos com violência à
pessoa ou grave ameaça.
Obs.: A lei não proibiu expressamente a substituição em caso de violência imprópria, sendo um tipo de analogia
in malam partem.
Se o legislador quisesse ter proibido a substituição de penas em caso de violência imprópria, deveria ter feito isso
expressamente.

II- Crimes culposos

Prevalece na doutrina que, nos crimes culposos cometidos com violência à pessoa, não há impedimento à substituição da
pena. Em suma: neste caso, é cabível a substituição.
Exemplo: homicídio culposo.

III- Infrações penais de menor potencial ofensivo

Nas infrações penais de menor potencial ofensivo cometidas com violência à pessoa ou grave ameaça, cabe a substituição
da pena. Exemplo: lesão corporal leve.

Lembrando que tais infrações admitem a transação penal (aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou). Assim,
não seria lógico admitir a transação penal e não permitir a substituição da pena após o regular processo e sentença de
mérito.

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CP, art. 157, caput: “Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa,
ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência”

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b) Quantidade da pena aplicada
Para fins de verificação dos requisitos para realizar a substituição da pena, pouco importa a quantidade de pena cominada,
o que vale é a pena aplicada no caso concreto.

CP, art. 44, inc. I: “aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.”

• Para crime doloso: até 4 anos, desde que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à
pessoa;
• Para crime culposo: qualquer que seja a pena aplicada.

E no concurso de crimes?
No caso de concurso de crimes (material, formal ou crime continuado), o total da pena não pode ultrapassar 4 anos.

5.2. Requisitos subjetivos

Requisitos subjetivos são aqueles que dizem respeito ao agente.

a) Não ser reincidente em crime doloso

A reincidência em crime doloso impede a substituição.

CP, art. 44, inc. II: “o réu não for reincidente em crime doloso.”

✓ E o reincidente em crime culposo? A reincidência em crime culposo, por si só, não impede a substituição da pena.

✓ Reincidente em crime doloso e exceção: pela regra do art. 44, II, CP, o reincidente em crime doloso não pode ter
o benefício da substituição da pena. Entretanto, há uma exceção trazida no art. 44, §3º, CP:

CP, art. 44, § 3º: “Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação
anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo
crime.”
✓ Os requisitos do art. 44, §3º são cumulativos: medida socialmente recomendável e reincidência que não tenha
ocorrido em virtude da prática do mesmo crime.
✓ A medida socialmente recomendável é um requisito de natureza altamente subjetiva (análise no caso concreto).
✓ O segundo requisito se refere ao fato de o réu não poder ser reincidente específico.
✓ Atenção: para o reincidente específico em crime doloso, a substituição da pena é totalmente proibida.

b) Princípio da suficiência

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CP, art. 44, inc. III: “a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os
motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.”
✓ O art. 44, III do CP estabelece que o juiz deve olhar para o caso concreto e deve analisar a necessidade (ou não)
de aplicação da pena privativa de liberdade.

6. Penas restritivas de direitos e crimes hediondos e equiparados

Questão: É cabível a substituição de uma pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos em crimes hediondos
e equiparados?
Em regra, esses crimes são cometidos com violência à pessoa ou grave ameaça.
Além disso, nos crimes hediondos e equiparados, há pena aplicada superior a 4 anos.
O professor destaca que o art. 5º, XLIII da CF versa sobre crimes hediondos e equiparados e impõe um tratamento mais
severos aos condenados por esses crimes.
Entretanto, a Lei de Crimes Hediondos não impede a substituição.

A grande discussão nesse tema sempre se referiu ao tráfico de drogas do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 (tráfico
privilegiado).

Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de
um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

✓ O STF entendeu que o art. 33, §4º, Lei 11.343/06 trazia uma expressão inconstitucional (viola o princípio da
individualização da pena): “(...) vedada a conversão em penas restritivas de direitos”.
✓ A lei não pode vedar, em abstrato, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos,
pois isso viola a individualização da pena e o princípio da proporcionalidade.
O professor destaca que, no HC 97.256, o Senado editou a Resolução 05/2012.

Resolução 05/2012 do Senado Federal: “É suspensa a execução da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas
de direitos’ do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.”

✓ O professor destaca que, apesar de ser difícil compatibilizar a pena restritiva de direitos e o crime hediondo ou
equiparado, é possível a substituição. A grande dificuldade de compatibilização ocorre porque, em geral, crimes
hediondos ou equiparados ocorrem com violência à pessoa e/ou grave ameaça. Além disso, a pena geralmente
extrapola 4 anos.

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 ✓ Em tese, portanto, é cabível a substituição de uma pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
desde que todos os requisitos do art. 44 do CP estejam presentes4.

7. Penas restritivas de direitos e Lei Maria da Penha

Lei 11.340/2006, art. 17: “É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de
cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de
multa.”

✓ Do modo como foi redigida, a Lei Maria da Penha aparenta vedar apenas as penas de cesta básica ou outras de
prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.
Atenção: o professor destaca, a despeito da redação do art. 17, deve-se concluir que não cabe nenhuma pena
restritiva de direitos, pois o crime é praticado com violência contra a mulher.
✓ O “espírito da lei” é dar uma maior proteção à mulher.
✓ O STF e o STJ firmaram jurisprudência no sentido de que não cabe pena restritiva de direito em crime nem em
contravenção penal praticados com violência ou grave ameaça contra a mulher.

Súmula 588, STJ: “A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente
doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”

8. Penas restritivas de direitos e crimes militares

O STF, no ARE 779.938, e o STJ, no HC 286.802, firmaram o entendimento de que não se admite a substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direitos nos crimes militares, pois não há previsão legal para tal.
✓ O CPM não previu penas restritivas de direitos.

9. Regras da substituição

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CP, art. 44: “As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação
dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) (...)”

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a) Condenação igual ou inferior a 1 ano:

CP, art. 44, § 2º, 1ª parte: “Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma
pena restritiva de direitos.”

✓ Conforme art. 44, §2º, 1ª parte, caso a pena aplicada seja de até 1 ano de pena privativa de liberdade, o juiz
substitui a pena por multa ou por uma pena restritiva de direitos.

b) Condenação superior a 1 ano:

CP, art. 44, § 2º, parte final: “(...) se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena
restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.”

✓ Conforme art. 44, §2º, parte final, no caso de penas superiores a 1 ano de pena privativa de liberdade, o juiz a
substitui por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
✓ Cuidado: Na Lei 9.605/98, art. 7º, I, a condenação até 4 anos, a pena privativa de liberdade é substituída por uma
única pena restritiva de direitos.

10. Reconversão obrigatória da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade

A reconversão é a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, quando ocorrer o descumprimento
injustificado da restrição imposta.

CP, art. 44, § 4º: “A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento
injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido
da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.”

Exemplo: imagine que “A” recebeu uma pena privativa de liberdade, a qual foi substituída por uma restritiva de direitos
(prestação de serviços à comunidade). Com a reconversão, a pena restritiva de direitos se transforma novamente em uma
pena privativa de liberdade.

Obs.: Apesar de o art. 44, §4º do CP falar em conversão, o ideal é entender o termo como “reconversão”, pois a pena
originariamente era privativa de liberdade e foi convertida em restritiva de direitos. Posteriormente, ela foi reconvertida
para privativa de liberdade.
✓ O art. 44, §4º do CP traz a hipótese de reconversão nos casos em que o agente, anteriormente beneficiado pela
conversão da pena privativa de liberdade em pena de multa, descumpre injustificadamente a restrição que lhe
foi imposta.

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- Incidente da execução penal
A natureza jurídica da reconversão é de incidente da execução penal e, portanto, deve respeitar o contraditório e a ampla
defesa, sob pena de nulidade.

- Prisão simples e saldo mínimo

Para a pena de prisão simples, não há a previsão de saldo mínimo, pois o art. 44, §4º, CP, só faz a ressalva do saldo mínimo
de trinta dias para penas de detenção ou reclusão.

Situação 1: o agente teve a aplicação de pena privativa de liberdade de 1 ano. Tal pena foi convertida em pena restritiva
de direitos também de 1 ano. O condenado cumpriu 6 meses e cessou o cumprimento. Neste caso, o juiz reconverte a
pena restritiva de direitos em privativa de liberdade pelo período de 6 meses.
Situação 2: o agente teve a aplicação de pena privativa de liberdade de 1 ano. Tal pena foi convertida em pena restritiva
de direitos (prestação de serviços à comunidade) também de 1 ano. O condenado cumpriu 11 meses e 20 dias e cessou o
cumprimento. Neste caso, o juiz reconverte a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade pelo período de 30
dias.
No caso de reconversão obrigatória, o condenado deverá cumprir, pelo menos, 30 dias de pena privativa de liberdade.

Atenção: Não existe saldo mínimo no caso de prisão simples.

Situação 3: o agente teve a aplicação de pena de prisão simples de 1 ano. Tal pena foi convertida em prestação de serviços
à comunidade também de 1 ano. O condenado cumpriu 11 meses e 29 dias e cessou o cumprimento. Neste caso, o juiz
reconverte a pena restritiva de direitos em prisão simples pelo período de 1 dia.

- Prestação pecuniária e perda de bens e valores

As penas de prestação pecuniária e perda de bens e valores não possuem dilação temporal. Elas têm natureza patrimonial
e, portanto, em caso de reconversão obrigatória, é necessário encontrar um critério proporcional.
Exemplo: o agente teve a aplicação de pena privativa de liberdade de 1 ano. Tal pena foi convertida em prestação
pecuniária no valor de R$ 1.000,00, divididas em 2 vezes de R$ 500,00. O agente pagou 1 parcela. Nesse caso, o juiz
reconverte a prestação pecuniária em pena privativa de liberdade pelo período de 6 meses.

11. Reconversão facultativa da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade

Na reconversão facultativa, o juiz da execução terá discricionariedade entre manter a pena restritiva de direitos ou
reconvertê-la em pena privativa de liberdade.

CP, art. 44, § 5º: “Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá
sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.”

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Condenação à pena de multa ou pela prática de contravenção penal
Atenção: se a nova condenação for à pena de multa ou se for por prática de contravenção penal, não haverá a reconversão
(obrigatória ou facultativa).

12. Início da execução das penas restritivas de direitos

É necessário haver o trânsito em julgado da condenação para se dar início à execução das penas restritiva de direitos.

LEP, art. 147: “Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou
a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a
colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.”

✓ O professor ressalta que, atualmente, o STF não admite a execução provisória da pena privativa de liberdade.
Assim sendo, também não se admite a execução provisória da pena restritiva de direitos.

13. Prestação pecuniária: art. 45, §§ 1º e 2º

A prestação pecuniária não existia na redação original do CP. Ela foi criada pela Lei 9.714/98.

a) Conceito: prestação pecuniária é a espécie de pena restritiva de direitos, que consiste no pagamento de dinheiro à
vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não
inferior a 1 salário-mínimo nem superior a 360 salários-mínimos.

CP, art. 45, § 1º: “A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade
pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem
superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação
em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.”

Entidade privada e destinação social

Qualquer entidade pública pode ser beneficiária da prestação pecuniária. Entretanto, no caso de entidade privada, esta
precisa ter destinação social.

Relação preferencial
Existe uma ordem preferencial para o pagamento da prestação pecuniária:
• Vítima;
• Dependentes da vítima;
• Entidade pública;

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 • Entidade privada com destinação social.

Caráter unilateral, impositivo e cogente

A prestação pecuniária é uma espécie de pena e, desse modo, possui caráter unilateral, impositivo e cogente. Isso significa
que ela independe de aceitação expressa ou tácita do beneficiário.

Indenização civil antecipada e despenalização

O professor destaca que o CP acabou dando um tratamento civil à pena de prestação pecuniária.

CP, art. 45, § 1º: “A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade
pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem
superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação
em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.”

Exemplo 1: “A” pratica um crime e “B” é a vítima (furto de carro). O juiz aplica pena privativa de liberdade e a substitui
por prestação pecuniária de R$ 30 mil em favor de “B”. Entretanto, “B” resolve ingressar com uma ação de indenização
civil para que o dano seja integralmente reparado.
No exemplo dado, imagine que a prestação pecuniária foi fixada em R$ 30 mil em favor de “B”. Na ação de indenização
civil, o juiz cível determinou que o dano que “A” causou a “B” foi de R$ 50 mil. Assim sendo, “B” alega que já pagou R$ 30
mil e que, portanto, só deve R$ 20 mil a “B”.

Forma de pagamento
A prestação pecuniária é feita em dinheiro. Entretanto, conforme o art. 45, §2º, CP, a prestação pecuniária pode consistir
em prestação de outra natureza se houver a aceitação do beneficiário.

CP, art. 45, § 2º: “No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir
em prestação de outra natureza.”.

Fiscalização
A fiscalização da pena de prestação pecuniária compete ao Ministério Público, pois se trata de pena.

Prestação pecuniária e reparação do dano (efeito da condenação – CP, art. 91, inc. I5)
A prestação pecuniária é mais vantajosa para a vítima. Na reparação do dano, a vítima terá um título executivo, mas ela
terá que liquidá-lo e executá-lo.

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CP, art. 91, I: “São efeitos da condenação:
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;”

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A prestação pecuniária é pena restritiva de direitos. A reparação do dano não é pena, mas efeito da condenação.

Prestação pecuniária e pena de multa: distinções

Prestação pecuniária Pena de multa

Pena restritiva de direitos Pena pecuniária (multa propriamente dita).
É paga para a vítima, dependentes, entidade pública ou É paga em favor do Fundo Penitenciário.
entidade privada com destinação social.
Fixação: Fixação:
De 1 a 360 salários-mínimos. Entre 10 a 360 dias-multa.

O valor pago a título de prestação pecuniária será descontado de futura reparação civil (se coincidentes os beneficiários).
A pena de multa vai para o fundo penitenciário.

14. Perda de bens e valores

Foi criada pela Lei 9.714/98.

É a espécie de pena restritiva de direitos, prevista no art. 45, §3º do CP, que consiste na perda de bens e valores
pertencentes aos condenados, em favor do Fundo Penitenciário Nacional.

CP, art. 45, § 3º: “A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em
favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou
do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime.”

Patrimônio lícito do condenado:

A perda de bens e valores é a retirada de bens e de valores integrantes do patrimônio lícito do condenado, com a
respectiva transferência ao Fundo Penitenciário Nacional.

Imagine a seguinte situação: “A” furta o carro de “B”, o qual vale R$ 50.000,00. Nesse caso, o fato de retirar o carro do
ladrão (“A”) não constitui pena de perda de bens e valores, pois o carro não é de “A”. Entretanto, se, além de retirar o
carro (objeto de furto), for retirada mais uma determinada quantia de bens e valores do patrimônio lícito de “A” (exemplo:
mais R$ 50 mil), isso será perda de bens e valores.

Inaplicabilidade às contravenções penais:

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A perda de bens e de valores não se aplica às contravenções penais, mas somente aos crimes, conforme art. 45, §3º (parte
final), CP. Isso ocorre devido à expressa previsão legal.

Princípio da personalidade da pena

A pena de perda de bens e valores deve ser compatibilizada com o princípio da personalidade da pena (princípio da
intranscendência da pena).
✓ A pena não pode passar da pessoa do condenado, portanto, ela não se transmite aos herdeiros do condenado.
A morte do agente é causa extintiva da punibilidade (art. 107, I, CP6).

Conteúdo confiscatório e art. 5º, inc. XLVI, “b”, da Constituição Federal

Essa pena tem conteúdo confiscatório (o Estado retira bens do patrimônio lícito do condenado), mas ela é constitucional,
pois está prevista expressamente pela Constituição Federal.

CF, art. 5º, inc. XLVI, “b”:

“Art. 5º: a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
(...)
b) perda de bens;”

✓ Este dispositivo constitucional é fruto do Poder Constituinte Originário.

Questão: Existem normas constitucionais inconstitucionais?

Depende. Se a norma constitucional foi criada pelo Poder Constituinte Originário, ela nunca será inconstitucional. De
outro modo, se a norma constitucional foi criada pelo Poder Constituinte Derivado, ela poderá ser inconstitucional.

Perda de bens e valores e confisco (efeito da condenação): distinção

A pena de perda de bens e valores é restritiva de direitos. O confisco é efeito da condenação.
✓ O confisco como efeito da condenação consta no art. 91, II do CP.

A pena de perda de bens e valores incide sobre o patrimônio lícito do condenado. O confisco incide sobre o patrimônio
ilícito do condenado, ou seja, recai sobre os instrumentos do crime ou sobre o produto do crime.

15. Prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas

a) Conceito: art. 46, §§ 1º e 2º

6 CP, art. 107, I: “Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - pela morte do agente”

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Trata-se da espécie de pena restritiva de direitos, disciplinada no art. 46 do CP, que consiste na atribuição de tarefas
gratuitas ao condenado, que serão prestadas em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros
estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.

CP, art. 46, §§ 1º e 2º:

§ 1º: “A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao
condenado.”
§ 2º: “A prestação de serviços à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros
estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.”

b) Aplicabilidade: art. 46, “caput”

CP, art. 46, caput: “A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores
a seis meses de privação da liberdade.”

Dentre as penas restritivas de direitos, a prestação de serviços à comunidade é a mais gravosa para o condenado. Por
esse motivo, de acordo com o art. 46, caput, CP, só pode haver a substituição da pena privativa de liberdade por prestação
de serviços à comunidade em casos de condenação superior a seis meses de privação da liberdade.

c) Forma de atribuição: art. 46, § 3º, 1ª parte

CP, art. 46, §3º (1ª parte): “As tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado (...).”

Exemplo: se um médico teve uma pena atribuída a ele, ele pode ser colocado para prestar serviços em um hospital da
periferia da cidade.

Proibição de atividade cruel, ociosa ou humilhante

Estão proibidas as imposições de atividades cruéis, ociosas ou humilhantes.

Exemplo: o professor relata um caso em que, em uma cidade do interior, o delegado e o advogado da cidade tiveram uma
grande desavença e o advogado foi condenado por desacato. A juíza da cidade o condenou a prestar serviços à
comunidade, limpando o banheiro e a sala da delegacia em que o delegado em questão atuava. Essa pena, segundo o
professor, é humilhante.

Estado laico
O Brasil é estado laico, portanto, respeita todas as religiões e, inclusive, a ausência de religião. Desse modo, o Brasil não
impõe nenhuma religião como obrigatória.

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Diante disso, não é possível determinar a prestação de serviços à comunidade em templos religiosos.

d) Modo de cumprimento: a forma de cumprimento dessa pena está estabelecida nos §§3º e 4º do art. 46:

CP, art. 46, §§ 3º e 4º:

§ 3º: “As tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à
razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.”
§ 4: “Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo
(art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.”

✓ O Código Penal adotou o sistema da hora-tarefa, ou seja, cada hora de tarefa equivale a um dia de condenação.
Exemplo: imagine que o condenado a 1 ano de prisão teve a pena substituída em prestação de serviços à
comunidade pelo mesmo prazo. O condenado exerce sua profissão regular de segunda a sexta-feira. Assim sendo,
no sábado, ele cumpre 7 horas de prestação de serviços à comunidade e esse período equivale a uma semana de
pena.

É possível que o condenado cumpra a pena em menor tempo, desde que a pena substituída seja superior a um ano. Neste
caso, é facultado ao condenado cumpri-la em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade
fixada (art. 46, § 4º, CP).
Segundo o professor, esse critério estabelecido pelo art. 46, § 4º do CP gera algumas distorções na prática. Veja as
situações abaixo:
Situação 1 Situação 2
Um condenado a uma pena de 1 ano, substituída por Um condenado a uma pena de 14 meses, substituída por
prestação de serviços à comunidade, tem que trabalhar prestação de serviços à comunidade, tem a faculdade de
por 1 ano para cumprir a sua pena. cumpri-la em 7 meses, por exemplo (trabalhando 7 horas
no sábado e 7 horas no domingo).

e) Execução da prestação de serviços à comunidade

Tarefas não são remuneradas (LEP, art. 30), e não geram vínculo empregatício (LEP, art. 28, § 2º)
As tarefas executadas no cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade não são remuneradas (LEP, art.
30) e não geram vínculo empregatício (LEP, art. 28, § 2º).

LEP, art. 30: “As tarefas executadas como prestação de serviço à comunidade não serão remuneradas.”

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LEP, art. 28, § 2º: “O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa
e produtiva.
(...)
§ 2º O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.”

A pena de prestação de serviços à comunidade tem início a partir da data do primeiro comparecimento do condenado.

LEP, art. 149: “Caberá ao Juiz da execução:

I - designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual
o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas aptidões;
II - determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horário em que deverá cumprir a pena;
III - alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na jornada de trabalho.
§ 1º o trabalho terá a duração de 8 (oito) horas semanais e será realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias
úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, nos horários estabelecidos pelo Juiz.”

✓ É o juiz da execução quem deve intimar o condenado sobre a entidade, dias e horário em que deverá cumprir a
pena.
✓ O art. 149, §1º da LEP cita que o trabalho terá a duração de horas semanais (7 horas de trabalho e 1 hora de
descanso).

LEP, art. 150: “A entidade beneficiada com a prestação de serviços encaminhará mensalmente, ao Juiz da execução,
relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como, a qualquer tempo, comunicação sobre ausência ou
falta disciplinar.”

f) Prestação de serviços à comunidade e trabalhos forçados

A pena de trabalhos forçados é proibida pelo art. 5º, XLVII, “c” da CF7.
✓ A prestação de serviços à comunidade, conforme já visto, foi expressamente admitida pelo Poder Constituinte
Originário (art. 5º, XLVI, “d”8) e é um benefício ao condenado. Desse modo, não é possível encará-lo como
trabalho forçado.
✓ Além disso, como se trata de benefício, o condenado pode se recusar a obtê-lo e, para tal, cumprirá a pena
privativa de liberdade.

7
CF, XLVII, “c”: “não haverá penas: (...)
c) de trabalhos forçados;
8
CF, art. 5º, XLVI, “d”: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: (...)
d) prestação social alternativa;”

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16. Interdição temporária de direitos: art. 47 do Código Penal
A interdição temporária de direitos é pena restritiva de direitos, disciplinada no art. 47 do CP, em que o condenado fica
proibido de exercer alguns direitos durante prazo determinado.

CP, art. 47: “As penas de interdição temporária de direitos são:

I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização
do poder público;
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.
IV – proibição de freqüentar determinados lugares.
V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.”

17. Limitação de final de semana: art. 48 do Código Penal

Essa pena tem origem na Alemanha e foi adotada pela legislação brasileira, mas tem pouquíssima eficácia, já que
praticamente não há casa de albergado no Brasil.

CP, art. 48: “A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco)
horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.
Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas
atividades educativas.”

LEP, arts. 93 a 95
“Art. 93. A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena
de limitação de fim de semana.”
“Art. 94. O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela
ausência de obstáculos físicos contra a fuga.”
“Art. 95. Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para
acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras.
Parágrafo único. O estabelecimento terá instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados.”

Como praticamente não existem casas do albergado no Brasil, essa pena virou prisão domiciliar.

✓ O propósito da casa do albergado e o disposto nos arts. 93 a 95 da LEP é algo bastante utópico e seria o ideal,
mas não tem efetividade no Brasil.

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Limites das penas

1. Introdução

CP, art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos.

Esse dispositivo foi modificado pela Lei 13.964/2019. Antes, o limite era de 30 anos.

Art. 10 da Lei de contravenções penais: A duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser superior a
cinco anos, nem a importância das multas ultrapassar cinquenta contos.

A alteração legislativa ocorreu por conta do aumento da expectativa de vida. Além disso, ocorreu o aumento da
criminalidade nos últimos anos.

2. Fundamentos

Há alguns fundamentos para a imposição do limite de cumprimento de pena. São eles:

- CF, art. 5º, inc. XLVII, “b” : proibição da pena de caráter perpétuo;
A existência do limite para cumprimento da pena se refere ao fato de a CF/1988 proibir a pena de prisão perpétua.
- CF, art. 1º, inc. III: dignidade da pessoa humana; e
- Ressocialização como finalidade da pena.
A ressocialização se refere à recuperação de um condenado para a vida em sociedade.

3. Unificação das penas

Unificação de pensas significa pegar duas ou mais penas e transformá-las em uma só.
Exemplo: “A” está cumprindo uma pena de 10 anos e surge uma outra pena de 12 anos. As duas são unificadas e
resultam em uma única pena de 22 anos.

CP, art. 75, § 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta)
anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.

Exemplo: “A” está cumprindo uma pena de 20 anos. Recebe uma condenação de 15 anos e outra de 10 anos. Neste
caso, as penas serão unificadas (45 anos) e ele cumprirá 40 anos.

Súmula 715 do STF: “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento (atualmente, 40 anos),
determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento
condicional ou regime mais favorável de execução.”

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3.1. Competência para unificação das penas
A competência é do juízo da execução.

- Art. 66, III, “a” da Lei de Execução Penal

Art. 66. “Compete ao Juiz da execução:

(...)
III - decidir sobre:
a) soma ou unificação de penas;”

3.2. Nova condenação e unificação de penas

CP, art. 75, §2º: “Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação,
desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.”

3.1. Competência para unificação das penas

A competência para a unificação das penas é do juízo da execução penal.
✓ Sempre que a condenação transita em julgado, acaba a competência do juízo de conhecimento e começa a
competência do juízo de execução.

Lei de Execução Penal, art. 66, III, “a”: “Compete ao Juiz da execução:
(…)
III - decidir sobre:
a) soma ou unificação de penas.”

3.2. Nova condenação e unificação das penas

CP, art. 75, § 2º: “Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação,
desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.”

Exemplo 1: o agente foi condenado a uma pena de 30 anos. Após 20 anos de cumprimento da pena, o agente praticou
um novo crime e teve uma nova condenação por fato posterior ao início de cumprimento da pena, dessa vez, de 20 anos.
Como o agente ainda possuía 10 anos para cumprir a primeira pena, soma-se a esta a nova pena de 20 anos (10 + 20).
✓ Obs.: se não fosse possível cumprir mais de 40 anos em nenhuma hipótese, o agente teria uma “carta branca”
para delinquir.

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 Veja o esquema abaixo:

30 anos de
cumprimento Unificação: 10 anos (restante) + 20
da pena anos (novo crime) = 30 anos.
Cumpriu 20

Exemplo 2: o agente foi condenado a uma pena de 30 anos. Após 1 ano de cumprimento da pena, ele foi condenado por
um homicídio qualificado cometido dias após iniciar o cumprimento da pena. O agente recebe nova pena de 30 anos.
Como ele ainda possuía 29 anos para cumprir a primeira pena, soma-se a esta a nova pena de 30 anos (29 + 40).
Entretanto, dos 59 anos unificados, ele somente poderá cumprir mais 40 anos. No caso do exemplo, o agente acabará
cumprindo 41 anos no total. Veja o esquema abaixo:

Nova
Início do
condenação:
cumprimento
pena de 30
de pena
anos

Unificação: 29 anos (restante) +

30 anos (novo crime). Nesse
1 ano de caso, dos 59 anos de pena, o
cumprimento agente cumprirá mais 40 anos.
da 1ª pena

Obs.: O professor destaca que, diante do exemplo 2, surge uma crítica ao art. 75, §2º do CP, pois tal dispositivo deixa
praticamente impunes os crimes cometidos logo no início do cumprimento da pena.

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