TEORIA GERAL DA PENA

Conceito

Se a conduta incriminada pelo tipo penal incriminador é um preceito primário, a pena

(sanção penal) a ele cominada (prevista) é o que se pode chamar de preceito secundário.

A pena criminal é, acima de tudo, um castigo1. Trata-se de um mal que se aflige a alguém
em razão da prática de um delito2. O conceito não se confunde, porém, com os fins (ou
finalidades) da pena.

A pena possui como pressuposto de sua aplicação a culpabilidade do agente3. Já as

medidas de segurança não possuem a culpabilidade como pressuposto de sua aplicação (até
porque o agente não é plenamente imputável, não possuindo, portanto, culpabilidade), mas sim
a periculosidade. Isto é importante!

A pena pode ser conceituada como a resposta que a sociedade dá ao indivíduo que
transgride a ordem jurídico-penal estabelecida, e consiste na privação ou restrição de um bem
jurídico do condenado (liberdade, patrimônio, etc.), de forma a castigá-lo e reeducá-lo.

Princípios

Alguns princípios norteiam a Teoria Geral da Pena:

a) Reserva legal ou legalidade estrita – Somente a Lei (em sentido estrito) pode cominar
penas: “Nulla poena sine lege”. Está previsto no art. 5°, XXXIX da Constituição e art. 1° do
CP;

b) Anterioridade – A Lei que prevê a pena para a conduta deve ser anterior à prática do
crime: “Nulla poena sine praevia lege”. Também está previsto no art. 5°, XXXIX da
Constituição e art. 1° do CP, sendo, juntamente com o princípio da reserva legal,
subprincípios do princípio da LEGALIDADE;

c) Intranscendência da pena – A pena deve ser cumprida somente pelo condenado, não
podendo, em caso de morte deste, ser transferida aos seus familiares, salvo a obrigação
de reparar o dano e o perdimento de bens, que podem ser cobrados dos sucessores até o
limite do patrimônio transferido pelo condenado falecido. CUIDADO: A pena de multa,
embora patrimonial, não pode ser cobrada dos sucessores!

1
BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Eugénio Raúl. Direito Penal brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2011. Tomo I,
p. 99.
2
MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho penal. 2. ed. Montevideo, Buenos Aires: Ed. B. de F.,
2003, p. 49.
3
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal, parte geral. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007. tomo I, p. 46-47
 d) Inevitabilidade ou inderrogabilidade da pena – Presentes os requisitos para a
condenação, a pena não pode deixar de ser imposta e cumprida. É mitigado, atualmente,
por institutos como o sursis, o livramento condicional, etc.;

e) Princípio da humanidade ou humanização das penas – A pena não pode desrespeitar os

direitos fundamentais do indivíduo, violando sua integridade física ou moral, e também
não pode ser de índole cruel, desumano ou degradante (art. 5°, XLIX e XLVII da
Constituição);

f) Princípio da proporcionalidade – A sanção aplicada pelo Estado deve ser proporcional à

gravidade da infração cometida e também deve ser suficiente para promover a punição ao
infrator e sua reeducação social;

g) Princípio da individualização da pena – A pena deve ser aplicada de maneira

individualizada para cada infrator em cada caso específico. Essa individualização se dá em
três fases distintas: a) cominação: O legislador deve prever um raio de atuação para o Juiz
aplicar a pena no caso concreto, estabelecendo penas mínimas e máximas, de forma que o
Juiz possa aplicar a quantidade de pena que achar conveniente no caso concreto; b)
aplicação: Saindo da esfera legislativa, passamos à esfera judicial, segunda etapa, que
consiste na efetiva aplicação individualizada da pena, que será imposta conforme as
circunstâncias do crime e os antecedentes do réu, de acordo com a margem estabelecida
pelo legislador; c) Na terceira e última fase temos a aplicação deste princípio na execução
da pena (esfera administrativa), de forma que o cumprimento da pena, progressão de
regime, concessão de benefícios devem ser analisados no caso concreto, e não
abstratamente, pois entende-se que “cada caso é um caso”, e não cabe ao legislador
retirar do Juiz a possibilidade de analisá-lo e proceder da forma que melhor atenda aos
anseios da sociedade. Está previsto no art. 5°, XLVI da Constituição da República.

Finalidade: teorias

Quanto à finalidade da pena, três teorias surgiram:

Teoria absoluta e sua finalidade retributiva

Para esta teoria, pune-se o agente simplesmente porque ele cometeu uma transgressão à
ordem estabelecida e deve ser castigado por isso. Não há nenhuma finalidade educacional de
reinserção do indivíduo à vida social. A pena é mero instrumento para a realização da vingança
estatal. Trata-se de um imperativo categórico de Justiça ou de Moral (se delinquiu, deve ser
punido, independentemente de qualquer outra finalidade).4

Teoria relativa e sua finalidade preventiva

Pune-se o agente não para castigá-lo, mas para prevenir a prática de novos crimes. Essa
prevenção pode ser:

4
BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho penal. Ed. Temis S.A., tercera reimpressión. Bogotá, 1996, p. 12
 ⇒ Prevenção Geral – Busca controlar a violência social, de forma a despertar na
sociedade o desejo de se manter conforme o Direito. Pode ser negativa5, quando
busca criar um sentimento de medo perante a Lei penal, ou positiva, quando
simplesmente se busca reafirmar a vigência da Lei penal.
⇒ Prevenção especial – Não se destina à sociedade, mas ao infrator, de forma a
prevenir a prática da reincidência. Também pode ser negativa, quando busca
intimidar o condenado, de forma a que ele não cometa novos delitos por medo, ou
positiva, quando a preocupação está voltada à ressocialização do condenado
(Infelizmente, não há uma preocupação com isto na prática).

Teoria Mista (unificadora ou eclética ou unitária) e sua dupla finalidade

Aqui, entende-se que a pena deve servir como castigo (punição) ao infrator, mas também
como medida de prevenção, tanto em relação à sociedade quanto ao próprio infrator (prevenção
geral e especial). Além de consagrada na maioria dos países ocidentais6, foi a adotada pelo art.
59 do CP, que diz:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à

personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do
crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

5
ROXIN, Claus. Derecho penal, parte general. Madrid: Civitas, 1997. tomo I, p. 91.
6
DOS SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal, Parte Geral. Curitiba: Ed. Lumen Juris, 2008, p. 470
 Espécies

Quanto às espécies, as penas podem ser:

a) Privativas de liberdade – Retiram do condenado o direito à liberdade de locomoção, por

determinado período (é vedada pena de caráter perpétuo, art. 5°, XLVII, b da Constituição).
Máximo de 40 anos1 para crimes (art. 75 do CP2) e de 05 anos para contravenções penais (art. 10
da Lei de Contravenções Penais);

b) Restritivas de direitos – Em substituição à pena privativa de liberdade, limitam

(restringem) o exercício de algum direito do condenado. Estão previstas no art. 43 do CP e em
alguns dispositivos da Legislação Especial;

c) Pena de multa – Recai sobre o patrimônio financeiro do condenado;

d) Restritiva de liberdade – Restringem, mas não retiram o direito de locomoção do

condenado. Na verdade, trata-se de uma espécie de pena restritiva de direitos. Exemplo: Proibir
o marido de se aproximar da casa da ex-esposa no caso de violência doméstica;

e) Penas corporais – Trata-se de castigos aplicados ao corpo do indivíduo. É espécie de

pena vedada pela Constituição Federal (art. 5°, XLVII, e).

O CP previu, em seu art. 32, as penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e

multa.

Este quadro esquemático vai ajudar na compreensão de vocês:

1
É possível a fixação da pena por período superior a 40 anos, o que se veda é a execução da pena por mais de 40
anos ininterruptos.
2
Com redação dada pela Lei 13.964/19 (chamado “Pacote anticrime”).
 Estas penas podem ser cominadas:

⇒ Isoladamente – A Lei prevê a aplicabilidade de apenas uma espécie de pena. Exemplo:

art. 121 do CP – Pena de reclusão;
⇒ Cumulativamente – A Lei prevê a aplicabilidade conjunta de duas espécies de penas.
Exemplo: art. 155 do CP – Pena de reclusão e multa;
⇒ Alternativamente – A Lei comina, alternativamente, duas espécies de pena. Exemplo: art.
331 do CP: Detenção ou multa.

Todavia, é bom ressaltar que as penas restritivas de direitos, como regra, apenas substituem
as penas privativas de liberdade, não sendo cominadas de forma isolada.

Penas em espécie

Privativa de liberdade

Como já vimos, o Direito Penal pátrio admite três modalidades de penas privativas de
liberdade: reclusão, detenção e prisão simples (somente para as contravenções penais).

O regime de cumprimento de cumprimento da pena está previsto no art. 33, § 1° do CP, e

pode ser fechado, semiaberto ou aberto3.

3
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em
regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 O regime inicial de cumprimento da pena (fechado, semiaberto ou aberto) tem como regra
o seguinte: pena de reclusão – Qualquer regime inicial; pena de detenção – Regime inicial
somente semiaberto ou aberto.

A fixação, em concreto, do regime inicial de cumprimento da pena irá variar conforme três
fatores: reincidência, quantidade da pena e circunstâncias judiciais. Além disso, a própria Lei
estabelece que a pena seja executada de forma progressiva (de um regime mais gravoso para
outro, menos gravoso), ressalvada a hipótese de regressão (passagem de um regime menos
gravoso para outro, mais gravoso), em qualquer caso, atendendo-se ao mérito do condenado,
nos termos do art. 33, §§ 2°, 3° e 4° do CP.4

CUIDADO! O STJ possui entendimento no sentido de que é possível a fixação do regime

semiaberto aos condenados que sejam reincidentes, desde que as circunstâncias judiciais sejam
favoráveis. Vejamos:

Súmula 269 do STJ

É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias
judiciais.

Além disso, na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, não pode o Juiz fixar
regime mais gravoso do que aquele abstratamente previsto tendo em conta a pena aplicada,
tendo como base unicamente a gravidade abstrata do delito.

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

4
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do
condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o
princípio, cumpri-la

em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la
em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no
art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena
condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos
legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
 O STF possui dois verbetes de súmula muito importantes sobre o tema:

SÚMULA 718
A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME
NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS
SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.
SÚMULA 719
A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA
APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.

Regras do regime fechado

As regras do regime fechado são, basicamente, três:

⇒ Submissão a exame criminológico5 inicial (O STJ passou a entender que ele agora é
facultativo – SÚMULA 439 DO STJ);
⇒ Submissão a trabalho durante o dia e descanso isolado durante a noite;
⇒ Trabalho em comum (junto com outros presos) dentro do estabelecimento, SENDO
ADMISSÍVEL O TRABALHO EXTERNO em obras públicas (Necessário cumprimento de ao
menos 1/6 da pena).

O trabalho durante o regime de cumprimento da pena é obrigatório, e a recusa

caracteriza falta grave, acarretando impossibilidade de obtenção da progressão de regime e
livramento condicional. Em resumo: O preso pode se negar a trabalhar (até porque, não há como
obrigá-lo fisicamente a isso), mas a recusa injustificada (se tiver problemas de saúde, por
exemplo, é uma recusa justificada) gera consequências gravíssimas para ele.

O trabalho do preso é remunerado e ele tem direito, ainda, aos benefícios da previdência
social. Isso é bastante importante, pois o preso foi condenado a uma pena “privativa de
liberdade”, ou seja, o único direito do qual ele está privado é a liberdade. Assim, o preso não se
tornou um escravo do Estado, devendo receber pelo seu trabalho, como qualquer pessoa.

Regras do Regime semiaberto

O regime semiaberto é bem menos gravoso que o regime fechado, e possui como regras:

⇒ Exame criminológico inicial (O STJ passou a entender que ele agora é facultativo –
SÚMULA 439 DO STJ);
⇒ Trabalho diurno em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, com descanso
isolado à noite;
⇒ Admissão do trabalho externo, BEM COMO FREQUÊNCIA A CURSOS SUPLETIVOS
PROFISSIONALIZANTES, DE INSTRUÇÃO DE SEGUNDO GRAU OU SUPERIOR.

5
O exame criminológico tem por finalidade permitir a individualização da pena (um dos princípios da pena) em sua
terceira fase, em homenagem ao disposto no art. 5°, XLVI da Constituição:

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

 Vejam que as regras, embora parecidas, não são idênticas. Nesse regime o condenado
pode trabalhar fora do estabelecimento de cumprimento da pena (em qualquer trabalho, e não
apenas em obras públicas), bem como estudar.

Além disso, o preso deve ficar recolhido em estabelecimento próprio (colônia agrícola,
industrial ou similar), e não em presídio comum, onde se encontram os presos em regime
fechado.

Mas e se não houver vagas nos estabelecimentos especiais (colônias), o que

fazer? O STF entende que se não houver vagas no regime semiaberto, o preso
não pode arcar com essa deficiência do Estado, pois é um direito seu. Desta
forma, não pode o preso continuar no regime fechado. Por consequência, a
lógica determina sua transferência diretamente para o regime aberto ou prisão
domiciliar.

O regime aberto é o mais brando dos três regimes de cumprimento da pena privativa de
liberdade, e baseia-se no senso de responsabilidade e autodisciplina do preso. Regras básicas:

⇒ Trabalho diurno fora do estabelecimento e sem vigilância, frequência à curso ou outra

atividade autorizada, bem como recolhimento noturno e nos dias de folga;
⇒ Transferência para regime mais gravoso no caso de prática de crime doloso, frustração dos
fins da execução (basicamente, a fuga), ou ausência do pagamento da pena de multa.

Onde se dá o recolhimento do preso, e o que ocorre se não houver vagas no regime

aberto? O recolhimento noturno do preso no regime aberto se dá em casa de albergado, que é
um prédio urbano, separado dos demais estabelecimentos prisionais e que não deva possuir
características de prisão, principalmente no que se refere à existência de obstáculos físicos para a
fuga. Caso não haja vagas no regime semiaberto (são raríssimas as casas de albergado), o STF e
o STJ firmaram entendimento no sentido de que deve o preso ficar recolhido à prisão domiciliar6.

Disposições gerais acerca dos regimes de cumprimento da pena

Conforme havia dito a vocês, a pena privativa de liberdade atinge somente um direito do
preso: a liberdade (óbvio, não?).

6
STJ - REsp 1201880/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2013,
DJe 14/05/2013) e STF - HC 122313, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON
FACHIN, Primeira Turma, julgado em 23/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 29-04-2016 PUBLIC
02-05-2016).
 Assim, o preso mantém todos os direitos inerentes à pessoa humana, como o respeito à
sua integridade física e moral. O respeito à integridade física e moral, inclusive, possui índole
constitucional (art. 5°, XLIX da Constituição).7

Também em razão disso, o STF decidiu regulamentar o uso de algemas, editando a súmula
vinculante n° 11, que diz:

SÚMULA VINCULANTE Nº 11
SÓ É LÍCITO O USO DE ALGEMAS EM CASOS DE RESISTÊNCIA E DE
FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO À INTEGRIDADE FÍSICA
PRÓPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO PRESO OU DE TERCEIROS,
JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE POR ESCRITO, SOB PENA DE
RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO AGENTE OU DA
AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISÃO OU DO ATO PROCESSUAL A QUE
SE REFERE, SEM PREJUÍZO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

O direito ao recebimento de salário pelo seu trabalho realizado no estabelecimento

prisional, bem como o direito à integrar a previdência social também são assegurados ao preso,
conforme foi dito.8

E se antes do início do cumprimento da pena sobrevier ao condenado doença mental? O

CP diz que o condenado, neste caso, deve ser recolhido a Hospital de custódia e tratamento
psiquiátrico, ou outro estabelecimento adequado.9

CUIDADO! Se a doença mental sobrevém após o início da execução da pena,

aplica-se o art. 183 da LEP, que autoriza o Juiz a substituir a pena privativa de
liberdade por medida de segurança.

O Código Penal estabelece, ainda, o fenômeno da Detração, que é o abatimento do

tempo de cumprimento da pena imposta, em razão do tempo que o condenado permaneceu

7
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
8
Art. 38 - O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as
autoridades o respeito à sua integridade física e moral. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 39 - O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
9
Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento
psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
preso provisoriamente, administrativamente ou internado nos estabelecimentos psiquiátricos
previstos no art. 41. Vejamos:

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de

segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão
administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no
artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Por fim, há ainda a previsão de regime de cumprimento de pena especial às presidiárias

mulheres, que devem ser recolhidas a estabelecimento próprio.10

Trata-se de regra que materializa o direito previsto no art. 5°, XLVIII da constituição, que
trata do cumprimento da pena em estabelecimentos prisionais adequados.11

Na Lei de Execuções Penais, inclusive, há regramento específico para o tratamento das

presidiárias gestantes e que estejam em fase de amamentação, bem como dispõe sobre a
existência de creches para que as mães presidiárias não sejam privadas da companhia de seus
filhos, e vice-versa.

Penas restritivas de direitos

As penas restritivas de direitos são também chamadas de “penas alternativas”, pois se

apresentam como uma alternativa à aplicação da pena privativa de liberdade, muitas vezes
desnecessária no caso concreto.

São divididas em cinco espécies, conforme já adiantado, nos termos do art. 43 do CP.

Duas são as características elementares das penas restritivas de direitos: autonomia e

substitutividade.12

Por autonomia entende-se a impossibilidade de serem aplicadas cumulativamente com a

pena privativa de liberdade.

Por substitutividade entende-se o caráter substitutivo das penas restritivas de direito, ou

seja, elas não são previstas como pena originária para nenhum crime no Código Penal, sendo
aplicadas de maneira a substituir uma pena privativa de liberdade originariamente imposta,
quando presentes os requisitos legais.

Entretanto, as penas restritivas de direitos devem ser aplicadas somente se presentes

alguns requisitos, que a doutrina divide em objetivos e subjetivos.13 Os primeiros referem-se ao

10
Art. 37 - As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à
sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
11
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo
do apenado;
12
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. Ed. Saraiva, 21º edição. São Paulo, 2015, p.
659/660
13
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 662/666
crime em si, e à penalidade imposta. Os últimos estão ligados à pessoa do criminoso. Estão
previstos nos incisos do art. 44 do CP.14

REQUISITOS OBJETIVOS
Só pode haver substituição nos casos de crimes culposos (todos eles)
ou no caso de crimes dolosos, desde que, nesse último caso, não tenha
Natureza do crime sido o crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (ex.:
Não caberia substituição no caso de homicídio).

A pena aplicada, no caso de crimes dolosos, não pode ser superior a

Quantidade de pena
quatro anos. No caso de crimes culposos, pode haver a substituição
aplicada
qualquer que seja a pena aplicada.

REQUISITOS SUBJETIVOS
OBS.1: Se o condenado for reincidente em crime culposo, poderá
haver a substituição.

OBS.2: Entretanto, excepcionalmente, mesmo se o condenado for

Não ser reincidente em
crime doloso
Suficiência da medida
(princípio da suficiência)
reincidente em crime doloso, poderá haver a substituição, desde que a
medida seja socialmente recomendável (análise das características do
fato criminoso e do infrator) e não se trate de reincidência específica
(reincidência no mesmo crime), conforme previsão do art. 44, § 3° do
CP.
A pena restritiva de direitos deve ser suficiente para garantir o alcance
das finalidades da pena (punição e prevenção, geral e especial).

Regras da substituição

Nos termos do art. 44, § 2° do CP, a substituição se fará da seguinte forma:

Art. 44 (...) § 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode

ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a
pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de
direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de
1998)

14
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação
dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou
grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº
9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
 Assim:

⇒ Pena igual ou inferior a um ano = Substituição por multa ou uma pena restritiva de
direitos.
⇒ Pena superior a um ano = Substituição por pena de multa e uma pena restritiva de
direitos, ou por duas restritivas de direitos. No caso de serem aplicadas duas restritivas de
direitos, o condenado poderá cumpri-las simultaneamente, se forem compatíveis, ou
sucessivamente, se incompatíveis (art. 69, § 2° do CP).

ATENÇÃO! O art. 60, § 2° do CP prevê que: § 2º - A pena privativa de liberdade

aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa,
observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). Como conciliar este artigo com o art. 44, § 2°
do CP, que expressamente permite a substituição pela pena de multa nos casos
de crime cuja pena seja igual ou inferior a um ano? Como fazer quando a pena
privativa de liberdade for superior a seis meses, mas não superior a um ano? O
entendimento majoritário é o de que o art. 44, § 2°, por ter sido incluído pela Lei
9.714/98, sendo mais recente, portanto, que o art. 60, § 2° (incluído pela Lei
7.209/84), revogou este último, de forma que a substituição da pena privativa de
liberdade pela pena de multa pode ocorrer quando a pena aplicada não for
superior a um ano.15

Pode ocorrer, durante o cumprimento da pena restritiva, que o condenado descumpra a

obrigação imposta pelo Juiz. Nesse caso, ocorrerá o que se chama de RECONVERSÃO
OBRIGATÓRIA. Embora a lei diga “conversão”, a conversão ocorreu da primeira vez, quando se
converteu a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. O que acontece, agora, é uma
reconversão à pena original. Nos termos do art. 44, § 4° do CP:

§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando

ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena
privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena
restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou
reclusão. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

Mas a Lei não é injusta, de forma que se o condenado cumpriu parte da pena restritiva de
direitos imposta, o tempo que ele cumpriu será abatido da pena privativa de liberdade que ele
cumprirá em razão da reconversão (parte final do § 4° do art. 44 do CP).

15
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 671/672
 Entretanto, além da reconversão obrigatória, há também hipótese de reconversão
facultativa, nos termos do art. 44, § 5° do CP:

§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o

juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la
se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela
Lei nº 9.714, de 1998)

Nesse caso, o Juiz da execução irá avaliar se o condenado pode cumprir a pena restritiva
de direitos imposta juntamente com a pena privativa de liberdade (que o camarada acabou de
receber). Se for possível, o Juiz PODE manter a pena restritiva de direitos imposta e o condenado
cumprirá ambas, simultaneamente; se não for possível, haverá a reconversão para a pena
privativa de liberdade anteriormente aplicada.16

EXEMPLO: Imagine que fulano tenha sido condenado a pena de 02 anos de

detenção, substituída por restritiva de direitos consistente na prestação de
serviços à comunidade. Enquanto cumpria a pena alternativa, fulano foi
condenado a uma pena privativa de liberdade que não foi suspensa (sursis) nem
convertida em restritiva de direitos. Nesse caso, o cumprimento de ambas é
inviável, pois fulano não pode ao mesmo tempo estar preso e cumprir a pena de
prestação de serviços à comunidade. Assim, deverá haver a reconversão da
restritiva de direito em privativa de liberdade.

Porém, se no exemplo acima, a pena restritiva de direitos imposta fosse de prestação

pecuniária, não haveria nenhum impedimento ao cumprimento simultâneo desta com a nova
pena privativa de liberdade imposta, de forma que o Juiz da execução poderia deixar de
reconvertê-la.

CUIDADO! Não se admite a reconversão se o condenado deixa de pagar a pena

de multa, pois o CP só admite a reconversão no caso de descumprimento das
penas restritivas de direitos e não no caso de descumprimento da pena multa.
CUIDADO II! Não se deve confundir pena de MULTA com pena de PRESTAÇÃO
PECUNIÁRIA. A primeira é uma modalidade de pena, a outra é uma espécie de
pena RESTRITIVA DE DIREITOS. No primeiro caso, NÃO É POSSÍVEL A
CONVERSÃO EM PRISÃO pelo não pagamento. No segundo caso é POSSÍVEL,
conforme entendimento do STJ.17

16
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 699
17
HC 133.942/MG, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ),
QUINTA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 20/03/2012
Penas restritivas de direitos em espécie
Prestação pecuniária

Consiste no pagamento em dinheiro à vítima da infração penal, a seus dependentes, ou

ainda, a entidade pública ou privada com finalidade social, em montante fixado pelo Juiz entre
01 (um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. Este valor pago será deduzido de eventual
valor a ser pago em razão de condenação na esfera cível, SE OS BENEFICIÁRIOS FOREM OS
MESMOS.

No entanto, pode acontecer de, por acordo entre o infrator e o beneficiário da prestação,
esta ser de outra natureza que não seja patrimonial.18

EXEMPLO: joias, bens móveis, imóveis, mão-de-obra, etc.

MUITO CUIDADO! A prestação pode ser destinada a qualquer entidade pública.

No entanto, se se tratar de entidade privada, deverá possuir finalidade social.

Além disso, a pena de prestação pecuniária NÃO É PENA DE MULTA. Trata-se de uma
modalidade de pena restritiva de direitos, e difere da multa em diversos aspectos. Vejamos:

DIFERENÇAS ENTRE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E MULTA

CRITÉRIO MULTA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
Destinada à vítima, seus dependentes ou
Destinada ao Fundo
Destinação entidade pública ou privada (com
Penitenciário Nacional.
destinação social).
Fixação Entre 10 e 360 dias-multa Entre 01 e 360 salários mínimos.
Consequências do Deverá ser executada
Reconversão obrigatória.
descumprimento como dívida de valor.
Perda de bens e valores

18
§ 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade
pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem
superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual
condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 2º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em
prestação de outra natureza. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
 A perda de bens e valores, tal qual a pena de prestação pecuniária, é uma modalidade de
pena restritiva de direitos que atinge o patrimônio financeiro do condenado.19

Poderá ter, como teto, dois parâmetros:

● Montante do prejuízo causado

● Montante do proveito obtido pelo agente ou por terceiro com a prática do delito

Perceba, caro aluno, que esta pena só poderá ser aplicada nas hipóteses de crimes que
gerem algum prejuízo ao sujeito passivo ou tragam algum benefício ao sujeito ativo ou a terceira
pessoa.

Não confundam a pena de perdimento de bens, art. 45, § 3° do CP (modalidade

de pena restritiva de direitos), com o confisco, previsto no art. 91, II do CP (perda
de bens em razão da condenação). A pena de perdimento de bens incide sobre
o patrimônio lícito do condenado, sendo, portanto, uma pena propriamente dita.
Já o confisco não é pena, mas efeito da condenação, e incide sobre o patrimônio
ilícito do agente, constituído pelo produto do crime e pelos instrumentos do
delito, desde que estes consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte
ou detenção constitua fato ilícito.

Prestação de serviços à comunidade

A pena de prestação de serviços à comunidade consiste, nos termos do art. 46, §§ 1° e 2°

do CP:

Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é

aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 1º A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na
atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. (Incluído pela Lei nº 9.714, de
1998)

19
Está prevista no art. 45, § 3° do CP:

§ 3º A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do
Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do
provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de
1998)
 § 2º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais,
hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em
programas comunitários ou estatais. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

De plano, vocês podem perceber que se trata de pena restritiva de direitos somente
cabível nas condenações a pena privativa de liberdade superior a 06 meses.

Embora o CP se refira a “entidades públicas”, a Doutrina entende que, à semelhança do

que ocorre com a pena de prestação pecuniária, esta pode ter como destinatária entidade
privada, desde que possua destinação social.20

A Doutrina entende, ainda, que a pena não pode ser prestada em Igrejas, por não se tratar
de serviço à comunidade, e pelo fato de que seria uma ofensa ao princípio do Estado laico (art.
19, I da Constituição).

O § 1° determina que a pena deva ser cumprida mediante a atribuição de tarefas gratuitas
ao condenado. Ou seja, diferentemente do que ocorre no caso de trabalho realizado pelo preso
no estabelecimento prisional, quando em cumprimento de pena privativa de liberdade, aqui o
condenado não recebe nada pelo trabalho, exatamente porque esta é a própria pena. Na pena
privativa de liberdade a execução das tarefas não é a pena (que é a privação da liberdade),
motivo pelo qual naqueles casos o preso deve receber retribuição salarial.

O § 3° estabelece que as tarefas sejam atribuídas de acordo com as aptidões do

condenado. Vejamos:

§ 3º As tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do

condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de
condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.
(Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

Assim, não pode o Juiz determinar a um pintor que preste serviço de carpintaria em uma
escola, pois não se enquadra dentro das suas aptidões, sendo impossível de ser cumprida.

A pena não pode, ainda, ser vexatória, humilhante ou possuir qualquer outra característica
contrária à sua finalidade.

O sistema de cumprimento adotado pelo CP é o da hora-tarefa, ou seja, cada hora de

tarefa realizada será computada como um dia da condenação.

EXEMPLO: Imagine que fulano foi condenado a 08 meses de detenção, tendo

sua pena sido convertida em restritiva de direitos, consistente na prestação de
serviços à comunidade. Assim, cada hora-tarefa cumprida por fulano
corresponderá a um dia de cumprimento da pena.

20
Em nenhuma hipótese será possível a prestação de serviços a entidades privadas que visem lucro. BITENCOURT,
Cezar Roberto. Op. cit., p. 682
 Entretanto, o § 4° estabelece que se pena aplicada for superior a um ano, para que não se
torne muito extensa, poderá ser cumprida em menor tempo, mas nunca inferior à metade.

§ 4º Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado

cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da
pena privativa de liberdade fixada. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

Imagine, no exemplo anterior, que a condenação de fulano tenha sido a dois anos de
reclusão. Nesse caso, o CP possibilita que fulano realize duas horas-tarefa por dia, o que lhe fará
abater dois dias de cumprimento da pena, que será cumprida na metade do tempo previsto. No
entanto, o cumprimento não pode se dar em menos da metade do tempo previsto!

Interdição temporária de direitos

A pena de interdição temporária de direitos está prevista no art. 47 do CP, e pode consistir
em:

Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: (Redação dada pela

Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de
mandato eletivo; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de
habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;(Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)>
IV - proibição de freqüentar determinados lugares. (Incluído pela Lei nº 9.714, de
1998)
V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. (Incluído
pela Lei nº 11.250, de 2011)

As duas primeiras hipóteses são modalidades de penas restritivas de direitos específicas,

pois só podem ser aplicadas quando o crime for cometido no exercício do cargo ou função
pública, ou, na segunda hipótese, no exercício de atividade que dependa de habilitação
especial, licença ou autorização do poder público. Esta é a previsão do art. 56 do CP:

Art. 56 - As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste

Código, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão,
atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que
lhes são inerentes. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

EXEMPLO: Se um funcionário público comete um crime de lesão corporal, sem

qualquer relação com o exercício das funções, não pode lhe ser imposta a pena
suspensão de exercício de cargo ou função pública. Da mesma forma, se um
médico é condenado pelo crime de furto, não poderá ser privado do exercício de
 sua atividade, pois o crime praticado não guarda qualquer relação com o
exercício da atividade.

Não devemos confundir esta pena com o efeito da condenação previsto no art. 92, I do
CP.

A pena de suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo (inciso III) somente
se aplica nos casos de crimes culposos cometidos no trânsito. Nos termos do art. 57 do CP:

Art. 57 - A pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 deste Código,

aplica-se aos crimes culposos de trânsito. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)

Entretanto, com a edição do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97), este dispositivo
perdeu muito de sua utilidade, pois o CTB cuida com certa minúcia da matéria, inclusive no que
tange à aplicação desta pena de interdição. Entretanto, isto não é tema para a nossa aula.

CUIDADO! Esta pena não pode ser confundida com o efeito da condenação previsto no art. 92,
III do CP:

Art. 92 - São também efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
(...) III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a
prática de crime doloso. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

A pena restritiva de direitos consistente na suspensão do direito de dirigir é uma pena que se
aplica aos crimes culposos cometidos no trânsito. Já o efeito da condenação, consistente na
inabilitação para dirigir, ocorre quando o veículo é utilizado como meio para a prática de crime
doloso (atropelamento doloso, por exemplo).21

Por sua vez, a proibição de frequentar determinados lugares é uma pena de difícil
fiscalização, pois, primeiramente, a Lei não estabeleceu quais são os lugares, ficando a critério do
Juiz22. Em segundo lugar, a ausência de mecanismos hábeis para a realização da fiscalização
dificulta demais a aplicação desta pena.

21
BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 688/689
22
Entende-se que o lugar deva ter alguma relação com o delito cometido, e que seja um lugar que exerça influência
criminógena sobre o condenado (um lugar que propicie a ele a prática do delito). BITENCOURT, Cezar Roberto. Op.
cit., p. 690/691
 Entretanto, a Doutrina entende que se trata de uma pena constitucional, e que mesmo a
expressão vaga “determinados lugares” não ofende o princípio da legalidade, na medida em
que esta é uma pena alternativa, sendo originariamente prevista a pena privativa de liberdade,
perfeitamente bem delimitada.

Finalizando com chave-de-ouro, o inciso V (incluído pela Lei 11.250/11) prevê uma quinta
modalidade de interdição de direitos, consistente na impossibilidade de o condenado se
inscrever em concurso, avaliação ou exame público.

A Lei não disse por quanto tempo, mas por lógica, em se tratando de uma pena
substitutiva, esta pena terá como duração o mesmo período da pena privativa de liberdade
aplicada.

Limitação de fim de semana

Está regulamentada pelo art. 48 do CP:

Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos

sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro
estabelecimento adequado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado
cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.(Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)

Trata-se de uma pena raramente aplicada, em razão da praticamente inexistência, no

Brasil, de casas de albergado e congêneres. O STJ entende que se essa pena for aplicada, não
havendo casa de albergado em que possa ser cumprida, não pode o condenado ser submetido a
estabelecimento prisional, por ser medida mais gravosa que a pena imposta.

Pena de multa

A pena de multa pode ser conceituada como a penalidade (sanção penal) consistente no
pagamento de determinada quantia em dinheiro e destinada ao Fundo Penitenciário Nacional.
Nos termos do art. 49, e seus §§, do CP:

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da

quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10
(dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um
trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem
superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de
correção monetária. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
 O critério utilizado para a fixação da pena de multa é o do dia-multa. O valor do
“dia-multa” será arbitrado pelo Juiz, em montante que varie entre 1/30 (um trigésimo) e 5 vezes
o valor do maior salário mínimo vigente À ÉPOCA DO FATO!

Perceba, caro aluno, que a aplicação da pena de multa obedece a um sistema BIFÁSICO,
no qual o Juiz:

⇒ Primeiro fixa a quantidade de dias-multa.

⇒ Depois, fixa o valor de cada dia multa.

O produto da multiplicação do número de dias multa pelo valor de cada dia multa será o
montante total da condenação.

EXEMPLO: Imagine que um réu é condenado ao pagamento de 10 dias-multa,

considerando-se cada dia multa como 1/30 do maior salário mínimo vigente
(exemplificativamente, R$ 600,00). Assim, 1/30 de R$ 600,00 igual a R$ 20,00.
Desta forma, o valor total da condenação será de 10 (quantidade de dias-multa) x
R$ 20,00 (valor do dia-multa). Logo, a pena de multa será fixada em R$ 200,00
(Duzentos reais).

Este critério possibilita o exercício do princípio da individualização da pena, pois confere

ao Juiz uma amplitude enorme na fixação do valor da pena de multa.

A Doutrina entende que23:

⇒ A quantidade de dias-multa é calculada com base no fato criminoso e na personalidade

do agente (circunstâncias do art. 59 do CP).
⇒ O valor de cada dia-multa é fixado com base na situação econômica do infrator.

A pena de multa deve ser fixada levando-se em conta a situação econômica do réu,
entretanto, essa fixação com base na situação econômica do réu se refere à fixação do valor do
dia-multa. Além disso, a pena de multa pode ser aumentada até o triplo, caso, mesmo sendo
aplicada ao máximo, o Juiz considere que ela ainda é insuficiente.

Ressalto a vocês que esse sistema de aplicação da pena de multa é genérico, ou

subsidiário. Assim, nada impede que a Legislação Especial, e até mesmo o CP, prevejam
situações especiais nas quais o critério para a aplicação da pena de multa seja outro.

O pagamento da pena de multa deve se dar em até 10 dias a contar do trânsito em

julgado da sentença, podendo o Juiz, considerando as circunstâncias e a requerimento do
condenado, permitir o parcelamento do seu pagamento (art. 50 do CP).

O CP permite, ainda, que a pena de multa seja descontada diretamente na remuneração

do condenado, salvo na hipótese de ter sido aplicada cumulativamente com a pena privativa de

23
GOMES, Luiz Flavio. BIANCHINI, Alice. Curso de Direito Penal. JusPodivm. Salvador, 2015, p. 529/530
liberdade (§ 1° do art. 50 do CP), E NÃO PODE INCIDIR SOBRE RECURSOS QUE SEJAM
INDISPENSÁVEIS AO SUSTENTO DO INFRATOR E DE SUA FAMÍLIA (§ 2° do art. 50 do CP).

Conforme já havia adiantado a vocês, não cumprida espontaneamente a pena de multa,

não pode haver conversão em pena privativa de liberdade24, muito menos reconversão (porque
nunca houve conversão). Nesse caso, a multa será considerada como dívida de valor,
aplicando-se-lhe as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública. Vejamos:

Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada perante o juiz da
execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as normas relativas à dívida ativa da
Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Esta redação atual do art. 51 do CP foi dada pela Lei 13.964/19 (chamado “Pacote
Anticrime”). Como se vê, a despeito de ser considerada mera dívida de valor, não podendo
haver conversão em pena privativa de liberdade, a multa deverá ser executada perante o Juízo
da execução penal, colocando fim, assim, a uma antiga discussão doutrinária e jurisprudencial
sobre o juízo competente para executar a pena de multa.

A Doutrina e a Jurisprudência entendem, em razão disso, que embora o não cumprimento

da pena de multa não possa gerar a conversão em pena privativa de liberdade, isto não lhe retira
seu caráter de pena. Assim, aplicada pena de multa e sobrevindo a morte do infrator, estará
extinta a punibilidade25, nos termos do art. 107, I do CP, já que não se pode estender os efeitos
da pena aos sucessores do infrator, por força do art. 5°, XLV da Constituição, que ressalvou
apenas a obrigação de reparar o dano e o perdimento de bens.

Por fim, o art. 52 do CP prevê que, sobrevindo doença mental ao condenado, ficará
suspensa a pena de multa.

DISPOSITIVOS LEGAIS IMPORTANTES

CÓDIGO PENAL

24
GOMES, Luiz Flavio. BIANCHINI, Alice. Op. cit., p. 530/531
25
GOMES, Luiz Flavio. BIANCHINI, Alice. Op. cit., p. 531
฀ Arts. 32 a 58 do CP – Regulamentam as espécies de pena no Código Penal, bem como sua
cominação:

Art. 32 - As penas são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - privativas de liberdade;
II - restritivas de direitos;
III - de multa.
SEÇÃO I
DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
Reclusão e detenção
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto
ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade
de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança
máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou
estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento
adequado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma
progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios
e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em
regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não
exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos,
poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com
observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de
regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou,
ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.
(Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
Regras do regime fechado
Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a
exame criminológico de classificação para individualização da execução.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento
durante o repouso noturno. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade
das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis
com a execução da pena.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras
públicas. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Regras do regime semi-aberto
Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que
inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno,
em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos
supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Regras do regime aberto
Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de
responsabilidade do condenado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar,
freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido
durante o período noturno e nos dias de folga. (Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)
§ 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido
como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a
multa cumulativamente aplicada. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Regime especial
Art. 37 - As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se
os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que
couber, o disposto neste Capítulo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Direitos do preso
Art. 38 - O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da
liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física
e moral. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Trabalho do preso
Art. 39 - O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os
benefícios da Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Legislação especial
Art. 40 - A legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste
Código, bem como especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para
revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e
correspondentes sanções. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Superveniência de doença mental
Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a
hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro
estabelecimento adequado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Detração
Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de
segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão
administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no
artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
SEÇÃO II
DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
Penas restritivas de direitos
Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de
1998)
I - prestação pecuniária; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
II - perda de bens e valores; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
III - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (Incluído pela
Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
V - interdição temporária de direitos; (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
VI - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25.11.1998)
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas
de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não
for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a
pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714,
de 1998)
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa
substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 1º (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por
multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena
privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e
multa ou por duas restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde
que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e
a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
(Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando
ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena
privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena
restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou
reclusão. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o
juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la
se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela
Lei nº 9.714, de 1998)
Conversão das penas restritivas de direitos
Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na
forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus
dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de
importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a
360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do
montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os
beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 2º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a
prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. (Incluído
pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 3º A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada
a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá
como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento
obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime.
(Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 4º (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é
aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.
(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 1º A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na
atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. (Incluído pela Lei nº 9.714, de
1998)
§ 2º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais,
hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em
programas comunitários ou estatais. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 3º As tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do
condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de
condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.
(Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
§ 4º Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado
cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da
pena privativa de liberdade fixada. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
Interdição temporária de direitos (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de
mandato eletivo; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de
habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;(Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV – proibição de freqüentar determinados lugares. (Incluído pela Lei nº 9.714, de
1998)
V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.
(Incluído pela Lei nº 12.550, de 2011)
Limitação de fim de semana
Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos
sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro
estabelecimento adequado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado
cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.(Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
SEÇÃO III
DA PENA DE MULTA
Multa
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da
quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10
(dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um
trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem
superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de
correção monetária. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Pagamento da multa
Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em
julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias,
o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou
salário do condenado quando: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) aplicada isoladamente; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;(Incluído pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
c) concedida a suspensão condicional da pena. (Incluído pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
§ 2º - O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento
do condenado e de sua família. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Conversão da Multa e revogação (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Modo de conversão.
Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será executada
perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicáveis as
normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às
causas interruptivas e suspensivas da prescrição. (Redação dada pela Lei
13.964/19)
Suspensão da execução da multa
 Art. 52 - É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado
doença mental. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
CAPÍTULO II
DA COMINAÇÃO DAS PENAS
Penas privativas de liberdade
Art. 53 - As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na
sanção correspondente a cada tipo legal de crime. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)
Penas restritivas de direitos
Art. 54 - As penas restritivas de direitos são aplicáveis, independentemente de
cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade,
fixada em quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos crimes culposos. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43
terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o
disposto no § 4º do art. 46. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
Art. 56 - As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste
Código, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão,
atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que
lhes são inerentes. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 57 - A pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 deste Código,
aplica-se aos crimes culposos de trânsito. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Pena de multa
Art. 58 - A multa, prevista em cada tipo legal de crime, tem os limites fixados no
art. 49 e seus parágrafos deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
Parágrafo único - A multa prevista no parágrafo único do art. 44 e no § 2º do art.
60 deste Código aplica-se independentemente de cominação na parte especial.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

SÚMULAS PERTINENTES

Súmulas do STF

฀ Súmula 718 do STF – O STF sumulou entendimento no sentido de que a gravidade em

abstrato do delito não é razão idônea para que o Juiz imponha regime prisional mais severo que
aquele permitido de acordo com a quantidade de pena aplicada:
 SÚMULA 718
A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME
NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS
SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.

฀ Súmula 719 do STF – Além de entender que a gravidade em abstrato do delito não é
fundamento idôneo para a imposição de regime prisional mais gravoso, o STF sumulou
entendimento também no sentido de que o Juiz deve sempre fundamentar, de maneira idônea
(baseada em fatos concretos e que não sejam inerentes ao delito), a imposição de eventual
regime prisional mais gravoso que aquele permitido pela quantidade de pena aplicada:

SÚMULA 719
A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA
APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.

Súmulas do STJ

฀ Súmula 269 do STJ – O STJ possui entendimento sumulado no sentido de que é possível a
fixação do regime semiaberto aos condenados que sejam reincidentes, desde que as
circunstâncias judiciais sejam favoráveis. Vejamos:

Súmula 269 do STJ

É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias
judiciais.

฀ Súmula 439 do STJ – O STJ possui entendimento sumulado no sentido de que o exame
criminológico pode ser determinado, mas somente por decisão fundamentada nas peculiaridades
do caso, não podendo ser aplicado em qualquer caso e sem qualquer critério:

Súmula 439 do STJ - Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do

caso, desde que em decisão motivada.

฀ Súmula 440 do STJ – O STJ, seguindo a mesma linha do STF, sumulou entendimento no
sentido de que, uma vez fixada a pena-base no mínimo legal, o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso que o cabível em razão da pena imposta dependeria de fundamentação
concreta, não podendo estar baseado na mera gravidade abstrata do delito:

Súmula 440 do STJ - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o

estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da
sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

฀ Súmula 493 do STJ – O STJ sumulou entendimento no sentido de que é vedado ao Juiz impor,
como condição especial ao regime aberto, qualquer das modalidades de pena restritiva de
direitos, eis que isso configuraria bis in idem (cumprimento de pena privativa de liberdade e
cumprimento de pena restritiva de direitos, ainda que indiretamente):

Súmula 493 do STJ - É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP)

como condição especial ao regime aberto.

JURISPRUDÊNCIA CORRELATA
฀ STF - HC 122313 e STJ - AgInt no HC 345.050/RS – O STJ e o STF firmaram entendimento no
sentido de que, caso não haja vagas no regime semiaberto, deve o preso ser transferido para o
regime aberto. Caso não haja vagas neste último, deve ser permitido o cumprimento da pena em
prisão domiciliar:

(...)É direito do apenado o cumprimento da pena imposta em unidade prisional

compatível com o regime fixado no decreto condenatório. 3. Diante da
inexistência de vaga em estabelecimento adequado, é assegurado ao condenado
o cumprimento da pena em regime mais benéfico até que surja a disponibilidade
em unidade compatível com a sua condenação. 4. Há evidente constrangimento
ilegal quando, justificada na ausência de vaga coadunável, o apenado é
encaminhado para cumprimento da pena em regime mais gravoso que aquele
fixado no édito condenatório. 5. Writ não conhecido, mas com concessão da
ordem, de ofício, para assegurar ao paciente o direito de cumprir a pena no
regime inicial semiaberto, ao qual foi condenado, e, na falta de vaga,
sucessivamente, no regime aberto ou em prisão domiciliar, até o surgimento da
disponibilidade em unidade compatível com o intermediário.
(HC 122313, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min.
EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 23/02/2016, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 29-04-2016 PUBLIC 02-05-2016)
(...) Firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento de que a
inexistência de vaga em estabelecimento prisional compatível com o regime
determinado no édito condenatório ou decorrente de progressão de regime
permite ao condenado o cumprimento da reprimenda no modo menos gravoso.
2. Patente a deficiência do Estado em viabilizar a implementação da devida
política carcerária, torna-se imperiosa a concessão, em caráter excepcional, do
cumprimento da pena em regime aberto ou, na falta de casa de albergado ou
similar, em prisão domiciliar, até o surgimento de vaga em estabelecimento
adequado, em atendimento ao princípio da dignidade da pessoa humana.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgInt no HC 345.050/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016)

฀ STJ - HC 356.785/MS – O STJ decidiu no sentido de que a quantidade de droga apreendida

configura motivação idônea para fins de fixação de regime prisional mais gravoso:
 (...) No caso, o regime fechado, mais gravoso que a pena de 5 anos comporta, foi
estabelecido com base em fundamentação específica, ante a gravidade concreta
do delito, evidenciada pela quantidade da droga apreendida (132,85 kg de
maconha).
(...) (HC 356.785/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016)

฀ STJ - HC 353.609/SP – O STJ decidiu no sentido de que a natureza da droga apreendida e a

presença de menor na empreitada criminosa configuram motivação idônea para fins de fixação
de regime prisional mais gravoso:

(...) In casu, diante das circunstâncias do caso concreto - natureza da substância

apreendida (cocaína) e o envolvimento de menor na empreitada criminosa -
encontra-se justificada a segregação inicial em regime mais gravoso. (...)
(HC 353.609/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado
em 21/06/2016, DJe 28/06/2016)