INTENSIVO I

Direito Penal
Cleber Masson
Aula 5

ROTEIRO DE AULA

Continuação:
4.5. O Direito Penal do inimigo no Brasil
- Admite-se a aplicação do Direito Penal do inimigo no Brasil?
Não. Ele viola o princípio da isonomia (art. 5º, caput, CRFB/88 - “todos são iguais perante lei”) - como
todos são iguais perante a lei não é possível separar as pessoas entre cidadãos e inimigos. Além do
mais, diversos dispositivos da CF vedam a tortura, o uso de provas ilícitas, a incomunicabilidade do
preso, consagram o contraditório etc.

- Existem resquícios do Direito Penal do Inimigo no Brasil?

Sim. O professor cita com exemplo os dispositivos legais que regulamentam o abate de aviões que se
encontram em espaço aéreo brasileiro sem autorização, bem como o art. 5º da Lei de Terrorismo (Lei
13.260/2016) que pune atos preparatórios de terrorismo.

Lei 13.260/2016, art. 5º: “Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de
consumar tal delito:
Pena - a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade.(...)”

Obs.: A punição dos atos preparatórios de terrorismo é consequencia de pressões externas,

principalmente dos EUA, em razão da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpíadas de 2016.

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O professor também menciona a Operação Hashtag, em que a Polícia Federal identificou um grupo de
brasileiros jurando respeito à valores islâmicos via redes sociais na época das Olimpíadas, sendo
enquadrado como atos preparatórios de terrorismo. Na época, Alexandre de Moraes atuava como
Ministro da Justiça. Trata-se de um exemplo de manifestação do Direito Penal do Inimigo no Brasil.

O regime disciplinar diferenciado (RDD) possui previsão no art. 52 da LEP e foi muito modificado com
o Pacote Anticrime. Ainda que não seja o entendimento do STF e STJ, alguns doutrinadores afirmam
que o RDD é uma manifestação do Direito Penal do Inimigo diante da possibilidade de isolamento do
preso, da restrição de duas visitas por semanas por apenas duas horas com exceção de crianças e do
banho de sol por apenas duas horas por dia.

- Informalmente, o Direito Penal do Inimigo é admitido no Brasil?

O Direito Penal do Inimigo existe informalmente no Brasil.

Exemplo: grupos de extermínio - o professor cita os ataques realizados pelo PCC em 2006 em que
grupos de criminosos atacaram viaturas policiais gerando muitos confrontos, mortes de policiais e de
membros da organização criminosa. A polícia reagiu com veemência e muitos bandidos foram mortos,
sobretudo, por vingança pela morte de policiais. Trata-se de exemplo de manifestação informal do
Direito Penal do Inimigo.

5. A quarta velocidade do Direito Penal

A quarta velocidade foi criada pelo argentino Daniel Pastor; ela também é chamada de neopunitivismo
ou panpenalismo.

- Neopunitivismo: nova forma de punir.

- Panpenalismo: Direito Penal absoluto

De acordo com Daniel Pastor, a quarta velocidade é aplicável principalmente a antigos chefes de
Estado pela prática de crimes de guerra. (Ex.: morte de Sadam Hussein - Iraque).

Obs.: O panpenalismo é mais arbitrário que o Direito Penal do Inimigo.

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O Direito Penal de quarta velocidade viola o princípio do juiz natural porque criam tribunais de exceção
(que julgam fatos determinados), o princípio da reserva legal e da anterioridade da lei penal. Além
disso, ele também viola o sistema acusatório - as funções de acusar, defender e julgar devem ser
realizadas por pessoas diversas.

Exemplo: os EUA acusaram, julgaram e aplicaram a pena de morte a Sadam Hussein.

- Existe a quinta velocidade do Direito Penal?

O Direito Penal de quinta velocidade possui presença maciça de agentes de segurança pública nos
locais públicos para inibir a criminalidade.

LEI PENAL
1. Introdução
A lei penal é a fonte formal imediata do Direito Penal porque só ela pode criar crimes e cominar as
respectivas penas.

● Estrutura: a lei penal incriminadora é formada pelo:

- Preceito primário: definição da conduta criminosa; e
- Preceito secundário: pena cominada.

Exemplo:
“Art. 121. Matar alguém: (Preceito primário)
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.” (Preceito secundário)

Obs.: Norma perfeita é aquela que contém o conceito primário e o secundário.

2. Classificação
a) Incriminadoras: são aquelas que criam crimes e cominam as respectivas penas.
Elas estão contidas na Parte Especial do Código Penal e na legislação extravagante.
Atenção: Não existem normas penais incriminadoras na Parte Geral do Código Penal.

b) Não incriminadoras: são aquelas que não criam crimes e não cominam penas.
Em regra elas estão alojadas na Parte Geral do Código Penal. Excepcionalmente existem normas não
incriminadoras na Parte Especial do Código Penal e na legislação extravagante .

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Exemplo: art. 128 do CP; art. 327 do CP.

● As normas penais não incriminadoras se subdividem em várias categorias:

b.1) permissivas: são as causas de exclusão de ilicitude porque autorizam a prática de fato típico em
determinadas situações.

Exemplo: o art. 25 do CP autoriza “matar alguém” em legítima defesa;

As normas penais permissivas, em regra, estão previstas no art. 23 do CP (Parte Geral do Código
Penal). Contudo, também existem normas penais permissivas na Parte Especial do Código Penal - art.
128 e 142 do, CP.

b.2) exculpantes: preveem a exclusão da culpabilidade do agente ou a impunidade de determinados

delitos.

Exemplos de excludentes da culpabilidade: art. 21, 22 e 26 do CP.

Exemplos de impunidade de determinados delitos: art. 342, §2º do CP.

b.3) interpretativas: esclarecem o conteúdo e o significado de outras normas.

Exemplo: art. 327, CP.

b.4) de aplicação, finais ou complementares: delimitam o campo de validade do Direito Penal.

Exemplo: art. 5º, CP - princípio da territorialidade.

b.5) diretivas: estabelecem os princípios vetores do Direito Penal.

Exemplo: art. 1º, CP - princípio da reserva legal e da anterioridade.

b.6) integrativas, complementares ou de extensão: complementam a tipicidade na tentativa (art. 14,

caput, CP), na participação (art. 29, caput, CP) e nos crimes omissivos impróprios (art. 13, §2º, CP).

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c) Completas ou perfeitas: apresentam todos elementos da conduta criminosa e a respectiva pena.

Exemplo: art. 155, caput, CP.

d) Incompletas ou imperfeitas: dependem de complementação de ato administrativo ou por outra lei

(norma penal em branco) ou, ainda, pelo aplicador do direito (tipo penal aberto).

3. Características da lei penal

a) Exclusividade: apenas a lei penal pode criar crimes e cominar as respectivas penas.

b) Anterioridade: a lei penal deve ser anterior ao fato que pretende punir.

c) imperatividade: o cumprimento da lei penal é obrigatório; sua violação acarreta a imposição de

uma pena ou medida diversa.

d) Generalidade: a lei penal se dirige indistintamente a todas as pessoas, inclusive aos inimputáveis.

e) Impessoalidade: a lei penal projeta seus efeitos para fatos futuros e alcança qualquer pessoa que
venha a praticá-los.

4. Tempo do Crime
Obs.: Lugar; Ubiquidade; Tempo; Atividade

CP, art. 4º: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o
momento do resultado.”

- O tempo do crime é o momento da conduta.

Exemplo: “A” efetua disparo de arma de fogo contra “B” quando possuía 17 anos, 11 meses e 29 dias.
“B” falece uma semana depois - nesse caso “A” é inimputável e responde pelas disposições do ECA.

- O Código Penal adota a teoria da atividade para o tempo do crime (art. 4º do CP).

- A teoria da atividade tem utilidade em relação aos crimes materiais ou causais.

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Os crimes materiais ou causais são aqueles em que o tipo penal possui conduta e resultado
naturalístico; eles exigem a produção do resultado naturalístico para fins de consumação.

Nos crimes formais ou de mera conduta, a consumação se dá com a prática da conduta.

Teoria da atividade versus prescrição

Cuidado: para o tempo do crime o art. 4ª do Código Penal adota a teoria da atividade. Entretanto, no
tocante ao termo inicial da prescrição, o art. 111, I, do Código Penal adota a teoria do resultado.

CP, art. 111: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou.”

Súmula 711 do STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente,
se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.”

- Crime permanente: é aquele cuja consumação se prolonga no tempo pela vontade do agente. O
agente deliberadamente mantém uma situação contrária ao Direito.

No crime permanente:
i) A prisão em flagrante é possível a qualquer tempo enquanto durar a permanência; e
ii) A prescrição começa a fluir a partir da data em que cessar a permanência.

Exemplo: extorsão mediante sequestro (art. 159, CP) - no momento da privação da liberdade da vítima
o sequestrador possuía 17 anos; ela é libertada após o agente completar dezoito anos e entrar em
vigor uma lei mais grave. Nesse caso, o sequestrador responde pelo Código Penal e a lei mais grave é
aplicada.

- Crime continuado - art. 71 do CP: o agente pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e pelas
condições de tempo, local, maneira de execução e outras semelhantes - os crimes subsequentes
devem ser entendidos como continuação do primeiro (teoria da ficção jurídica).

Exemplo: o agente pratica cinco furtos continuados - os quatros primeiros quando do vigor de lei
menos grave e o último crime sob a vigência de lei mais grave.

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Atenção: no exemplo acima, de acordo com a Súmula 711 do STF deve ser aplicada a lei mais grave
para toda a série continuada.

Para a teoria da ficção jurídica, o crime continuado é um único delito para fins de aplicação de pena.

5. Lugar do crime
CP, art. 6º: “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou
em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.”
Para o lugar do crime se adota a teoria da ubiquidade. O lugar do crime é o lugar da ação ou omissão,
bem como o lugar do resultado. Por esse motivo essa teoria também é chamda de mista.

A teoria da ubiquidade ou mista se aplica aos crimes materiais ou causais. Além disso, ela se aplica
apenas aos crimes à distância ou de espaço máximo.

Os crimes à distância ou de espaço máximo são aqueles em que a conduta e o resultado ocorrem em
países diversos - se refere à soberania dos países envolvidos na empreitada criminosa.

Exemplo: “A” atira em “B” em solo brasileiro e “B” morre em solo paraguaio - nesse caso o lugar do
crime será o Brasil e o Paraguai.

No exemplo acima, “A” pode ser julgado tanto no Brasil quanto no Paraguai.

Atenção: como o agente pode ser processado, julgado, condenado e cumprir penas em dois países, o
art. 8º CP traz uma regra para evitar o bis in idem: a pena cumprida no estrangeiro deve ser descontada
da pena a ser cumprida no Brasil pelo mesmo crime.

CP, art. 8º: “A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime,
quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.”

Imagine que, no exemplo acima, o agente foi processado tanto no Brasil como no Paraguai e
condenado à pena de 15 anos primeiro e 10 anos no segundo. Após cumprir a pena no Paraguai, ele
é extraditado para o Brasil e cumpre os 5 anos remanescentes.

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- Crimes à distância versus crimes plurilocais:
Os crimes à distância ou crimes de espaço máximo são aqueles em que conduta e resultado ocorrem
em países diversos. Trata-se de uma questão de soberania dos países envolvidos .

Os crimes plurilocais ou crimes de espaço mínimo são aqueles em que conduta e o resultado ocorrem
em comarcas diversas dentro do mesmo país. Nesse caso, a questão é de competência.

Exemplo: “A” atira em “B” no Rio de Janeiro e a vítima falece em Niterói.

A teoria do resultado é adotada nos crimes plurilocais para fixação da competência (art. 70 do CPP).

CPP, art. 70: “A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração,
ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.”

- Crimes plurilocais dolosos contra a vida:

A jurisprudência adota a teoria da atividade para fixação da competência nos crimes plurilocais
dolosos contra a vida.

Exemplo: “A” atira em “B” no Rio de Janeiro e a vítima falece em Niterói - de acordo com o CPP a
competência seria da comarca de Niterói, mas a jurisprudência dos tribunais fixam a competência da
comarca do Rio.

- Fundamentos:
a) Produção de provas:
No exemplo dado acima as provas estão no local da conduta e não no local do resultado, assim como
as eventuais testemunhas.

b) Essência do Tribunal do Júri:

O fundamento do júri é que a sociedade abalada por um crime deve julgar por seus representantes o
autor do delito.

6. Lei penal no espaço

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6.1. Introdução
- Regra geral: territorialidade - aplica-se a lei brasileira ao crime praticado no território nacional.

- Exceções:
i) Extraterritorialidade: aplicação da lei penal brasileira a crimes cometidos fora do território nacional.

ii) Intraterritorialidade: aplicação da lei estrangeira a crime praticado no Brasil.

Exemplo: diplomata de outro país que pratica crime no Brasil - nesse caso ele não se submete à
legislação brasileira.

6.2. Princípio da territorialidade

CP, art. 5º, caput: “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no território nacional.”

O princípio da territorialidade não é absoluto. A territorialidade é mitigadaou temperada.

Conceito de território: é o espaço em que o Estado exerce a sua soberania política.

Território brasileiro por extensão: o território brasileiro por extensão está previsto no art. 5º, §1º do
CP:

CP, art. 5º, § 1º: “Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as
embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer
que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-
mar.”

São territórios brasileiros por extensão:

- As embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde
quer que se encontrem.

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Exemplo: imagine que um avião da Presidência da República está no aeroporto da China e o
comandante pratica crime de estupro contra uma aeromoça - nesse caso o crime foi praticado em
território brasileiro porque se considera que o avião é território brasileiro por extensão.

- As aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem,

respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

Exemplo: um empresário pratica crime de estrupro em jatinho no espaço aéreo correspondente ao

Brasil - nesse caso o crime foi praticado em território brasileiro por extensão.

Obs.: A sede e os prédios de Consulados Estrangeiros não são considerados território extrangeiro por
extensão.

6.3. Outros princípios (crime praticado no extrangeiro)

6.3.1. Princípio da personalidade ou nacionalidade
a) Personalidade ativa: o crime é praticado no extrangeiro e o agente é punido de acordo com a lei
brasileira, independentemente da nacionalidade do sujeito passivo e do bem jurídico tutelado.

- A personalidade ativa está prevista no art. 7º, I, “d’ do CP:

Art. 7º, inc. I, “d”, do CP: Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
(...)
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.”

Além disso, o princípio também está previsto no art. 7º, II, “b’ do CP:

Art. 7º, inc. II, “b”, do CP: “Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
(...)
II - os crimes:
(...)
b) praticados por brasileiro.”

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Obs.: A Constituição Federal proíbe a extradição de brasileiros natos e admite de forma excepcional a
extradição de brasileiros naturalizados. Nesses casos, os brasileiros natos respondem pela lei
brasileira.

Exemplo: caso de estrupro cometido por Daniel Alves na Espanha - se o jogador consegue voltar para
o Brasil ele não pode ser extraditado por ser braisleiro nato e, por consequência, responderá de
acordo com a lei brasileira.

b) Personalidade passiva: o crime é praticado no exterior contra vítima brasileira.

Art. 7º, § 3º, do CP: “A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra
brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.”

Neste caso, a lei penal brasileira é aplicada ao estrangeiro se este estiver no Brasil.

Exemplo: um japonês pratica tentativa de homicídio contra sua esposa brasileira no Japão. A brasileira
volta para o Brasil e o japonês também. Ele se dirige até a casa do genitor da vítima e, ao perceber
que ela não se encontra, pratica homicídio contra seu sogro - nesse caso ele responderá no Brasil pelo
crime de homicídio praticado no país e pelo crime de tentativa de homicídio praticado no Japão.

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