MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS

Cleber Masson
Direito Penal
Aula 10

ROTEIRO DE AULA

Continuação:

BLOCO 01:
4. Estrutura do tipo legal
O tipo penal define o crime e a pena (tipo incriminador).

A criação do tipo legal tem como ponto de partida o núcleo, ou seja, o verbo do tipo penal (exemplo:
matar, subtrair, constranger etc.). O legislador pode acrescentar elementos ao núcleo (elementares).

- Tipo penal fundamental: possui apenas núcleo e elementos.

- Tipo penal derivado: possui núcleo, elementos e circunstâncias.

As circunstâncias são dados que se agregam ao tipo fundamental para aumentar ou diminuir a pena
(exemplo: qualificadoras, privilégios, causas de aumento ou diminuição).

Exemplo: “Matar” é o núcleo. “Alguém” é o elemento. O motivo fútil é uma circunstância.

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Assim, o tipo penal derivado é construído com base no tipo fundamental, mediante o acréscimo de
circunstâncias que aumentam ou diminuem a pena.

Os elementos/elementares são divididos em:

a) Objetivos: são aqueles que exprimem um juízo de certeza compreensível por qualquer pessoa.
Exemplo: a palavra “alguém” no crime de homicídio – todos sabem que “alguém” é uma pessoa e não é
necessário realizar qualquer valoração.

b) Subjetivos: são aqueles que dizem respeito a esfera anímica do agente.

O elemento subjetivo vai além do dolo e tem relação com o especial fim de agir buscado pelo agente. Ele
era chamado de dolo específico pela doutrina clássica e a doutrina espanhola o denomina de elemento
subjetivo do injusto.

O dolo recai sobre o núcleo do tipo e o elemento específico trata da finalidade especial buscada pelo
agente.
Exemplo: no crime de furto, o dolo é subtrair a coisa e o elemento subjetivo específico é o subtrair para si
ou para outrem (ânimo de assenhoreamento definitivo).

O crime de constrangimento ilegal (art. 146 o CP) e o crime de estupro (art. 213 do CP) são semelhantes,
mas o elemento subjetivo específico de cada um deles é diferente.

c) Normativos: são aqueles cuja compreensão reclama juízo de valor por parte do intérprete da lei penal.
Exemplo: a valoração de mulher honesta demanda juízo de valor, assim como a compreensão de “ato
obsceno”.
Se uma pessoa fica nua na praia de nudismo não há ato obsceno, mas pode ser assim considerado se a
praia for de livre acesso de pessoas e crianças – o mesmo ocorre com o fato de urinar em via pública.

Os elementos normativos são subdivididos em:

c.1. Jurídicos ou impróprios: são aqueles cuja compreensão depende de análise de um conceito fornecido
pelo Direito.

Exemplo: “documento”; “funcionário público”.

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c.2. Culturais, morais ou extrajurídicos: são aqueles envolvem conceitos de outras áreas do
conhecimento.

Exemplos: “ato obsceno”; “fogo”; “veneno” - o conceito de veneno é fornecido pela química.

d) Modais: essa classificação não é aceita pela maior parte da doutrina porque, na verdade, os elementos
modais se encaixam nas classificações anteriores.

Os elementos modais são aqueles que dizem respeito ao tempo, local e modo de execução do crime.

Exemplo de crime modal: art. 123, CP – crime de infanticídio - como o crime deve ser praticado “durante
o parto ou logo após” só há crime se a mãe mata o próprio filho durante o parto ou logo após (condição
de tempo).

CP, art. 123: “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.”

5. Classificação doutrinária do tipo penal

5.1. Tipo normal e tipo anormal
- Tipo normal: é aquele que, além do núcleo, contém somente elementos objetivos.

- Tipo anormal: é aquele que, além do núcleo e elementos objetivos, contém elementos subjetivos e/ou
normativos.

Obs.: Para o finalismo penal todo tipo é anormal (o dolo e a culpa estão no tipo penal).

5.2. Tipo fechado e tipo aberto

- Tipo fechado/cerrado: é aquele que contém descrição detalhada/completa/minuciosa da conduta
criminosa.
Exemplo: homicídio simples; furto simples.

- Tipo aberto: é aquele que não contém descrição detalhada/completa/minuciosa da conduta criminosa.

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O tipo aberto contempla alguns elementos normativos, de forma que a compreensão do tipo aberto
demanda juízo de valor.

• Os tipos culposos estão contidos em tipos penais abertos.

Exemplo: homicídio culposo (é preciso analisar se existe imprudência, negligência ou imperícia; se
há violação ao dever objetivo de cuidado etc.).

• Exceção: receptação culposa (art. 180, §3º, CP).

CP, Art. 180, § 3º. “Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o
valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio
criminoso: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas.”

BLOCO 02:
5.3. Tipo simples e tipo misto (alternativo e cumulativo)
- Tipo simples: é aquele que contém um único núcleo.
Exemplo: homicídio (núcleo: matar), furto (núcleo: subtrair).

- Tipo misto: é aquele que contém dois ou mais núcleos e pode ser:
a) alternativo; crime de ação múltipla; ou crime de conteúdo variado: é aquele que contém dois ou mais
núcleos e a prática de dois ou mais desses núcleos contra o mesmo objeto material caracteriza um único
crime.
Exemplo: tráfico de drogas – o art. 33, caput, da Lei 11.343/2016 possui 18 núcleos.

Lei 11.343/2006, art. 33, caput: “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:”

Obs.: Se as condutas são praticadas contra objetos/matérias diversos tem-se concurso de crimes.
Exemplo: importar cocaína, guardar maconha e vender heroína – nesse caso, são três crimes distintos.

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b) cumulativo: contém dois ou mais núcleos e a prática de dois ou mais núcleos caracteriza concurso de
crimes.
Exemplo: art. 242, CP - se o agente pratica dois ou mais núcleos desse artigo, ele responde por todos eles
em concurso de crimes.

CP, art. 242, caput: “Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-
nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:”

5.4. Tipo congruente e tipo incongruente

- Tipo congruente: é aquele em que há coincidência entre a vontade do agente e o resultado produzido.
Exemplo: crime doloso consumado – “matar alguém”: o agente mata a vítima e o crime se consuma.

- Tipo incongruente é aquele em que não há coincidência entre a vontade do agente e o resultado
produzido (o resultado que o agente pretendia produzir).
Exemplo: crime culposo - o agente quer dirigir em alta velocidade e acaba matando alguém; crimes
tentados – o agente quer matar alguém, atira e não consegue o resultado protendido.

5.5. Tipo preventivo

O tipo preventivo cria o chamado “crime obstáculo”.

O crime obstáculo é aquele em que o legislador antecipa a tutela penal por tipificar como crime autônomo
um ato que isoladamente considerado representaria a mera preparação de outro crime.

Exemplo: porte ilegal de arma de fogo; petrechos para a falsificação de moeda (art. 291, CP), associação
criminosa (art. 288 do CP); organização criminosa (art. 1º da Lei 12.850/13).

DOLO
1. Introdução
No Finalismo Penal o dolo integra a conduta. Logo, o dolo integra o fato típico e, por consequência, sua
ausência exclui a conduta e o fato é considerado atípico.

Por outro lado, no Sistema Clássico, o dolo integra da culpabilidade e sua ausência a exclui.

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2. Teorias do dolo
Existem três teorias que buscam explicar o que precisa existir para a configuração do dolo.

a) Representação: basta a previsão do resultado.

b) Vontade: o agente deve prever o resultado e querer produzi-lo.

c) Consentimento/assentimento/anuência: o dolo existe quando o agente assume o risco de produzir o

resultado (essa teoria complementa a teoria da vontade).

O Brasil adota a teoria da vontade e a teoria do consentimento – art. 18, I, CP.

CP, Art. 18. “Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Crime doloso (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;” (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)

Em suma: A teoria da representação não foi adotada pelo CP (ela se relacionada com a culpa consciente).

3. Elementos do dolo
O dolo possui 2 elementos:
- Elemento cognitivo: é a consciência
- Elemento volitivo: é a vontade.

O agente sabe o que está fazendo e assume o risco de produzir o resultado.

4. Espécies de dolo
4.1. Dolo natural (incolor ou avalorado) e dolo normativo (colorido ou valorado)
O dolo natural é o dolo finalista, aquele que independe da consciência da ilicitude. Ele também é chamado
de dolo incolor, avalorado ou acromático (Sistema Finalista - dolo sem consciência da ilicitude).

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O dolo normativo é o dolo do sistema clássico. Ele reclama a consciência da ilicitude do fato e também é
chamado de colorido, cromático ou valorado.

BLOCO 03:
4.2. Dolo direto e dolo indireto
O dolo direto também é chamado de determinado, intencional, incondicionado e imediato. Nele a vontade
do agente é dirigida a um único resultado.
Exemplo: o agente quer matar “A”.

O dolo indireto também é chamado de indeterminado e se subdivide em:

a) dolo alternativo: o agente quer produzir com igual intensidade um ou outro resultado.
Exemplo: “A” pega o revólver e atira na vítima que está no ponto de ônibus com a intenção de matá-la ou
ao menos feri-la.

No exemplo acima, se o agente atira e mata a vítima, ele responder pelo crime de homicídio consumado.
Contudo, ele responde por tentativa de homicídio se ela apenas sofre ferimentos.

Assim, no dolo alternativo o agente sempre vai responder pelo crime mais grave consumado ou tentado.

b) dolo eventual: o agente não quer o resultado, mas assume o risco de produzi-lo.
A doutrina adota a teoria positiva do conhecimento em relação ao dolo eventual (Reinhart Frank – o
agente diz para si que “seja como for, dê no que der, de qualquer modo eu não deixo de agir”).

Exemplo: “A” pratica tiro ao alvo em sua fazenda, próximo a uma estrada de terra em que eventualmente
passam pessoas - ele não quer matar ninguém, mas assume o risco de produzir o resultado.

Dica: Em geral, os crimes dolosos admitem o dolo direto e o dolo eventual. Contudo, existem exceções em
que o crime doloso admite apenas o dolo direto.
Exemplo: o crime de receptação previsto no caput do art. 180 do CP só admite o dolo direto.

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CP, Art. 180. “Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que
sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou
oculte: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.”

✓ Se o crime admite a modalidade culposa, o dolo eventual é equiparado à culpa.

4.3. Dolo de propósito e dolo de ímpeto (repentino)

O dolo de propósito também é chamado de dolo refletido porque nele existe uma reflexão do agente
sobre a prática do crime (ainda que rápida).

✓ O dolo de propósito ocorre nos crimes premeditados.

O dolo de ímpeto, também chamado de dolo repentino, é aquele em que não há reflexão do agente e o
crime é fruto de uma explosão emocional repentina.

4.4. Dolo genérico e dolo específico

A terminologia “dolo genérico” e “dolo específico” advém do sistema clássico. Atualmente, o dolo
genérico é chamado apenas de dolo (desejo de realizar o núcleo do tipo) e o dolo específico é o chamado
elemento subjetivo específico (finalidade específica almejada pelo agente).

4.5. Dolo presumido

O dolo presumido também é chamado de dolo “in re ipsa”. Ele não é admitido pelo direito penal moderno
porque o dolo não se presume (ele deve ser provado no caso concreto).

✓ O dolo presumido caracteriza responsabilidade penal objetiva.

4.6. Dolo de primeiro grau e dolo de segundo grau. Existe dolo de terceiro grau?
O dolo de primeiro grau diz respeito a determinado resultado visado pelo agente, que utiliza dos meios
necessários para alcançá-lo
Exemplo: “A” quer matar o presidente do país e se posiciona em determinado lugar, conseguindo realizar
sua pretensão com apenas um tiro.

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O dolo de segundo grau também é chamado de dolo de consequências necessárias. Nele o agente quer
produzir determinado resultado e, para alcançá-lo, aceita produzir resultados diversos (consequências
necessárias).

Exemplo: “A” quer matar o presidente do país e coloca uma bomba na aeronave em que ele realizará uma
viagem oficial – nesse caso, o dolo de primeiro grau é matar o presidente e o de segundo grau é a morte
das outras pessoas abordo da aeronave.

Existe dolo de terceiro grau?

Exemplo: “A”, querendo matar o presidente (dolo de 1º grau), veste-se como garçom e coloca veneno nas
bebidas que irá servir à vítima e aos outros convidados (dolo de 2º grau). Se ele sabe que entre as possíveis
vítimas existe uma grávida e ela ingere a bebida envenenada, o aborto ocasionado seria um caso de dolo
de 3º grau.

✓ Na visão do professor o dolo de 3º grau não existe.

4.7. Dolo geral

O dolo geral também é chamado de “dolus generalis” ou dolo por erro sucessivo. Nele, o agente pratica
uma conduta e acredita ter produzido o resultado desejado. Em seguida, pratica uma nova conduta com
finalizada diversa e posteriormente se descobre que a segunda conduta produziu o resultado inicialmente
desejado.

BLOCO 04:
CULPA
1. Introdução
No Finalismo Penal, a culpa é um elemento do fato típico. A culpa é o elemento normativo da conduta (o
dolo é o elemento psicológico da conduta).

O elemento normativo da conduta é aquele que demanda um juízo de valor para sua compreensão. Por
esse motivo, a culpa depende de análise minuciosa do caso concreto.

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2. Fundamento da punibilidade da culpa
O direito italiano já defendeu que a culpa não deveria ser punida. Esse entendimento muda com a Escola
Positiva do Direito Penal, uma vez que o crime culposo ofende o bem jurídico assim como o doloso.

Atenção: tanto nos crimes culposos quanto nos dolosos o desvalor do resultado é o mesmo. O que
diferencia os crimes culposos dos crimes dolosos é o desvalor da conduta do agente.

3. Crime culposo:
Conceito: “Crime culposo é aquele que se verifica quando o agente, deixando de observar o dever objetivo
de cuidado, por imprudência, negligência ou imperícia, realiza uma conduta voluntária que produz um
resultado naturalístico não previsto nem querido, mas objetivamente previsível, e excepcionalmente
previsto e querido, o qual podia, com a devida atenção, ter evitado”.

4. Elementos do crime culposo

a) Conduta voluntária: no crime culposo, a conduta do agente é voluntária e o resultado é involuntário.
Exemplo: o agente quer dirigir em excesso de velocidade (conduta voluntária) – o resultado é involuntário
se ele atropela alguém.

A conduta voluntária pode ser penalmente irrelevante ou caracterizar um crime diverso do crime culposo
praticado pelo agente.
Exemplo: o agente é multado por dirigir em excesso de velocidade (infração administrativa) – se ele é
multado por dirigir em alta velocidade próximo a uma escola tem-se crime de trânsito (art. 311 do CT).

b) Violação do dever objetivo de cuidado

O dever objetivo de cuidado é o ônus imposto a todas as pessoas para uma vida pacífica em sociedade.

O dever objetivo de cuidado pode ser violado por:

• Imprudência
• Negligência Modalidades de culpa (não são espécies de culpa) – são os
modos pelos quais a culpa se revela.
• Imperícia

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- Imprudência (culpa positiva ou culpa “in agendo”): o agente faz algo que a cautela não recomenda.
Exemplo: dirigir em alta velocidade; manusear arma de fogo em local público.

✓ A imprudência se manifesta paralelamente à conduta do agente.

- Negligência (culpa negativa ou “in omitendo”): negligenciar é deixar de fazer algo que a cautela
recomenda.

✓ A negligência antecede a conduta do agente.

Exemplo 01: o agente vai viajar e não realiza a manutenção no veículo mesmo sabendo que precisa trocar
os pneus com a pastilha de freio. Por consequência, ele colide com outro veículo por perder o freio num
congestionamento.

Exemplo 02: o agente chega em casa e não guarda sua arma, deixando-a em cima da mesa da sala.
Enquanto tomava banho, seu filho pega a arma para brincar e mata seu irmão.

- Imperícia (culpa profissional): ocorre no desempenho de uma arte, profissão ou ofício que o agente está
autorizado a exercer, mas ele não reúne conhecimentos teóricos ou práticos suficientes para tanto.
Exemplo: médico que formado e com CRM realiza uma cirurgia cardíaca e, por imperícia, gera a morte do
paciente; motorista profissional que possui habilitação para dirigir ônibus coletivo e mata dois pedestres
ao fazer uma curva de forma incorreta.

✓ Atenção: a imperícia pode existir simultaneamente à negligencia e à imprudência.

No exemplo acima, o médico, além de cometer erros grosseiros na cirurgia, é negligente por deixar
de desinfetar as mãos corretamente. O motorista, além de não saber conduzir o veículo, também
anda em excesso de velocidade.

✓ Cuidado: a imperícia não pode ser confundida com o erro profissional. Na imperícia há culpa e o
agente responde pelo crime culposo. No erro profissional não há culpa do agente porque a falha
é da ciência (porque não está pronta para enfrentar determinada situação) e o agente não
responde pelo crime culposo.

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 Exemplo: paciente que possui câncer cerebral – o médico utiliza todos os procedimentos que
possui para salvá-lo, mas, ainda assim, o paciente morre.

BLOCO 05:
c) Resultado naturalístico involuntário:
Os crimes culposos são crimes materiais porque a a consumação depende da produção de um resultado
naturalístico.
Os crimes culposos não admitem tentativa (o resultado ocorre e o crime culposo está consumado ou o
resultado não ocorre e não há crime ou tentativa).

Exemplo: não há crime se o agente dirige em excesso de velocidade e não atropela ninguém; há crime
culposo se o agente dirige em excesso de velocidade e atropela uma pessoa.

Atenção:
Regra: Os crimes culposos não admitem tentativa.
*Exceção: culpa imprópria.

d) Nexo causal
O crime culposo é crime material e a consumação depende da produção de um resultado naturalístico.
Assim, deve existir relação de causalidade entre a conduta e o resultado naturalístico.

e) Tipicidade: é um elemento de todo e qualquer crime – nenhum crime existe se não existir a tipicidade

f) Previsibilidade objetiva: o resultado é previsível para o homem médio.

O homem médio, também chamado de “homo medius” ou homem “standart”, é figura hipotética que
representa a maioria das pessoas. É um ser humano de inteligência e prudência medianas.

A previsibilidade é objetiva porque utiliza como parâmetro o homem médio. Isso significa que não importa
se o agente previu ou se ele podia prever o resultado (parâmetro subjetivo). Dessa forma, no caso
concreto, o juiz afasta a figura do agente (réu) e coloca o “homem médio” na mesma situação. Se o homem
médio pudesse prever a situação há crime culposo – caso contrário não há que se falar em crime culposo.

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g) Ausência de previsão
Regra geral: o resultado era objetivamente previsível, mas no caso concreto o agente não o previu.
Exceção: culpa consciente.

5. Espécies de culpa
5.1. Culpa inconsciente e culpa consciente
Na culpa inconsciente (culpa sem previsão ou culpa ex ignorantia), o agente não prevê o resultado que era
objetivamente previsível ao homem médio.

Na culpa consciente (culpa com previsão ou culpa ex lascivia), o agente prevê o resultado e acredita
sinceramente que ele não ocorrerá.

A culpa consciente não se confunde com o dolo eventual.

Reinhart Frank, na teoria positiva do conhecimento, afirma que no dolo eventual para o agente “seja como
for, dê no que der, de qualquer modo, eu não deixo de agir”. Por outro lado, na culpa consciente o agente
prevê o resultado e acredita sinceramente que nada acontecerá.

- Dolo eventual: teoria do consentimento/assentimento/anuência.

Exemplo: dirigir na contramão sabendo que pode atropelar um pedestre ou colidir com outro veículo.

- Culpa consciente: teoria da representação.

Exemplo: dirigir na contramão para sair do trânsito e conseguir chegar na entrevista de emprego,
acreditando sinceramente que nada acontecerá. Contudo, atropela um pedestre que vem a falecer.

✓ Atenção: O CP equipara as espécies de culpa (não existe intensidade e gravidade da culpa).

5.2. Culpa própria e culpa imprópria

- Culpa própria: é aquela em que o agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo (culpa
propriamente dita).
- Culpa imprópria: também chamada de culpa por extensão, por equiparação ou por assimilação, é aquela
em que o agente prevê o resultado e quer produzi-lo porque atua com erro inescusável quanto à ilicitude
do fato.

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Assim, a culpa imprópria equivale ao dolo, mas o CP por questões de política criminal pune à título de
culpa. Por esse motivo, a culpa imprópria admite tentativa.

Na culpa imprópria o agente prevê uma situação de fato que se existisse tornaria sua ação legítima, ou
seja, acredita que a situação está acobertada por excludente da ilicitude (estado de necessidade, legítima
defesa, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal).

Exemplo: pai que proíbe o namoro da filha e tranca a casa à noite para ela não sair. A filha espera o pai
dormir e pula a janela do quarto. Ao voltar para casa, a menina pula a janela novamente, mas o pai acorda,
vê um vulto e atira, mantando a adolescente. Nesse caso, o pai comete homicídio culposo porque
imaginou que estava em situação de legítima defesa e atirou para matar (culpa imprópria).

5.3. Culpa mediata

A culpa mediata, também chamada de culpa indireta, é aquela em que o agente produz o resultado
indiretamente/reflexamente a título de culpa.

Exemplo: mulher que para fugir do estuprador atravessa a rodovia correndo, é atropelada e morre - nesse
caso, o agente responde pelo estupro tentado e pelo homicídio produzido a título de culpa.

5.4. Culpa presumida

A culpa presumida também é chamada de culpa “in re ipsa”. Ela não é admitida pelo direito penal moderno
porque a responsabilidade penal objetiva não é aceita.

✓ A culpa não se presume. Ela deve ser comprovada no caso concreto.

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