Direito Penal II 2021

2. A Tentativa

A tentativa está prevista no 17 e no 18 do CP.

Elementos:

Tipo subjectivo:

Dolo (art.º 12) + Elementos subjectivos especiais nos crimes de resultado

Tipo Objectivo:

Prática de actos de execução:

Não consumação do crime por parte do agente, por duas razões:

1 – ELEMENTO SUBJETIVO DA TENTATIVA

Elemento subjectivo da tentativa, que é sem dúvida o mais caracterizador da tentativa: tem-

se que só há tentativas dolosas; não é possível haver uma tentativa negligente. Isso resulta

claramente do 17.

2 – ELEMENTO OBJETIVO DA TENTATIVA

O tipo objectivo é composto por dois elementos fundamentais.

Há que provar, primeiro, que há prática de actos de execução (não basta a prática de actos

preparatórios para haver tentativa; tem de haver o que a lei e a doutrina denominam actos

de execução. Por outro lado, também caracteriza o tipo objectivo o facto de não haver uma

consumação do crime por parte do agente. Isto por duas razões: ou porque não há resultado

(ele não se produz), ou porque, apesar de haver resultado, não podemos imputar

objectivamente o resultado à conduta do agente.

Como é que sabemos, na prática, se estamos perante um acto de execução ou se é apenas um

acto preparatório? Tem-se em conta o art. 17.

Nota: por regra, não se punem os actos preparatórios, a não ser que o legislador os

transforme num tipo de crime.

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Exemplo: a contrafacção de moeda está prevista no 326 CP. É um acto preparatório face à

circulação de moeda falsa. O legislador resolveu criar um tipo em que se pune apenas a

contrafacção de moeda. Assim, por vezes há tipos de crime que são actos preparatórios em

relação a outros tipos de crime.

Quando é que há actos de execução? Olhe-se ao art. 17 do CP.

(São) actos de execução:

a) Os actos que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime.

São actos de execução todos aqueles que caem sob a alçada de um tipo de ilícito, e,

além disso, são abrangidos pelas palavras da norma incriminatória.

Exemplo: pense-se no furto com introdução em casa alheia. Esta é uma forma de furto

qualificado. Esta forma de furto só pode acontecer com introdução em

b) Os actos que forem idóneos a produzir o resultado típico.

Sempre que houver um acto adequado a produzir o resultado típico, há um acto de

execução.

Exemplo: disparar sobre alguém é claramente um acto de execução. Trata-se de um acto

adequado a produzir um resultado típico. Casa alheia; é um crime de forma vinculada, só
pode ser feito daquela forma. A introdução em casa alheia é um acto de execução que
cabe na letra da lei

c) Os actos que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis,

forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicadas nas

alíneas anteriores.

A alínea c) é a mais importante: permite distinguir os actos preparatórios (que não

são tentativa) dos actos de execução.

O que significa isto? Para já, a maior parte da doutrina interpreta esta alínea de uma

forma restritiva. Entende que não basta serem actos que, segundo a experiência

comum, sejam de natureza a fazer esperar (que imediatamente a seguir se lhes

sigam) os actos das alíneas a) ou b). A maior parte da doutrina exige, além da

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experiência comum, que isto seja também de acordo com o plano concreto do agente.

Só há actos de execução de acordo com a alínea c) que sejam de natureza a fazer

esperar que, imediatamente a seguir, se lhes sigam os actos das espécies indicadas

nas alíneas b) e a), de acordo com a experiência comum e de acordo com o plano

concreto do agente. É preciso, portanto, ainda comprovar que de acordo com o plano

concreto do agente aquele ato estava imediatamente antes de um ato da alínea b) ou

da a).

Punibilidade:

Para a maior parte da doutrina, o fundamento da punibilidade da tentativa é: o

colocar em perigo de lesão de um bem. Ora, isso só acontece quando, em termos

temporais, há uma proximidade entre o ato e a lesão do bem jurídico – e, além disso,

também há uma proximidade entre o ato e a esfera da vítima.

-Condições objectivas de punibilidade:

1 – art.º 18, nº 1 e 2 – art.º 18, nº 3. (só se aplica à tentativa impossível)

-Causas pessoais de isenção da pena:

-Desistência voluntária (art.º 20º, 1. e 2. e art.º 22)

3. As actuações conjuntas de várias pessoas: autoria e participação

Estivemos a analisar o crime na perspectiva de um único agente, que pratica o crime

directamente – é o chamado autor material. Em quase todas as nossas hipóteses, o que temos

estado a ver é como analisar a conduta do agente imediato, o agente material, que pratica a

acção – e, ainda, por cima, o agente singular (sozinho). Ora, há muitas formas de participar

no crime. Sempre que isso acontece entra uma figura fulcral na teoria do crime: a figura da

comparticipação criminosa. Sempre que houver uma pluralidade de agentes a realizar o

facto típico, temos de determinar qual o papel que essas pessoas desempenharam no

cometimento do crime - se assumiram a forma de autores ou se são apenas participantes. De

qualquer forma, a palavra comparticipação, em sentido amplo, abarca quer a autoria, quer a

comparticipação.
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Em primeiro lugar, para percebermos as formas de autoria e participação, temos de começar

por uma distinção importante. Nos crimes negligentes, o conceito de autoria é diferente do

conceito de autoria nos crimes dolosos. Consequentemente, será diferente o conceito de

participação.

>>> Crimes negligentes – é autor todo aquele que contribui causalmente para o resultado (a

título de negligência). Chama-se a isto conceito unitário de autoria (ou extensivo). Na

negligência, para punir alguém como autor, basta provar que aquela pessoa contribuiu

causalmente para o resultado.

>>> Crimes dolosos – o legislador adopta um conceito restritivo de autoria. Aplicando a

teoria do domínio do facto, que a doutrina dominante utiliza para determinar quem é o

autor, é autor quem tem o “se” e o “como” da realização do facto típico.

No fundo, é autor quem controla o processo causal que leva ao resultado típico. Por isso, o

facto surge como obra da sua vontade – e, numa vertente objectiva, surge fruto de uma

contribuição para o acontecimento com determinado peso e significado objectivo.

3.1. Autoria e participação

O nosso CP distingue formas de autoria e formas de participação. Temos de saber quais são

elas. Mas já sabemos uma coisa: em todas as formas de autoria, o sujeito tem de ter domínio

do “se” e do “como” da realização do facto típico.

Há várias formas de autoria:

a) Autoria imediata - o autor tem domínio do facto através do domínio da acção.

Significa isto que é ele próprio que executa a acção.

b) Autoria mediata - o autor tem o domínio do facto através do domínio da vontade. O

autor não executa a acção, mas domina a vontade do executante.

c) Coautoria – o domínio do facto obtém se através do domínio funcional do facto –

i.e., o agente, durante a execução, possui uma função relevante para a realização

típica em conjunto com os outros agentes.

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Nota: dominar a vontade significa ou dominar através do elemento intelectual (erro), ou

através do elemento volitivo (coacção). Estas são as formas de autoria que estão no nosso
Código.

E as formas de participação são:

a) Instigação;

b) Cumplicidade.

Note-se que só há participação se houver autoria. Se não houver autores, não há

participantes; daí falar-se na acessoriedade da participação.

Olhe-se ao art. 24. Lemos que é autor quem executa o facto por si mesmo - autor imediato,

autor material. É também autor quem executa por intermédio de outrem - autor mediato -

aqui, o autor obtém o domínio do facto porque utiliza o outro como instrumento da sua

vontade.

“Com outro ou outros” é uma referência à coautoria. Quanto à última parte, refere-se à
instigação (“e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde
que haja execução ou começo de execução”).

Já agora, a cumplicidade está prevista no artigo seguinte – art. 25.

3.1.1. Autoria mediata

Desenvolvamos a forma de autoria mediata (executar o facto por intermédio de outrem).

Pode dizer-se que se pratica o facto por intermédio de outrem quando esse outrem é

utilizado como instrumento da vontade do chamado autor mediato. Para a maior parte da

doutrina, o domínio da vontade obtém-se das seguintes formas:

- Por erro – mas tem de ser um erro que exclua o dolo ou a culpa do executor. Não é um erro

qualquer.

- Por coacção – é outra forma de obter o domínio da vontade, mas não é uma coacção

qualquer; tem de ser uma coacção que exclua a culpa do executor.

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1 - AUTORIA MEDIATA POR ERRO

Nas situações de autoria mediata por erro, o autor mediato induz o autor imediato em erro

ou explora um erro do autor imediato (material/direto).

Exemplo: A diz a B que o que está atrás da árvore é um veado, quando sabe perfeitamente que é C. A

induziu B em erro, e, dessa forma, conseguiu dominar a vontade de B. Chama-se a isto autoria

mediata por erro. Como é que A será punido? Eventualmente, por homicídio negligente. E B será

punido por homicídio doloso, em autoria mediata. Ele induziu B em erro sobre os elementos do facto

típico, dessa forma conseguindo obter o domínio da vontade de B. Note-se que outras situações de erro

poderão existir.

2 – AUTORIA MEDIATA POR COAÇÃO

Exemplo de autoria mediata por coacção: A aponta uma pistola à cabeça de B e diz: “ou disparas

sobre C, ou dou-te um tiro”. E B dispara. Aqui, ele consegue o domínio do facto através do

domínio do elemento volitivo da decisão do autor material. Ele domina a formação da

vontade do autor imediato. Será B punido? Não.

Exemplo 2: três alpinistas sobem na vertical. O primeiro alpinista vira-se para o segundo e diz: “ou

cortas a corda ao terceiro alpinista, ou eu corto a corda aos dois”. B corta a corda a C. A domina a

vontade de B, pois domina o elemento volitivo da decisão de B.

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