DIREITO PENAL – AULA XV – CONCURSO DE PESSOAS

1. PREVISÃO LEGAL
Art. 29, caput. “Quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas na medida de sua
culpabilidade”.

2. DENOMINAÇÃO
O nome que o CP usa é concurso de pessoas. Como sinônimo, pode ser usado concurso de agentes.
Essa expressão foi adotada pelo CP na reforma da parte geral. Na redação original, de 1940, falava-se em coautoria. Naquela
época, o CP não previa a participação. Atualmente concurso é gênero, que tem como espécies coautoria e participação.
Examinadores mais antigos podem usar coautoria como sinônimo de concurso de pessoas.

3. CONCEITO
É a colaboração entre dois ou mais agentes para a realização de um crime ou de uma contravenção penal.

4. Requisitos cumulativos
Faltou um requisito, desaparece o concurso de pessoas. São eles: a) Pluralidade de agentes culpáveis, b) Relevância causal
das condutas, c) Vínculo subjetivo ou liame psicológico, d) Unidade de infração penal para todos os agentes
e) Existência de fato punível. Destrinchando:

a) Pluralidade de agentes culpáveis

Na prova objetiva, será cobrado “pluralidade de agentes”, tão somente. Na dissertativa ou oral, pluralidade de agentes
culpáveis.
Todos os agentes devem ser dotados de culpabilidade (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, inexigibilidade de
conduta diversa).
Quanto ao número de agentes, os crimes se dividem em três grupos:
1. Crimes unissubjetivos, unilaterais ou de concurso eventual
Crimes normalmente cometidos por uma única pessoa, mas que admitem o concurso.
Ex: Homicídio.
2. Crimes plurissubjetivos, plurilaterais ou de concurso necessário
Tipo penal reclama a presença de duas ou mais pessoas para a caracterização do delito. Ex: bigamia, associação criminosa
(art. 288), rixa (art. 137).
3. Crimes acidentalmente coletivos ou eventualmente coletivos.
Podem ser praticados por uma única pessoa, mas a pluralidade de agentes faz surgir uma modalidade mais grave do delito.
Ex: furto (simples x qualificado), roubo (simples x causa de aumento da pena – roubo majorado).
 O concurso de pessoas previsto no art. 29 do CP só é aplicado aos crimes unissubjetivos, unilaterais ou de concurso
eventual. Neste caso, TODOS os agentes devem ser culpáveis, se faltar a culpabilidade de algum deles, desaparece o
concurso de pessoas e surge a chamada autoria mediata. Na autoria mediata, NÃO HÁ concurso de pessoas. Autoria
mediata é aquele instituto em que o agente se vale de uma pessoa sem culpabilidade para executar o crime. Aquele
que manda executar é o autor mediato, aquele que executa é o autor imediato.
 Nos crimes plurissubjetivos, plurilaterais / de concurso necessário ou nos crimes acidentalmente coletivos, EXISTE
CONCURSO de pessoas, mas este é regulado no PRÓPRIO TIPO penal. Não são usados, portanto, os artigos 29, 30 e
31 do CP, que disciplinam o concurso na parte geral. Uma vez que há uma regra especial, é dispensada a regra geral.
Ex: furto qualificado, art. 155, par. 4º, IV – furto qualificado pelo concurso de pessoas (NUNCA combinado com o art.
29, CP). Nestes, basta que UM DOS AGENTES seja dotado de CULPABILIDADE! Assim, por exemplo, se um maior
 praticar um furto na companhia de um menor, se trata de furto qualificado pelo concurso de pessoas. Se há uma
associação criminosa contando com 2 indivíduos maiores e 1 indivíduo menor, há crime de associação criminosa.

b) Relevância causal das condutas

Se há concurso de pessoas, é necessário dois ou mais agentes, e cada agente pratica uma conduta – 2 ou mais agentes, 2 ou
mais condutas, e todas as condutas contribuem de qualquer modo para o resultado final – “quem, de qualquer modo,
concorre para o crime”.
 Participação inócua: nesta, o agente quer concorrer para o crime, ou seja, no plano subjetivo quer concorrer para o
crime de terceiro. No entanto, objetivamente, ele não concorre. Ex: A empresta a B uma arma, a fim de B matar C. B,
no entanto, acaba matando C mediante emprego de veneno. Neste caso, não há concurso de pessoas por falta de
relevância causal das condutas.

c) Vínculo subjetivo ou liame psicológico ou concurso de vontades

É a vontade de colaborar para o crime de terceiro, ainda que o terceiro desconheça esta colaboração. Na ausência do
vínculo subjetivo, surge a chamada AUTORIA COLATERAL, na qual NÃO HÁ concurso de pessoas.
 Pra existir o vínculo subjetivo é necessário que todos os agentes apresentem VONTADES HOMOGÊNEAS. Assim, se
um crime é doloso, todos devem concorrer DOLOSAMENTE para o resultado. Se o crime é culposo, todos concorrem
CULPOSAMENTE.
 Por esse motivo, não se admite participação dolosa em crime culposo, e tampouco participação culposa em crime
doloso. Se isso ocorre, não há concurso de pessoas, e cada um responde por um crime autônomo. Ex: art. 312, par
3º - peculato culposo. Funcionário desidioso esquece a porta aberta durante a noite. Um particular, vendo a
situação, entre e subtrai um computador. Funcionário responde por peculato culposo e o particular por furto
doloso. Isso é chamado também de princípio da convergência, ou seja, a convergência de vontades.
 Vínculo subjetivo é DIFERENTE de prévio ajuste. O primeiro, por assim dizer, é o menos, necessário para o concurso
de pessoas, enquanto que o segundo é o mais, ou seja, pode ocorrer, mas não é essencial para o concurso de
pessoas. Assim, na prática, na quase totalidade das hipóteses de concursos de pessoas há o prévio ajuste, mas não é
necessário para o concurso. Ocorre quando os agentes ajustam previamente o cometimento do crime. Isso porque
há vínculo subjetivo quando há vontade de colaborar com crime de terceiro, ainda que esse terceiro não saiba dessa
vontade.

d) Unidade de infração penal para todos os agentes

Art. 29 caput – quem de qualquer modo concorre para O CRIME, incide nas penas A ESTE cominadas, na medida de sua
culpabilidade. Concurso é de pessoas, não de crimes.
CP adota como regra geral, no art. 29 caput, a teoria unitária, monista ou monística, de acordo com a qual todos aqueles
que concorrem para o crime respondem pelo mesmo crime.
Essa unidade de crimes, obviamente, não acarreta obrigatoriamente uma unidade de penas. Isso porque o CP seguiu o
princípio da culpabilidade – “na medida de sua culpabilidade”, e isso influi na dosimetria da pena.
 Exceções à teoria unitária, monista ou monística, ou seja, exceções pluralistas: ocorrem naquelas situações em que
dois ou mais agentes concorrem para a produção do mesmo resultado, mas respondem por crimes diversos. Isso
porque o legislador criou crimes diversos para eles. Exs: Gestante vai ao médico para abortar. A primeira, responde
por aborto provocado por gestante ou com seu consentimento (art. 124) e o médico por aborto provocado por
terceiro (art. 126), cujas penas, inclusive, são diferentes. Exs²: corrupção ativa e passiva.

e) Existência de fato punível

Cuidado, alguns autores utilizam este quinto requisito, outros param nos quatro primeiros. Muita gente diz que ele está
incluído nos demais requisitos, e não precisa deles ser destacado.
Para se falar em concurso de pessoas é necessário que tenha sido praticado um crime, PELO MENOS, na modalidade
tentada.
 Princípio da exterioridade: a mera combinação, sem a prática do crime, não são puníveis, conforme o art. 31 do CP:
“Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são
puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.

5. Formas de concurso de pessoas: coautoria e participação

a) Coautoria
Existência de dois ou mais autores. Todos realizam condutas principais.

b) Participação
Autor realiza conduta principal e partícipe realiza conduta acessória.

6. Autoria

6.1. Teorias

a) Teoria objetivo formal

Restringe o conceito de autor e se admite a figura do partícipe (restringindo o alcance do autor).
Autor é aquela que pratica o NÚCLEO DO TIPO.
O partícipe, para esta teoria, é quem concorre de qualquer modo para o crime, SEM EXECUTAR O NÚCLEO.
Para esta teoria, o chamado autor intelectual, ou mentor do crime, é partícipe. O autor intelectual planeja a atividade
criminosa, mas não executa o núcleo do tipo.
Essa teoria, para aqueles que a adotam, precisa ser complementada pela autoria mediata. Isso porque o autor mediato não
executa o núcleo do tipo, no entanto, ainda assim, é autor.

b) Teoria do domínio do fato

Criada na Alemanha, em 1939, por Hans Welzel (criador do finalismo penal em 1930). Essa teoria é muito ligada ao finalismo
penal.
A proposta desta teoria é fazer pequenos ajustes à teoria objetivo formal, AMPLIANDO o conceito de autor.
Para essa teoria, o autor é, em primeiro lugar, quem pratica o núcleo do tipo.
Além dele, o autor intelectual (na teoria anterior era partícipe), é autor.
É também autor o autor mediato.
Por fim, é autor aquele que tem controle final do fato, aquele que o controla finalisticamente, aquele que funciona como
senhor do fato. É, portanto, o sujeito que tem o controle final, o domínio do fato.
Na prática, a teoria usada não faz diferença, pois o que é o decisivo para a definição da pena é a culpabilidade, sendo o
indivíduo partícipe ou autor.
 A teoria do domínio do fato acabou com a figura do partícipe? Não! Continua existindo partícipe. Ao ampliar o
conceito de autor, diminuiu o alcance o partícipe, mas não o eliminou. Para essa teoria, partícipe, é quem concorre
de qualquer modo para o crime sem executar o núcleo do tipo e sem ter o controle final do fato.
 Qual a aplicabilidade da teoria do domínio do fato? É aplicável apenas aos crimes dolosos, sendo incompatível com
os crimes culposos. Isso porque no crime culposo o resultado é involuntário. Como se pode ter o controle final de
 algo que não se quer? Por esse motivo, mesmo para quem adota a teoria do domínio do fato, é necessário preservar
a teoria objetivo formal para os crimes culposos.

c) Teoria adotada pelo CP

Código penal, apesar de não o dizer expressamente, adota a teoria objetivo formal. Antes de 1998 nem se sabia no Brasil o
que era teoria do domínio do fato. Lembre-se que o CP é de 1940, e foi reformado na década de 1980. STF tem usado a
teoria do domínio do fato (mensalão, lava jato, etc), até porque a teoria objetivo formal não é adotada expressamente pelo
CP.
Art. 2º, par. 3º, L 12.850/13 (organizações criminosas): “A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou
coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução”. Apesar disso, o artigo não diz
expressamente que este será autor ou partícipe.
A teoria do domínio do fato tem sido adotada no STF de forma pontual, no contexto de organizações criminosas. Os mesmos
ministros que a adotam nas organizações criminosas, adotam a teoria objetivo formal na criminalidade comum.
Dica do prof. : As duas teorias convivem pacificamente, e uma não exclui a outra.

6.2. Teoria da autoria de escritório (Zaffaroni) e teoria do domínio da organização (Roxin)

Ambas pressupõem a adoção da teoria do domínio do fato no tocante ao conceito de autor.
Têm a mesma finalidade: servem para explicar a autoria no contexto dos crimes praticados nas estruturas ilícitas de poder.
Estas, por sua vez, são as organizações criminosas e grupos terroristas.
Há, assim, alguém de longe, autor, controlando a organização, sua atividade, mas que não coloca a mão na massa, não “suja
as mãos de sangue”.

7. Coautoria
Presença ou existência de dois ou mais autores.

7.1. Espécies: parcial / funcional ou direta / material

a) Coautoria Parcial ou funcional

Autores praticam atos diversos que somados levam à produção do resultado.
Ex: A e B matam C, um dando facadas e outro chutes na cabeça.

b) Coautoria direta ou material

Autores praticam atos iguais que somados levam à produção do resultado.
Ex: A e B matam C a golpes de faca.

7.2. Coautoria nos crimes próprios e de mãos própria

-> Crimes próprios ou especiais: Reclamam situação fática ou jurídica diferenciada no tocante ao sujeito ativo. Ex: peculato –
funcionário público; infanticídio – mãe. Estes admitem tanto a coautoria quanto a participação, ou seja, compatíveis com
concurso de pessoas nas suas duas modalidades.
-> Crimes de mão própria ou de atuação pessoal ou de conduta infungível: Somente podem ser praticados pela pessoa
expressamente indicada no tipo penal. Ex: falso testemunho, só pode ser praticado pela testemunha; falsa perícia, só pode
ser praticado pelo perito, contador ou intérprete. Nestes crimes, o entendimento firmado na doutrina é que se admite a
participação, mas não a coautoria. Ex: alguém pode pedir pra testemunha mentir, auxiliá-la, mas não podem mentir no lugar
dela.
Existe algum crime de mão própria que admite a coautoria no Brasil? Sim, a falsa perícia – dois peritos que de comum
acordo elaboraram um laudo falso.
Cuidado: para quem adota a teoria do domínio do fato, os crimes de mão própria admitem coautoria. Ex: advogado com
“viveiro de testemunhas”, tem o controle do fato, tem o domínio do fato, e, portanto, é autor do falso testemunho. Lembre-
se: na couatoria todos os autores realizam condutas principais.

8. Participação
Tem natureza acessória, pois só se pune a participação penalmente relevante quando há crime do autor.
Para a teoria objetivo formal, é quem concorre de qualquer modo para o crime, sem executá-lo.
Para a teoria do domínio fato, é quem concorre de qualquer modo para o crime, sem executá-lo e sem ter o controle final do
fato.

8.1. Modalidades: moral e material

a) Participação moral
Limita-se a palavras, conselhos, sugestões.
Se subdivide em INDUZIMENTO e INSTIGAÇÃO.
- Induzir é fazer surgir na mente do autor a vontade criminosa que até então não existia.
- Instigar é reforçar na mente do autor a vontade criminosa que já existia.
Cuidado: tanto o induzimento quanto a instigação devem se dirigir a uma pessoa determinada ou a pessoas determinadas e
devem se referir a um fato determinado ou a fatos determinados. Em outras palavras, não há induzimento ou instigação de
natureza genérica. Ex: Marcelo D2, fazendo apologia à maconha em seus shows. Ex2: Goathe – O sofrimento do jovem
Verter, obra que dá a ideia de que o amor não correspondido só pode ser superado por suicídio. Na Europa houve um surto
de sucídios. No entanto, em ambos os casos, o “induzimento” ou “instigação” não foi específico, portanto não houve
participação.

b) Participação material
É o fornecimento material, de objetos. É concorrer materialmente para o crime sem executá-lo.
É o AUXÍLIO, também chamado de CUMPLICIDADE.
Cúmplice, portanto, é quem presta auxílio material ao autor do crime.
Em regra, ocorre durante os atos preparatórios ou executórios. Não se admite o auxílio POSTERIOR à consumação, salvo se
AJUSTADO PREVIAMENTE.
 Auxílio posterior à consumação com ajuste prévio: ex: A diz que a B que ao meio dia irá matar C, e pede que B vá
busca-lo depois para leva-lo ao aeroporto a fim de fugir no Brasil. Houve um auxílio posterior à consumação do
crime, com ajuste prévio. Trata-se, neste caso, de participação no crime de homicídio.
 Auxílio posterior à consumação sem ajuste prévio: ex: A mata C e B chega depois, ajudando A a fugir, sem ajuste
prévio. Não há participação, mas B responde por favorecimento pessoal, pois não há ajuste prévio.

8.2. Participação de menor importância ou participação mínima

Art. 29, par. 1º, CP: se participação for de menor importância a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
Natureza jurídica: é uma causa de diminuição da pena. Na terceira fase da dosimetria, juiz diminui a pena de um sexto a um
terço.
É a participação de reduzida eficácia causal. O agente concorre para a produção do resultado, porém em menor grau.
CP fala que a pena PODE ser diminuída, mas deve ser interpretado como DEVE. Ou seja, juiz está obrigado a reduzir a pena,
tratando-se de direito subjetivo do réu. Juiz tem discricionariedade para, fundamentadamente, indicar o quantum.
Ademais, só a participação pode ser de menor importância, jamais a coautoria.
Diz respeito, ademais, ao envolvimento do agente no crime, pouco importando suas condições pessoais. Assim, ainda que
multireincidente, o acusado poderá ser beneficiado.
Para a teoria objetivo formal, o mentor intelectual é participe. No entanto, essa atividade do mentor intelectual, ou autor
intelectual, nunca terá participação de menor importância, ainda que para a teoria objetivo formal.
Cuidado! Não confundir participação de menor importância com a participação inócua. Na primeira o agente concorre para
a produção do resultado, porém em menor grau. É, portanto, partícipe, e será condenado com a pena diminuída de 1/6 a
1/3. Na segunda, no plano subjetivo o agente quer concorrer para o crime, mas no plano objetivo ele não concorre. Nesta,
não há concurso de pessoas, e o agente não responde pelo crime.

8.3. Participação impunível

Art. 31, do CP: O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis,
se o crime não chega, ao menos a ser tentado.
Assim, a participação só adquire relevância para o direito penal a partir do momento em que o autor pratica um crime, pelo
menos em sua forma tentada. O CP vinculou a punição do partícipe à prática de ato de execução pelo autor, já que o crime
tentado é o início da execução do crime que não se consuma por circunstancias alheias a vontade do agente. É o princípio da
executividade da participação.
Ex: A contrata B para matar C. Paga à B, 50 mil reais. B desiste de matar C, e não praticou qualquer ato de execução. Se não
houve crime sequer na prova tentada pelo autor, não se pune o partícipe.
Natureza jurídica da participação impunível: CAUSA DE ATICIPICIDADE da conduta do partícipe.

8.4. Participação por omissão

É possível participação por omissão, desde que o omitente tenha o dever de agir para evitar o resultado, cujas hipóteses
estão descritas no art. 13, par 2º.
Ex: policial vê mulher sendo estuprada na rua, mas não age para evitar o resultado, dolosamente. Este é partícipe no
estupro.
Se o omitente não tinha o dever de agir para evitar o resultado, surge a CONIVÊNCIA.

8.5. Conivência
Também chamado de participação negativa, concurso absolutamente negativo e crime silente.
É a omissão de quem não tinha o dever de agir para evitar o resultado. Ele responde por omissão de socorro.

8.6. Participação em cadeia ou participação da participação

É admitida no Brasil. Reclama pelo menos três agentes: A, B e C. A, induz o B para que B induza o C a praticar um crime.
Cuidado para não confundir com participação sucessiva. Esta ocorre quando o mesmo sujeito é induzido, instigado ou
auxiliado por duas ou mais pessoas para cometer um crime.

AULA XVI

8.7. Teorias da acessoriedade

Estuda-se o que o autor precisa fazer para que o partícipe seja punido, diante do papel acessório deste em relação a aquele.
Surgem, a partir daí, 4 teorias:

A) Teoria da acessoriedade mínima

Para se punir o partícipe, basta que o autor pratique um fato típico.
Essa teoria não pode ser aceita. Isso porque, por exemplo, o fato típico pode estar acobertado por alguma excludente da
ilicitude (legítima defesa, por exemplo), e ainda assim partícipe responderia pelo crime.

B) Acessoriedade limitada: fato típico + ilícito

Necessário que autor pratique fato típico e ilícito para que partícipe seja punido.
O CP não adota expressamente nenhuma teoria – a questão é doutrinária e jurisprudencial. No passado, estas se inclinavam
a teoria da acessoriedade limitada. Nos dias atuais, porém, estas têm adotado a teoria da acessoriedade máxima ou
extrema, bem como as bancas de concurso, em geral.
Assim, para se punir o partícipe, seria necessário que o agente pratique um fato típico, ilícito e, ainda, ser culpável.
A teoria da acessoriedade limitada não se sustenta porque, por exemplo, imagine que A contrate B, menor de 18 anos, para
matar C. Nesse caso, não há concurso de pessoas! A se utilizou de pessoa sem culpabilidade para praticar o crime. Não se
trata de concurso de pessoas, mas de AUTORIA MEDIATA.
Assim, a teoria da acessoriedade limitada faz com que a autoria mediata seja considerada concurso de pessoas.

C) Acessoriedade limitada: fato típico + ilícito + agente culpável

Também chamada de acessoriedade máxima ou extrema.
Autor deve praticar fato típico e ilícito, e ainda, o agente deve ser culpável.
Pelos motivos expostos no item B, é apenas ela que se sustenta.

D) Hiperacessoriedade: fato típico + ilícito + agente culpável +punição efetiva

Também conhecido como ultra acessoriedade.
Reclama um fato típico, ilícito, praticado por agente culpável que tenha sido efetivamente punido no caso concreto.
Essa teoria também não é ideal, tal como a primeira. Assim, por exemplo, se autor morre antes de ser punido, sendo extinta
a sua punibilidade, o partícipe não pode ser punido.
Enquanto que a primeira teoria peca por um extremo, esta peca pelo outro.

9. Cooperação dolosamente distinta / desvios subjetivos entre os agentes.

Contido no art. 29, par. 2º do CP: § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a
pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Necessário, para se falar de cooperação dolosamente distinta, pelo menos 2 crimes, e pelo menos 2 pessoas.
Imagine-se que A e B combinaram a prática de um furto de um carro. O alarme toca, a vítima vai ao encontro de A e B, A
foge, e B mata a vítima.
No exemplo, A responde por tentativa de furto qualificado pelo concurso de pessoas.
B, por sua vez, responde por latrocínio consumado.
A, em princípio, só queria furtar, não consumando o delito apenas por circunstâncias alheias a sua vontade.
B, por sua vez, ficou e matou a vítima, praticando latrocínio consumado.
Não se trata de uma exceção à teoria monista, pois não há concurso de pessoas no latrocínio, crime mais grave. O concurso
de pessoas se limita ao furto, crime menos grave.
A previsibilidade do resultado mais grave aumenta a pena do agente que quis praticar o crime menos grave, até a metade.
Assim, se A sabia que B era um cara esquentado, que sempre andava armado, um cara “casca grossa”, por exemplo, antes
de combinar o furto, sua pena de furto será aumentada até metade. Isso porque, apesar de ele ter previsto o resultado mais
grave, não o queria. Há, portanto, uma causa de aumento da pena que incide na terceira fase da dosimetria da pena.

10. Executor de reserva

É o sujeito que pode ser coautor ou partícipe, a depender do caso concreto.
Conceito: é o sujeito que presencia a execução de um crime e fica à disposição do autor para eventual intervenção. Se essa
intervenção ocorrer no caso concreto, será coautor, se não ocorre a intervenção, será partícipe.

11. Circunstâncias incomunicáveis

Art. 30 do CP: Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do
crime.
Comunicabilidade, no direito penal, significa que aquilo que pertence a um dos agentes, se comunica aos demais.
- Elementares / elementos: são os dados que formam a modalidade básica do crime. Em regra, estão no caput, e formam o
chamado tipo penal fundamental, a modalidade mais simples do crime. Ex: homicídio simples (matar - núcleo + alguém -
elementar), furto (subtrair - núcleo + para si ou para outrem coisa alheia móvel – elementares)
- Circunstâncias: São os dados que se agregam ao tipo fundamental para aumentar ou diminuir a pena. São as
qualificadoras, as causas de aumento e diminuição da mesma e as privilegiadoras. Quando o tipo penal tem circunstancias, é
chamado de tipo penal derivado. As circunstâncias se dividem em:
- Circunstâncias pessoais ou subjetivas: são aquelas que dizem respeito ao agente. Por exemplo, os motivos do
crime.
- Circunstâncias reais ou objetivas: são as que dizem respeito ao fato / crime, e não ao agente. Por exemplo, os
meios e modos de execução do crime.
- Condições: são fatores que existem independentemente da prática do crime.
- Condições pessoais ou subjetivas: dizem respeito ao agente. Por exemplo, a reincidência.
- Condições reais ou objetivas: dizem respeito ao fato / crime. Por exemplo, a “noite”. Ela existe
independentemente da prática do crime. Ex: violação de domicílio praticado à noite – qualificadora.

11. As regras do art. 30

1ª As elementares se comunicam, desde que sejam do conhecimento de todos os agentes.
Isso para se evitar a responsabilidade penal objetiva, sem dolo ou culpa. Imagine-se que A é funcionário público e B é
particular. B sabe que A é funcionário público. Ambos respondem por peculato, pois funcionário público é elementar do
crime de peculato e B tinha conhecimento. Por outro lado, se B não sabe que A é particular, B responde por furto e A por
peculato.
2ª As circunstâncias pessoas ou subjetivas NUNCA se comunicam.
Pouco importa se elas eram do conhecimento ou não de todos os agentes. Assim, por exemplo, A quer matar B que
estuprou sua filha. A contrata C, matador profissional para matar B. Neste caso, A responde por homicídio privilegiado por
relevante valor moral, enquanto que C responde por homicídio qualificado pela paga.
3ª As circunstâncias reais ou objetivas se comunicam, desde que sejam do conhecimento de todos os agentes.
Novamente visa afastar a responsabilidade penal objetiva. Por exemplo, A manda B matar C de forma cruel, essa
circunstância se comunica. Agora, se A manda B matar C da forma menos dolorosa possível e B mata C de forma cruel, essa
circunstância não se comunica.
4ª As condições pessoais ou subjetivas NUNCA se comunicam.
Pouco importa se os demais agentes tinham conhecimento dela. Ex: reincidência não se comunica.
5ª As condições reais ou objetivas se comunicam, desde que sejam do conhecimento de todos os agentes.
Novamente, afasta a responsabilidade penal objetiva. Ex: violação de domicílio durante a noite – A e B combinam de fazê-lo
de dia e B o faz a noite, A responde na forma simples e B na forma qualificada.

11.3. Infanticídio, estado puerperal e elementares personalíssimas.

Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:
A pergunta que se faz é se aquele que ajuda a mãe, em estado puerperal, a matar o filho, responde por homicídio ou
infanticídio. Nelson Hungria defendia que o estado puerperal era uma elementar personalíssima, e aquele que ajudou a mãe
a matar responderia por homicídio, e a mãe por infanticídio. Depois, Hungria voltou atrás, defendendo que não existem
elementares personalíssimas, e estado puerperal é elementar como outra qualquer, e se há concurso de pessoas, ambos
respondem por infanticídio.

12. Autoria colateral

Coautoria imprópria ou autoria parelha.
Dois ou mais agentes realizam atos de execução de um mesmo crime, cada um desconhecendo a vontade do outro.
Na autoria colateral NÃO HÁ CONCURSO DE PESSOAS, pois falta o vínculo subjetivo. Os agentes não tem a vontade de um
colaborar para o crime do outro.
A característica fundamental da autoria colateral é que é possível identificar quem produziu o resultado.
Ex: A e B atiram em C (um sem saber do outro, ao mesmo tempo). A acerta e mata, e B erra. A responde por homicídio
consumado, B responde por tentativa de homicídio. Não havendo liame subjetivo, não há concurso de pessoas.
Cuidado: pegadinha de concurso – A atirou e produziu a morte instantânea e B, segundos depois, atira. A responde por
homicídio consumado, e B por crime impossível (pois a morte já havia ocorrido).

13. Autoria incerta

Pressupõe uma autoria colateral.
No entanto, não se descobre quem produziu o resultado.
Ex: A e B atiram em C. Um matou, o outro errou o tiro, mas não se sabe quem acertou e quem errou.
Na autoria incerta, também não há concurso de pessoas pois falta o liame subjetivo (no exemplo, se existisse concurso de
pessoas, seria homicídio consumado para os dois).
No caso explanado, ambos os agentes respondem por tentativa de homicídio, pois sabe-se que ambos tentaram matar,
praticando atos de execução para tanto. Isso por conta do brocardo In dubio pro reo, a dúvida deve prevalecer em favor do
réu.
Agora, se um dos agentes praticou ato de execução e outro praticou crime impossível, ambos respondem por crime
impossível.

14. Autoria desconhecida

É instituto de processo penal. Um crime foi praticado, mas não há sequer indícios de quem é o autor.
Autoria desconhecida leva ao arquivamento do IP, pois não há como viabilizar denúncia pois não há sequer indícios de
autoria.

Extinção da punibilidade

1. Introdução
Ius puniendi é genérico e abstrato. Ademais, é um poder-dever. O Estado tem o monopólio do direito de punir. Ainda nos
crimes de ação penal privada, o estado transfere ao particular o ius persequendi, mas o ius puniendi continua sendo do
Estado.
Quando um sujeito pratica o crime, o direito de punir, que era geral e abstrato, se concretiza, se individualiza. Esse direito de
punir não é absoluto ou ilimitado, sendo as causas extintivas na punibilidade causas que retiram do Estado o direito de
punir.

2. Natureza jurídica da punibilidade

A punibilidade não é elemento do crime. Tanto que, com a extinção da punibilidade, o crime não deixa de existir.
A punibilidade, portanto, é efeito, consequência, reflexo do crime.
Com a prática do crime, surge para o Estado, concretamente o direito de punir do agente.
Com a extinção da punibilidade, o Estado perde o direito de punir.
Duas exceções (quando a extinção da punibilidade exclui o próprio crime): Abolitio criminis e anistia. São mais fortes, pois
apagam o próprio crime. Isso ocorre porque ambas são veiculadas por meio de lei. Uma lei criou o crime, outra lei o “apaga”.
Na abolitio, determinado fato deixa de ter relevância penal. Para a anistia, os furtos cometidos em 2010, por exemplo,
deixam de ter relevância penal.

3. O art. 107 do CP
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Esse rol é EXEMPLIFICATIVO, e existem outras causas extintivas na punibilidade fora do art. 107 do CP. Ex: suspensão
condicional do processo, reparação do dano no peculato culposo, cumprimento integral da pena, etc.
- Causas supralegais de extinção da punibilidade
Ex: princípio da bagatela imprópria (pouco aceita no Brasil)
Ex²: súmula 554 do STF aplicada à emissão dolosa de cheque sem fundo – o pagamento após o recebimento da denúncia,
não obsta o prosseguimento da ação penal. A contrário sensu, o pagamento até o recebimento da denúncia obsta o
prosseguimento da ação penal. Assim, por razões de política criminal, o Estado perde o direito de punir.

4. Momento de ocorrência da causa extintiva da punibilidade

Pode atingir:
- Pretensão punitiva: O interesse do Estado em aplicar uma pena a quem violou a lei a penal. Ocorre, portanto, antes do
trânsito em julgado da condenação.
- Pretensão executória: O interesse do Estado em fazer com que uma pena já aplicada seja efetivamente cumprida. Assim, já
existe uma pena definitiva, e a pretensão executória só ocorre depois do trânsito em julgado da condenação.
Existem causas extintivas que atingem tão somente a pretensão punitiva, por exemplo, decadência, perempção, perdão
judicial.
Por outro lado, existem causas extintivas da punibilidade que atingem somente a pretensão executória: graça e indulto (STF
já admite indulto antes do trânsito em julgado da condenação).
Existem aquelas que podem atingir ambas as pretensões: anistia, prescrição (PPE e PPP), abolitio criminis.

5. Efeitos das causas extintivas da punibilidade

- Quando a causa extintiva da punibilidade atinge a pretensão punitiva, apagam-se todos os efeitos de eventual sentença
condenatória já proferida. Assim, essa sentença não caracteriza maus antecedentes, não gera reincidência, não gera
obrigação de reparar o dano. Não há condenação definitiva, por assim dizer. Assim, não há que se falar em efeitos da
condenação, sejam esses efeitos penais ou extrapenais.
- Quando a causa extintiva da punibilidade atinge a pretensão executória, tem-se uma condenação definitiva e uma pena
concreta. Assim, o que ocorre é que essa causa apaga tão somente o efeito principal da condenação, que é a imposição da
pena. Todos demais efeitos da condenação, penais ou extrapenais, continuam intactos. Assim, gera maus antecedentes,
reincidência, gera obrigação de reparar o dano, etc.
Cuidado: as causas que recaem sobre a pretensão punitiva são de competência do juiz de conhecimento da ação penal com
quem está tramitando a ação no momento da causa extintiva da punibilidade.
Por outro lado, as que recaem sobre a pretensão executória, são de competência do juiz da execução, pois já há o trânsito
em julgado da condenação. Assim, o recurso cabível contra a decisão que decreta a extinção da punibilidade é o agravo em
execução, que segue o rito do RESE.

6. Extinção da punibilidade nos crimes acessórios, complexos e conexos

- Crimes acessórios: crimes de fusão ou parasitários. É aquele que, para existir, depende da prática de um delito que lhe é
anterior. Ex: receptação deve ser produto de crime. Assim, por exemplo, a extinção da punibilidade em relação ao furto,
não acarreta a extinção da punibilidade da receptação, nos termos do art. 108.
- Crimes complexos resultam da junção, da união de outros delitos. Da mesma forma, por exemplo, num latrocínio, a
extinção do roubo não causa a extinção do homicídio.
- Crimes conexos: de qualquer modo ligados entre si, crime praticado para assegurar a execução, a ocultação, ou a vantagem
de outro crime. Nestes, a extinção da punibilidade de um não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da
conexão. Assim, por exemplo a prescrição da pena de estupro não apaga a qualificadora de um homicídio praticado para
consumar o tal estupro (ex: A mata B, marido de C, para estupra-la).

Art. 108 - A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro
não se estende a este (trata dos crimes acessórios ou complexos). Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um
deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão (trata dos crimes conexos).

7. Causas extintivas em espécie

7.1. Morte do agente, Art. 107, I

a) Fundamentos:
Princípio da personalidade da pena (esta não pode passar da pessoa do condenado, qualquer que seja a pena, multa,
privativa, restrititva). Ex: obrigações de reparar o dano ou perdimento de bens não são penas, mas efeitos não penais da
condenação.
O outro fundamento é o “mors omnia solvit” – a morte apaga tudo.
A palavra “agente” foi usada pelo CP em sentido amplo. Assim, abrange o responsável pelo delito em qualquer etapa da
persecução, ou seja, o investigado, o indiciado, o acusado, o sentenciado, o reeducando.
Ademais, esta é uma causa extintiva da punibilidade de natureza personalíssima, atingindo exclusivamente aquele que
morreu. Ou seja, se crime foi cometido em concurso, a morte de um dos agentes não extingue a punibilidade dos demais.
b) Prova da morte do agente
A morte do agente, no direito penal, diz respeito ao estado civil das pessoas, e só pode ser provada na prova prevista na
legislação civil, ou seja, através da juntada de certidão de óbito aos autos do IP, do processo, da execução, etc.
Art. 62 do CPP – somente a vista da certidão de óbito e depois de ouvido o MP o juiz declarará extinta a punibilidade.
Ademais, a decisão do juiz NÃO É ABSOLUTÓRIA, mas declaratória da extinção da punibilidade. Não há análise do mérito.
Assim, pede-se a declaração da extinção da punibilidade e consequentemente, por exemplo, o arquivamento dos autos em
um IP.
c) Certidão de óbito falsa
O que ocorre se juiz declara a extinção da punibilidade pela morte do agente com certidão falsa e a decisão transita em
julgado?
- 2 posições:
a) Dominante na doutrina: Deve-se processar o agente pelo crime de falso, em relação ao outro crime cuja punibilidade foi
extinta, nada mais pode ser feito
b) STF e STJ: A decisão é INEXISTENTE, em outras palavras, não produz os efeitos inerentes à coisa julgada. Revoga-se,
portanto, a decisão, e retoma-se a ação penal do ponto em que ela estava, pois o réu não pode se beneficiar da própria
torpeza. HC 104.998 – informativo 613 STF; HC 143.474 – Informativo 433 STJ.

AULA XVII

7. Anistia Graça e Indulto

São formas de clemência, de indulgência soberana, emanadas de órgãos alheios ao poder judiciário.
A anistia emana do Congresso Nacional, enquanto que a graça e o indulto emana do presidente da república.
A extinção da punibilidade só vai ocorrer, no entanto, quando o Poder Judiciário homologar a anistia, a graça ou o indulto.
São cabíveis tanto nos crimes de ação pública quanto nos de ação privada.

7.1 Anistia
a) Conceito
É a exclusão por lei ordinária dotada de efeitos retroativos de um ou mais fatos criminosos do âmbito de incidência do
direito penal.
A anistia diz respeito a FATOS e não a pessoas. Em regra, diz respeito a crimes políticos, historicamente. Excepcionalmente,
pode atingir também crimes comuns de acordo com a ADI 1231.
É veiculada por lei ordinária editada pelo Congresso Nacional (art. 21, XVII, CF e art. 48, VIII, CF)
A iniciativa do projeto de lei que concede anistia é livre, ou seja, pode ser de qualquer deputado ou senador. Antigamente,
era apenas do Presidente da República.

b) Espécies
- Própria: Lei é editada antes do trânsito em julgado da condenação.
- Imprópria: Lei é veiculada após o trânsito em julgado da condenação.
- Incondicionada: Lei não impõe condição ao anistiado. NÃO PODE ser recusada pelo beneficiado.
- Condicionada: Lei impõe alguma condição para que o indivíduo seja beneficiado. PODE SER recusada pelo beneficiário.
- Geral ou absoluta: Concedida em termos gerais
- Parcial ou relativa: faz distinções entre crimes ou pessoas. Por exemplo, anistia a crimes que não eram praticados com
violência, anistia a pessoas que não eram filiadas a partido político.

C) Efeitos
- Ex tunc. Ou seja, APAGA todos os efeitos PENAIS de eventual sentença condenatória já proferida. Apaga maus
antecedentes, reincidência, condenado deixa de cumprir pena.
- Subsistem os efeitos EXTRA PENAIS. Ex: militante político colocou fogo em um carro e crime foi anisitiado. Militante ainda
tem o dever de reparar o dano.
- Quem aplica? Depende do momento em que se encontra a ação penal. Se estiver tramitando na primeira instância, será o
respectivo Juízo. Se no tribunal, o mesmo (STJ, STF, TJ, TRF etc). Se condenação já tiver transitado em julgado, será o juízo da
execução, de acordo com o art. 66, III da LEP. Quando condenação transita em julgado acaba a competência do juízo de
conhecimento e começa o da execução.

d) Crimes hediondos e equiparados.

Não admitem anistia (art. 5º, XLIII, regulamentado pela Lei 8072/90 – lei dos crimes hediondos).

7.2. Graça

a) Conceito
Também chamada de indulto individual.
É a causa de extinção da punibilidade que somente se manifesta após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Beneficia pessoa determinada pela prática de um crime comum.
É ato privativo do presidente da república, de acordo com o art. 84, XII da CF.
Ademais, é ato discricionário.
A atividade de conceder a graça PODE SER DELEGADA, conforme o art. 84, par ún., para Ministros de Estados, para o
Advogado Geral da União e para o Procurador Geral da República (resquício da constituição anterior, quando o PGR
pertencia ao poder executivo e estava subordinado ao presidente).
Via de regra, depende de PROVOCAÇÃO da parte interessada.
Ocorre que a LEP, no art. 188, vai além, dizendo que o pedido de graça pode ser formulado pelo condenado, pelo MP, pelo
conselho penitenciário ou pela autoridade administrativa (diretor do estabelecimento prisional).

b) Efeitos
Atinge somente a pena!!!
Ou seja, apenas o cumprimento da pena. Todos os demais efeitos da condenação, penais e extrapenais, permanecem
íntegros!

c) Espécies
- Plena ou total: acarreta na extinção da punibilidade ou na extinção da pena. Não pode ser recusada.
- Parcial: leva à comutação ou à diminuição da pena. Pode ser recusada.

d) Crimes hediondos e equiparados

Insuscetíveis de graça. CF, art. 5º, XLIII, Lei 8072/1990, art. 2º, I.

7.3 Indulto
Também chamado de indulto coletivo.

a) Conceito
É a modalidade de clemência concedida de forma espontânea pelo presidente da república a todos os condenados que
preencherem os requisitos do decreto. Decreto é ato privativo e discricionário do presidente da república.
Apaga SOMENTE A PENA, todos os demais efeitos penais e extrapenais permanecem intactos.
A concessão do indulto, ademais, pode ser delegada aos ministros, ao AGU ou ao PGR.
Esses requisitos, via de regra, se referem a duração da pena, a aspectos subjetivos relacionados ao agente e também a
aspectos objetivos.
Pela LEP, o indulto só pode ser aplicado depois do trânsito em julgado da condenação.
Ocorre que o STF admite o indulto ANTES DO TRANSITO EM JULGADO da condenação – HC 87.801 ( casos de execução
provisória da pena, prisão preventiva).

b) Espécies
- total: extingue a punibilidade
- parcial: não extingue a punibilidade, mas acarreta somente uma diminuição ou comutação da pena.
- incondicionado: não depende do cumprimento de condições pelo condenado. Não pode ser recusado.
- condicionado: depende do cumprimento de condições pelo condenado. Pode ser recusado.

c) Crimes hediondos e equiparados

A lei dos crimes hediondos no art. 2º, I, proibiu para os autores de crimes hediondos e equiparados A ANISTIA, A GRAÇA E O
INDULTO.
Ocorre que a CF, em seu art. 5º, XLIII proibiu expressamente somente a anistia e a graça.
Essa proibição do indulto é constitucional? 2 posições.
- Sim, é constitucional. Isso porque quando a CF proíbe a graça, o faz de uma forma abrangente (tanto a graça individual
quanto a coletiva, que é o indulto). Se não pode o menos, que é a graça, não pode o mais, que é o indulto. É posição do STF
no HC 108.213 – Informativo 745. É ainda a posição do STJ no HC 271.537.
- Não, é inconstitucional, pois a lei dos crimes hediondos foi além da CF, extrapolando seu conteúdo. É uma
inconstitucionalidade pelo excesso. Boa posição para DP.

d) Prática de falta grave e indulto

Súmula 535 do STJ: a prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação de pena ou indulto.
Falta grave, assim, leva a uma série de consequências da LEP, mas não interrompe o prazo para fim de comutação de pena
ou indulto.

8. Abolitio criminis
Estudadas na lei penal no tempo.

9. Prescrição, decadência e perempção

Decadência e perempção: matéria de processo penal

10. Renúncia ao direito de queixa ou perdão aceito nos crimes de ação privadas
Matéria de processo penal.

11. Retratação do agente nos casos em que a lei a admite

Retratar-se é desdizer-se, é assumir que errou.
Nada melhor para atingir as finalidades da pena que o agente assumir que errou.
O direito penal estimula o arrependimento do agente.
Depende de expressa previsão legal. Ex: art. 143 do CP admite a retratação nos crimes de calúnia e difamação quando são
de ação penal privada. Assim, não cabe quando forem de ação pública. Quando o querelado se retrata publicamente antes
da sentença. Não cabe nunca na injúria. Isso porque a calúnia e difamação atinge a honra objetiva. A injúria, por sua vez,
atinge a honra subjetiva, e não cabe a retratação.
Outro exemplo é o art. 342, par 2º, falsa testemunha e perícia.
A retratação é uma causa extintiva da punibilidade de natureza pessoal ou subjetiva, e somente beneficia aquele que se
retratou.

12. Perdão judicial

a) Conceito
Ato exclusivo do poder judiciário no qual o magistrado deixa de aplicar a pena em razão da presença de requisitos exigidos
em lei.
Ademais, o perdão judicial só é cabível nas hipóteses expressamente previstas em lei.
Atenção: EM REGRA, o perdão é cabível em crimes culposos. Ex: homicídio culposo, lesão corporal culposa, receptação
culposa. MAS CABE TAMBÉM EM CRIMES DOLOSOS, basta de exista previsão legal. Ex: art. 140, par. 1º, injúria; crimes
ambientais – art. 29, par 2º da Lei 9605/98; guarda doméstica de animal silvestre.

b) Natureza jurídica
É causa de extinção da punibilidade, prevista no art. 107, IX.
Desponta como um direito subjetivo do réu. Ou seja, presentes os requisitos legais, o juiz não pode se negar a conceder o
perdão judicial. Tem discricionariedade para AVALIAR a presença dos requisitos legais, tão somente. Se constatar que estão
presentes, deve conceder o benefício.

c) Aplicabilidade
Crime em que a lei o prevê e também a todos os demais benefícios cometidos no mesmo contexto fático. Ex: homicídio
culposo. Imagine-se que o pai, dirigindo de forma imprudente, e bate o carro. Morre o filho e morre o motorista do carro. O
perdão judicial é aplicado no homicídio cometido contra o filho e também ao homicídio cometido no mesmo contexto fático.
A pena tem como finalidades no Brasil a prevenção, o castigo, a prevenção geral e a prevenção especial. Se juiz considerar
que as consequências do crime demonstrarem que a pena é desnecessária, deve conceder o perdão judicial.
Ademais, a jurisprudência tem admitido a interpretação do perdão judicial de uma forma ampla. Assim, sempre que houver
um vínculo familiar ou afetivo entre o agente e a vítima.
STJ – RESP 1.455.178 – Info 542.

d) Incomunicabilidade no concurso de pessoas

O perdão judicial é condição subjetiva ou pessoal. Assim, de acordo com o art. 30 do CP, não se comunica no concurso de
pessoas.

e) Natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial

O ato que concede o perdão judicial é uma sentença, pois coloca fim no processo.
Apesar de o tema estar quase pacificado, existem 3 posições sobre o assunto:
- Sentença é condenatória. Essa posição foi, durante muito tempo, encampada pelo STF. Alguns doutrinadores ainda
defendem essa posição com fundamento no art. 120 do CP, que diz que a sentença que concede perdão judicial não
prevalece para fins de reincidência – a contrario sensu, produziria todos os demais efeitos de uma sentença condenatória.
Essa posição não pode ser adotada em concurso. Isso porque, primeiro, não há condenação sem pena. Ademais, o art. 120
deve ser interpretado da seguinte forma: a sentença que concede o perdão não gera reincidência justamente porque não é
condenatória.
- Sentença é absolutória. Já que não existe condenação sem pena, essa sentença é absolutória. Ocorre que quem é
absolvido não precisa ser perdoado, por tal motivo, essa posição não se sustenta.
- Sentença é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo nenhum efeito condenatório (súmula 18 do STJ).
Portanto, não é nem conenatória, nem absolutória, mas tão somente declaratória.

f) Distinção entre perdão judicial e escusas absolutórias

Ex: art. 181 do CP – escusas absolutórias nos crimes contra patrimônio.
Escusas absolutórias são condições pessoais que isentam de pena.
O ponto comum é que o fato é típico, ilícito, e o agente é culpável, mas o agente deixa de aplicar uma pena.
A diferença é que o perdão judicial tem natureza SUBJETIVA, ou seja, é necessário avaliar no caso concreto a presença dos
requisitos legais. É necessário avaliar se o resultado já puniu o agente de uma forma tão grave que dispense a aplicação da
pena, o que só ocorre na sentença ou no acórdão.
As escusas absolutórias são questões OBJETIVAS, ou seja, presentes os requisitos objetivamente considerados, estarão
presentes as escusas. Impedem, portanto, o próprio início da ação penal.

g) distinção entre o perdão judicial e o perdão do ofendido

Perdão judicial é ato do poder judiciário que cabe nos crimes de ação pública ou de ação privada. Ainda, é ato UNILATERAL,
em outras palavras, independe da aceitação do perdoado.
O perdão do ofendido, por outro lado, é um ato da vítima, e somente cabível nos crimes de ação privada. Ainda, é ato
BILATERAL, em outras palavras, depende da aceitação do querelado, seja esta expressa ou tácita.

PRESCRIÇÃO

1. Introdução
Estado é o titular exclusivo do direito de punir, e tem esse monopólio.
É um direito, um poder e também um dever, uma vez que o Estado não pode se omitir desse papel. No entanto, não é
absoluto, possuindo limites.
O direito de punir tem natureza genérica e abstrata, ou seja, recai indistintamente sobre todas as pessoas. Quando alguém
viola a lei penal o direito de punir se individualiza e se concretiza, porém, ainda assim, há limites, sendo eles:
- Limites materiais: princípios do direito penal (reserva legal, anterioridade, insignificância, lesividade, etc)
- Limites formais: existe uma forma adequada para se aplicar a lei penal para se punir alguém (ex: devido processo legal)
- Limites temporais: O Estado não pode punir quando quiser, esse direito não se perpetua no tempo – não é eterno. A
prescrição desponta como um limite temporal ao direito de punir do Estado. O Estado, assim, deve exercer o seu
direito/dever/poder de punir em prazos previamente definidos em lei.

2. Conceito
Prescrição é a perda da pretensão punitiva ou da pretensão executória em face da inércia do Estado durante determinado
prazo previsto em Lei.
- pretensão punitiva: é o interesse do Estado em APLICAR A PENA a quem violou a lei penal. Assim, só existe antes do
trânsito em julgado da condenação.
- pretensão executória: diz respeito ao CUMPRIMENTO DA PENA. Assim, é o interesse do Estado em fazer com que uma
pena já aplicada seja efetivamente cumprida. Assim, só existe depois do trânsito em julgado da condenação. Ou seja, já
existe uma pena definitiva, ela foi aplicada e agora tem que ser cumprida.

3. Natureza jurídica
Art. 107, IV, 1ª figura do CP.
É causa extintiva da punibilidade.
Se a prescrição é causa extintiva da punibilidade, ela NÃO APAGA O CRIME, mas somente RETIRA DO ESTADO O DIREITO DE
PUNIR. Tanto para o conceito bipartido quanto para o conceito bipartido a punibilidade não é parte do crime, mas efeito do
crime.
O crime não prescreve e nem deixa de prescrever, o que prescreve ou o que deixa de prescrever É A PENA DO CRIME.

4. Localização na teoria geral do direito

A prescrição é matéria de direito penal. Apesar disso, é indiscutível que produz efeitos no processo penal. É matéria de
direito penal porque atinge o direito de punir do Estado.
Sendo matéria de direito penal, os prazos prescricionais são calculados na forma do art. 10 do CP (inclui-se o dia do começo
e exclui-se o dia do final – ex, se um prazo prescricional começou em 10/10/2010, e é de 4 anos, se encerrará em
09/10/2014)
Os prazos prescricionais, ademais, são IMPRORROGÁVEIS, pouco importando se terminam em sábados, domingos ou
feriados. Cuidado: admitem causas SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS, nas hipóteses previstas em lei.
A prescrição, por fim, é matéria preliminar e de ordem pública.
Matéria preliminar porque deve ser resolvida pelo juiz antes da análise do mérito. Impede, em outras palavras, a análise do
mérito.
Ainda, é matéria de ordem pública, o que é extraído do art. 61, caput do CPP. Assim, pode e deve ser reconhecida a
qualquer tempo e qualquer grau de jurisdição, inclusive de ofício pelo magistrado.

5. Fundamentos
Em outras palavras, por que a prescrição existe?
- Segurança jurídica ao responsável pela infração penal (segurança jurídica é certeza e estabilidade nas relações jurídicas).
- Impertinência da sanção penal aplicada muito tempo depois da prática do crime, e se transforma em mero instrumento
arbitrário de vingança do Estado contra quem violou a lei penal. Assim, as penas devem ser aplicadas com brevidade e
rapidez (ainda assim, os prazos prescricionais no Brasil são longos). Becharia – dos delitos e das penas – escrita em 1794 por
Becharia, com 21 anos de idade. Tinha visão iluminista e foi escrita no porão de uma cafeteria. Foi um dos pilares de
inspiração da Revolução Francesa. Becharia já dizia que nada mais é eficaz no combate à criminalidade que uma pena justa e
efetiva aplicada de uma forma rápida.
- Luta contra a ineficiência do Estado.

6. Imprescritibilidade penal
Código criminal do império – 1830.
Antes de 1830 vigoravam as ordenações do reino (Afonsinas, Manoelinas e Filipinas, nesta ordem)
O CP de 1830 dizia que as penas jamais prescreviam.
Após, tivemos o CP de 1890, e o CP atual, que preveram a prescrição. A regra atual, portanto, é pela prescrição. As penas do
crime, em geral, prescrevem, inclusive dos hediondos e equiparados.
Existem, no entanto, dois casos de imprescritibilidade penal, previstas no art. 5º da CF – racismo e ação de grupos civis e
militares contra a ordem constitucional e o Estado democrático.
A imprescritibilidade não deixa de ser a perpetuidade do direito de punir.
Os crimes de racismo estão previstos na Lei 7716/1989.
O crime de ação de grupos armados, por sua vez, está na Lei se Segurança Nacional 7170/1983.
Esses crimes foram assim tratados devido ao momento histórico em que a constituição foi criada.
Podem ser criadas novas hipóteses de imprescritibilidade penal por lei ou por uma emenda constitucional? 2 posições:
- Não. Essa posição é amplamente dominante na doutrina. A partir do momento em que o art. 5º separou os dois casos
como casos de imprescritibilidade, indiretamente a constituição falou que todas as demais prescrevem. A prescrição deve
ser entendida como um direito fundamental do ser humano, de ser processado, julgado e punido dentro de prazos
previamente previstos em lei.
- Sim. É a posição do STF no RE 460.971 de 2007. O STF estava enfrentando o art. 366 do CPP, quando o réu citado por edital,
não comparece e a prescrição é suspensa. STF entendeu que deve ser suspenso pelo prazo definido pelo prazo prescricional.
O CPP não criou uma nova hipótese de imprescritibilidade, mas poderia tê-lo feito, já que a CF não as esgota, mas apenas
exemplifica.
TPI: foi criado pelo Estatuto de Roma. Brasil é signatário. De acordo com o decreto, os crimes de competência do TPI NUNCA
PRESCREVEM. Sua competência, ainda, é supletiva, ocorrendo apenas quando a jurisdição nacional se omitir.

7. Diferenças entre prescrição e decadência

Se o examinador pergunta a diferença entre dois institutos é porque existem pontos em comum.
Prescrição e decadência são causas extintivas da punibilidade previstas no art. 107, IV do CP que ocorrem em razão da
inércia de um titular do direito durante um prazo previsto em lei.
Primeira diferença: prescrição atinge a pena de qualquer crime, pouco importa a ação penal (pública, condicionada,
incondicionada, privada), salvo aqueles constitucionalmente classificados como imprescritíveis. A decadência, por sua vez,
SOMENTE OCORRE NOS CRIMES DE AÇÃO PRIVADA.
Segunda diferença: prescrição pode ocorrer a qualquer momento, ou seja, antes, durante ou após a ação penal. A
decadência, por sua vez, ocorre somente ANTES da ação penal. (6 meses para ajuizar a queixa crime ou representar) Terceira
diferença: A prescrição atinge diretamente o direito de punir, retirando-o do Estado. A decadência atinge diretamente o
direito de ação, e indiretamente o direito de punir, pois sem o direito de ação o Estado não tem como punir.

AULA XVII

8. Espécies de prescrição

a) Prescrição da pretensão punitiva

Não há trânsito em julgado da condenação para ambas as partes, ou seja, para a acusação e para a defesa, mas para
nenhuma delas ou para apenas uma delas.
Se divide em:
a.1) PPP propriamente dita ou prescrição da ação: Não há trânsito em julgado da acusação para ninguém, seja para a
acusação ou para a defesa
a.2) PPP retroativa: existe trânsito em julgado para a acusação, mas não para a defesa.
a.3) PPP intercorrente ou superveniente: existe trânsito em julgado para a acusação, mas não para a defesa.

b) Prescrição da pretensão executória

Também chamada de prescrição da condenação. Não se subdivide em outras modalidades. Há trânsito em julgado da
condenação para ambas as partes, ou seja, para a acusação e para a defesa.

8.1. Efeitos e competência

a) PPP: ainda não há pena definitiva, não há propriamente uma condenação. Assim, apaga todos os efeitos penais e
extrapenais de eventual sentença condenatória já proferida. Não gera reincidência, maus antecedentes, obrigação de
reparar o dano, etc. Se não há condenação definitiva não há efeitos. A competência para reconhecer a PPP é do órgão do
poder judiciário em que tramita a ação penal.
b) PPE: Existe uma condenação com trânsito em julgado para ambas as partes. Apaga somente o efeito principal da
condenação, qual seja, a pena imposta. Todos os demais efeitos penais e extrapenais continuam intactos. Gera, portanto,
reincidência, caracteriza maus antecedentes, subsiste obrigação de repara o dano, etc. A competência para reconhecer a
PPE é do juízo da execução, o que consta do art. 66, II da LEP.

9. Prescrição da pena privativa de liberdade

9.1. Prescrição da PPP propriamente dita ou prescrição da ação penal

Não há trânsito nem para a acusação nem para a defesa.

9.1.1. Previsão legal

Art. 109, caput, do CP. A parte “salvo o disposto”, diz respeito à prescrição retroativa e à prescrição intercorrente.
É calculada com base na pena máxima em abstrato. O fundamento disso é o seguinte: a prescrição retira do Estado o direito
de punir. Para que o Estado perca o direito de punir é necessário que antes se confira a ele todas as possibilidades de
defender a sua pretensão. Ao menos em tese, a pena pode chegar ao máximo legal, e esse é o “melhor cenário para o
Estado”, por isso a PPP propriamente dita é calculada com base na pena máxima em abstrato.
O art. 109 nos permite construir uma tabela prescricional. Pega-se a pena em abstrato e utiliza-se o art. 109.
Para decorar (precisa decorar), é necessário analisar o art. de cima para baixo, sendo possível construir a seguinte tabela:

O CP consagra um critério lógico e objetivo: quanto maior a pena mais grave é o crime e maior é o prazo prescricional.
Assim, pela lógica do CP, o prazo de 20 anos leva à prescrição de qualquer pena privativa de liberdade, por maior que ela
seja.
Esse prazo de 3 anos foi cirado pela lei 12234 de 2010. Antes dessa lei ele era de 2 anos. O legislador fez isso para dificultar a
prescrição nas contravenções penais e nos crimes de menor gravidade. Isso é uma manifestação da teoria das janelas
quebradas – todo o crime, por menor que seja, tem que ser punido, pois punindo o crime menor, previne-se o crime maior.
3 anos é o menor prazo prescricional PREVISTO NO CP e PARA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Isso porque, de acordo
com o art. 114, I, a prescrição da pena de MULTA ocorrerá em 2 anos quando esta for a única aplicada ou cominada.
Ademais, de acordo com a lei de drogas, art. 28, 11.343/2006 – a pena do crime de porte para consumo pessoal prescreve
em 2 anos (lembre-se que não se trata de pena privativa de liberdade).
CPM: pena privativa de liberdade inferior a 2 anos prescreve em um ano.
CPM: em quanto tempo prescreve a pena de morte? Em 30 anos – art. 125.
 Assim, 20 anos é o maior prazo prescricional para a pena privativa de liberdade, enquanto que para a pena de morte
este é de 30 anos.
 Todos os prazos prescricionais são reduzidos de metade quando o agente se encontrar em uma das circunstancias
do art. 115: quando o criminoso era na data do crime menor de 21 anos (menoridade relativa) ou no tempo da
sentença maior de 70 anos (senilidade).
 A) Menoridade relativa: sujeito é maior de 18 anos e menor de 21 ao tempo do crime. O fundamento desta redução
é que o CC de 1916 o menor de 21 anos era relativamente incapaz. Assim, CP, à época, fez um paralelo com o direito
penal, diferenciando este. (lembre-se que é também atenuante genérica, ser menor de 21 anos). Com o CC de 2002
essa redução deixou de existir? Não, porque se trata de uma norma favorável ao réu. Não se pode fazer analogia
prejudicial ao réu utilizando-se o CC para tanto.
 Prova da menoridade relativa: súmula 74 do STJ. Para efeitos penais o reconhecimento da menoridade do réu
requer prova por documento hábil.
 B) Senilidade: quando o criminoso era maior de 70 anos na data da sentença, pouco importa a data do crime. Pode
ser também na data do acórdão, apesar de o CP falar em sentença. O que vale, é a primeira decisão condenatória
(ex: sentença absolveu, MP recorreu e acórdão condenou). Estatuto do Idoso: é idoso quem tem 60 anos ou mais. A
redução pela metade, agora com o estatuto, vale para o maior de 60, ou ainda é para o maior de 70? É apenas para
o maior de 70, e o estatuto do idoso não mudou isso. É a posição do STF no HC 89969. A redução pela metade
continua a ser apenas para o maior de 70 porque a finalidade do estatuto do idoso é proteger o idoso em situação
de vulnerabilidade, e o idoso que pratica um crime não pode ser considerado vulnerável, a finalidade do CP e do
estatuto não se confundem.
 Se o idoso, na data da primeira decisão condenatória, tinha 69 anos, e no trâmite do recurso completa 70 anos.
STF sempre entendeu que, neste caso, não reduz pela metade o prazo prescricional, pois o que vale é a data da
PRIMEIRA decisão condenatória (ex: 129.696 – Informativo 552). No entanto, houve um caso curioso, a AP 516
(competência originária do STF) – Informativo 731, em que o STF entendeu que o réu foi condenado com 69 anos
mas antes do trânsito em julgado completa 70, o prazo prescricional é reduzido pela metade. Professor entende que
este julgado foi diferente porque o réu era deputado, tanto que STF depois voltou atrás em seu entendimento em
outros casos.
 Art. 115 é aplicado a TODAS AS ESPÉCIES de prescrição. Assim, reduz pela metade a PPP e a PPE.

9.1.2 Termo inicial da PPP

Matéria tratada pelo art. 111 do CP.

Inciso I – regra geral

A prescrição começa a correr a partir da data da consumação do crime.
Quanto ao tempo do crime, o art. 4º consagra a teoria da atividade (considera-se praticado o crime o momento da ação ou
omissão).
No entanto, para o termo inicial da prescrição o CP adota a teoria DO RESULTADO, pois adota a data em que o crime se
consumou.
E quando houve dúvida insolúvel quanto à data da consumação no caso concreto? Ex: sabe-se que o homicídio foi praticado
no mês de outubro de 2016, não sendo possível precisar a data, ou ainda, sabe-se que foi praticado no ano de 2015, não se
sabendo sequer o mês.
Na primeira hipótese, adota-se o 1º dia de outubro. Na segunda hipótese, adota-se o dia 1º de janeiro. Isso porque sempre
será considerada a data mais favorável ao réu.

Incisos II a V – exceções.
As exceções são TAXATIVAS. Isso porque as exceções são prejudiciais ao réu. O juiz não pode, por analogia, criar outras
exceções, pois é uma analogia em malam partem.
II – Tentativa. Prescrição começa a fluir da data do último ato de execução.
III – Crimes permanentes. Aqueles em que a consumação se prolonga no tempo pela vontade do agente. Em outras palavras,
o agente dolosamente mantem aquela situação contrária ao direito penal. Prescrição começa a fluir a partir da data em que
cessar a permanência. Enquanto a permanência não se encerra, o crime continua a se consumar. Ex: extorsão mediante
sequestro. Enquanto a vítima não for libertada o crime continua se consumando e prescrição não começou a correr.
IV – Bigamia, falsificação ou alteração do assentamento de registro civil. Esses crimes, em regra, são cometidos na
clandestinidade, às escuras. Por tal motivo, a prescrição começa a fluir a partir da data em que o fato se tornou conhecido.
STJ: fato se tornou conhecido por quem tenha poderes para deflagrar a persecução penal. Ex: caso do menino Pedrinho,
sequestrado enquanto bebê.
V – Nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes a prescrição começa a correr da data em que vítima
completar 18 anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. Esse inciso foi incluído no CP pela Lei 12.
650/12, também chamada de Lei Joanna Maranhão, uma nadadora brasileira que foi vítima de abusos sexuais pelo treinador
dos 9 aos 13 anos de idade. Vale para qualquer crime sexual, não só para estupro. Nesse caso, se já foi proposta ação penal,
segue-se a regra geral (prescrição flui a partir da data da consumação). Se ação penal não for proposta, a prescrição começa
a fluir a partir da data em que a vítima completou 18 anos. Esses crimes, lembre-se, são de ação pública incondicionada, e
por tal motivo há autores que entendem que os órgãos públicos devem agir de ofício, sendo a lei desnecessária. Ocorre que
os crimes sexuais contra menores de 18 anos são cometidos na clandestinidade, muitas vezes no ambiente familiar. Esses
crimes não chegam ao conhecimento dos órgãos públicos. Por tal motivo, professor entende que essa lei é salutar.
9.1.3. Causas interruptivas da PPP.
Art. 117 tratam das causas interruptivas.
Os incisos V e VI são causas interruptivas da PPE apenas. Assim, serão estudados os incisos de I a IV.
As causas interruptivas da prescrição estão previstas em rol taxativo, sendo que o juiz não pode criar causas além daquelas
previstas expressamente na lei. Isso porque a interrupção da prescrição é prejudicial ao réu.
- “Períodos prescricionais”: são os intervalos dentro dos quais a prescrição pode ocorrer. Via de regra, a prescrição começa
a correr a partir da data em que o crime se consumou. A primeira causa interruptiva é o recebimento da denúncia, após, a
publicação da sentença. Assim, nesse interim, temos dois períodos prescricionais.

a) Inciso I – Recebimento da denúncia ou queixa

O que interrompe é o RECEBIMENTO pelo poder judiciário, e não o seu oferecimento. Prescrição estará interrompida com a
PUBLICAÇÃO DO DESPACHO que recebe a denúncia ou a queixa. Essa publicação NÃO PRECISA ser veiculada no diário oficial.
Assim, quando os autos saem do gabinete conclusos para o cartório, a prescrição estará interrompida (quando os autos
voltam para o cartório, os autos voltam a ser públicos e decisão passa a ser pública). Assim, o despacho passa a ser público
quando o juiz entrega os autos em mão do escrivão.
A REJEIÇÃO da denúncia ou da queixa NÃO INTERROMPE a prescrição.
Assim, imagine-se que o MP recorreu da rejeição e o tribunal deu provimento ao recurso do MP. Assim, a prescrição, neste
caso, estará interrompida na data da sessão de julgamento do recurso no tribunal, que já é pública, e, portanto, não precisa
ser publicada. Nesse sentido é a súmula 709 do STF.
Imagine-se que a denúncia ou queixa foi recebida por JUÍZO INCOMPETENTE. Há a interrupção da prescrição? Depende!
- Incompetência absoluta – Não há a interrupção da prescrição. STF: HC 104907, STJ: RHC 29599. Ex: acusado com foro por
prerrogativa de função, juiz de primeira instância recebe denúncia.
- Incompetência relativa – Recebimento interrompe a prescrição: STJ: RHC 514.
Imagine-se que o despacho de recebimento foi posteriormente anulado. Se o despacho de recebimento da denúncia ou da
queixa for ANULADO, não há interrupção de prescrição, pois o que é nulo não produz efeitos jurídicos.
E o recebimento do aditamento da denúncia ou queixa, interrompe a prescrição? Ex: quando o MP inclui um novo acusado
ou um novo crime. O recebimento do aditamento interrompe a prescrição SOMENTE NO TOCANTE ao novo crime ou ao
novo acusado objeto do aditamento.

b) Pronúncia
É uma decisão intelocutória mista não terminativa. Isso porque encerra a primeira fase do rito do júri, mas não encerra o
processo. A impronúncia, desclassificação e absolvição sumária NÃO INTERROMPEM a prescrição.
A prescrição está interrompida com a PUBLICAÇÃO da pronúncia.
Pelas normas do CPP a pronúncia deve ser feita ao fim da audiência, que já é pública. Imagine-se, porém, que juiz chama os
autos conclusos e pronuncia por escrito. Neste caso, igual à denúncia, a decisão estará pública quando o juiz entrega os
autos em mãos ao escrivão.
Imagine-se que o juiz optou pela decisão de impronúncia (não há interrupção). MP recorre, Tribunal deu provimento e
pronuncia o réu. Neste caso a prescrição estará interrompida na data da sessão de julgamento do recurso pelo tribunal.
Imagine-se, por outro lado, que após a pronúncia, no Conselho de Sentença, no julgamento em plenário, os jurados decidem
pela desclassificação. Essa pronúncia inicial continua valendo como causa interruptiva da prescrição? Sim, e é nesse sentido
a Súmula 191 do STJ.

c) Decisão confirmatória da pronúncia

Esta e a primeira só existem nos crimes de competência do tribunal do júri, ou seja, nos dolosos contra a vida, consumados
ou tentados ou que lhes sejam conexos.
Acontece que o rito do júri é mais demorado, mais amplo, portanto o CP prevê essas causas para dificultar a prescrição em
face da maior lentidão do rito do júri.
No caso em que juiz pronuncia o réu, defesa entra com RESE e tribunal confirma a pronúncia, interrompe-se novamente a
prescrição, na data de sessão de julgamento do RESE pelo tribunal.

d) Publicação de acórdão e sentenças condenatórios recorríveis.

Assim, sentença e acórdão a absolutórios não interrompem a prescrição.
Ademais, acórdãos irrecorríveis (perante o STF, por exemplo), da mesma forma, não interrompem a prescrição.
Se a sentença for proferida em audiência (e essa é a regra do CPP), a prescrição será interrompida na própria audiência, já
que esta é pública.
Agora, se juiz chamar os autos conclusos, a sentença se tornará pública quando juiz entregar autos nas mãos do escrivão.
O acórdão, por sua vez, é publicado na sessão de julgamento, que é pública.
 Quando existe acórdão condenatório no processo penal? I) Em grau de recurso; II) Nos crimes de competência
originária dos tribunais. Extrai-se disso que o acórdão meramente confirmatório não interrompe a prescrição. Existe
uma situação, porém, em que o acordão confirmatório interrompe a prescrição. Isso ocorre quando, além de
confirmar a condenação em primeira instância, AUMENTA SUBSTANCIALMENTE a pena, MODIFICANDO o prazo
prescricional. Essa é a jurisprudência do STF no HC 106.222, no informativo 618.
 E se o acórdão confirma a condenação e DIMINUI a pena fixada em primeira instância? O acórdão condenatório que
diminui a pena NÃO INTERROMPE a prescrição. STF, RE 751.394, Informativo 708.
 E se a sentença ou acórdão condenatório for posteriormente anulado? Estes não interrompem a prescrição, uma vez
que o que é nulo não produz efeitos jurídicos.
 E a sentença ou acórdão que aplica medida de segurança? Depende! Se a medida de segurança foi aplicada ao
inimputável (art. 26, caput), não interrompe a prescrição. Isso porque essa sentença é absolutória. Agora, a sentença
ou acórdão que aplica medida de segurança ao semi imputável, interrompe, pois essa decisão é condenatória. O
 semi-imputável tem culpabilidade, em menor grau. Neste caso, juiz condena, diminui a pena de 1 a 2/3, e, se
necessário, substitui a pena privativa de liberdade por medida de segurança.

9.1.4.1. Comunicabilidade das causas interruptivas na PPP

Comunicabilidade: o que diz respeito a um agente ou crime se transfere a outro agente ou crime.
Art. 117, par 1º, CP: Excetuados os casos das causas interruptivas da PPE (que não se comunicam por expressa previsão legal
e por serem personalíssimas).

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - pela pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - pela decisão confirmatória da pronúncia; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Redação dada pela Lei nº 11.596, de 2007).

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a
todos os autores (todos que concorrem para o crime) do crime. (diz respeito à comunicabilidade das causas interruptivas da
PPP no concurso de pessoas) Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a
interrupção relativa a qualquer deles. (diz respeito à comunicabilidade das causas interruptivas da PPE no concurso de
crimes)
§ 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do
dia da interrupção. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) Comunicabilidade no concurso de pessoas

Imagine um crime de furto, no qual juiz condena o um agente, A, e absolve o outro, B. Há, para o A, a interrupção da
prescrição, e para o B, não.
Imagine-se que o MP recorre. Quando o tribunal for julgar o recurso, entende que a sentença condenatória recorrível, que
interrompeu a prescrição para o A, esta condenação se comunica, e interrompe a prescrição também para o B.
Imagine-se que o tribunal acaba condenando o B. A prescrição não será interrompida no acórdão condenatório, pois já foi
interrompida com a sentença condenatória de A.
Utiliza-se o mesmo racicionio para o recebimento da denúncia ou da queixa, para a pronúncia ou para a confirmatória da
pronúncia.

d) Comunicabilidade no concurso de crimes

Imagine que João praticou um furto e um estelionato. Foi condenado pelo furto e absolvido pelo estelionato.
Existe uma causa interruptiva na pena do furto – sentença condenatória recorrível. Não existe essa causa no estelionato, já
que a sentença é absolutória. MP recorre, buscando a condenação de João no estelionato. Quando tribunal for julgar o
recurso do estelionato considerará que houve a interrupção da prescrição no momento da sentença condenatória pelo
furto, pois se comunica com relação ao estelionatol.
Utiliza-se o mesmo racicionio para o recebimento da denúncia ou da queixa, para a pronúncia ou para a confirmatória da
pronúncia.
Nesse caso, porém, não basta o mero CONCURSO DE CRIMES, é necessário que os crimes sejam CONEXOS, e, por serem
conexos, SEJAM OBJETO DA MESMA AÇÃO PENAL.

AULA XIX – PRESCRIÇÃO III

9.1.5 Causas impeditivas e suspensivas da PPP

Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único**** - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em
que o condenado está preso por outro motivo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Apesar de o título falar de causa impeditiva, a mesma causa será impeditiva ou suspensiva a depender do momento em que
ocorrer. Assim, será impeditiva se impedir que o prazo prescricional se inicie. Será suspensiva se o prazo prescricional já tiver
se iniciado e for impedida de continuar. Nesse caso, conta-se o período anterior em que a prescrição tiver fluido.
****O parágrafo único trata da PPE.
Ademais, tem-se que essas causas suspensivas e impeditivas são taxativas, pois prejudiciais ao réu.

 Inciso I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do
crime. O CP se refere às chamadas questões prejudiciais. Elas tem esse nome porque prejudicam a análise do
mérito. As questões prejudiciais estão previstas nos arts. 92 e 93 do CPP. O juiz criminal pode resolver todas as
questões prejudiciais, SALVO as relativas ao ESTADO CIVIL DAS PESSOAS. Ex¹: réu acusado de um furto e alega que a
coisa furtada era própria. Como a questão prejudicial diz respeito à propriedade do bem, o juiz criminal pode
resolvê-la. Ex²: Bigamia e primeiro casamento nulo. Não corre a prescrição na bigamia enquanto correr a ação
anulatória do casamento, que é uma questão judicial ligada ao estado civil da pessoa.
 Inciso II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Fundamento:dificuldade ou impossibilidade de obter a
extradição de quem cumpre a pena no estrangeiro.

9.1.5.1. Causas impeditivas e suspensivas previstas fora do CP

Lembre-se que são taxativas pois devem estar previstas em LEI.
Ex: art. 366 do CPP – acusado citado por edital que não comparece e não constitui o advogado. Juiz suspende o processo e a
prescrição.
Ex²: Art. 89, par. 6º, 9099/95: não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão condicional do processo (possível para
crimes com pena mínima até 1 ano).
Ex³: Art. 53, par. 5º da CF: a sustação do processo suspende a prescrição enquanto durar o mandato. Lembre-se que câmara
e senado podem suspender a ação penal por maioria absoluta de seus membros, ficando suspensa também a prescrição.

9.2 Prescrição retroativa

9.2.1. Conceito
É uma modalidade de prescrição da pretensão punitiva que pressupõe o trânsito em julgado para a acusação no tocante à
pena aplicada, e é aplicada da sentença condenatória para trás.

9.2.2. Cálculo
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se
nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu
recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da
denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

A Lei 12.234, originalmente, buscava acabar com a prescrição retroativa no Brasil. Ela acabou com a prescrição retroativa na
fase investigatória, mas manteve a prescrição retroativa na fase judicial. O parágrafo segundo, no entanto, foi vetado (o
parágrafo 1º, portanto, deveria ser único).

9.2.2. Informações gerais

- A prescrição retroativa é espécie da PPP, pois não há trânsito em julgado da condenação para ambas as partes.
- Pressuposto: trânsito em julgado para a acusação no tocante à pena aplicada. Assim, MP pode ter recorrido, mas não no
tocante à pena aplicada (por exemplo, quanto ao regime aplicável).
- É calculada, portanto, com base na pena aplicada com trânsito em julgado para a acusação.
- Isso por conta do princípio da non reformatio in pejus. Se a pena aplicada transitou em julgado para a acusação, não
aumentará em recurso exclusivo da defesa.
- É retroativa porque é contada da sentença condenatória para trás.
- Só pode ocorrer na fase judicial, não pode ocorrer na fase investigatória, pois não pode ter termo inicial data anterior à
denúncia ou queixa.

9.2.3. Termo inicial

Furto simples – pena de 1 a 4 anos de reclusão e multa.
Imagine-se que esse crime foi praticado em 10/04/12. A prescrição começa a fluir a partir da data da consumação.
Em 10/10/12 ocorreu o recebimento da denúncia. Em 09/10/16, foi publicada a sentença condenatória recorrível que
aplicou a pena mínima de 01 ano. MP toma ciência da decisão e não recorre, ocorrendo o trânsito em julgado da
condenação.
PPP propriamente: calculada com a pena máxima em abstrato -> 8 anos.
PPP retroativa: calculada com a pena em concreto -> 4 anos.
Tendo em vista que o prazo deve ser contado incluindo o dia do começo e excluindo o dia do fim, houve a ocorrência da
prescrição retroativa no caso concreto.
Lembre-se que a prescrição retroativa só pode ocorrer na fase judicial, mas não pode ocorrer na fase investigatória. Apesar
disso, é perfeitamente possível a PPP propriamente dita na fase investigatória.

9.2.4. Momento para o seu reconhecimento

Juiz pode, na própria sentença condenatória recorrível, reconhecer a prescrição retroativa? Não, pois ainda falta o trânsito
em julgado para a acusação quanto à pena aplicada.
Existindo o trânsito em julgado para a acusação quanto à pena aplicada, em qual momento a prescrição retroativa pode ser
reconhecida? Há 2 posições:
1. Apenas o tribunal pode reconhecer a prescrição retroativa, pois ao proferir a sentença o juiz de primeira instância esgotou
a sua atividade jurisdicional. Daí para frente, não profere mais decisão de mérito. Essa decisão é conservadora e cada vez
mais minoritária.
2. O próprio juiz de primeira instância pode e deve reconhecer a prescrição retroativa. Isso por economia processual, e
também por celeridade processual. Ademais, pelo próprio art. 61, caput, do CPP, de acordo com o qual o juiz deve declarar a
extinção da punibilidade de ofício. Essa segunda posição é a consolidada no STJ (HC 162.084 – Informativo 442).

9.3. Prescrição intercorrente / superveniente / subsequente

9.3.1. Conceito
É a espécie de PPP que pressupõe o transito para a acusação no tocante à pena aplicada e é contada da sentença
condenatória recorrível PARA FRENTE.

9.3.2. Cálculo
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se
nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

9.3.3 Informações gerais

- É espécie de PPP porque não há trânsito em julgado da condenação para ambas as partes.
- Pressuposto: trânsito em julgado para a acusação no tocante à pena aplicada (acusação pode até ter recorrido, mas não
para aumentar a pena).
- É válida com base na pena aplicada, com base na non reformatio in pejus.
- É superveniente ou subsequente pois é calculada da sentença condenatória para frente.
- É intercorrente porque ocorre entre a sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, mas antes do
trânsito em julgado para a defesa.

9.3.4. Termo inicial

É a publicação da sentença condenatória recorrível.
Ex: Furto simples – pena e 1 a 4 anos. Sentença condenatória recorrível aplica a pena de 1 ano. Esta pena transitou em
julgado para a acusação, surgindo portanto o pressuposto da prescrição intercorrente. Imagine-se que passa o prazo de 4
anos e o réu não é intimado da sentença, juiz deve decretar a prescrição intercorrente. Ou ainda imagine-se que réu é
intimado, recorre, mas o tribunal não julga seu recurso no prazo de 4 anos. Quando tribunal finalmente for julgar o recurso,
tribunal vai reconhecer a prescrição e declarar extinta a punibilidade.

9.5. Prescrição da pretensão executória ou prescrição da condenação.

9.5.1. Conceito
É a modalidade de prescrição que reclama o trânsito em julgado da condenação para ambas as partes, para a acusação e
para a defesa. Há, portanto, uma pena definitiva que transitou em julgado para ambas as partes.
A pretensão executória é o interesse do Estado em fazer com que uma pena aplicada seja efetivamente cumprida.

9.5.2. Cálculo
Com base na pena final, concreta, com trânsito em julgado para ambas as partes.
Súmula 604 do STF:
Art. 110, caput:
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se
nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Assim, pega-se a pena definitiva e enquadra-se no art. 109 do CP. Mas, cuidado, o prazo da PPE é aumentado de um terço SE
O RÉU É REINCIDENTE.
Súmula 220 do STJ: a reincidência NÃO influi na prescrição da pretensão punitiva.
Cuidado! O art. 115 do CP, da redução pela metade ao menor de 21 e ao maIor de 70 vale PARA TODOS os casos de
PRESCRIÇÃO.

Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo
que resta da pena.
Pena cumprida é pena extinta. PPE, no caso de condenado fugir, será contada com base nos anos faltantes. (ex: se
condenado a 10 anos, fugiu quando faltavam 2 anos, PPE será calculada com base nesses 2 anos e não com base nos 10
iniciais).

9.5.3. Termo inicial

Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional
da pena ou o livramento condicional; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Imagine-se que ocorre o trânsito em julgado para a acusação, e a defesa recorre, passando-se 5 anos até o julgamento da
defesa para o tribunal. Ocorre que só pode se reconhecer a PPE depois do trânsito em julgado da condenação para ambas as
partes, momento em que o termo inicial da PPE retroage no momento do trânsito em julgado para a acusação.

9.5.4. Causas interruptivas da PPE

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

3 causas interruptivas:
- Início de cumprimento da pena
- Continuação do cumprimento da pena
- Pela reincidência

 Reincidência aumenta de 1/3 o prazo da PPE, e também interrompe a PPE. Mas, para que isso ocorra, devem existir
DUAS REINCIDÊNCIAS DIVERSAS. A reincidência anterior, ou seja, aquela que já existia na data da condenação,
aumenta de 1/3 o prazo da PPE. De outro lado, a reincidência posterior, ou seja, aquela que ocorre após a
condenação, interrompe a PPE. Ex: réu foi condenado a 20 anos (prescrição se dá em 20 anos), e está foragido.
 Promotor levanta uma folha de antecedentes do réu, e 19 anos depois ele pratica um furto no Amazonas. Esse furto
interrompe a PPE da pena do furto.

9.5.4.1. Incomunicabilidade das causas interruptivas da PPE

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos
os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa
a qualquer deles.

Razões da incomunicabilidade: expressa previsão legal e por se tratarem de causas personalíssimas. Portanto, dizem
respeito exclusivamente aquele agente, e não se comunicam.

9.5.5. Causa impeditiva da PPE

Art. 116 - Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo
em que o condenado está preso por outro motivo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Isso porque se o acusado está preso por outro motivo, Estado não tem como executar a nova pena. Por tal motivo, durante
esse período, não corre a PPE.

9.6. Prescrição virtual, antecipada, projetada, prognostical ou retroativa em perspectiva

Virtual porque não tem previsão legal, sendo construção doutrinária e jurisprudencial.
Antecipada porque é decretada antes da sua efetiva ocorrência.
Projetada / prognostical porque é decretada com base no prognóstico da pena que virá a ser aplicada no caso concreto.
Retroativa em perspectiva porque será decretada com base na crença de ocorrerá, inevitavelmente, no caso concreto.
Lembre-se que a prescrição retroativa não é mais admitida na fase investigatória, e consequentemente também não é
possível a virtual. Para haver prescrição virtual é essencial que haja prescrição retroativa.
Ex: furto simples – pena de 1 a 4 anos. Crime praticado em 20/03/10. Denúncia recebida em 20/06/10. Em 10/05/2017
ocorre a audiência de instrução, debates e julgamento. Quando juiz instala a audiência, pensa que, se for condenar o réu,
aplicará pena mínima, ou próxima do mínimo legal. Assim, aplicando pena de 1 ano, prescreve em 4 anos. Se MP não
recorrer, irá dar a prescrição retroativa, inevitavelmente. Juiz, com base nisso, decreta a prescrição virtual.
 Fundamentos: Celeridade processual, economia processual e falta de interesse processual. Interesse processual =
NUA – necessidade, utilidade e adequação.
 A tese da prescrição virtual era forte quando havia a prescrição retroativa na fase inquisitorial.
 A prescrição virtual, no entanto, atualmente é proibida na jurisprudência do STF e do STJ. O MP e o judiciário
“abusaram desse instituto”. Apesar disso, muitas vezes o juiz / promotor de primeira instância continua usando esse
recurso.
 Súmula 438 do STJ – veda a prescrição virtual.
 STF firmou jurisprudência no mesmo sentido – ex: Inq 2584 – Info 656. Quais argumentos o STF usou para proibir a
prescrição virtual? 1. Ausência de previsão legal (ocorre que a prescrição virtual é favorável ao réu, e esse
argumento não “cola”); 2. Violação à presunção de inocência – é necessário “fazer de conta” que o réu é culpado
para reconhecer a prescrição; 3. Instrução criminal pode alterar a tipicidade do fato. Imagine-se, assim, que réu foi
acusado por furto, no entanto durante a instrução criminal ficar provado que era um roubo, com pena muito maior
e prescrição, portanto, muito maior também.

10. Prescrição da pena de multa

Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)*
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou
cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

* só as contravenções penais tem pena cominada somente de multa.

Assim se juiz aplicar pena de reclusão E multa, a multa prescreve no mesmo prazo da pena privativa de liberdade.
Do inciso II é possível extrair o princípio segundo o qual as penas mais leves prescrevem juntamente com as penas mais
graves.
Esse artigo 114 só se aplica para a PPP, em qualquer das 3 modalidades, mas não se aplica a PPE da pena de multa. Isso por
conta do art. 51 do CP. Para se falar em PPE da pena de multa é necessário que tenha ocorrido trânsito em julgado para a
acusação e defesa, e, ainda, que a multa não tenha sido paga. Ocorre que a pena de multa não paga não pode ser convertida
em prisão. Ela deve ser executada como dívida de valor, aplicando-se as normas relativas às dívidas da Fazenda Pública
(dívida ativa). Assim, segue as normas da legislação tributária, e não do direito penal. Portanto, a PPE da pena de multa
prescreve em 05 anos.

11. Prescrição no concurso de crimes

Art. 199 – No caso de concurso de crimes a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.
Concurso material (art. 69) x Concurso formal impróprio ou imperfeito (art. 70, caput, parte final).
2 ou mais condutas, 2 ou mais crimes x 1 única conduta, 2 ou mais crimes -> dolo direto ou eventual em relação a cada um
dos crimes. Se opera entre crimes dolosos.
Nos dois casos, o CP adota o sistema do cumulo material, ou seja, SOMAM-SE AS PENAS. O juiz aplica a pena de cada uma
das penas separadamente, e depois efetua a soma de cada uma delas. Ocorre que a prescrição é contada separadamente, e
não considerando as penas somadas. Assim, se houveram 2 crimes, a prescrição de cada um deles será isoladamente
considerada.
Concurso formal próprio ou perfeito (art. 70, caput, primeira parte) -> 1 única conduta, 2 ou mais crimes, não há dolo em
todos os crimes (dolo e culpa, ou culpa e culpa).
Crime continuado (art. 71) -> pluralidade de condutas, 2 ou mais crimes da mesma espécie. É um concurso material com
peculiaridades.
Nestas duas modalidades, o CP adota o sistema da exasperação. Assim, juiz aplica apenas a pena de um dos crimes,
qualquer delas, se idênticas, ou a maior delas, se diversas, aumentadas em determinado percentual. Como se calcula a
prescrição? Ex: 2 furtos qualificados em continuidade delitiva, réu condenado a 2 anos + 1/6, ou seja, 2 anos e 4 meses de
prescrição. Neste caso, necessário aplicar a súmula 497 do STF (não se computa o acréscimo decorrente da continuação).
Assim, no caso, a pena de 2 anos prescreve em 4 anos. A súmula só fala em crime continuado, mas por identidade de
fundamento (sistema da exasperação), utiliza-se o mesmo raciocínio para o concurso formal perfeito.

AULA XX

MEDIDAS DE SEGURANÇA

1. Conceito
É a espécie de sanção penal cuja finalidade é exclusivamente a PREVENÇÃO ESPECIAL. Assim, não visa castigar o agente, mas
tem uma finalidade terapêutica, curativa. Quem recebe uma medida de segurança padece de uma enfermidade mental, e
não precisa ser castigado ou punido, mas tem que ser tratado ou curado.
2. Diferenças entre pena e medida de segurança
Apontaremos essas diferenças com base em quatro critérios:

a) Finalidades
- Pena tem uma dupla finalidade: retribuição e prevenção, ou seja, castigar o criminoso e evitar novos crimes. Há quem fale
em tripla finalidade: retribuição, prevenção geral e prevenção especial. A medida de segurança, por outro lado, tem por
única finalidade a prevenção especial. Não serve para castigar, mas para recuperar o sujeito que padece de problema
mental.

b) Pressuposto
O pressuposto da pena é a culpabilidade. Sem culpabilidade não se aplica pena, não importando se adota-se um conceito
bipartido ou tripartido de crime. De outro lado, a periculosidade é o pressuposto da medida de segurança.

c) Duração
A pena é aplicada por prazo determinado. A medida de segurança, por sua vez, tem um prazo mínimo e um prazo máximo. O
prazo mínimo da medida de segurança varia de 1 a 3 anos, fixado pelo juiz na sentença ou no tribunal pelo acórdão que
aplica a medida de segurança. Assim, quanto ao prazo mínimo a medida de segurança é determinada.
Cuidado! Em prova de sentença é necessário indicar o prazo mínimo.
No tocante ao prazo máximo, porém, a medida de segurança é indeterminada. Nesse ponto, existem 3 posições sobre o
tema:
- CP: O prazo máximo da medida de segurança é absolutamente indeterminado. A medida de segurança vai durar enquanto
subsistir a periculosidade do agente. Se a periculosidade durar até a sua morte, a medida de segurança também o será,
podendo ser perpétua. CP entende que medida de segurança, por não ser pena, pode ser perpétua (CF veda pena perpétua).
O CP parte da seguinte premissa: a pena é um mal, um castigo – tem que ter limite. A medida de segurança, por sua vez, é
um “bem”, e o bem não tem limites, pois o Estado estará tratando o doente mental.
- STF: veio abrandar a posição do CP. Para o STF, o prazo máximo da medida de segurança é de 30 anos. Fez, assim, uma
analogia com o art. 75 do CP. Se o cumprimento da pena ininterrupto não pode ultrapassar 30 anos, o cumprimento da
medida de segurança também não pode passar desse prazo.
- STJ: súmula 527: o tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena
abstratamente cominada ao delito praticado. STJ editou essa súmula com base na isonomia e na proporcionalidade – se o
imputável, que sabe o que faz, terá no máximo a pena cominada ao crime em abstrato, para o inimputável ou semi-
imputável com periculosidade deve ser assim também.

d) Destinatários
Os destinatários da pena são os IMPUTÁVEIS e os SEMI IMPUTÁVEIS.
Os destinatários da medida de segurança são os INIMPUTÁVEIS e os SEMI IMPUTÁVEIS.
Assim, para o imputável, só se aplica a pena.
Para o inimputável, só se aplica medida de segurança, pois ele não tem culbalidade, pressuposto da pena.
Agora, o semi imputável, também chamado de fronteiriço, tanto pode receber pena quanto medida de segurança.
 Semi imputável sem periculosidade: cumpre pena diminuída.
 Semi imputável com periculosidade: cumpre medida de segurança.

3. Requisitos para aplicação

a) Prática de um fato típico e ilícito.
b) Provas do fato típico e ilícito.
Na falta de provas, não se aplica medida de segurança.
-> Aplica-se medida de segurança ao louco que mata alguém em legítima defesa? Não pois um louco que age acobertado
por uma excludente de ilicitude não se aplica medida de segurança.
c) Periculosidade
d) Não ter ocorrido a extinção da punibilidade, pela prescrição ou por qualquer outra causa – art. 96, par. ún.:
Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.

4. Periculosidade

4.1. Conceito
É pressuposto da aplicação da medida de segurança.
É a efetiva probabilidade de o agente voltar a delinquir. Veja-se que a probabilidade é muito mais forte que a mera
possibilidade.
 Juízo de prognose x Juízo de diagnose: Na prognose, o juiz faz um prognóstico da periculosidade para aplicar a
medida esse segurança. É um olhar para o futuro com base no que o sujeito pode voltar a fazer no futuro. É, assim,
ligado à periculosidade. De outro lado, o juízo de diagnose diz respeito à culpabilidade. É um olhar para o passado.
Na pena, o juiz olha para o passado, e o agente é punido pelo o que ele fez, não pelo o que ele pode vir a fazer no
futuro.

4.2. Espécies

a) Periculosidade presumida ou ficta

Dos inimputáveis do art. 26, caput. Presume-se, de forma absoluta, que ele é dotado de periculosidade. Se o inimputável
praticou um crime, ele é dotado de periculosidade, por presunção legal.
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao
tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.

b) Periculosidade real ou concreta

É a periculosidade dos semi-imputáveis. Não se presume pela lei, devendo ser provada no caso concreto.
Art. 26, Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde
mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Se a perícia médica entender que o réu é apenas semi imputável, cumpre pena diminuída.
Se perícia entender que o réu é semi imputável com periculosidade, juiz condena, a pena será diminuída de um a dois terços
e depois será substituída por medida de de segurança.

5. Aplicação da medida de segurança

A forma de aplicação é diferente para o inimputável e para o semi-imputável.

a) Inumputáveis
É uma sentença absolutória – é a chamada sentença de absolvição imprópria. Juiz absolve o réu, mas como ele tem
periculosidade, aplica a medida de segurança.
Prevista no art. 386, par. ún., III do CPP
Também na Súmula 422 do STF
Toda sentença absolutória que diz respeito ao inimputável é imprópria? NÃO. A absolvição do inimputável pode ser
imprópria ou própria.
A absolvição imprópria equivale à “condenação do inimputável”, pois houve a prática de fato típico e ilícito, e há provas
disso.
A absolvição própria, por sua vez, é a absolvição pura e simples. Juiz absolve o réu e não aplica nenhuma sanção penal.

b) Semiimputáveis
A sentença que aplica medida de segurança para o semi imputável é CONDENATÓRIA. O semi imputável TEM
CULPABILIDADE, porém em menor grau. Como funciona? Juiz condena, e diminui a pena de 1 a 2/3.
Art. 98, CP - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento
curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo
de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º.
É o chamado sistema vicariante ou unitário: semi imputável cumpre OU a pena diminuída OU a medida de segurança, jamais
as duas.

6. Espécies de medida de segurança

a) Detentiva: art. 96, I

É chamada internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou, à sua falta, em estabelecimento adequado. O
agente é privado da liberdade.

b) Restritiva: art. 96, II

É o tratamento ambulatorial. Agente permanece em liberdade e cumprirá a medida de segurança da forma prevista pelo juiz
na sentença.

c) Critérios
O CP adota um critério extremamente simplista: se o crime é punido com reclusão juiz está OBRIGADO a aplicar a
internação, ou medida de segurança detentiva.
De outro lado, se crime é punido com detenção, juiz pode OPTAR entre internação e tratamento ambulatorial. Cuidado,
detentiva não é para quem é punido com detenção.
Esse critério é alvo de muitas críticas da doutrina e da jurisprudência.
A jurisprudência brasileira, assim, tem admitido o tratamento ambulatorial mesmo quando o crime é punido com reclusão,
se o caso concreto assim recomendar. Esse entendimento é pacificado no STF e no STJ. Essa jurisprudência se fundamenta
no princípio da isonomia, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana.

7. Execução das medidas de segurança

Com o trânsito em julgado da sentença ou do acórdão que aplica a medida de segurança, o juiz expede uma GUIA DE
INTERNAÇÃO (se a medida de segurança aplicada era de internação) ou uma GUIA DE TRATAMENTO AMBULATORIAL. Essa
guia é como se fosse um formulário com todos os dados do processo.
A partir daí, há o início da medida de segurança.
Lembre-se que há um prazo mínimo fixado na sentença ou acórdão. Ao final desse prazo mínimo, o agente passa por uma
perícia, chamado de exame de constatação do término da periculosidade. Essa perícia pode ter 2 resultados:
- Manutenção da periculosidade: agente continua cumprindo a medida de segurança. Anualmente, deve passar por nova
perícia com igual finalidade. Essa perícia pode ser realizada em prazo anterior a um ano caso o juiz assim determinar. Até
quando a medida de segurança pode durar? Depende, para o CP para sempre, para o STF 30 anos, para o STJ até o máximo
da pena cominada ao crime.
- Fim da periculosidade: se a perícia concluir pelo fim da periculosidade, o juiz determina a desinternação do agente ou a
liberação do tratamento ambulatorial.
Toda decisão do juízo da execução admite o recurso de agravo. LEP, art. 197: AGRAVO NÃO TEM EFEITO SUSPENSIVO.
Todavia, o art. 179 da LEP traz a exceção – a decisão em que o juiz suspende a medida de segurança. Assim, se MP agravar
dessa decisão, o agente irá aguardar o julgamento do agravo cumprindo a medida de segurança. Cuidado, esse agravo da
LEP segue o rito do RESE do CPP. Em outras palavras, isso está na súmula 700 do STF – 5 dias para interpor e 2 dias para
arrazoar.
A desinternação ou a liberação serão sempre CONDICIONADAS, pois o agente deve cumprir as condições do LIVRAMENTO
CONDICIONAL. Essas condições estão no art. 178 da LEP (há as obrigatórias e as facultativas).
Ademais, a desinternação ou a liberação serão sempre PRECÁRIAS, ou seja, serão revogadas com o restabelecimento da
medida de segurança se, no prazo de 1 ano, o agente praticar algum fato indicativo da manutenção da sua periculosidade.
Cuidado: esse fato pode ser um crime, mas não necessariamente. Ex: agente tenta suicídio.
Ademais, a LEP, no art. 26, I, usa a palavra “egresso” ao liberado ou desinternado, no prazo de 1 ano após sair da medida de
segurança.

8. Medida de segurança provisória ou preventiva.

O CP não prevê esse instituto. No entanto, foi criada no CPP. Está prevista no art. 319, VII do CPP, como uma medida
cautelar de natureza pessoal diversa da prisão.

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos
concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

O CPP prevê a medida cautelar de INTERNAÇÃO PROVISÓRIA, mas não prevê o TRATAMENTO AMBULATORIAL PROVISÓRIA.
Essa internação provisória depende de três requisitos:
a) Natureza do crime (crimes praticados com violência ou grave ameaça)
b) Quando os peritos concluírem ser imputável ou semi imputável o acusado (prova exclusivamente pericial).
c) Risco de reiteração (o que o CPP chama de risco de reiteração o direito penal chama de periculosidade – lembre-se que é
presumida para os inimputáveis – basta perícia que o declare semi imputável; e para o semi-imputável é concreta, deve ser
provada)

9. Desinternação progressiva
Esse instituto não tem previsão legal. É uma construção jurisprudencial atualmente admitida de forma pacífica pelo STF e
pelo STJ.
Imagine-se que o agente está cumprindo a medida de segurança de internação, que tem um prazo mínimo. Ao final desse
prazo mínimo, o réu passa pela perícia, ou exame de constatação do término da periculosidade.
Ocorre quando o juiz da execução constata que, ao final do prazo mínimo, a periculosidade do agente diminuiu
sensivelmente, porém continua presente. De um lado, a internação se mostra exagerada, e a extinção da medida de
segurança não é possível pois ainda presente a periculosidade. Juiz, assim, determina que a medida de segurança seja
convertida de internação para tratamento ambulatorial STF: HC 98360 – Informativo 554; STJ HC 89212.
Seria, então, equiparada à “progressão” no cumprimento da medida de segurança.

10. Conversão do tratamento ambulatorial em internação

Agente cumpria a medida de segurança menos grave e juiz converte em internação.
Essa medida TEM previsão legal, no art. 97, par. 4º do CP:

§ 4º - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência
for necessária para fins curativos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Juiz pode, assim, converter o tratamento ambulatorial em internação, se o agente revelar incompatibilidade com a medida.
Nesta hipótese, o prazo mínimo de internação será de 1 ano (art. 184 da LEP).
AULA XXI - EFEITOS DA CONDENAÇÃO
1. Conceito
São todas as consequências que direta ou indiretamente atingem a pessoa do condenado por uma sentença penal
condenatória com trânsito em julgado.
Estudaremos os efeitos da condenação previstos no CP, porém existem efeitos eleitorais, na justiça do trabalho (ex:
demissão por justa causa), e na legislação extravagante.
2. Pressuposto
Condenação definitiva, com trânsito em julgado, da qual não caiba mais recurso.
A sentença ou acórdão que aplica uma medida de segurança, produz esses efeitos da condenação? Depende. A sentença
que aplica medida de segurança para o inimputável é absolutória, e, por tal motivo, não gera efeitos da condenação. De
outro lado, a sentença que aplica medida de segurança para o semi imputável é condenatória, e portanto produz os efeitos
da condenação.
A sentença que aplica uma transação penal é HOMOLOGATÓRIA do acordo celebrado entre MP e réu, não é condenatória,
então não produz efeitos da condenação, justamente porque não existe uma condenação. A natureza jurídica dessa
sentença é extraída da Súmula Vinculante nº 35.
Sentença que concede perdão judicial, por sua vez, não é condenatória nem absolutória, mas declaratória da extinção da
punibilidade, portanto, não produz os efeitos da condenação.

3. Divisão dos efeitos da condenação

a) efeito principal
- Imposição de sanção penal: pena ou medida de segurança (para o semi imputável – medida de segurança do inimputável
não gera efeitos da condenação, eis que absolutória)

b) efeitos secundários, mediatos, acessórios, reflexos ou diretos

São as consequências da condenação enquanto fato jurídico.
- De natureza penal, previstos no CP:
- Caracterização da reincidência (art. 63)
- Cumprimento da pena em regime fechado (art. 33, par. 2º)
- Maus antecedentes (art. 59, caput)
- Fora do CP, ex: Arts. 76 e 89 da Lei 8099.
- Extrapenais, previstos no CP:
a) Genéricos: art. 91 do CP
Efeitos automáticos, ou seja, não precisam ser declarados motivadamente na sentença condenatória, pois toda condenação
produz esses efeitos de modo automático, sendo indissociáveis desta.
São assim chamados porque incidem em toda condenação por todo e qualquer crime.
b) Específicos: art. 92 do CP
Efeitos não são automáticos, ou seja, precisam ser declarados motivadamente na sentença condenatória. Se juiz não os
declarou fundamentadamente, eles não terão incidência.
São assim chamados porque somente incidem em determinados crime.s

3.2. Efeitos genéricos

a) Reparação do dano
Art. 91, I – tornar certa a obrigação de indenizar pelos danos produzidos pelo crime.
Art. 91 - São efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

De acordo com o art. 63, caput, transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução no juízo
cível para a reparação do dano, o ofenfifo, seu representante legal ou seus herdeiros.
Na mesma linha, vai o art. 515 do CPP, de acordo com o qual a sentença condenatória transitada em julgado é título judicial.
Faz surgir a certeza, no processo civil, do chamado an debeatur (obrigação de reparar o dano).
Antes de executar, no entanto, é preciso apurar o quantum debeatur, ou seja, é necessário proceder à liquidação do dano, a
chamada liquidação por artigos prevista no art. 509 do CPC.
Quando o juiz condena, na própria sentença, ele fixa o valor MÍNIMO devido à vítima. Não é, necessariamente, o valor
exato.
Para a vítima ser indenizada precisa aguardar o trânsito em julgado da condenação? De acordo com o CPP, não. Vítima, logo
após da prática do crime, pode mover a ação civil ex delicto. No entanto, o art. 64 do CPP diz que o juiz da ação civil pode
suspendê-la até o trânsito em julgado da ação penal, a fim de evitar decisões contraditórias – é o que normalmente ocorre.

B) Confisco
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato
ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato
criminoso.
§ 1o Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem
encontrados ou quando se localizarem no exterior. (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012)
§ 2o Na hipótese do § 1o, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores
equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda. (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012)

Opera-se sempre, assim, em favor da UNIÃO.

- Conceito de confisco: é a perda de bens de natureza ilícita em favor da União. Sendo perda de bens, não há qualquer tipo
de indenização ao condenado. Cuidado: é possível o confisco de patrimônio lícito do condenado?? Em princípio, não.
Exceção: par. 1º do art. 91 – perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não
forem encontrados ou quando se localizarem no exterior.
- Instrumentos do crime: objetos realizados para a prática do crime. Só serão confiscados se consistirem coisas cujo fabrico,
alienação, uso, porte ou detenção constituir fato ilícito.
- Produto do crime: é o que foi obtido diretamente com a prática do crime.
- Proveito do crime: valor do crime, coisas obtidas indiretamente com o crime.
- Finalidades do confisco: 1. impedir a difusão de instrumentos que possam ser usados em outros crimes; 2. Proibir o
enriquecimento ilícito do condenado.,

3.2.2.2. Efeitos específicos da condenação

Estão no art. 92 do CP. Ao contrário dos efeitos do art. 91, não são automáticos, e para incidir, devem ser motivadamente
declarados na sentença.

Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na
sentença. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo

Art. 92 - São também efeitos da condenação:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de
poder ou violação de dever para com a Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)

Lembre-se que o conceito de funcionário público para fins penais está no art. 327 do CP, e este adota um conceito
ampliativo de funcionário público. Equivale ao agente público do direito administrativo. É quem, de qualquer forma,
desempenha função pública.
Se o crime foi praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública, basta, neste caso, uma
pena privativa de liberdade com pena por tempo igual ou superior a um ano. Assim, por exemplo, se o funcionário público
praticou um furto em sua vida privada, e teve pena de 1 ano, o juiz não pode determinar a perda do cargo. Por outro lado,
se tiver praticado um crime de peculato, e teve uma pena de 2 anos, o juiz pode decretar a perda do cargo, pois praticado
com violação dos seus deveres funcionais.

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. (Incluído pela Lei
nº 9.268, de 1º.4.1996)

Imagine-se, assim, que o agente público praticou um estupro. O Estupro, apesar de não ter ligação com o cargo público, tem
uma pena superior a 4 anos, e o juiz pode determinar a perda do cargo público.
Atenção: tanto na letra A quanto na letra B o CP fala em pena privativa de liberdade. A condenação à pena de multa, assim,
não autoriza a perda do cargo.
E se foi aplicada perda restritiva de direitos? Aí é possível a perda do cargo, uma vez que ela é substitutiva da pena privativa
de liberdade. Se o juiz aplicou pena restritiva de direitos é porque antes aplicou pena privativa de liberdade, que autoriza a
perda do cargo, função pública ou mandato eletivo.
Qual a finalidade deste efeitos da condenação? Eliminar dos quadros públicos, e consequentemente, do interesse público,
uma pessoa que se comportou de forma criminosa. Não interessa à sociedade, destinatária dos serviços públicos, ser
atendido por alguém que praticou crime. Funcionário público deve ter conduta exemplar e idônea.
Cuidado com o seguinte: esse efeito da condenação não se confunde com a chamada interdição temporária de direitos.
Esta, está prevista no art. 47, I, no CP. É uma pena restritiva de direitos, é o cumprimento da pena. A perda do cargo, vai
além do cumprimento da pena, é efeito da condenação. Ademais, a interdição temporária de direitos, como o próprio nome
diz, é temporária. Ou seja, cumprida a pena, ele pode voltar a exercer o direito. A perda do cargo, por outro lado, enquanto
efeito da condenação, é definitiva. O agente, assim, só pode voltar a ocupar o cargo, se cumprir toda a pena, obter a
reabilitação criminal, e prestar novo concurso, ou disputar novas eleições, etc.

Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)

A perda do cargo não alcança a chamada cassação da aposentadoria, segundo jurisprudência pacifica no STJ (RESP 1416477,
informativo 552), ainda que o crime tenha sido praticado enquanto o funcionário público estava na ativa. Isso porque o
efeito da condenação é a perda do cargo, e esse efeito da condenação, “cassação de aposentadoria”, não existe no CP, não
sendo possível admitir analogia em malam partem.

b) Incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela

II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão,
cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O crime tem que ser doloso e sujeito a pena de reclusão, além de ter sido cometido contra filho, tutelado ou curatelado.
Ex: estupro de vulnerável contra filha. É um crime doloso, cometido contra filha, sujeito a pena de reclusão.
Esse efeito da condenação pode ser estendido a outros filhos, tutelados ou curatelados? Sim, o juiz pode fazê-lo, em certos
casos é recomendado que o faça.
Imagine-se que o pai cumpre a pena integralmente e obtém a reabilitação criminal. Ele volta a exercer o poder familiar
contra essas vítimas? Contra a vítima do crime, nunca mais, e essa incapacidade é permanente. Contra os demais tutelados,
filhos e curatelados, esse efeito é provisório, e depois da reabilitação poderá voltar a exercer o poder familiar.

c) Inabilitação para dirigir veículo

III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. (Redação dada pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)

Esse efeito depende de dois requisitos: a prática de um crime doloso e o veículo ter sido usado como meio de execução do
crime doloso.
Esse efeito não foi revogado pelo CTB (Lei 9503/97)? Não, pois os crimes lá previstos são de natureza CULPOSA. Aqui, de
natureza dolosa, ex: alguém atropela pessoa com o dolo de matar.
AULA XXI - Tema n. 1: Teoria geral da pena
1. Sanção penal: conceito e espécies
Sanção penal é a resposta do Estado, no exercício do “ius puniendi” e com respeito ao devido processo legal,
àquele que praticou um fato descrito em lei como crime ou contravenção penal.
Sanção penal gênero que tem como espécies a pena e a medida de segurança.
1.1. As vias do Direito Penal
O Direito Penal é um sistema de dupla via. Assim, o Estado responde a quem violou a lei penal através da via da
pena (primeira via) ou da medida de segurança (segunda via).
O que se entende por terceira via do Direito Penal? A terceira via do Direito Penal consiste na reparação do dano.
São as situações em que o Estado abre mão do direito de punir porque o autor do fato reparou o dano causado à vítima.
Exemplo:
Lei n. 9.099/95, art. 74: “A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante
sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à
representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação [extinção da
punibilidade]”.
2. Pena: teorias e finalidades
Existem teorias que buscam compreender as finalidades da pena. Elas consubstanciam-se nos objetivos buscados
pelo Estado ao punir alguém.
2.1. Teoria absoluta e finalidade retributiva
Principais expoentes: Kant e Hegel.
Para a teoria absoluta, a finalidade da pena é única e exclusivamente punir. Fala-se no caráter expiatório da
pena: pena enquanto castigo. Para essa teoria, a pena é um mal justo aplicado pelo Estado em resposta ao mal injusto do
crime.
Crítica à teoria absoluta: a pena não tem finalidade prática. Pune-se por punir. Não visa a recuperação
(adaptação social do infrator da lei penal) e a prevenção de novos crimes. A pena funciona como um mero instrumento
de vingança do Estado contra o criminoso.
Kant ilustrava a teoria com o exemplo da ilha: imagine-se que um grupo de pessoas vive emu ma ilha e todos tem
o seu papel. De repente, percebe-se que um dos habitantes furta comida dos demais. Decide-se punir este habitante,
prendendo-o. Se eventualmente ocorrer um dilúvio nesta ilha e todos fugirem, esse indivíduo deve ser deixado preso,
pois a pena deve ser cumprida integralmente sob pena de falência do poder punitivo do Estado.
2.2. Teoria relativa e finalidades preventivas
Para a teoria relativa, a finalidade da pena é a prevenção de novos crimes. Portanto, a pena não se esgota em si
própria porque possui uma função social.
A prevenção subdivide-se em:
Geral: destina-se à sociedade.
 Negativa (Feuerbach – Teoria da coação psicológica): intimidação coletiva. A pena é empregada para
intimidar os membros da coletividade. Primeira manifestação da teoria: pena de morte executada em
praça pública (forca, guilhotina). Com base na teoria da prevenção geral negativa é criado o Direito Penal
do terror/medo, a hipertrofia do Direito Penal (criação de novos crimes e aumento de penas).
 Positiva: a pena é a reafirmação do Direito Penal. A pena busca demonstrar a vigência/força/autoridade
do Direito Penal: a lei geral emanada do Estado prevalece sobre a “lei do criminoso”.
Especial: destina-se aoPpRróISprCioILcAonDdeOnaSdoS.
 Negativa (prevenção especial mínima): a pena busca evitar a reincidência.
 Positiva (prevenção especial máxima): a pena almeja a ressocialização. Segundo Anabela Miranda
Rodrigues, antes de ser ressocializadora, a pena deve ser não dessocializadora. Em outras palavras, antes
de recuperar o criminoso, a pena deve se preocupar em não piorá-lo ainda mais.
2.3. Teoria mista e dupla (ou tríplice) finalidade
Outras denominações: “unificadora”, “unitária”, “conciliatória”, “intermediária” ou “eclética”.
Para a teoria mista, a pena possui uma dupla (retribuição e prevenção) ou tríplice (retribuição, prevenção geral
e prevenção especial) finalidade.
É a teoria adotada pelo Código Penal brasileiro:
CP, art. 59: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente,
aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá,
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:”. Observação n. 1: existem passagens na
Lei de Execução Penal e na Convenção Americana de Direitos Humanos semelhantes.
O STF entende que as finalidades da pena devem ser buscadas com igual ênfase pelo Estado e pelo condenado
(HC n. 91.874).
2.4. Teoria agnóstica (teoria negativa)
Foi criada por Eugenio Raúl Zaffaroni
A teoria agnóstica não acredita em nenhuma utilidade prática da pena. Para ela, a única finalidade da pena é a
neutralização do condenado, especialmente quando acarreta na privação da liberdade.
3. Cominação das penas
“Cominação” é previsão da pena em abstrato; “aplicação” é a concretização pelo juiz.
CP, art. 53: “As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada
tipo legal de crime”.
Espécies de cominação
a) Isolada
Cominação isolada é a previsão de uma única pena com exclusividade pelo legislador.
Exemplo: homicídio simples: CP, art. 121: “Matar alguém: Pena – reclusão, de seis a vinte anos”. O preceito
secundário prevê tão somente a pena privativa de liberdade.
b) Cumulativa
O tipo penal prevê em conjunto duas espécies de penas.
Exemplo: furto: CP, art. 155: “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena – reclusão, de um a
quatro anos, e multa”. O preceito secundário prevê pena privativa de liberdade e pena de multa. O juiz é obrigado a
aplicar as duas.
c) Alternativa
O tipo penal coloca à disposição do juiz duas penas de espécies distintas, e ele só poderá aplicar uma delas.
Exemplo: divulgação de segredo: CP, art. 153: “Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento
particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano
a outrem: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa”.
d) Paralela
O tipo penal coloca à disposição do juiz duas penas da mesma espécie, e ele só poderá aplicar uma delas.
Exemplo: bigamia:
CP, art. 235: “Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
§ 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é
punido com reclusão ou detenção, de um a três anos. ”
Diferença entre a cominPaçRãoISaClteILrnAatDivaOeSpSarAalNelTa:
Alternativa: penas de espécies diversas.
 Paralela: penas da mesma espécie.
4. Classificação das penas
4.1. Quanto ao critério adotado pelo Código Penal
CP, art. 32: “As penas são:
I - privativas de liberdade;
II - restritivas de direitos;
III - de multa”.
4.2. Quanto ao critério constitucional
a) Permitidas
CF, art. 5º, XLVI: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação [exclui o direito de locomoção do condenado por tempo determinado] ou restrição da liberdade
 [limita o direito de locomoção do condenado sem submetê-lo à prisão];
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos”.
O rol constitucional é exemplificativo (a Constituição não esgota todas as espécies de penas permitidas).
b) Proibidas
CF, art. 5º, XLVII: “não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo [STF e STJ não admitem a medida de segurança perpétua – o Código Penal, sim];
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento [expulsar o brasileiro do território nacional];
e) cruéis”.
5. Teoria das janelas quebradPasR: “ISBrCoIkLeAn wDiOndSowSsAtNheToOryS”
A teoria das janelas quebradas foi criada nos Estados Unidos. É uma teoria da criminologia que produz reflexos
no Direito Penal.
Principais momentos da construção da teoria:
 1969, Universidade de Stanford. O pesquisador Philip Zimbardo estudava a relação entre a pobreza e a prática de
crimes. A experiência consistiu em abandonar dois carros idênticos em bairros distintos: Bronx (região pobre de
Nova Iorque) e Palo Alto (região rica da Califórnia). Após uma semana, o carro localizado no Bronx foi
completamente subtraído e depredado. Por outro lado, o carro deixado em Palo Alto estava intacto. Primeira
conclusão da experiência: há uma relação próxima entre a pobreza e a prática de crimes. Todavia, Philip
Zimbardo modificou a experiência, com a quebra de um dos vidros do veículo estacionado em Palo Alto. Ao
retornar, constatou o mesmo fenômeno ocorrido no Bronx. Segunda conclusão: não é a pobreza o fator
preponderante na prática de crimes, e sim a ausência do Estado (sensação de impunidade). Portanto, é
necessário punir todo e qualquer crime, por menor que ele seja, para evitar crimes mais graves.
 1982. Os pesquisadores James Q. Wilson e George L. Kelling desenvolvem mais profundamente a teoria das
janelas quebradas. Ela é aplicada com veemência no ano de 1994 na cidade de Nova Iorque. Nesta época, a
cidade norte-americana estava assolada por crimes. Para contê-los, o então prefeito Rudolph Giuliani implantou
uma política de tolerância zero (movimento de lei e ordem) - trata-se da teoria das janelas quebradas colocada
em prática. Atenção: a tolerância zero não é contra o criminoso, mas contra o crime.
Questão: existem manifestações da teoria das janelas quecbradas no Direito brasileiro? Sim. Exemplos: Lei
n.11.340/06 (Lei Maria da Penha – incrimina a violência contra a mulher, por menor que seja – pune-se o crime menos grave
para evitar o mais grave) e Lei n. 12.234/10 (modificações no CP no tocante à prescrição – punindo os crimes menos graves
evita-se os mais graves).
6. Teoria dos testículos despedaçados: “breakin balls theory”
A teoria dos testículos despedaçados foi criada na cidade de Chicago, nos Estados Unidos. Está mais ligada à
criminologia e é fruto da experiência policial.
Para esta teoria, o provável suspeito ou criminoso sentir-se-á acuado ao ser monitorado pela polícia. A partir
daí, a tendência é que ele se mude para outra cidade.
7. Abolicionismo penal
O abolicionismo penal é um movimento criado na Holanda (Louk Hulsman) e na Noruega (Nils Christie e Thomas
Mathiesen).
Na América Latina, o abolicionismo é defendido por Zaffaroni, especialmente na obra “Em busca das penas
perdidas”.
 Trata-se de uma nova forma de pensar o Direito Penal. O movimento caminha no sentido do “fim” do Direito
Penal, propondo a descriminalização de várias condutas e a despenalização de outras. Para os crimes subsistentes, o
abolicionismo visa a diminuição da pena privativa de liberdade.
Premissa do abolicionismo penal: cifras negras do Direito Penal. Elas consistem nos crimes que foram cometidos,
mas que nunca chegaram ao conhecimento oficial do Estado. Já que o direito penal é seletivo, e a grande maioria dos
crimes sequer chega ao conhecimento do Estado, melhor acabar com direito penal.
 Cifras verdes: crimes ambientais.
 Cifras douradas: crimes econômicos.
 Cifras cinzas: crimes que chegam ao conhecimento da polícia, mas são resolvidos informalmente.
 Cifras rosas: crimes ligados à homofobia.
Direito penal subterrâneo (relacionado às cifras negras): são os crimes cometidos na clandestinidade por agentes do
Estado (grupos de extermínio, p. ex.).
Luigi Ferrajoli é o criador do garantismo penal, na obra “Direito e Razão”. Para ele, o abolicionismo penal é uma
utopia.
8. Justiça restaurativa
A justiça restaurativa contrapõe-se à justiça retributiva.
A justiça tradicional é retributiva, pois objetiva a imposição de uma sanção penal. Ela é caracterizada por meios
formais e inflexíveis. Possui a premissa que todo e qualquer crime viola um interesse do Estado.
Por outro lado, a justiça restaurativa parte da premissa que existem muitos crimes em que não há interesse do
Estado, pois ele é limitado à vítima, ao agressor e à coletividade. A justiça restaurativa, portanto, visa o reequilíbrio, isto
é, o reestabelecimento das relações entre vítima e agressor, com a participação da coletividade. Para tanto, é
caracterizada por meios informais e flexíveis. Em suma, o seu objetivo precípuo é a assistência à vítima e a reparação do
dano.
Observações:
 É comum mencionar que a justiça restaurativa promove uma “privatização do Direito Penal”, pois o Estado é
excluído da relação jurídica.
 A justiça restaurativa encontra manifestações na Lei n. 9.099/1995 (especialmente com a composição dos danos
civis).
Tema n. 2: Aplicação da pena
1. Conceito
Aplicação da pena é atividade exclusiva do Poder Judiciário, e consiste em fixá-la na sentença ou no acórdão,
depois de respeitado o devido processo legal, àquele que se envolveu na prática de um crime ou de uma contravenção
penal.
2. Pressuposto
O pressuposto da aplicação da pena é a culpabilidade do agente (imputabilidade, potencial consciência da
ilicitude e exigibilidade de conduta diversa); o pressuposto da aplicação da medida de segurança é a periculosidade.
3. Sistemas ou critérios para aplicação da pena
 Trifásico: a pena é aplicada em três fases distintas e sucessivas. Foi idealizado por Nélson Hungria.
 Bifásico: a pena é aplicada em duas fases. Foi idealizado por Roberto Lyra.
Em relação à pena privativa de liberdade o Brasil adota o sistema trifásico. No tocante à pena de multa é adotado o
sistema bifásico.
3.1. Sistemas adotados no Brasil
I - Sistema trifásico para a dosimetria da pena privativa de liberdade: CP, art. 68, “caput”: “A pena-base será fixada
atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e
agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”:
  1ª fase: pena-base.
 2ª fase: atenuantes e agravantes.
 3ª fase: causas de diminuição e aumento.
Alberto Silva Franco (cuidado – pode cairn a magis) sustenta que há uma quarta fase: a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos. É uma posição isolada, por tais razões: (a) o art. 68, “caput”, do CP adota
expressamente o critério trifásico; e b) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não está
relacionada à aplicação de pena
II - Sistema bifásico para a aplicação da pena de multa: CP, art. 49: “A pena de multa consiste no pagamento ao
fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo,
de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo
mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.”
A pena de multa é aplicada em duas fases:
 1ª fase: número de dias-multa (10 a 360).
 2ª fase: valor do dia-multa (1/30 a 5 vezes o valor do salário mínimo).
Tema n. 3: Aplicação da pena privativa de Liberdade (TEMA MUITO RECORRENTE)
Penas restritivas de direitos: no Código Penal, a pena restritiva de direitos possui duas características fundamentais:
 Autonomia: a pena privativa de liberdade e a restritiva de direitos não podem ser cumuladas entre si.
 Substitutividade: substitui a pena privativa de liberdade. O juiz não aplica diretamente a pena restritiva de
direitos.
 CUIDADO: essas características são validas para o CP, pois na legislação extravagante há exceções. Ex: CTB.
1. O critério trifásico
1.1. Introdução
A pena privativa de liberdade deve ser fixada em três fases distintas e sucessivas. Cada uma delas exige
fundamentação do magistrado. A fundamentação concretiza o princípio da individualização da pena e assegura o direito
à ampla defesa. A falta de fundamentação leva à nulidade da sentença (CF, art. 93, IX).
 A jurisprudência brasileira firmou o entendimento de que, se a pena for aplicada no mínimo legal, será
dispensada a fundamentação. Argumento: a pena aplicada no mínimo legal não gera prejuízo ao réu. Tal
entendimento ocasionou o fenômeno da “cultura da pena mínima”, ou seja, uma tendência dos juízes de aplicar
a pena no mínimo legal (STF).
 Visão crítica: a aplicação da pena deve ser sempre fundamentada pelo juiz, ainda que adotado mínimo legal.
Fundamentos: (a) CF, ParRt. I9S3C, IIXL - t; Ae (Db)OoSjuSizAéNagTeOntSe pBúRblAicGo A(de-
v3e9p3re9s9ta9r9c7o8nt4a7s à sociedade).
”Redimensionamento da pena” (expressão criada pelo STF): trata-se uma atividade exclusiva da instância
superior (Tribunal) e é empregada quando a pena foi aplicada de forma excessiva. Visa combater o “excesso de pena”.
Após aplicar a pena:
 O juiz fixará o regime inicial de cumprimento da pena.
 Se a pena for de até 4 anos, nos crimes dolosos, ou se o crime for culposo, o juiz deverá avaliar a possibilidade
de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou multa.
 Se não for possível substituí-la e a pena aplicada for de até 2 anos, o juiz deverá analisar o cabimento do “sursis”
(suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade).
 Fixação do valor mínimo para a reparação dos danos causados (CPP, art. 387, IV).
 Não sendo cabível o “sursis” o juiz deverá analisar se é hipótese ou não de prisão preventiva (ou outra medida
cautelar).
1.2. 1ª fase
O juiz fixará a pena-base conforme o artigo 59 do Código Penal.
CP, art. 59: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente,
aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá,
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:”.
Este artigo contempla dois princípios da pena: necessidade e suficiência (em outras palavras, proporcionalidade
da pena).
O art. 59, caput, do CP prevê oito circunstâncias judiciais ou inominadas:
 “Circunstâncias inominadas” (STF): o legislador não as nomenclaturou.
 “Circunstâncias judiciais”: são de responsabilidade exclusiva do juiz (consistência e valor).
Considerações:
 Na primeira fase de aplicação a pena não pode, em hipótese alguma, ultrapassar os limites legais. Assim, ainda

que todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu o juiz não pode fixar a pena abaixo do mínimo legal
(e vice-versa). Fundamento: princípio da separação dos Poderes (CF, art. 2º) – criação de nova pena não prevista
pelo legislador.
- As circunstâncias judiciais ou inominadas possuem caráter residual ou subsidiário: a aplicação é condicionada à
não caracterização de uma circunstância legal. Em outras palavras, o juiz somente aplicará uma circunstância
judicial se ela não caracterizar uma circunstância legal (atenuante, agravante, causa de diminuição ou aumento
de pena).
 Na fixação da pena-base é preciso respeitar o princípio da proporcionalidade (HC n. 97.056 – Inf. 563). Assim, se
todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis o juiz aplicará a pena-base no mínimo legal; por outro lado, se
forem todas desfavoráveis o juiz aplicará a pena-base no máximo legal, através de uma análise lógica, visando
tornar a pena base proporcional de acordo com as circunstâncias favoráveis ou desfavoráveis presentes,
respeitado o limite mínimo e máximo delimitado pelo legislador na pena cominada. Atenção: não é possível que
todas as circunstâncias sejam desfavoráveis, pois o comportamento da vítima ou é neutra ou então é favorável
ao réu.

AULA XXII - Tema n. 1: aplicação da pena privativa de liberdade (continuação)

2. 1ª fase: a pena-base
CP, art. 59, “caput”: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá,
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.
Circunstâncias judiciais:

I – Culpabilidade
A culpabilidade não existia na redação original do Código Penal (1940). Ela foi incluída pela Reforma da Parte
Geral promovida pela Lei n. 7.209/1984. No lugar da atual culpabilidade existiam a “intensidade do dolo” e o “grau da
culpa” (sistema clássico).

A culpabilidade, prevista como circunstância judicial, é a mesma culpabilidade da teoria do crime? Não. Doutrina
e jurisprudência entendem que a culpabilidade do art. 59, “caput”, do CP expressa o “grau de culpabilidade”, ou seja,
todo agente culpável responsável por um fato típico e ilícito será punido, mas a pena será maior ou menor a depender do
seu grau de culpabilidade (juízo de reprovabilidade/censura). Este é o entendimento pacífico do STF (HC n. 105.674 – Inf.
n. 724) e do STJ (HC n. 264.459 – Inf. n. 579).

II – Antecedentes
Antecedentes são os dados relativos ao passado do réu no âmbito criminal.
O que se entende por “maus antecedentes”? Em primeiro lugar, os “maus antecedentes” devem
necessariamente constar da folha de antecedentes do réu. Eles pressupõem obrigatoriamente uma condenação
definitiva, em respeito ao princípio da presunção de inocência/não culpabilidade (CF, art. 5º, LXVII).

Súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-
base”. Em outras palavras, inquéritos policiais e ações penais em andamento não caracterizam maus antecedentes (esta
também é a posição do STF). Na mesma linha de raciocínio, o Código de Processo Penal:

CPP, art. 20, parágrafo único: “Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial
não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes”.

No passado o STF possuía uma posição distinta, no sentido de que todo e qualquer registro criminal em nome de
alguém consubstanciava maus antecedentes.

Qual é a validade temporal da condenação definitiva para caracterizar os maus antecedentes? Há dois
entendimentos:
 1ª posição (majoritária): quanto aos maus antecedentes o Código Penal adotou o sistema da perpetuidade. Em
outras palavras, a condenação definitiva irá acompanhar o condenado por toda a sua vida a título de mau
antecedente.
 2ª posição (2ª Turma do STF – HC n. 126.315 – Inf. 799): deve ser adotado o sistema da temporariedade. Uma
condenação definitiva valerá como mau antecedente pelo prazo de cinco anos a contar do cumprimento da
pena ou da extinção da pena por qualquer outro motivo. Essa posição emprega uma analogia “in bonam
partem” com o CP, art. 64, I (período depurador da reincidência/caducidade da reincidência).

III – Conduta social

A conduta social também é denominada de “antecedentes sociais”. Ela pode ser definida como o estilo de vida
do réu perante a sociedade (família, trabalho, escola).
Como se apura a conduta social? Ela deve ser questionada no interrogatório pelo magistrado e na prova
testemunhal. Inclusive, pode ser determinada a análise do caso pelo Setor Técnico do juízo (assistente social ou análise
psicológica, p. ex).

IV – Comportamento da vítima
É a atitude do ofendido, que pode provocar ou facilitar a prática do crime.
O comportamento da vítima representa uma circunstância judicial favorável ao réu, ou então neutra. O
comportamento do ofendido nunca pode ser utilizado para prejudicar o réu (STJ – HC n. 189.385 – Inf. 535).
Ex: vítima conta dinheiro em público – furto ou roubo, vítima conta vantagem sobre condição financeira da
família – extorsão mediante sequestro.

3. 2ª fase: Atenuantes e agravantes

 Nesta fase, o juiz utiliza as atenuantes e agravantes. Elas se subdividem:
 Genéricas: previstas na Parte Geral do Código Penal, e aplicáveis aos crimes em geral.
 Específicas: previstas na legislação extravagante e aplicáveis somente a determinados crimes. Exemplos: CTB e
Lei de Crimes Ambientais.

As agravantes genéricas estão previstas no CP, arts. 61 e 62, em rol taxativo, pois são prejudiciais ao réu
(princípio da reserva legal/taxatividade) - o juiz não pode criar outras agravantes diversas daquelas contidas em lei. Elas
sempre aumentam a pena (incidência obrigatória), salvo quando já funcionam como elementares, qualificadoras ou
causas de aumento da pena. Exemplo: infanticídio (CP, art. 123) e CP, art. 61, II, “e”.

As atenuantes genéricas também estão contidas na Parte Geral do Código Penal e são aplicáveis aos crimes em
geral. Estão previstas em rol exemplificativo (CP, arts. 65 e 66), pois favorecem o réu – o juiz pode, por analogia, admitir
outras no caso concreto:

CP, art. 66: “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao
crime, embora não prevista expressamente em lei”. Este artigo permite o emprego das atenuantes inominadas ou de
clemência.

As atenuantes genéricas são de aplicação obrigatória, ou seja, sempre diminuem a pena, salvo se previstas como
elementar do crime, privilégio ou causa de diminuição da pena.

Considerações sobre agravantes e atenuantes:

I - Na segunda fase a pena nãoPpRoIdSeCuIltLrAapDasOsaSr oSs AlimNiTteOs lSegBaiRs.

Existe alguma hipótese em que as atenuantes e agravantes não surtirão nenhum efeito, embora existam na prática? Sim.
Exemplo: reconhecimento de cinco atenuantes e pena-base aplicada no mínimo legal.
Súmula 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal”. Fundamento da súmula: CF, art. 2º (princípio da separação dos Poderes). O Código Penal não expressa o
“quantum” de aumento ou de diminuição. Caso o juiz rompa com os limites legais ele está criando uma nova pena não
prevista em lei. Em outras palavras, o juiz estará abandonando sua posição de julgador e se arvorando na posição de
legislador.

As atenuantes e agravantes incidem em qual percentual? Segundo a jurisprudência, devem incidir no percentual
de 1/6 (STF – Plenário – AP. n. 470 – “Mensalão”). Fundamento do percentual: é o menor percentual previsto pelo
Código Penal para as causas de diminuição e de aumento de pena.

3.1. Concurso de agravantes e atenuantes

 Regra geral: compensação. Exemplo: uma agravante neutraliza uma atenuante, e vice-versa.
 Exceções: circunstâncias preponderantes: CP, art. 67: “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve
aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam
dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”.
Todas as circunstâncias preponderantes têm natureza subjetiva: estão ligadas ao agente, e não ao crime.

Entre as circunstâncias preponderantes, existe alguma circunstância preponderante por excelência? No passado,
dizia-se que a menoridade relativa (menor de 21 anos ao tempo do crime) era a circunstância preponderante por
excelência. Fundamento: Código Civil de 1916, no qual os menores de 21 anos eram relativamente incapazes.
Atualmente, este entendimento não mais subsiste. O seu fundamento deixou de existir a partir da entrada em vigor do
Código Civil de 2002, pois a plena capacidade civil é atingida aos dezoito anos de idade.

3.1.1. Concurso entre reincidência e a confissão espontânea

A confissão espontânea é atenuante genérica preponderante. Apesar de não estar expressa no artigo 67, ela
está incluída na personalidade do agente (fundamentada na lealdade processual).

Posições sobre o concurso entre reincidência e confissão espontânea:

 STF: a reincidência prevalece sobre a confissão espontânea (RHC n. 120.677).
 STJ: opera-se a compensação (EREsp n. 1.154.752 – Inf. n. 498). Ressalva: multirreincidente (três ou mais
condenações definitivas) (AgRg no REsp n. 1.424.247 – Inf. 555).

4. 3ª fase: causas de diminuição e de aumento da pena/minorantes e majorantes

Identificação: as causas de diminuição e de aumento são previstas em quantidade fixa ou variável. Elas se
subdividem em:

 Genéricas: são aquelas previstas na Parte Geral do Código Penal, e aplicáveis aos crimes em geral. Exemplo: CP,
art. 14, parágrafo único.
 Específicas: são aquelas previstas na Parte Especial do Código Penal e na legislação extravagante, e aplicáveis
somente aos crimes em que são previstas. Exemplo: CP, art. 155, § 1º.

Efeitos jurídicos: na terceira fase, a pena pode romper os limites legais, pois nas causas de diminuição e
aumento da pena é o legislador quem estipula o “quantum” de diminuição ou de aumento. Em outras palavras, não há
violação ao princípio da separação dos Poderes.

4.1. Pluralidade de causas de aumento ou de diminuição

Previsão legal: CP, art. 68, parágrafo único: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na
parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais
aumente ou diminua”.

Tabela:

1ª causa (aumento ou diminuição) 2ª causa (aumento ou diminuição) Resultado

Parte Geral Parte Geral As duas devem ser aplicadas
Parte Geral Parte Especial As duas devem ser aplicadas
Parte Especial Parte Especial Pode ser aplicada apenas uma delas –
a que mais aumente ou diminua.

Exemplo (pluralidade de causas de aumento):

  Crime: homicídio simples. Pena: 6 a 20 anos.
 1ª fase: aplicação da pena mínima (6 anos).
 2ª fase: a pena continuou em 6 anos (não existiam atenuantes ou agravantes).
 3ª fase: existiam duas causas de aumento: 1/3 a 2/3 e 1/6 a 1/2:

 6 anos + 2/3 (patamar máximo) = 10 anos.

 Questão n. 1: a segunda causa de aumento incide sobre a pena já aumentada ou sobre a pena originária
da segunda fase?

 Entendimento dominante na doutrina: a segunda causa de aumento incide sobre a pena já

aumentada pela primeira majorante (sistema “juros sobre juros”). Portanto: 10 anos + 1/2 = 15
anos.
 Todavia, há uma segunda posição em que o segundo aumento incidirá sobre a pena da segunda
fase. Portanto, teríamos uma pena de 13 anos.

Exemplo n. 2 (pluralidade de causas de diminuição):

 Crime: homicídio simples. Pena: 6 a 20 anos.
 1ª fase: aplicação da pena mínima (6 anos).
 2º fase: a pena continuou em 6 anos (não existiam atenuantes ou agravantes).
 3ª fase: existiam duas causas de diminuição: 1/3 a 2/3 e 1/6 e 1/2:

 6 anos – 2/3 = 2 anos.

 Questão n. 2: a segunda causa de diminuição incide sobre a pena já diminuída pela primeira minorante
ou sobre a pena da segunda fase? Posição pacífica: a segunda minorante incide sobre a pena já
diminuída. Portanto: 2 anos – 1/2 = 1 ano. Este sistema visa evitar a chamada a “pena zero” ou até
mesmo a ”pena negativa”. O Direito penal não admite a “conta corrente penal”.

FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL

1. Regime prisional: conceito e espécies
Outras denominações: regime penitenciário ou sistema penitenciário.
Conceito: é o modo pelo qual se efetiva o cumprimento da pena privativa de liberdade.
Espécies (três):
 Reclusão e detenção: crimes.
 Prisão simples: contravenções penais.

Regimes:
CP, art. 33, § 1º: “Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado”.

No tocante à execução da pena, o Brasil adota um sistema progressivo.

2. Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade
Conforme os §§ 2º e 3º do art. 33 do CP, existem três critérios decisivos para fixação do regime prisional:
CP, art. 33: “(...).
§ 2º: As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do
condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde
o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início,
cumpri-la em regime aberto.
§ 3º: A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos
no art. 59 deste Código.”
Os critérios do Código Penal possuem ordem de importância obrigatória. Em suma:

a) Reincidência ou primariedade

b) Quantidade da pena aplicada

2.2. Circunstâncias judiciais Competência para fixação do regime prisional

A competência para fixação do regime prisional é do juiz (ou Tribunal) da ação penal, por ocasião da sentença
condenatória ou do acórdão condenatório (CP, art. 59, III).
Na hipótese de superveniência de novas condenações durante o cumprimento da pena, o juiz da execução é
quem unificará todas as penas e estabelecerá o novo regime prisional.

2.3. Fixação do regime inicial e concurso de crimes

No concurso de crimes, a fixação do regime prisional levará em conta o total das penas aplicadas (cúmulo
material ou exasperação) e não cada pena isoladamente considerada.

2.4. Regime inicial e crimes hediondos ou equiparados

Na redação original da Lei n. 8.072/1990, a pena privativa de liberdade devia ser cumprida no regime
integralmente fechado. Em outras palavras, não era considerada a reincidência ou primariedade, a quantidade da pena
aplicada ou as circunstâncias judiciais (favoráveis ou desfavoráveis). Em 2005, o STF decidiu pela inconstitucionalidade do
regime integralmente fechado (ofensa à dignidade da pessoa humana, à proporcionalidade e à individualização da pena).

Diante desta decisão, foi editada a Lei n. 11.464/2007, que alterou a Lei dos Crimes Hediondos, prevendo que o
condenado por crime hediondo ou equiparado deveria cumprir a pena privativa de liberdade no regime inicialmente
fechado. Portanto, obrigatoriamente o juiz deveria fixar inicialmente o regime fechado, pouco importando a quantidade
da pena aplicada ou o perfil subjetivo do agente, mas era possível a progressão. Mais uma vez, o STF entendeu que este
regime inicialmente fechado também era inconstitucional.

Atualmente, nos crimes hediondos e equiparados segue-se a sistemática comum.

O tráfico de drogas privilegiado não é crime equiparado a hediondo (STF – Plenário – HC n. 118.533 – Inf. n.
831). Em razão desta decisão, o STJ cancelou a Súmula 512.
3. Pena de reclusão
CP, art. 33, “caput”, primeira parte: “A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou
aberto.”

A pena de reclusão admite qualquer dos regimes prisionais para início de cumprimento da pena privativa de
liberdade. Ela será executada de forma progressiva e a fixação de regime menos severo não impede a regressão do
regime prisional.

3.1. Critérios

a) Reincidente
Para o Código Penal, a pena de reclusão deve ser iniciada no regime fechado. Pouco importa a quantidade de
pena aplicada. O Código Penal releva a incompatibilidade entre a reincidência e qualquer outro regime que não o
fechado.

No entanto, a jurisprudência mitigou o rigor do Código Penal. Nos termos da Súmula 269 do STJ: “É admissível a
adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis
as circunstâncias judiciais”.

Portanto, o regime aberto não é aplicável ao reincidente.

b) Primário
É necessário analisar a quantidade da pena aplicada:

 Superior a 8 anos: regime fechado. O Código Penal revela a total incompatibilidade entre a pena superior a 8
anos e qualquer outro regime que não o fechado.
 Superior a 4 anos até 8 anos: regime semiaberto.
 Até 4 anos: regime aberto.

c) Circunstâncias judiciais (CP, art. 59, “caput”)

As mesmas circunstâncias judiciais que são utilizadas na fixação da pena-base são empregadas na fixação do
regime prisional. As circunstânPcRiasISjuCdIicLiAaisDsãOoSinSdiAcaNdaTsOpSeloBaRrtA. 3G3A, §-
33º,9d3o9C9P9.
É possível o juiz fixar ao réu primário um regime prisional mais severo do que o correspondente à pena aplicada?
Em tese, sim, se as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis. Súmulas do STF:

 718: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
 719: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação
idônea”.

4. Pena de detenção
CP, art. 33, “caput”, parte final: “(...) A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de
transferência a regime fechado.”
 É possível o regime inicial fechado para a pena de detenção? Não, mesmo se o réu for reincidente (ou
multirreincidente). Ela começará no aberto ou no semiaberto. No entanto, é perfeitamente possível a regressão
posterior para o regime fechado.

A Lei n. 9.034/1995, já revogada, foi o primeiro diploma legislativo a versar sobre crime organizado no Brasil. Ela
dizia que se o crime fosse praticado por organização criminosa a pena poderia começar a ser cumprida no regime
fechado, inclusive de detenção.

a) Reincidente
O condenado reincidente começa a cumprir a pena de detenção no semiaberto, pouco importando a quantidade
da pena.

b) Primário
O fator decisivo é a quantidade da pena aplicada:
 Superior a 4 anos: semiaberto.
 Até 4 anos: aberto.

c) Circunstâncias judiciais
Devem ser observadas as Súmulas 718 e 719 ambas do STF.

5. Pena de prisão simples

Lei das Contravenções Penais: Dec.-Lei n. 3.688/41, art. 6º: “A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem
rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto.
§ 1º O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados a pena de reclusão ou de detenção.”

6. Pena-base no mínimo legal e regime prisional mais gravoso do que o correspondente à pena aplicada
O regime mais gravoso só pode ser aplicado se as circunstâncias judiciais forem desfavoráveis ao réu. Se a pena
base foi aplicada no mínimo legal, todas as circunstâncias judiciais eram favoráveis ao réu. Portanto, se elas eram
favoráveis na dosimetria da pena-base, não podem posteriormente ser desfavoráveis na fixação do regime prisional.

Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

Reincidência –
aula xxiii

1. Introdução
O estudo da reincidência guarda íntima relação com as finalidades da pena. Ao delas tratar discutem-se os
objetivos buscados pelo Estado ao aplicar uma pena. No Brasil, a pena possui uma dupla finalidade: retribuição e
prevenção (geral e especial).
A reincidência – prática de um novo crime após o agente ter sido definitivamente condenado por um crime
anterior – revela, em um primeiro momento, que a pena não atingiu a sua finalidade retributiva. A pena não
desempenhou a contento a sua finalidade de retribuição diante da insuficiência do castigo. Por conseguinte, a
reincidência demonstra que a pena também não alcançou a sua finalidade preventiva especial - esta é subdividida em
mínima e máxima. A mínima (prevenção especial negativa) consiste em evitar a reincidência; a máxima (prevenção
especial positiva) representa a ressocialização.
Em suma, a pena não atingiu duas de suas finalidades precípuas. Diante deste contexto, a pena do novo crime
receberá um tratamento mais severo.
Questão n. 1: qual é o fundamento da reincidência? É tratar de forma mais rígida aquele condenado que insiste
em violar a lei penal.
Questões n. 2 e 3: a reincidência seria uma manifestação ou resquício do direito penal do autor1? A reincidência
caracteriza “bis in idem”? O Plenário do STF, no RE n. 453.000/RS – Inf. 700, entendeu que a reincidência não é uma
manifestação do direito penal do autor, pois o agente não está recebendo uma nova pena pelo simples fato de ser
reincidente, mas porque praticou um novo crime (direito penal do fato). Também foi decidido que a reincidência não
consiste em “bis in idem”. Não se trata de dupla punição pelo mesmo fato, mas de dois fatos punidos ao seu tempo e ao
seu modo.

2. Natureza jurídica: CP, art. 61, I

CP, art. 61: “São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência.”
Trata-se de agravante genérica. Incide na segunda fase da dosimetria da pena privativa de liberdade.
A reincidência é uma agravante genérica de natureza pessoal ou subjetiva, pois diz respeito ao agente, e não ao
fato. Consequentemente, a reincidência não se comunica no concurso de pessoas. a teor da regra contida no art. 30 do
CP.

3. Conceito: CP, art. 63

A reincidência é a agravante genérica de natureza pessoal ou subjetiva que se verifica “quando o agente comete
novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime
anterior” (CP, art. 63).

4. Requisitos
Os três requisitos da reincidência são cronologicamente ordenados:

a) Prática de um crime cometido no Brasil ou no estrangeiro

b) Condenação definitiva por esse crime

1
Há uma dicotomia entre direito penal do fato e direito penal do autor. O direito penal moderno (legítimo e
democrático) é um direito penal do fato ocupando-se com o fato típico e ilícito praticado pelo agente pouco importando
quem é ele. De outro lado, o direito penal do autor é aquele que rotula e estereotipa determinadas pessoas (direito
Penal do inimigo, p. ex.).

c) Prática de novo crime

 Observações:

I - Questão n. 1: caso o agente pratique o novo crime no dia do trânsito em julgado da condenação definitiva pelo crime
anterior ele será considerado reincidente? Não, pois o agente deve praticar o novo crime ao menos no dia seguinte à
condenação definitiva.
II - Questão n. 2: é possível que o agente tenha cometido três crimes, por exemplo, e não seja reincidente? Sim, se após
o cometimento dos três crimes há o advento de uma condenação definitiva. Ou seja, nenhum dos crimes foi praticado
depois da primeira condenação definitiva.
III - O STJ, no julgamento do HC n. 200.900 – Inf. 505, entendeu que não há reincidência quando a denúncia ou a queixa-
crime não indica a data em que o crime foi praticado.
IV – Questão n. 3: a sentença condenatória com trânsito em julgado pelo crime praticado no estrangeiro precisa ser
homologada pelo STJ para gerar reincidência no Brasil? Não. Basta a prova da existência da condenação definitiva no
estrangeiro. Fundamento:

CP, art. 9º: “A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas
conseqüências, pode ser homologada no Brasil para:
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;
II - sujeitá-lo a medida de segurança”.

Portanto, o CP, art. 9º não condiciona a reincidência à homologação da sentença estrangeira. Ela será necessária
somente nas hipóteses indicadas pelo artigo.

5. Prova da reincidência
Existem duas posições sobre a prova da reincidência:
 1ª posição: basta a juntada aos autos da folha de antecedentes - é um documento oficial emitido pelo Poder
Público (fé pública) no qual constam a condenação definitiva anterior e a sua respectiva data. É a posição
adotada pelo STF (HC n. 103.969 – Inf. 601) e pelo STJ (HC n. 284.910).
 2ª posição (adotá-la em provas de Defensoria Pública): a folha de antecedentes é insuficiente. É necessário juntar
aos autos a certPidRãoIScCarItLoArárDiaO(iSnteSirAoNteToOr)SdaBcRonAdGenAaç-
ã3o9d3e9fin9i9ti9va7.

6. Crime e contravenção penal

É necessário fazer o cotejo entre dois artigos:
 Dec.-Lei n. 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais), art. 7º: “Verifica-se a reincidência quando o agente pratica
uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro,
por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção [só existe extraterritorialidade da lei penal
brasileira para os crimes]”.
 CP, art. 63: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a
sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.

Infração penal anterior Infração penal posterior Resultado

Crime Crime Reincidente
 Contravenção penal Contravenção penal Reincidente
Crime Contravenção penal Reincidente
Contravenção penal Crime Primário
Observação n. 1: na última hipótese da tabela (contravenção penal e crime) há vácuo legislativo, pois o
legislador não disciplinou a situação no Código Penal ou na Lei de Contravenções Penais.

7. Espécies de reincidência
Critérios:
a) Quanto à necessidade de cumprimento da pena imposta pela condenação anterior:
I – Real, própria ou verdadeira:
É aquela que exige o integral cumprimento da pena resultante da condenação definitiva pelo crime anterior.

II – Presumida, ficta, imprópria ou falsa:

Para existir a reincidência basta que o agente pratique o segundo crime depois da condenação definitiva pelo
primeiro crime. Portanto, é desnecessário cumprir total ou parcialmente a pena resultante do crime anterior.
O Código Penal brasileiro adota a reincidência presumida (CP, art. 63).

b) Quanto às categorias dos crimes

I – Genérica:
É aquela em que os crimes praticados pelo agente estão contidos em tipos penais diversos.
II – Específica:
Os crimes praticados pelo agente estão previstos no mesmo tipo penal.
Observação n. 1 (geral): o Brasil não adota diferenciação entre reincidente genérico e específico. Portanto, em
regra, eles receberão o mesmo tratamento. Exceções (exemplos):

 CP, art. 44, § 3º: “Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de
condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude
da prática do mesmo crime”.
 CP, art. 83: “O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou
superior a 2 (dois) anos, desde que:
(...)
V - cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo, se o apenado não for reincidente
específico em crimes dessa natureza”.

8. Validade da condenação anterior para fins de reincidência: CP, art. 64, I

Questão n. 1: por quanto tempo a reincidência tem validade?
CP, art. 64: “Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração
posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou
do livramento condicional, se não ocorrer revogação.”

Passados mais de cinco anos entre o cumprimento ou extinção da pena (por qualquer outro motivo) e a prática
do segundo crime, o agente, mesmo possuindo uma condenação anterior, não será tratado como reincidente. Trata-se
da figura do “tecnicamente primário”, conforme a jurisprudência: o agente tem uma condenação anterior definitiva,
porém ela não gera mais a reincidência.

O artigo 64, inc. I informa que o Código Penal adota o sistema da temporariedade. O prazo de cinco anos é
denominado de período depurador da reincidência (ou caducidade da reincidência).

9. Crimes militares e políticos: CP, 64, inc. II

Em princípio, todo e qualquer crime pode gerar reincidência. No entanto, o CP, art. 64, II abre duas exceções:
CP, art. 64: “Para efeito de reincidência:
(...)
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos”.

Observações em relação aos crimes militares:

 Crimes militares próprios são aqueles tipificados com exclusividade pelo Código Penal Militar (deserção e motim,
p. ex). Logo, eles só poderão ser praticados por militares.
 Não existe reincidência entre um crime militar próprio e um crime comum; e também não há reincidência entre
um crime militar próprio e um crime militar impróprio 2. No entanto, o artigo 71 do Código Penal Militar prevê a
reincidência entre um crime militar próprio e outro crime militar próprio. Esta reincidência não é disciplinada
pelo Código Penal comum, mas pelo CPM.

Observações em relação aos crimes políticos:

 O crime político também se subdivide em:

 Próprio (ou puro): é aquela que ofende apenas a organização ou a segurança do Estado. Eles estão
previstos na Lei n. 7.170/1983.
 Impróprio: é aquele que ofende a segurança e a organização do Estado e também um bem jurídico
protegido pela legislação comum. Exemplo: terrorismo.

 O CP, art. 64, II não distinguiu os crimes políticos entre próprios – ofende apenas a organização ou a segurança
do estado – previstos na lei de segurança nacional - e impróprios – ofende a segurança e a organização do
estado e também um bem jurídico protegido pela legislação comum – ex: terrorismo (como o fez com os crimes
militares). Portanto, não há reincidência entre o crime político próprio e um crime comum; e também não há
entre um crime político impróprio e um crime comum.
2
É aquele previsto no Código Penal Militar e na legislação comum. Exemplo: estupro (CP, art. 213 e CPM, art. 232).
10. Reincidência e maus antecedentes

Reincidência Maus antecedentes

Agravante genérica Circunstância judicial desfavorável
Incide na 2ª fase de dosimetria da pena Incide na 1ª fase de dosimetria da pena
 Caso o réu ostente uma única condenação definitiva, ela não pode ser duplamente valorada. Isto é, ela não
pode ser ao mesmo tempo reincidência e mau antecedente, sob pena de bis in idem:

Súmula 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e,
simultaneamente, como circunstância judicial”.

11. Terminologias: reincidente, primário, tecnicamente primário e multirreincidente

Reincidente: é aquele que pratica um novo crime depois de ter sido condenado definitivamente por outro crime
praticado no Brasil ou no estrangeiro.

Primário (conceito é obtido por exclusão): é todo aquele que não é reincidente (regra do terceiro excluído).

Tecnicamente primário (criação da jurisprudência): é o sujeito que ostenta uma condenação definitiva, mas não
é reincidente. A figura do tecnicamente primário pode ocorrer em duas situações: a) existência do período depurador
da reincidência (caducidade); b) duas condenações definitivas: após a primeira não houve a prática de outro crime.

Multirreincidente (criação da jurisprudência): é aquele que, além de ser reincidente, possui três ou mais
condenações definitivas.

Pena de multa

1. Conceito

A pena de multa, também denominada de pena pecuniária, é uma espécie de sanção penal, de natureza
patrimonial, consistente no pagamento de determinada quantia em dinheiro em favor do Fundo Penitenciário.
PRISCILA DOS SANTOS BRAGA - 39399997847
2. Fundo Penitenciário

A LC n. 79/1994 criou o Fundo Penitenciário Nacional. Ele é formado por valores recolhidos a título de penas de
multa impostas por sentenças condenatórias com trânsito em julgado.

A LC n. 79/1994 silencia acerca da origem das penas de multa.

Questão n. 1: existem fundos penitenciários estaduais? Sim. Inclusive, há autorização constitucional:
CF, art. 24: “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico.”

As penas de multa aplicadas pela Justiça Federal são destinadas ao Fundo Penitenciário Nacional. Por outro
lado, as penas de multa aplicadas pela Justiça Estadual são destinadas ao Fundo Penitenciário Estadual. Exemplo: Lei n.
9.171/1995 (criou o Fundo Penitenciário do Estado de São Paulo).

3. Critério adotado para a pena de multa

O Código Penal brasileiro adota o critério do dia-multa: os tipos penais contidos na Parte Especial do Código
Penal se limitam a cominar a pena de multa sem indicar o seu respectivo valor. As ferramentas e parâmetros para o
cálculo do valor encontram-se na Parte Geral do Código Penal.

Existem critérios diversos adotados pela legislação extravagante? Sim – o CP, art. 12 permite expressamente
que a legislação especial contenha regras diversas. Exemplo:

Lei n. 8.666/1993, art. 99, “caput”: “A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no
pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da
vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente”.

4. Aplicação da pena de multa

A pena de multa é aplPicaRdIaSeCmILdAuaDs fOasSesS. OANCóTdOigSo PBeRnaAl GcoAns-

1º). ag3r9a 3u9m9s9is9t7em84a7bifásico (CP, art. 49, “caput” e §
 CP, art. 49: “A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e
calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal
vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.”

 1ª fase: cálculo do número de dias-multa - varia entre 10 a 360. O juiz o calculará com base em tudo que
empregou para aplicar a pena privativa de liberdade (circunstâncias judiciais, atenuantes, agravantes e causas
de diminuição ou de aumento da pena).
 2ª fase: cálculo do valor de cada dia-multa – varia entre 1/30 até 5 vezes o valor do salário mínimo. Para o
cálculo leva-se em conta, exclusivamente, a situação econômica do réu.

O sistema bifásico permite atender o princípio da individualização da pena no tocante à pena de multa.
Exemplo: o indivíduo rico e primário deve suportar uma pena de multa mais contundente do que um indivíduo pobre e
reincidente.

5. Multa ineficaz

A multa, enquanto pena, também deve buscar as finalidades retributiva e preventiva. Multa ineficaz, portanto, é
aquela que, pelo baixo valor, não atinge as suas finalidades:

CP, art. 60: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.
§ 1º: A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do
réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.”

5.1. Multa ineficaz e legislação penal especial

Existe alguma situação no Direito penal brasileiro em que se admite um aumento maior do que o triplo? Sim.

a) Lei de Drogas

Na Lei de Drogas os tipos penais não se limitam a prever a multa (como ocorre no Código Penal).

PRISCILA DOS SANTOS BRAGA - 39399997847

 Lei n. 11.343/2006, art. 43: “Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao
que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições
econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.
Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente,
podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes,
ainda que aplicadas no máximo”.

b) Crimes contra a propriedade industrial

Lei n. 9.279/1996, art. 197: “As penas de multa previstas neste Título serão fixadas, no mínimo, em 10 (dez) e,
no máximo, em 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, de acordo com a sistemática do Código Penal.
Parágrafo único. A multa poderá ser aumentada ou reduzida, em até 10 (dez) vezes, em face das condições
pessoais do agente e da magnitude da vantagem auferida, independentemente da norma estabelecida no artigo
anterior”.

c) Crimes contra o sistema financeiro nacional

Lei n. 7.492/1986, art. 33: “Na fixação da pena de multa relativa aos crimes previstos nesta lei, o limite a que se
refere o § 1º do art. 49 do Código Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de.1940, pode ser
estendido até o décuplo, se verificada a situação nele cogitada”.

6. Multa excessiva
a) Lei n. 9.099/95
Lei n. 9.099/195, art. 76, § 1º: “Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz poderá reduzi-la
até a metade”.

b) Crimes contra a propriedade industrial

Lei n. 9.279/1996, art. 197: “As penas de multa previstas neste Título serão fixadas, no mínimo, em 10 (dez) e,
no máximo, em 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, de acordo com a sistemática do Código Penal.
Parágrafo único. A multa poderá ser aumentada ou reduzida, em até 10 (dez) vezes, em face das condições
pessoais do agente e da magnitude da vantagem auferida, independentemente da norma estabelecida no artigo
anterior”.
PRISCILA DOS SANTOS BRAGA - 39399997847
7. Pagamento voluntário da pena de multa
CP, art. 50, “caput”: “A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença.
A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em
parcelas mensais”.

Observações:

 Prazo para o pagamento voluntário: 10 dias após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória – o juiz
mandará liquidar o valor. Apurado, o condenado é intimado a pagar.
 É possível o parcelamento da multa? Sim (mensais, iguais e sucessivas). Segundo a Lei de Execução Penal, o
parcelamento deve ser pleiteado pelo condenado antes do vencimento do prazo para pagamento da multa.
 Não há indicação pelo CP ou pela LEP do número mínimo ou máximo de parcelas. Será decidido pelo bom senso
do juiz no caso concreto.
 Concedido o parcelamento, o juiz pode revogá-lo a qualquer tempo se o condenado for impontual no
pagamento ou se melhorar a sua situação econômica.
 É possível que o pagamento da multa seja efetuado mediante desconto em folha. O desconto deve variar entre
1/4 a 1/10 da remuneração do condenado para não privar o condenado e sua família dos recursos
indispensáveis para sua manutenção.

8. Execução da pena de multa

Até a Lei n. 9.268/1996 a multa não paga era convertida em prisão. Após a sua promulgação a conversão foi
proibida. Ela deverá ser considerada dívida de valor:

CP, art. 51: “Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor,
aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas
interruptivas e suspensivas da prescrição”.

Em suma, a pena de multa será inscrita na dívida ativa do Poder Público e executada e cobrada como dívida de
valor:

Súmula 521 do STJ: “A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em
sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública [estadual ou nacional]”.

A multa executada e cobrada como dívida de valor perde a natureza jurídica de pena? Duas posições:

 1ª posição: embora cobrada como dívida de valor, ela mantém o caráter penal. Logo, ela não é transmita aos
herdeiros no caso de morte do condenado (STF - Plenário – EP n. 12 – Inf. 780; STJ – REsp n. 1.275.834 – Inf.
558). Fundamento: a natureza jurídica de multa enquanto pena é dada pela CF, art. 5º, XLVI, “c”.
 2ª posição: a multa perde o seu caráter de pena (STJ – REsp n. 1.519.777 – Inf. 568).

9. Pena de multa e “habeas corpus”

Súmula 693 do STF: “Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a
processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”.

Fundamento da Súmula: o “habeas corpus” é um remédio constitucional destinado a tutelar a liberdade de

locomoção do ser humano. Se a pena de multa, quando não paga, não pode ser convertida em prisão, a liberdade de
locomoção não está em risco.

Limite das penas

1. Introdução

O limite das penas está tratado no Código Penal e na Lei de Contravenções Penais:

 CP, art. 75: “O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta)
anos”.
 Dec.-Lei n. 3.688/41, art. 10: “A duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser superior a
cinco anos, nem a importância das multas ultrapassar cinquenta contos”.

O tempo de cumprimento de pena não pode ser superior a 30 anos, mas a pena aplicada pode ser superior.

2. Fundamentos
 CF, art. 5º, XLVII, “b”: proibição da pena de caráter perpétuo. Indiretamente, uma pena demasiadamente longa
acaba sendo uma pena de caráter perpétuo.
 CF, art. 1º, inc. III: dignidade da pessoa humana.
 Ressocialização como finalidade da pena (prevenção especial positiva ou máxima): recuperar o condenado para
a vida em sociedade.

3. Unificação das penas

CP, art. 75, § 1º: “Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30
(trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo”.

Todas as execuções serão reunidas e a pena será unificada para que o condenado cumpra no máximo 30 anos.

 Súmula 715 do STF: “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo
art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento
condicional ou regime mais favorável de execução”.
 O limite de 30 anos destina-se exclusivamente ao tempo de cumprimento da pena. Para os benefícios que
podem ocorrer durante a execução penal considera-se a pena total imposta.

3.1. Competência para unificação das penas

A unificação engloba:
 Unificação propriamente dita: ocorre nas modalidades de concurso de crimes em que é adotado o sistema da
exasperação (concurso formal próprio ou perfeito e crime continuado).
 Soma: ocorre nas modalidades de concurso de crimes em que é adotado o sistema do cúmulo material
(concurso material e concurso formal impróprio ou imperfeito).

A competência para a unificação das penas é do juízo da execução:

LEP, art. 66: “Compete ao Juiz da execução:

(...)
III – decidir sobre:
a) soma ou unificação de penas.”

A execução penal tramitaPnRo IlSocCalILoAndDe oOcSonSdAenNaTdoOcSumBpRreAaGpAen-a3.

9399997847
3.2. Nova condenação e unificação das penas

CP, art. 75, § 2º: “Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á
nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido”.

Fato anterior ao início do cumprimento da pena: a unificação é realizada antes do cumprimento

da pena. O limite de 30 anos só é aplicável para o cumprimento ininterrupto da pena privativa de
liberdade.

AulA XXIV - Penas restritivas de direitos

1. Introdução
As penas restritivas de direitos ingressam no grupo das “penas alternativas” – este grupo é composto
pelas penas restritivas de direitos e penas de multa.
A expressão “penas alternativas”diz respeito às alternativas à privação da liberdade. Em outras
palavras, são meios que o legislador cria para evitar o cárcere.
Modernamente, é comum se falar em “fuga da pena de prisão” em razão do seu não funcionamento: a
pena de prisão acaba por proporcionar exclusivamente a retribuição (e não a prevenção). Trata-se da falência
da pena de prisão, notadamente por aquilo que é denominado de fator criminógeno: a pena de prisão, ao
invés de combater a criminalidade, muitas vezes acaba estimulando-a.

2. Espécies
CP, art. 42: “As penas restritivas de
direitos são: I - prestação pecuniária;
II - perda de bens
e valores; III –
(vetado);
IV - prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas; V - interdição temporária de direitos;
VI - limitação de fim de
semana”. Observações:
 Os incisos I e II foram incluídos no artigo 43 por intermédio da Lei n. 9.714/1998. Portanto, não eram
previstos na redação original do Código Penal e não foram incluídos pela Lei n. 7.209/84 (Reforma da
Parte Geral).
 O inciso III previa a pena de recolhimento domiciliar. Considerações: a) ela também seria incluída pela
Lei n. 9.714/1998, mas foi vetada pelo Presidente da República, sob o argumento de que seria
impossível fiscalizá-la na prática; b) a pena de recolhimento domiciliar é prevista na Lei dos Crimes
Ambientais (Lei n. 9.605/1998, art. 13); c) atualmente seria possível fiscalizá-la por meio do
monitoramente eletrônico.
 O rol do artigo 43 do Código Penal é taxativo. Portanto, o juiz não pode no caso concreto criar novas
penas restritivas de direitos.

3. Natureza jurídica
Penas restritivas de direitos são penas (espécie do gênero sanção penal). Esta natureza jurídica é
fornecida pela CF, art. 5º, XLVI: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:”:
o legislador pode criar outras penas diversas daquelas previstas no art. 5º, inc. XLVI.
 Características fundamentais: substitutividade e autonomia:
CP, art. 44, I: “As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade (...)”.

a) Substitutividade
No Código Penal as penas restritivas de direitos não são cominadas diretamente nos preceitos secundários dos tipos
penais.
Os tipos penais da Parte Especial preveem penas privativas de liberdade, e na Parte Geral estão expressos os
requisitos para a substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos.
No Código Penal não há exceção quanto à substitutividade, mas na legislação penal especial, sim. Exemplo:

Lei n. 11.343/2006, art. 28: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
submetido às PseRguISinCteIsLpAenDaOs:
I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”.

Portanto, as exceções são as hipóteses em que o tipo penal prevê diretamente, no seu preceito
secundário, uma pena restritiva de direitos.

b) Autonomia
No sistema do Código Penal, se foi efetuada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos, o juiz não pode cumulá-las.
No Código Penal não encontramos exceções à autonomia. Todavia, elas podem ser encontradas na
legislação penal especial. Exemplo:
CTB, art. 302: “Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a
habilitação para dirigir veículo automotor”.

4. Duração das penas restritivas de direitos

CP, art. 55: “As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma
duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do art. 46”.
Assim, a prestação de serviços à comunidade, a interdição temporária de direitos e a limitação de sinal
de semana possuem a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída.
A parte final do dispositivo (“ressalvado o disposto no § 4º do art. 46”) diz respeito à prestação de
serviços à comunidade. Esta pena restritiva de direitos pode, em determinadas hipóteses, ser cumprida em
prazo menor do que a pena privativa de liberdade substituída.
Como são interpretadas a prestação pecuniária e a perda de bens e valores diante do art. 55 do CP?
Não são interpretadas, porque possuem natureza patrimonial.

5. Requisitos: objetivos e subjetivos

Os requisitos objetivos e subjetivos são cumulativos.
Caso todos os requisitos estiverem presentes no caso concreto, o juiz não pode negar a substituição da
pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos (STF – RHC n. 100.657; STJ – HC n. 108.930).

5.1. Requisitos objetivos: natureza do crime e quantidade da pena aplicada

a) Natureza do crime
CP, art. 44, I: “(...) crime não for cometido com violência ou grave ameaça (...)
[doloso]”. Considerações:
A violência contra a coisa não impede a substituição.

A violência imprópria (CP, art. 157, “caput”, p. ex.) se consubstancia em meio de execução diverso da
violência à pessoa e da grave ameaça, mas que produz o mesmo efeito: o de retirar da vítima a capacidade de
resistência.

A violência imprópria impede a substituição? De acordo com a posição majoritária, sim, pois a violência
imprópria nada mais é do que uma forma específica de violência contra a pessoa. Todavia, há posição contrária
(adotá- la em provas de Defensoria Pública): caso o Código Penal desejasse vedar a substituição na violência
imprópria ele deveria tê-lo feito expressamente (a posição anterior realiza uma analogia “in malam partem”).

Os crimes culposos admitem a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
ainda que praticado com violência à pessoa (lesão culposa, p. ex.) (STJ – RHC n. 30.680).

É cabível a substituição nas infrações penais de menor potencial ofensivo praticadas com violência à
pessoa ou com grave ameaça? Sim. Raciocínio: nas infrações penais de menor potencial ofensivo o juiz pode
homologar um acordo de transação penal celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato - a transação
penal é a aplicação imediata de uma pena restritiva de direitos ou de multa. Portanto, o juiz poderia
perfeitamente realizar a substituição em um processo em que foi respeitado o devido processo legal. Este
entendimento é consagrado pelo STJ (HC n. 180.353 – Inf. n. 456).

b) Quantidade da pena aplicada

CP, art. 44, I: “aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido
com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo”.

Observações:
 É levada em consideração a pena aplicada, pouco importando a pena em abstrato.
 No caso de concurso de crimes é necessário analisar o total das penas, que não pode ultrapassar
quatro anos (STJ – HC n. 289.110).

5.2. Requisitos subjetivos

a) Não ser reincidente em crime doloso

CP, art. 44, II: “o réu não for reincidente em crime doloso”.

E o reincidente em crime culposo? A reincidência em crime culposo (ou em contravenção penal) não
impede a substituição. O fator impeditivo da substituição é a reincidência em crime doloso.

Há alguma hipótese em que o réu é reincidente em crime doloso e, ainda assim, será possível a
substituição da pena privativa de liberdade de liberdade por restritiva de direitos? Sim, ela está prevista no CP,
art. 44, § 3º: “Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de
condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em
virtude da prática do mesmo crime”. Os dois requisitos expressos pelo dispositivo, para a substituição aplicável
ao reincidente em crime doloso, são cumulativos entre si. Em outras palavras, desde que se trate de
reincidência genérica (e a medida seja socialmente recomendável), a substituição é possível. Por outro lado, a
substituição está completamente vedada para o reincidente específico.

b) Princípio da suficiência
CP, art. 44, III: “a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado,
bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”.

É realizado um paralelo entre a necessidade do cumprimento da pena privativa de liberdade e o

cumprimento da pena restritiva de direitos. Se esta última for suficiente, o juiz procederá à substituição.

Exemplo: na primeira fase de dosimetria da pena o juiz aplicou a pena-base acima do mínimo legal.
Portanto, as circunstâncias judiciais eram dPeRsfaISvoCráILveAisDaoOrSéuS, rAaNzãTo OpeSlaBqRuaAl
Go pArin- c3íp9i3o9d9a9su9f7ic8iê4n7cia não está presente.

6. Penas restritivas de direitos e crimes hediondos ou equiparados

É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em crimes hediondos
ou equiparados? Na Lei de Crimes Hediondos está expresso que a pena privativa de liberdade deve ser
cumprida em regime inicialmente fechado – previsão declarada inconstitucional pelo Plenário do STF. Portanto,
de acordo com a Lei o seu regime inicial de cumprimento seria incompatível com a substituição por penas
restritivas de direitos. Mas o raciocínio também não é inconstitucional? É preciso ter ciência de que os crimes
hediondos e equiparados, em regra, são cometidos com violência à pessoa ou com grave ameaça. E mais. A eles
são cominadas altas penas e, provavelmente, a pena aplicada será superior a quatro anos.

A discussão sobre o tema reside no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico de drogas privilegiado):
“Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois
terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Observações:

 A pena cominada para o crime do artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/2006, art. 33 é de cinco a quinze
anos. Caso aplicada a pena mínima e determinada diminuição, a pena não ficará abaixo do limite
quatro anos.
 De acordo com o atual entendimento do Plenário do STF, o tráfico de drogas privilegiado não é
equiparado a hediondo.
 Conforme o trecho grifado do parágrafo anterior, é vedada a conversão em penas restritivas de
direitos. No entanto, o trecho foi declarado inconstitucional pelo STF em controle difuso. Por
conseguinte, o Senado Federal editou a Resolução n. 05/2012 para dar eficácia “erga omnes” à decisão
do Supremo: “É suspensa a execução da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de
direitos’ do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS”.

7. Penas restritivas de direitos e Lei Maria da Penha

Lei n. 11.340, art. 17: “É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a
mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena
que implique o pagamento isolado de multa”.

O artigo 17 da Lei Maria da Penha não proíbe toda e qualquer pena restritivas de direitos. O texto do
dispositivo proíbe apenas a cesta básica ou qualquer outra forma de prestação pecuniária, bem como o
pagamento isolado de multa. O intuito da Lei foi evitaPrRoIcSoCnsILtrAanDgimOeSntSoAdNa
mTOulSheBr vRítAimGaAde- v3io9l3ên9c9ia9d9o7m84és7tica ou familiar.
 O STF tem ido além da redação do artigo 17, não permitindo nenhuma pena restritiva de direitos em
crime praticado com violência doméstica e familiar contra a mulher (HC n. 129.446 – Inf. n. 804). Fundamento:
na hipótese de violência doméstica ou familiar contra a mulher (de qualquer espécie) o crime foi cometido com
violência à pessoa ou com grave ameaça.
Ademais, a própria Lei não permite a aplicação da Lei n. 9.099/1995, afastando as disposições dos Juizados
Especiais Criminais.

8. Penas restritivas de direitos e crimes militares

Não se aplicam as penas restritivas de direitos aos crimes previstos no Código Penal Militar (Dec.-Lei n.
1.001/1969).
Não é possível aplicar por analogia as penas restritivas de direitos previstas no Código Penal para o Código
Penal Militar (omissão voluntária do legislador) (STF – ARE n. 779.938).

9. Regras da substituição
A substituição é efetuada na própria sentença condenatória (ou no acórdão condenatório).

a) Condenação igual ou inferior a 1 ano: CP, art. 44, § 2º, 1ª parte

CP, art. 44, § 2º, 1ª parte: “Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por
multa ou por uma pena restritiva de direitos (...)”.

b) Condenação superior a 1 ano: CP, art. 44, § 2º, parte final

CP, art. 44, § 2º, parte final: “(...) se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser
substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”.

10. Reconversão obrigatória da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade

O Código Penal refere-se à “conversão”. Todavia, o correto seria “reconversão”.

Previsão legal: CP, art. 44, § 4º: “A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade
quando ocorrer o
descumprimPeRnItSo CinILjuAstiDficOadSoSdAaNreTsOtrSiçãBo RimApGoAsta-.
3N9o39cá9l9cu9lo78d4a7pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido
da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão”.

Observações:

I – A reconversão é um incidente da execução penal (LEP, art. 181). Como incidente, exige respeito à
ampla defesa e ao contraditório.

II – A prisão simples é a sanção penal a uma contravenção penal. Para ela não há saldo mínimo de
trinta dias, mas somente o tempo efetivamente faltante.

III – A prestação pecuniária e a perda de bens e valores possuem natureza patrimonial. Segundo a
doutrina, deve ser realizado um cálculo proporcional para o cálculo do saldo mínimo.

11. Reconversão facultativa da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade

CP, art. 44, § 5º: “Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da
 execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado
cumprir a pena substitutiva anterior”.

Observação (geral): a condenação à pena de multa ou a prática de contravenção penal não autorizam a
reconversão (obrigatória ou facultativa).

12. Início da execução das penas restritivas de direitos

LEP, art. 147: “Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da
execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para
tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares”.

O STF já admitiu o início antes do trânsito em julgado da condenação (HC n. 88.500 – Inf. 564).

A 3ª Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.619.087, entendeu que não é possível a execução
provisória de pena restritiva de direitos.

Prestação pecuniária: CP, ParRt.I4S5C, §IL§A1ºDeO2S

A prestação pecuniária não existia na redação original do Código Penal. Ela foi criada pela Lei n.
9.714/1998.

a) Conceito
CP, art. 45, § 1º: “A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus
dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz,
não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O
valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se
coincidentes os beneficiários”.

Considerações:

I – Relação preferencial: vítima, dependentes da vítima, entidade pública, entidade privada

com destinação
social.
II – Qualquer entidade pública pode ser beneficiada pela prestação pecuniária. Por outro lado, a
entidade privada deve possuir destinação social.
III – O Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública podem ser destinatárias da
prestação pecuniária? Não. Eles são órgãos públicos (e não entidades públicas).
IV – A prestação pecuniária é uma pena. Assim, ela tem caráter unilateral, impositivo e cogente.
Portanto, ela independe da aceitação da pessoa favorecida ou beneficiada.
V – Indenização civil antecipada e despenalização. O tópico refere-se à parte final do § 1º do art. 45. Ao
arcar imediatamente com a prestação pecuniária o condenado não “cumpria” pena alguma.
VI – Forma de pagamento. Em regra, o pagamento é feito em dinheiro. No entanto: CP, art. 45, § 2º:
“No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em
prestação de outra natureza”.
VII – A fiscalização do cumprimento da prestação pecuniária é tarefa do Ministério Público.
VIII – Prestação pecuniária e reparação do dano (efeito da condenação: CP, art. 91, I). Se já há a
reparação do dano, como efeito da condenação, por que subsite a pena de prestação pecuniária? Em primeiro
lugar, a prestação pecuniária pode possuir um valor diferente do da reparação do dano. Por conseguinte, a
prestação pecuniária é mais eficaz.
IX Prestação pecuniária e pena de multa. Distinções:

Prestação pecuniária Multa

Natureza Pena restritiva de direitos. Pena (autônoma).
Beneficiário Vítima, dependentes, entidade pública Fundo Penitenciário.
ou privada com destinação social.

Valor 1 a 360 salários mínimos. 10 a 360 dias-multa.

Dedução (indenização civil) Sim. Não.

13. Perda de bens e valores: CP, art. 45, § 3º

A perda de bens e valores não existia na redação original do Código Penal. Ela foi criada pela Lei n.
9.714/1998.
CP, art. 45, § 3º: “A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a
legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for
maior – o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em
conseqüência da prática do crime”.

Considerações:
I – A pena de perda de bens e valores recai obrigatoriamente sobre o patrimônio lícito do
condenado.
II – A pena de perda de bens e valores não é aplicada às contravenções penais: “(...) em consequência
da prática do crime” (CP, art. 45, § 3º).
III – A perda de bens e valores é uma pena. Assim, é necessário respeitar o princípio da personalidade
da pena (CF, art. 5º, XLV). Consequentemente, não é transmitida aos herdeiros ou sucessores.
IV – Essa pena possui um conteúdo confiscatório. Seria inconstitucional? Não, pois é admita pela própria
CF, art.
5º, inc. XLVI, “b” (norma constitucional originária).
V - Perda de bens e vaPloRreISs eCcILonAfiDscOo (SefSeiAtoNdTa OcoSndBeRnaAçãGoA). D-
i3st9in3ç9ão9:

Perda de bens e valores Confisco

Previsão legal CP, art. 45, § 3º. CP, art. 91, II.
Natureza Pena restritiva de direitos. Efeito da condenação.
Incidência Patrimônio lícito. Patrimônio ilícito.

14. Prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas

a) Conceito
CP, art. 46: “(...).
§ 1º: A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas
gratuitas ao condenado.
§ 2º: A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas,
orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.
(...)”.
 b) Aplicabilidade: CP, art. 46, “caput”
CP, art. 46, “caput”: “A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às
condenações superiores a seis meses de privação da liberdade”.

c) Forma de atribuição: CP, art. 46, § 3º, primeira parte

CP, art. 46, § 3º, primeira parte: “as tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões
do condenado (...)”.
Observações:
 É inadmissível que os serviços constituam atividades cruéis, ociosas ou humilhantes.
 O Brasil é um Estado laico (não confessional). Portanto, não é possível obrigar alguém a prestar serviços
à comunidade em uma igreja ou templo contra a sua religião.

c) Modo de cumprimento: CP, art. 46, §§ 3º e 4º

CP, art. 46: “(...).
§ 3º: As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo
ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar
a jornada normal de trabalho.
§ 4º: Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva
em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada”.

O Código Penal filiou-se ao sistema da hora-tarefa: uma hora de prestação de serviços à comunidade
equivale a um dia de condenação.

e) Execução da prestação de serviços à comunidade

De acordo com a LEP, as tarefas não são remuneradas (art. 30) e não geram vínculo empregatício (art.
28, § 2º). “A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento” (LEP, art. 149, § 2º).
Ainda sobre a execução:

LEP, art. 149: “Caberá ao Juiz da execução:

I - designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou
convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas
aptidões;
II - determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horário em que deverá
cumprir a pena;
III - alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na jornada de trabalho.
§ 1º: o trabalho terá a duração de 8 (oito) horas semanais e será realizado aos sábados, domingos e
feriados, ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, nos horários
estabelecidos pelo Juiz. (...)”.

LEP, art. 150: “A entidade beneficiada com a prestação de serviços encaminhará mensalmente, ao Juiz
da execução, relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como, a qualquer tempo,
comunicação sobre ausência ou falta disciplinar”.

f) Prestação de serviços à comunidade e trabalhos forçados

A prestação de serviços à comunidade constitui-se em pena de trabalhos forçados? Não. A pena restritiva de
direitos é substitutiva e trata-se de um benefício para aquele que preenche os requisitos legais (o condenado
pode não aceitá-la e optar por cumprir a pena privativa de liberdade).
15. Interdição temporária de direitos: CP, art. 47
CP, art. 47: “As penas de interdição temporária de direitos são:
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de
licença ou autorização do poder público;
III - suspensão de autorização ou de habilitação para
dirigir veículo. IV – proibição de freqüentar determinados
lugares.
V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos”.
As modalidades previstas nos incisos I, II e V são alvo de críticas da doutrina porque vão na contramão das
finalidades da pena.

Inciso I e II: as penas são específicas (CP, art. 56). Diferenças:

 Inciso I: atividade pública.

 Inciso II: vida privada.

A interdição temporária de direitos dura somente pelo período de cumprimento da pena.

Inciso III: a matéria é toda disciplinada pelo Código de Trânsito brasileiro. O inciso III continua aplicável
somente para os ciclomotres com menos de 50 cilindradas.

Inciso IV: é pouco aplicável em razão da abrangência do dispositivo.

Inciso V: esta pena não é aplicável somente ao condenado do crime tipificado no art. 311-A do CP (fraude
em concursos públicos). Ela poderá ser aplicada a qualquer crime que seja com ela compatível.

16. Limitação de final de semaPnRa:ISCPC, IaLrAt. 4C8

art. 48, “caput”: “A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e
domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.
Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou
atribuídas atividades educativas”.

É uma pena de pouca ou nenhuma aplicação prática, em razão da insuficiência de casas de albergado.

LEP, art. 93: “A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em
regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana”.

LEP, art. 94: “O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e
caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga”.

LEP, art. 95: “Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado, a qual deverá conter, além dos
aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras.
Parágrafo único. O estabelecimento terá instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos
condenados”.