FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS DE CRUZEIRO - FACIC

ARCABOUÇO - Direito Penal – II - Teoria Geral da Pena – Parte 02

Professor: Márcio Godofredo de Alvarenga

REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO:

 Instituído pela Lei N. 10.792 de 1º de dezembro de 2003, desde sua edição tem sido alvo de severas
críticas doutrinárias, contudo, ambos os tribunais superiores já decidiram acerca de sua validade (STF, HC
93.391, rel. Min. Cezar Peluso, j. 15-4-08 e STJ, HC 92.714, rel. Min. Napoleão Nunes Mais Filho, j. 6-12-07;
 Previsto nos artigos 52 e 53 da LEP:
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando
ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou
condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as
seguintes características:
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da
sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena
aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de
duas horas;
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

§ 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou

condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a
segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.

§ 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o

condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a
qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

VISITAS INSTITUCIONAIS EM ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS: A LEP determina aos juízes das Execuções Penais e
aos membros do Ministério Público o dever de efetuarem visitas mensais aos estabelecimentos prisionais, visando
a fiscalização das condições internas de habitabilidade, salubridade, higiene, fornecimento de informações aos
presos sobre sua execução.

DIREITOS GERAIS DOS PRESOS:

 Integridade física e mental (art. 41 da LEP);
 Manutenção dos direitos políticos (apenas o preso provisório, visto que a condenação criminal produz a
sua suspensão automática – CF, art. 15, III – TSE, Resolução nº 20.471/99;
 Ser recolhido em estabelecimento situado no local de seu domicílio ou de sua família (LEP, art. 86, § 3º) –
direito relativo – que sucumbe ao interesse social (por exemplo, transferência para garantia da ordem
pública ou segurança interna do estabelecimento (rebelião) ou do próprio preso (vida ou integridade
física).

Distinção entre Circunstâncias e Elementares

 Circunstâncias: São dados acessórios que aumentam ou diminuem a pena, podendo serem encontrados
tanto na Parte Geral quanto na Especial do Código Penal, como por exemplo: Reincidência (art. 63) e o
Furto Noturno (§ 1º do art. 155);
Subjetivas: caráter pessoal (ligadas ao agente), ex.: “o parentesco com a vítima” (Caso Isabella);
 Objetivas: ligadas ao fato (furto noturno; idade da vítima (criança ou idoso); emprego de meio cruel;
recurso que dificulte a defesa da vítima etc;

 Elementares: São componentes básicos do tipo penal (essenciais), somente encontrados em normas
penais incriminadoras, quando ausentes geram atipicidade absoluta (coisa alheia no furto) ou
atipicidade relativa (violência ou grave ameaça no roubo);
Subjetivas: caráter pessoal (ligadas ao agente), ex.: “autor de uma subtração no peculato” (tipo penal que
exige a qualidade de funcionário público);
Objetivas: ligadas ao fato (furto – coisa alheia no furto , conduta atípica se a coisa for própria).

ATENÇÃO:
 Circunstâncias Subjetivas jamais se comunicam – sendo irrelevante se os coautores ou partícipes à
conheciam, como por exemplo “a reincidência”;
 Circunstâncias Objetivas – se comunicam, desde que os coautores ou partícipes delas tivessem
conhecimento, como por exemplo o horário do furto (período noturno); meio cruel (asfixia) etc;
 Elementares – (objetivas ou subjetivas) – se comunicam, de acordo com o conhecimento dos demais
agentes, por exemplo no “peculato”, se os coautores sabiam que o partícipe era funcionário público, caso
contrário responderão por furto.

CONCLUSÃO:
Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 do CP - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal,
salvo quando elementares do crime.

 Circunstâncias subjetivas jamais se comunicam (exemplo da reincidência – art. 63);

 Circunstâncias objetivas, Elementares subjetivas ou objetivas – se comunicam desde que o coautor ou
partícipe delas tenham conhecimento.

Iter Criminis (caminho do crime)

Cogitação – fase interna, impunível (Princípio da Alteridade);

Preparação – em regra: impunível, punida apenas como exceção, quando previsão legal (Princípio da
Legalidade), Ex.: estudo do local do roubo ou fabricação de chave falsa para furto). Exceção: art. 291 do CP –
Petrechos para falsificação de moedas – “(...) possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer
objeto especialmente destinado à falsificação de moeda”; Caso curioso ocorre com o crime de “Induzimento,
instigação ou auxílio ao suicídio” previsto pelo art. 122 do CP, sendo importante notar que, como leciona
Mirabete, “o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, não são puníveis, se o crime não chega, pelo
menos, a ser tentado, nos termos do art. 31 do Código Penal:

Casos de impunibilidade
Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em
contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.

Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio

Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:
 Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três
anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.

Execução - fase em que o agente inicia a conduta, realizando a ação prevista no núcleo do tipo, tornando o crime
punível (em regra ao menos por tentativa);

Consumação – momento em que se verifica que todos os elementos descritos no tipo penal foram realizados.

TENTATIVA (CONATUS) – é a realização incompleta do tipo penal, ou seja, a prática dos atos de execução, sem
chegar o autor à consumação por circunstâncias alheias à sua vontade, como estabelece o inciso II do art. 14 do
CP. Sendo oportuno observar, que neste caso, informa o Parágrafo único do referido artigo: “Salvo disposição em
contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços”.

Inadmissibilidade da tentativa:

 Crime culposo – visto que a necessidade de ocorrer um resultado lesivo é um dos elementos deste crime;
Exceção: culpa imprópria (erro de tipo inescusável) – Legítima defesa putativa (sujeito age com dolo, mas
deverá responder por culpa, desde que ocorra previsão legal - CP, art. 20, §1º, parte final);
 Crime preterdoloso – dolo no antecedente e culpa no consequente (resultado lesivo);
 Crimes unissubsistentes – ato único – uso de documento falso (se tentar usar, estará usando; se só portar
– conduta atípica; se falsificar – outro crime);
 Crimes omissivos puros – não se exige o resultado (Ex.: omissão de socorro, deixou a vítima consumou o
crime);
 Crime habitual – reiteração de atos (consumação), ex.: casa de prostituição;
 Contravenção Penal – Disposição legal (art. 4º da LCP);
 Disposições expressas em contrário – Parágrafo único do art. 14 do CP, v.g., art. 352 do CP – Evasão de
presos.
Na tentativa, o crime não se consuma por razões alheias à vontade do agente, mas o que ocorre quando o
agente desiste da consumação por suas próprias razões?
Nesta situação temos duas hipóteses:

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA ou ARREPENDIMENTO EFICÁZ

 O que a doutrina denomina como Tentativa abandonada (art. 15 do CP)

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

CP, art. 15, 1ª figura: “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução (...).”

Ex.: Ladrão que invade o domicílio e nada leva (ausência de tipicidade para o crime de furto),
respondendo o agente por invasão de domicílio;

 A desistência tem de ser voluntária: Não será o caso, se a polícia cercar o domicílio, obrigando o ladrão a
se render.

Consequência: Parte final do art. 15 do CP: “o agente (...) só responde pelos atos já praticados”.
Atipicidade absoluta ou relativa.

ARREPENDIMENTO EFICÁZ

CP, art. 15, 2ª figura: “O agente que, (...) impede que o resultado se produza (...).”

Ex.: O agente que após inocular veneno na vítima, se arrepende e aplica o antídoto, impedindo a morte
ou o agente que desejando matar a vítima a abandona, se arrepende e volta para prestar-lhe socorro,
salvando-lhe a vida;

Consequência: Parte final do art. 15 do CP: “o agente (...) só responde pelos atos já praticados”.
Atipicidade absoluta ou relativa.
ARREPENDIMENTO POSTERIOR
Art. 16 do CP, “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou
restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida
de um a dois terços”.

Natureza Jurídica: causa obrigatória de redução de pena.

Trata-se de uma medida de Política Criminal para incentivar a reparação do dano, imediatamente após o
crime.

ARREPENDIMENTO POSTERIOR - Requisitos

 Crimes cometidos sem violência ou grave ameaça;
 Reparação do dano ou restituição da coisa (integralmente)* até o recebimento da Denúncia ou queixa;
 Ato voluntário do agente.
 *Tratando-se de reparação parcial, poderá esta ser entendida como uma circunstância atenuante
inominada (prevista pelo art. 66 do CP);

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior
ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Circunstância atenuante inominada (denominação doutrinária)

Particularidades:

 A Rubrica é redundante, pois, arrependimento só poderá mesmo ser posterior;

 Somente se aplica aos crimes em que ocorra lesão patrimonial direta, não sendo possível, por exemplo,
nos casos em que o agente responde por causar lesões corporais culposas na vítima, ainda que o réu
repare o dano patrimonial causado pelo ilícito (Entendimento Doutrinário).

 Entende o STJ, que por tratar-se de uma circunstância objetiva, havendo a reparação por um dos autores
do ilícito, a causa de diminuição de pena estende-se aos coautores e partícipes (RHC 4.157-1/SP);

 O critério para a redução de pena, em decorrência do reconhecimento do arrependimento posterior, leva

em consideração a rapidez com que o réu faz o ressarcimento do dano, ou seja, quanto mais rápido,
maior a redução na pena.

CRIME IMPOSSÍVEL (ou tentativa impossível; tentativa inidônea; tentativa inadequada, ou ainda quase-crime):

Art. 17 do CP, “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio
ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.

 Natureza Jurídica: Trata-se de uma causa de exclusão de tipicidade (e não de isenção de pena, como
parece sugerir o dispositivo legal).

 Crime impossível = conduta atípica

Modalidades de crime impossível:

 a) Ineficácia absoluta do meio: quando o meio empregado ou o instrumento utilizado, jamais levará o
agente à consumação do crime. Ex.: um palito de dente para matar um adulto (o mesmo objeto perfurando a
moleira de um recém-nascido poderá ser eficaz); arma de brinquedo (configura crime impossível de homicídio,
mas não de roubo); falsificação grosseira de documentos etc;
b) Impropriedade absoluta do objeto material: quando a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta é
absolutamente inidônea para a produção de qualquer resultado lesivo. Ex.: disparar tiros em um cadáver;
ingestão de substância abortiva, acreditando-se estar grávida etc;

O Erro no Direito Penal

Definição: Falsa percepção da realidade

Espécies:
1. De Tipo (CP, art. 20) 2. De Proibição (CP, art. 21)

Distinção:
1. Erro de tipo: a falsa percepção recai sobre pressupostos fáticos. Ex.: Carro errado (Basílio);
2. Erro de Proibição: a falsa percepção recai sobre a compreensão da regra de conduta. Ex.: “Achado não é
roubado” (boa-fé) – CP, art. 169, parágrafo único, II – Apropriação de coisa achada.

1.1 Espécies de Erro de Tipo

Erro de tipo essencial: excluí o dolo, podendo ser:

a) Incriminador: (CP, art. 20, caput) – recaindo sobre um tipo penal. Ex. do sujeito que recebe um cigarro
de maconha e o porta, acreditando ser um cigarro de palha (exclusão do dolo), sendo induzido a erro por terceiro
(que neste exemplo responde de acordo com §3º do art. 20 do CP).
b) Permissivo: (CP, art. 20, §1º) – recaindo sobre uma excludente. Ex. descriminante putativa. Ex.: da
legítima defesa (onde falta o requisito da injusta agressão).

Atenção às consequências:

Se o erro for invencível (ou escusável): estará afastado o dolo, (art. 20, §1º, 1ª parte: “É isento de pena
quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a
ação legítima. ...”;

Se o erro for vencível (ou inescusável): estaremos diante da culpa imprópria, (art. 20, §1º, parte final:
“Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”;

1.2 Espécies de Erro de Acidental

Erro de tipo que não beneficia o agente, podendo ser:

a) material: (CP, art. 20, §3º) – que pode incidir sobre a:

a.1) pessoa: confusão com a vítima (Ex.: João recebe a informação de que Cosme estuprou sua filha, então, atira
em Damião (seu irmão gêmeo), confundindo-os, caso em que se consideram as mesmas circunstâncias se tivesse
atingido a pessoa certa (homicídio privilegiado);
a.2) coisa: engano quanto ao objeto material do crime (é irrelevante se a pessoa, por exemplo, vende maconha
misturada com orégano, enquanto acreditava vender a erva pura (se vendia só orégano o erro será essencial);

b) Erro na execução: nesta espécie de erro não existe confusão mental, mas produção de um resultado não
pretendido pelo agente, devido a ocorrência de uma circunstância inesperada, subdivide-se em:

b.1) Aberratio ictus: quando ocorrer um erro no golpe e vier a ser atingida pessoa diversa da pretendida, como
por exemplo, o derivado de falta de pontaria do agente (João mira em Cosme, mas acerta Damião) – caso em que
o agente responde como se tivesse acertado quem pretendia (CP, art. 73);

b.1) Aberratio criminis ou Aberratio delicti: quando na execução se atinge um bem jurídico diverso do pretendido
(Ex.: querendo causar dano no carro de João, Paulo arremessa uma pedra que passa pelo veículo e atinge José
que passava do outro lado da rua ) – responderá pelo resultado causado (a título de culpa, se previsto) e não pelo
pretendido (CP, art.74);

Erro na execução
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés
de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se
tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20
deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,
aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Resultado diverso do pretendido

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do
crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato
é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a
regra do art. 70 deste Código.

Concurso de crimes
 Concurso material ou real (CP, art. 69): quando, mediante mais de uma conduta (dolosa ou culposa),
verificamos a prática de dois ou mais crimes, idênticos (concurso material homogêneo) ou diversos
(concurso material heterogêneo). Exemplos:

a) dois furtos simples (ou um simples e um qualificado) - concurso material homogêneo.

b) um roubo e um estupro - concurso material heterogêneo.
Consequência: somam-se as penas - cúmulo material.

ATENÇÃO:
 Se as penas forem de diferentes espécies (reclusão e detenção ou detenção e multa), o Juiz aplicará
primeiro a mais rigorosa. Exemplos: Homicídio e Ocultação de cadáver (CP, art. 211);
 Se o concurso material for homogêneo e a vítima for uma única pessoa, podermos estar diante de um
crime continuado, desde que presentes os demais requisitos estabelecidos pelo art. 71 do CP:

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes da mesma espécie e,
pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes,
 devem os subsequentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a
mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Exemplo:
Ex.: da empregada doméstica e do faqueiro
 Concurso Formal ou ideal (CP, art. 70): quando, mediante uma só conduta (culposa), verificamos a
prática de dois ou mais crimes, idênticos (concurso formal homogêneo) ou diversos (concurso formal
heterogêneo). Exemplos: o motorista de ônibus que por imprudência causa um acidente matando 05
passageiros.
 Divide-se em concurso formal próprio ou perfeito e impróprio ou imperfeito:

 Concurso formal próprio ou perfeito: quando os crimes forem resultantes de um único desígnio
(vontade) – caso em que o juiz deve aplicar a pena de um só crime – se idênticos, ou a maior delas, se
diversos, aumentada de 1/6 até a 1/2.

 Concurso formal impróprio ou imperfeito: quando os crimes forem dolosos, resultantes de desígnios
autônomos – caso em que as penas devem ser somadas.

ATENÇÃO ao Parágrafo único do art. 70 do CP:

 No caso de haver um concurso formal perfeito com vários crimes, deve-se observar o limite máximo de
aumento de pena fixado (1/2), o qual não poderá superar a soma de todas as penas, caso em que esta
fixação jurídica, prejudicaria o réu, por exemplo:
Em uma conduta, o sujeito pratica: 01 homicídio qualificado (art. 121, § 2º) e uma lesão corporal culposa,
considerando as penas mínimas:
No concurso formal: 14 anos de reclusão (12+1/6) = 14 anos;
No concurso material: 12 anos de reclusão + 02 meses de detenção. Assim sendo, embora em tese tenha
ocorrido um concurso formal, deve ser aplicada a regra do cúmulo material.

CULPABILIDADE – ASPECTOS GERAIS:

Teorias e elementos da Culpabilidade:

Com a introdução da Teoria Finalista da Ação (1920) – Hans Wezel, a teoria adotada pelo Direito Penal pátrio
passou a ser a Teoria Normativa Pura, segundo a qual, são elementos da culpabilidade:

 Imputabilidade;
  Potencial consciência da ilicitude e;

 Exigibilidade de conduta diversa.

Imputabilidade: conceito extraído a contrário senso do disposto no caput do art. 26 do CP, que define a figura do
inimputável:

Inimputáveis

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento

mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

 Imputável é aquele que possui plena capacidade psíquica de entender o caráter ilícito de sua conduta e
autodeterminar-se de acordo com esse entendimento.

O Código Penal Brasileiro adotou o critério biopsicológico como regra (art. 26) e o biológico (etiológico ou
sistema francês), como exceção (art. 27):

Antigo Sistema do Dupio binário e o atual (1984) Sistema Vicariante

No Sistema Vicariante o juiz deverá aplicar pena ou medida de segurança.

Que ocorre então, se durante o cumprimento da pena o condenado for acometido de uma doença mental?

Superveniência de doença mental

Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de
custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.

Causas excludentes da culpabilidade, Eximentes ou esculpantes:

  Excluem a imputabilidade:

a) Doença mental: falta capacidade de entender (ex.: o louco) ou de querer (ex.: o dependente químico –
doente mental por equiparação);

b) Desenvolvimento mental incompleto: em razão da menoridade (art. 27 do CP, criança ou adolescente)

ou por inadaptação social (ex.: o silvícola inadaptado);

c) Desenvolvimento mental retardado: Tríade da oligofrenia (os oligofrênicos, pessoas que possuem
reduzidíssima capacidade mental, se dividem de acordo com o grau em:

Débil mental ( menor grau); imbecil (grau moderado) e idiota (mais algo grau).

d) Embriaguez acidental completa e involuntária (agente que mistura medicamentos que reagem entre si,
deixando o sujeito completamente embriagado.

ATENÇÃO: A embriaguez se caracteriza por ser um estado agudo e transitório de intoxicação, provocada pela
ingestão de álcool ou substância de efeito análogo.

Em vista da influência da embriaguez na prática de crimes, a Justiça Penal sempre se preocupou em desencorajar
e punir as condutas relacionadas a esta circunstância.

Assim somente haverá isenção de pena quando a embriaguez for completa e involuntária (causa) que, ao tempo
da conduta (requisito temporal), retire por inteiro a capacidade de entendimento ou autodeterminação (efeito)
do agente.

Estágios da embriaguez:

a) Excitação: estado eufórico inicial provocado pela inibição dos mecanismos de autocensura. O agente torna-se
inconveniente, perde a acuidade visual e tem seu equilíbrio afetado (fase do macaco);

b) Depressão: passada a excitação inicial, estabelece-se uma confusão mental e há irritabilidade, que deixam o
sujeito mais agressivo (fase do leão);

c) Letargia (sono): perda do controle das funções fisiológicas (fase em que ocorrem, comumente os crimes
omissivos) (fase do porco).
  Exclui a Potencial consciência da ilicitude:

O Erro de proibição inevitável ou escusável (exemplo do retirante que vende cópias falsificadas de filmes,
desconhecendo totalmente que comete um ilícito);

 Excluem a Exigibilidade de conduta diversa:

a) Coação moral irresistível (como no exemplo do assalto ao banco, onde o funcionário entrega o
dinheiro temendo pela segurança dos demais funcionários);

b) Obediência hierárquica à ordem não manifestadamente ilegal (ex.: policial que recebe ordem de seu
superior, crendo que o mesmo possui um mandado, que na verdade não existia).

DOSIMETRIA DA PENA

Sistema trifásico, de acordo com o art. 68 do CP:

Cálculo da pena

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código;

em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último,
as causas de diminuição e de aumento.

1ª Fase: Fixação da Pena Base: conforme as circunstâncias judiciais estabelecidas nos termos do art. 59 do CP,
Teorias do autor e do fato (08 elementos):

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à

personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente
para reprovação e prevenção do crime.

Culpabilidade

 Passou a ser mencionada como circunstância judicial com a reforma de 1984, substituindo as expressões
“intensidade de dolo” e “grau de culpa”.

 Circunstância Objetiva (ligado ao fato) - Juízo de reprovação da conduta (momento em que o juiz
sentenciante passa a atribuir um valor a conduta praticada pelo agente);

 Deve ser analisada em um contexto fático – gravidade concreta do fato;

 O juízo de culpabilidade é uma importante ferramenta na individualização da pena, devendo o juiz

atentar-se aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Por exemplo:

Exemplifica Estefam (2010, p. 340):

 Duas pessoas flagradas praticando estupro:

 No primeiro caso, o sujeito obrigou a vítima a despir seu busto, apalpando lhe os seios;

 No segundo caso, o autor, compeliu a vítima a se sujeitar ao coito anal.

A gravidade abstrata do delito é a mesma, pois ambos foram submetidos ao mesmo tipo penal (art. 213 do CP),
porém, a gravidade concreta é muito mais acentuada no segundo caso.

Antecedentes

 Critério puramente objetivo;

 Compreende todos os dados favoráveis ou desabonadores da vida pregressa do agente;

 Contudo, na prática, tem prevalecido o entendimento de que este critério está ligado diretamente à
atividade criminal do agente (folha de antecedentes – “passagens”);

 Assim acabam ficando de fora da análise (na maioria dos casos) a prática de atos infracionais;

 Embora exista divergência, tem prevalecido o entendimento de que poderá ser considerado como maus
antecedentes a condenação transitada em julgado, incapaz de gerar reincidência em razão da pena
cumprida ou extinta há mais de 05 anos;

 Discute a doutrina e a jurisprudência se processos ou inquéritos arquivados por falta de provas possam
ser considerados como maus antecedentes (no mesmo sentido, infrações disciplinares ou fiscais;
processos ou inquéritos em andamento);

 Tem prevalecido o entendimento de que tais fatos não podem ser considerados maus antecedentes –
Nesse esteira Nucci (2011, p. 468): “Se um acusado for absolvido, como esta poderá gerar um aumento de
pena num processo futuro? É esse o teor da Súmula 444 do STJ”: É vedada a utilização de inquéritos
policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”

Conduta social

 Critério puramente subjetivo;

 Refere-se ao comportamento do agente no meio onde vive (casa; trabalho; lazer etc.)

 Assim, somente devem ser tomadas como relevantes para a dosimetria da pena atitudes que tenham
relação com o fato, como por exemplo, se o sujeito é violento com seus familiares – caso em que
responde por um crime que contenha como elementar a violência;

 Por outro lado, o fato do sujeito passar pelo bar, após a faculdade, antes de ir para casa, não deverá ser
elemento a ser apreciado pelo juízo.

 Por outro lado, se o réu não tem histórico de envolvimento em brigas, realizando trabalho voluntário em
sua comunidade, podem estes atributos ser indicadores da sua boa conduta social;

 Importante assim, arrolar vizinhos; amigos; colegas de trabalho ou pessoas que convivam com o réu
(dados que o processo geralmente não contém, que devem ser levados pela defesa).
Personalidade do agente

 Circunstância Subjetiva (ligado ao agente);

 Nem sempre detectável pelo magistrado, quando este compulsa os autos;

 Pode ser informada pelo defensor, por meio de testemunhas;

 Enrico Ferri e as espécies de criminosos (nato; “louco”; habitual; ocasional e passional);

 Nesse sentido, como leciona Nucci (2011, p. 470), trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma
pessoa, parte herdada, parte adquirida, exemplificando:

 Agressividade; preguiça; frieza emocional, sensibilidade acentuada, passionalidade, bondade, maldade,

considerando ainda o referido doutrinador:

É imprescindível, no entanto, haver uma análise do meio e das condições onde o agente se formou e vive, pois
o bem nascido que tende ao crime deve ser mais severamente apenado do que o miserável que tenha
praticado uma infração penal para garantir sua sobrevivência.

Por outro lado, personalidade não é algo estático, mas se encontra em constante mutação. Estímulos e
traumas de toda ordem agem sobre ela. Não é demais supor que alguém, após ter cumprido vários anos de
pena privativa de liberdade em regime fechado, tenha alterado sobremaneira sua personalidade. O cuidado
do magistrado, nesse prisma, é indispensável para a realização da justiça. Grifo nosso.

Nesse sentido, exemplifica Estefam (2010, p. 342):

Se o réu comprovadamente possui uma personalidade acentuadamente erotizada, revelando depravamento

sexual, esse fator deverá ser validamente ponderado se ele for condenado por crime de estupro, mas jamais
num processo de estelionato, pois a característica nada teria a ver com o ilícito cometido.
Motivos

 Nem sempre detectáveis ou declarados;

 Circunstância de caráter subjetivo;

 Sua aplicação nesta fase é discutível, visto que pode a motivação gerar uma circunstância agravante da
pena (que analisada na fase seguinte, poderia configurar bis in idem), como por exemplo, o motivo torpe;

 Igualmente, não pode se confundir com uma circunstância atenuante, como por exemplo, o relativo valor
moral;

Circunstâncias [fáticas do crime]

 Segundo Estefam (2010, p. 342), neste ponto, refere-se o legislador ao meio ou modo de execução do
delito – análise de dados acidentais relevantes, como o local onde ocorreu o crime; o instrumento
utilizado pelo agente; a brutalidade revelada;

 Novamente, alertamos para o risco desta análise incorrer em bis in idem, como por exemplo, no caso do
emprego de meio insidioso ou cruel (circunstância legal - qualificadora do homicídio) ou a destruição ou
rompimento de obstáculo (qualificadora no crime de furto);

 Todavia, se o sujeito destruiu a casa da vítima, rompendo vários obstáculos enquanto tentava matá-la, tal
circunstância deve agravar a pena;

 Nucci (2011, p. 471) exemplifica outras circunstâncias (judiciais) analisadas nessa fase: local ermo;
premeditação; ou outros meios que dificultem o conhecimento do fato ou do culpado;

 Por outro lado, se o sujeito, por dolo eventual, mata a vítima diabética com elevadíssimo teor de glicose,
ao entregá-la um caramelo, deve o juiz considerar tal circunstância como favorável;

Consequências do crime

 Segundo Estefam (2010, p. 343) significa a intensidade da lesão ou o nível de ameaça ao bem jurídico
tutelado, também dizendo respeito ao reflexo do delito com relação a terceiros.

 Sua análise do resultado do crime, indo até mesmo além da vítima;

 Exemplo: “Caso Tintim (Júri)”;

 Circunstância Objetiva (ligado ao fato);

 Deve ser analisada em um contexto fático;

 Importância das espécies de tentativa;

 Sobre o exaurimento (quando o sujeito após percorrer todo iter criminis continua a desenvolver a prática
delituosa), leciona Estefam (2010, p. 343) que este poderá ser entendido como circunstância hábil a
asseverar a pena, contudo, desde que não ocorra disposição expressa a considerá-lo como causa de
aumento de pena (caso em que não poderia ser considerado nesta fase, sob pena de bis in idem), por
exemplo como ocorre com o delito de corrupção passiva – CP, art. 317, §1º:
 Corrupção passiva

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda
que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou
aceitar promessa de tal vantagem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou

promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica
infringindo dever funcional.

Comportamento da vítima

 Circunstância Objetiva (ligado ao fato);

 Deve ser analisada em um contexto fático;

 Pode explicar a conduta do réu, mas nunca justificá-la (exceto se entendida como causa excludente de
antijuridicidade ou culpabilidade);

 Lembrar da Vitimologia (ciência derivada da criminologia);

 Exemplos do sujeito provocador, desrespeitoso e agressivo;

 Outros exemplos, o exibicionista, nos crimes contra o patrimônio; o mundano, nos delitos contra a
dignidade sexual; o velhaco, vítima do crime de estelionato etc;

 Guilherme de Souza Nucci, em seu Manual de Direito Penal, p. 474, nos apresenta um didático quadro
acerca do tema em tela:
PARTE FINAL DO ART. 59 do CP:

FINALIDADES DA PENA

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à

personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente
para reprovação e prevenção do crime:

Finalidades legais:

a) Retributiva: a pena é a retribuição proporcional à violação praticada pelo autor de um crime (dano social
provocado);

b) Preventiva: a pena visa evitar a prática de crimes por intimidação do delinquente (prevenção especial), e
de toda sociedade, pelo receio de sofrer as mesmas sanções impostas (prevenção geral);

Finalidade social:

c) Ressocializadora: visando a readaptação social do criminoso.

Preponderância das circunstâncias subjetivas

O Código Penal na parte final do art. 67, dispõe:

Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite

indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que
resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidência

Em que pese os esforços doutrinários no sentido de se desenvolver uma fórmula para a fixação da pena,
vale frisar que este procedimento jamais se realizará de forma matemática, sendo seu principal elemento a
sensibilidade do juiz ao analisar o grau de preponderância dos elementos dispostos no art. 59 do Código Penal.
 Sendo importante destacar que o magistrado deverá fundamentar sua decisão, motivado baseado em
provas, formando um conjunto sólido, evitando-se a aplicação padronizada da pena, sem lastro constitucional
(princípio da individualização da pena; da proporcionalidade e da isonomia).

2ª Fase: circunstâncias atenuantes e agravantes: podem existir tanto na Parte Geral do CP (por exemplo: arts. 65
e 61) quanto em leis especiais (Lei N. 9.503/97 – CTB – art. 298):

Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos,
na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe
ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de
autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto
da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior
ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Circunstância atenuante inominada (denominação doutrinária)

Circunstâncias agravantes
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou
qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou
ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou
de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação
ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou
profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de
desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
 Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais
agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-
punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

CONFLITO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS:

Quando houver circunstâncias agravantes e atenuantes, o juiz deverá aproximar a pena das circunstâncias
preponderantes, quer sejam, as subjetivas (relativas ao agente):
 Motivos;
 Personalidade; Art. 67 do CP (vide)
 Reincidência;
 Idade do agente (menoridade relativa – agente menor de 21 anos na data dos fatos) – imposição
jurisprudencial – alguns doutrinadores observam ligação com a “Personalidade” (circunstância
Preponderante).

Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite
indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam
dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

CONFLITO ENTRE AGRAVANTES:

Na hipótese de ocorrer conflito entre agravantes genéricas (por exemplo: motivo torpe [crime mediante
paga]) e qualificadora (art. 121, § 1º), deve prevalecer a qualificadora ser considerada como circunstância judicial
(1ª fase), evitando-se o bis in idem.

Exemplo: Caim manda matar Abel, a pena em abstrato a ser considerada pelo juiz, deixará de ser a
prevista no caput do art. 121 do CP, passando a ser a do § 2º do mesmo artigo, não podendo ser novamente
considerada na segunda fase.

QUESTÃO DE ORDEM:

Como proceder no caso em que se verifica a incidência de mais de uma qualificadora?

Concurso de qualificadoras – Prevalece na doutrina o entendimento de que apenas uma funcionará

como qualificadora, modificando a pena em abstrato, as demais funcionarão como agravantes, por exemplo:

Homicídio com motivo torpe e com o emprego de veneno – “duplamente qualificado” – a primeira
qualifica e a segunda funcionará como agravantes

QUESTÃO DE ORDEM:

Na primeira ou na segunda fase, a pena poderá ser fixada acima do mínimo legal?
 Jamais, haveria violação do Princípio da Legalidade.

Abaixo do mínimo legal?

STJ Súmula nº 231 - 22/09/1999 - DJ 15.10.1999 - Circunstâncias Atenuantes - Redução da Pena - Mínimo
Legal - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

3ª Fase: causas de aumento (majorantes) e de diminuição (minorantes) de pena: são sempre fixadas em um
percentual determinado por lei (exemplos: metade; 1/3; o dobro etc), por exemplo:

 CP, Art. 121 § 1º. Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou
sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a
pena de um sexto a um terço.

 Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em
conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de
natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

QUESTÃO DE ORDEM:

Na terceira fase, a pena poderá ser fixada acima ou abaixo do mínimo legal?

Sim, visto que atuam após a fixação da pena-base.

QUESTÃO DE ORDEM:

A expressão roubo qualificado pelo emprego de arma está correta?

Não, apesar de ser comum e usual, tal expressão é tecnicamente errada, pois, o emprego de arma no crime de
roubo, em verdade, majora a pena, tratando-se não de uma qualificadora, mas de uma causa de aumento de
pena, vide CP, art. 157, §2º, I (por isso, parte da doutrina prefere a expressão “roubo circunstanciado pelo
emprego de arma”.

Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça
ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal
circunstância.
IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro
Estado ou para o exterior; (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Incluído pela
Lei nº 9.426, de 1996)
CONFLITO ENTRE CAUSAS:

Quando houver uma causa de aumento de pena e uma de diminuição, ambas terão incidência.

SOBRE O SISTEMA TRIFÁSICO:

 Sua obediência garante um mínimo de segurança jurídica, possibilitando, igualmente, um mínimo de

previsibilidade sobre as decisões judiciais;

 Garante o controle da isonomia (decisões semelhantes em casos semelhantes), mesmo diante da

liberdade do magistrado em fixar a pena de acordo com o seu prudente arbítrio (porém, dentro das
balizas legais que vão além da previsão em abstrato das penas).

QUESTÃO DE ORDEM:

A violação ao sistema trifásico pode gerar nulidade da sentença?

Sim, o critério trifásico não foi eleito de forma aleatória, visto que segue a lógica da “concreção” – quanto mais
perto da 1ª fase, mais abertas as circunstâncias (maior liberdade ao magistrado), quanto mais distante, mais
limitada a sua atuação pela Lei (circunstâncias legais), visando coibir excessos.

QUESTÃO DE ORDEM:

Esta nulidade seria total, anulando todo o processo ou toda sentença ou se limitaria a fixação do quantum?

Os acórdãos mais recentes têm anulado apenas o capítulo da fixação da pena, para que não gere maior prejuízo
ao processo, sendo dados próprios da apreciação do magistrado que acompanhou a instrução (outro motivo é
continuar a garantir a característica da sentença condenatório enquanto marco interruptivo da prescrição).

QUESTÃO DE ORDEM:

Sendo recurso exclusivo da defesa, essa decisão poderá ser reformada de forma a agravar a pena?

Não, em virtude da proibição da non reformatio in pejus - recurso exclusivo da defesa, jamais agravará a pena
fixada na sentença anulada.

ORDEM DE ANÁLISE:

Verificar se a causa em análise é:

1º Elementar do tipo (morte no homicídio);
2º Qualificadora (morte na lesão corporal);
3º Agravantes (motivo fútil no furto);
4º Circunstância Judicial (redução da vítima a uma situação de miséria no crime de extorsão mediante
sequestro);
OUTRAS FASES:
Concluídas as três fases, o juiz sentenciante haverá fixado a pena em concreto (sendo que a pena em abstrato,
como sabemos são as balizas fixadas de forma objetiva pela lei), passando-se então, na própria sentença
condenatória a verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por outra medida ou
pena, analisando na seguinte ordem:

1º) Aplicação da multa substitutiva prevista no art. 60, §2º, do CP: Quando a pena fixada for igual ou inferior a
06 meses, estando preenchidos os requisitos do art. 44, incisos I e II, do CP:
 Crime não cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;
 Não ser o réu reincidente em crime doloso.

2º) Substituição por multa ou pena restritiva de direitos (art. 44, §2º, do CP):

 Quando a pena fixada for igual ou inferior a 01 ano, a substituição poderá ser feita por multa ou
por uma pena restritiva de direitos;
 Se superior a 01 ano, a pena restritiva de liberdade poderá ser substituída por uma pena
restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos;

3º) Concessão de sursis (art. 77, do CP):

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois)

anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste
Código.

ATENÇÃO: O magistrado sentenciante está obrigado a analisar a possibilidade de aplicação do sursis, sob pena de
nulidade da sentença, nos termos do art. 697 do CPP: “ O juiz ou tribunal, na decisão que aplicar pena privativa
da liberdade não superior a 2 (dois) anos, deverá pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão condicional,
quer a conceda quer a denegue”.

REFERÊNCIAS:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. V.1. 15ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal - Parte Geral. V. 1. 15 ed.São Paulo: Saraiva, 2011.
COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Curso de Direito Penal. 8 ed. São Paulo: DPJ, 2005.
ESTEFAM, André. Direto Penal. São Paulo: Saraiva, 2010.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
ISHIDA, Válter Kenji. Curso de Direto Penal. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2010.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. V.1. 30 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
______, Código Penal Anotado. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. V.1. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2009.
______, Código Penal Interpretado. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direto Penal. 5 ed. São Paulo: RT, 2009.
_______. Código Penal Comentado. 9 ed. São Paulo: RT, 2009.