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INTENSIVO 2
DIREITO PENAL – CLÉBER MASSON
AULA 01 – 03/02/14

CAPÍTULO 1. TEORIA DA PENA

1. INTRODUÇÃO
Sanção penal (gênero) tem como espécies as penas e as medidas de segurança.
As penas têm como seu fundamento a culpabilidade, logo, sem culpabilidade não se aplica a pena. As penas são
aplicáveis aos imputáveis e semi-imputáveis.
Já as medidas de segurança têm como fundamento a periculosidade. São aplicáveis aos imputáveis e semi-
imputáveis.
Penas e medidas de segurança são as chamadas duas vias do direito penal (o direito penal é um sistema de
dupla via).
E no que consiste a terceira via do direito penal? É uma proposta de Claus Roxin, segundo ele, a terceira via é a
reparação do dano, ou seja, não se aplica pena e nem medida de segurança, a sanção penal nessa hipótese, na verdade,
não existe. É a justiça restaurativa. O Brasil adota esta terceira via em algum canto? Sim, na lei 9099/95, nos crimes de
ação privada e pública condicionada à representação, a composição dos danos civis em que o agente é vítima extingue a
punibilidade.
Art. 312, §3º CP – crime de peculato culposo  “§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se
precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta”.
2. PENA
2.1. Introdução
Pena é a espécie de sanção penal (primeira via do direito penal) consistente na privação ou restrição de
determinados bens jurídicos do condenado. É aplicada pelo Estado, através do poder Judiciário, em resposta à prática de
uma infração penal (crime ou contravenção penal).
Esse bem jurídico pode ser a liberdade (no caso de pena privativa de liberdade), o patrimônio (no caso de pena
de multa), pode ser outro direito (no caso das penas restritivas de direitos), pode ser inclusive a vida (no caso de pena de
morte – nossa CF só a permite em caso de guerra declarada).
2.2. Finalidades da pena
O que o Estado busca quando pune alguém? Existem algumas teorias que buscam explicar isto:
Teoria absoluta – a pena tem uma finalidade retributiva, ou seja, a pena é um castigo, e nada mais que isso. É o que se
chama de caráter expiatório ou aflitivo da pena. Tem muito haver com o direito canônico.
A pena é um mal justo, aplicada pelo Estado em resposta ao mal injusto do crime.
A pena funciona como um instrumento de vingança do Estado contra o criminoso.
Qual o maior exemplo da pena com finalidade estritamente retributiva na história do direito penal? É a pena de
morte, nela não se tenta recuperar o criminoso.
A grande crítica feita a esta teoria é que a pena não tem finalidade prática, pune-se por punir, sem buscar
recuperar o criminoso.
Kant e Hegel são os grandes nomes desta teoria. Kant falava no exemplo da ilha, segundo ele a pena é um
imperativo categórico de justiça, a pena tem que ser integralmente cumprida, caso contrário, o Estado perde a sua
autoridade.
Teoria relativa – a pena tem uma finalidade preventiva, ou seja, a pena busca a prevenção de novos crimes. A pena
busca evitar a prática de novos crimes. Esta prevenção se subdivide em geral e especial.
 A prevenção geral tem a coletividade como destinatário, dirige-se aos outros membros da sociedade, busca
evitar a prática de novos crimes pelos demais membros da sociedade. Pode ser negativa ou positiva.
 A prevenção geral negativa é a chamada intimidação coletiva, surge o que se chama de direito penal do
terror, direito penal do medo, hipertrofia do direito penal. O Estado pune para demonstrar para as
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outras pessoas que o crime não compensa. Ela se origina na chamada teoria da coação psicológica
(Feurbach).
A grande crítica feita a esta prevenção geral negativa é a de que ela promove a chamada
instrumentalização do condenado, ou seja, o condenado é uma cobaia, um instrumento para servir de
exemplo as demais pessoas, o ser humano sempre será um fim, jamais um meio.
 A prevenção geral positiva é o que se chama de reafirmação do direito penal, é a demonstração da
vigência da lei penal. Quando um crime é praticado, o DP é “ferido”, e quando a pena é cumprida esse
ferimento é cicatrizado. Demonstra-se à sociedade que o “bem venceu o mal”.

Lei particular X Lei geral – lei particular é a lei do condenado, e lei particular é a lei do Estado. O
criminoso tem uma lei particular em sua cabeça, “eu posso delinquir”, “eu posso roubar”, mas nesta
teoria a lei particular sai perdendo para a lei geral do Estado.

 A prevenção especial tem como destinatário o condenado. Pode ser negativa ou positiva.
 A prevenção especial negativa (ou mínima) consiste em evitar a reincidência. Qual o mínimo que o
Estado deseja? Deseja evitar a reincidência.
 A prevenção especial positiva (ou máxima) é a ressocialização do condenado para a vida em sociedade.
É bem utópica aqui na nossa realidade, dizem até que a pena é dessocializadora, pois na maioria das
vezes o condenado piora quando vai cumprir uma pena.

Crítica – a pena assume um papel educativo, pedagógico, e isso não é tarefa do direito penal, este busca
proteger bens jurídicos e não educar ninguém.
Qual foi a teoria adotada no Brasil? O nosso DP adota uma teoria mista (também chamada de eclética,
unificadora, dialética, unitária ou intermediária), ou seja, a pena assume uma tríplice finalidade: retribuição (a pena é um
castigo), prevenção geral e prevenção especial. Isto está no art. 59, caput, CP: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos
antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem
como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do
crime:” (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Princípio da necessidade (a pena não será necessária, por
exemplo, no homicídio culposo) e suficiência da pena (pena proporcional, na medida justa, nem mais e nem menos).
Pacto de San Jose da Costa Rica – art. 5º, item 6: “As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade
essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”. Foi incorporado em 1962, por meio do decreto 678/92.
Há quem fale em dupla finalidade, pois fala da retribuição e prevenção (esta como um geral, e não como geral ou
especial).
HC 91874, STF – a retribuição e a prevenção devem ser igualmente buscadas pelo Estado e pelo condenado.
Visão crítica – a pena sempre terá o caráter de retribuição, em maior ou menor grau, não tem como ela ter
apenas um caráter preventivo.
2.3. Função social da penal
Acarreta na função social do direito penal, a pena tem a função de proteção da sociedade e, também, de
pacificação de seus integrantes.
Ex.: linchamento – a pena não está cumprindo seu papel, e revolta a população, e ai o povo pega aquele
delinquente e o lincha.
2.4. Abolicionismo penal
Surgiu na Holanda e na Noruega. Naquela o grande nome é Louk Hulsman, e nesta Thomas Mathiesen e Nils
Christie.
É o movimento que defende a extinção do direito penal. Este movimento começou sustentando a
despenalização de condutas, depois descriminalização de conduta e finalmente a extinção do direito penal.
A ideia desse movimento é que o DP é discriminatório, atinge principalmente os pobres, as pessoas que mais
precisam do Estado. O DP é incompetente, é ineficaz, não consegue atingir os fins a que ele se propôs (polícia, juiz e MP
trabalham mal, os presídios não funcionam, etc), consequentemente, o DP leva à marginalização das pessoas, e cada vez
mais estas pessoas são excluídas da sociedade, então, já que o DP não funciona, exclui e marginaliza, vamos acabar com
ele. Educação, saúde pública, tratamento da vítima deveriam ser priorizados, ao invés de se gastar dinheiro com o sistema
penal.
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O abolicionismo levanta a ideia das chamadas “cifras negras do direito penal”, ou seja, são os crimes
efetivamente praticados, mas que não chegam ao conhecimento do Estado. As sociedades não sucumbem em razão dos
crimes, elas seguem seu caminho, e ao deixar de aplicar o direito penal, ele vai ficando marginalizado cada vez mais, a
ponto que é melhor acabar com o DP.
Todavia, essa ideia não é aplicável aqui no Brasil, nem sequer em nível de Defensoria Pública.
Luigi Ferrajoli é o autor da teoria do garantismo penal, com sua obra “direito e razão”, segundo ele, o
abolicionismo penal é uma bobagem, é uma utopia, é algo completamente sem sentido.
As cifras negras guardam relação com a criminalidade de rua (crimes praticados em locais públicos, e
normalmente por pobres e miseráveis).
E o que são as cifras douradas do direito penal? Diz respeito à criminalidade econômica, ou seja, os crimes
econômicos que não chegam ao conhecimento do Estado, geralmente praticado em locais privados (avião, iate, quarto de
hotel) e por pessoas abastadas economicamente.
Cifras verdes se relacionam com os crimes ambientais que não chegam ao conhecimento do Estado.
Cifras rosas são os crimes relacionados a homofobia que não chegam ao conhecimento do Estado.
2.5. Justiça restaurativa
Surge em oposição à justiça retributiva (aquela que se importa com a aplicação da pena, tem por fundamento a
natureza pública dos crimes, todo e qualquer crime tem natureza pública, ofende interesses do Estado e da sociedade de
uma forma geral).
A justiça restaurativa coloca um freio nesse raciocínio, ela parte da ideia de que existem crimes que não
ofendem interesses do Estado. Existem crimes* que se limitam à relação entre agressor e ofendido, e o Estado não deve
se envolver. A ideia aqui é, para que aplicar pena? Por que não buscar a conciliação entre agressor e ofendido? Buscar a
conciliação com base em que? Na reparação do dano (medida que busca a proteção da vítima) e o perdão entre os
envolvidos.
*Ex.: sai para trabalhar e esqueci a porta de casa destrancada, ai meu vizinho vai lá e furta 100,00, esse é um crime que
aconteceu num ambiente privado, e que, em tese, não interessa ao Estado, que dá para resolver sem a justiça penal, ai
seria aplicável a justiça restaurativa.
A chamada justiça retributiva (justiça penal comum) é rígida, formalista. Já a restaurativa se vale de meios
informais e flexíveis para estabelecer o equilíbrio entre ofensor e ofendido.
Nesta justiça restaurativa há o envolvimento da comunidade, ficando o Estado fora da questão.
A justiça restaurativa é a terceira via do direito penal. Ex.: a lei 9099/95.
Caso não estejam satisfeitas, as partes podem abandonar a justiça restaurativa e buscar a justiça retributiva a
qualquer momento. As provas produzidas na restaurativa são sigilosas, não podem ser usadas na retributiva.
2.6. Teoria das janelas quebradas (broken windows theory)
Começa a ser construída em 1969, na universidade de Stanford, por Phillip Zimbardo. Segundo ele, é uma teoria
mais da criminologia do que propriamente do DP. Aquela é uma ciência auxiliar ao DP, que estuda as causas da
criminalidade, quais as razões que levam à prática do crime.
Ele abandona um carro no Bronx, em NY, e outro no Palo Alto, Califórnia. Aquele estava completamente
destruído, e este intacto. Os pesquisadores estudavam a relação entre pobreza e DP, a pobreza é fator determinante na
prática de crimes? Pobreza tem haver com DP? Parece que sim, só que ai veio a ideia, e os pesquisadores quebraram a
janela do carro que estava intacto, e logo em seguida ele estava igual ao carro do Bronx. Então, não é a pobreza que leva
à prática de crime, e sim a sensação de impunidade. No bairro pobre o Estado está ausente, mas se no bairro rico o
Estado se mostra ausente, também haverá crime.
Em 1982, James Wilson e George Kelling, aperfeiçoam esta teoria, segundo eles a criminalidade é muito mais
elevada nos lugares de descuido do Estado.
Crimes menos graves também têm que ser punidos, todos os crimes têm que ser punidos. Alguém quebrou a
janela da casa, ele tem que ser punido, caso contrário ele vai quebrar a casa inteira. Se não punir crimes menos graves, o
delinquente vai praticar crimes mais graves.
Exemplos dessa teoria no Brasil: lei Maria da Penha (11340/2006).
Em 1994, Rudolph Giuliani adota, em NY, a política de tolerância zero, um movimento de lei e de ordem no
enfrentamento da criminalidade. Qualquer crime, por menor que seja, será punido.
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2.7. Cominação das penas

É a previsão da pena em abstrato, é o legislador prevendo no tipo penal uma determinada pena. No Brasil, nós
temos quatro espécies de cominação das penas.
 Isoladamente/isolada – o tipo penal prevê uma única pena. O juiz tem que aplicar aquela pena. Ex.: art. 121.
Pena – reclusão, de seis a vinte anos.
 Cumulativamente/cumulativa – o tipo penal prevê, em conjunto, duas espécies de pena. Ex.: art. 155. Pena –
reclusão, de um a quatro anos, e multa.
 Alternativamente/alternativa – a lei coloca à escolha do magistrado duas espécies de penas. Ex.: art. 140, caput.
Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.
 Paralelamente/paralela – a lei permite a escolha pelo juiz entre duas modalidades da mesma pena. Ex.: art. 235,
§1º - “Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é
punido com reclusão ou detenção, de um a três anos.” São modalidades de pena privativa da liberdade.

AULA 02 – 11/02/2014

OBS.: Teoria dos testículos despedaçados – criada nos EUA, segundo ela, o criminoso que está praticando crimes em
determinada área, sai para praticar em outros locais. A polícia fica lhe cercando, perseguindo e ai ele sai para outro lugar.
2.8. Aplicação da pena (muito importante para magistratura)
Princípio da individualização da pena:
Segundo Nelson Hungria, consiste em aplicar a medida concreta da pena, levando em conta o mal concreto do
crime e a personalidade concreta do agente. O mal concreto é aspecto objetivo e a personalidade do agente subjetivo.
É aplicada na fase judicial. A individualização da pena é uma atividade do juiz, mas não é só dele. O legislador
prevê os limites mínimos e máximos da pena, e com isso ele já começa a individualizar, ela é uma primeira etapa
(legislativa). A segunda etapa é a jurisdicional, que é a aplicação da pena. E por último, a fase executória, que diz respeito
ao cumprimento da pena.
É um direito fundamental do ser humano, expresso no art. 5º, XLVI, CF.
Aplicação da pena é a atividade exclusivamente judicial, consistente em fixá-la na sentença ou no acórdão em
quantidade determinada em desfavor de quem foi acusado pelo envolvimento em uma infração penal.
Pena de natureza penal só pode ser aplicada pelo poder jurisdicional, a ser aplicada na sentença ou acórdão.
Quando é neste, seja porque o acórdão é condenatório ou porque se trata de crime de competência originária dos
tribunais. A pena no Brasil, sempre terá quantidade determinada, não é admitida a pena indeterminada. As medidas de
segurança são indeterminadas, a pena sempre é determinada.
O envolvimento envolve tanto a coautoria quanto a participação. E seja em crime ou em contravenção penal.
A aplicação da pena é um ato discricionário juridicamente vinculado. É discricionário porque o juiz tem
liberdade para aplicar a pena e fundamentar suas opções. É juridicamente vinculado porque o juiz tem que obedecer aos
parâmetros legais.
Teoria das margens no direito penal é a obediência aos parâmetros legais, é um ato discricionário juridicamente
vinculado. Ele tem que observar a pena mínima e a pena máxima.
2.9. Sistemas (ou critérios) de aplicação da pena
Existem dois sistemas:
Trifásico – O juiz aplica a pena em três fases:
 Cálculo da pena base;
 Atenuantes e agravantes;
 Causas de diminuição e aumento da pena.
Este critério foi idealizado por Nelson Hungria.
Bifásico – O juiz aplica da seguinte forma a 1ª e 2ª fase:
 Pena base + atenuantes e agravantes;
 Causas de diminuição e de aumento da pena.
Este critério foi idealizado por Roberto Lyra, conhecido como “príncipe dos promotores”.
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O Brasil adota qual? O art. 68, caput, CP, se filiou ao critério trifásico.
O critério trifásico foi adotado em relação à pena privativa de liberdade, mas na pena de multa, o CP adotou um
critério bifásico (calcula o número de dias multa e depois o valor de cada dia multa).
OBS.: CP para concursos de Rogério Sanches diz no comentário ao art. 49 do CP: “Na sua fixação, deve o magistrado levar
em conta o critério trifásico descrito no art. 68 do CP”.
No tocante a aplicação da pena o critério adotado é trifásico. FALSO
Multa = art. 49.
Restritivas de direito = são substitutivas às penas privativas de liberdade, assim, nesta o juiz aplica a pena
privativa de liberdade no critério trifásico, e depois, se for o caso, ele substitui a pena privativa já aplicada e a substitui
pela restritiva de direitos.
Alberto Silva Fraco = diz que na verdade a aplicação da pena privativa de liberdade tem uma quarta fase, que
seria a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. É um posicionamento isolado.
2.9.1. Critério trifásico
1.º. Cálculo da pena base;
2.º. Atenuantes e agravantes;
3.º. Causas de diminuição e aumento da pena.
O juiz deve aplicar a pena privativa de liberdade em três fases distintas e sucessivas, ou seja, deve encarar cada
fase desta separadamente (na prova de sentença é para fazer um parágrafo para cada fase).
A aplicação da pena em um procedimento único leva à nulidade da sentença, pois ofende o princípio
constitucional da individualização da pena. Ex.: “De tudo que consta nos autos a pena é X “– esta sentença será nula!
Todas estas fases reclamam fundamentação pelo juiz. Caso falte fundamentação, a sentença também será nula.
No Brasil, se consagrou a jurisprudência de que quando a pena é aplicada no mínimo legal, ela não precisa ser
fundamentada. É o que o STF chama de “cultura da pena mínima” (STF HC 92322, informativo 492).
Em contraposição a esta cultura da pena mínima, surge o movimento de que toda e qualquer pena tem que ser
fundamentada, ainda que aplicada no mínimo legal, isso por dois motivos:
 Art. 93, IX, CF (“e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”);
 E também porque a fundamentação da pena é um direito da sociedade, o juiz é um agente público e a sociedade
tem que saber porque o juiz aplicou aquela pena.
“Redimensionamento da pena” – é outra expressão criada pelo STF, é uma forma de corrigir o chamado excesso
da pena, o redimensionamento é uma atividade privativa da instância superior e se destina a corrigir/adequar a pena
que foi aplicada de forma excessiva pela instância inferior. Ex.: juiz de 1º grau aplica 4 anos de pena para um furto
simples, ai o tribunal acha excessivo e diminui para 1 ano.
A. Cálculo da pena base (1ª fase)
Ela é calculada de acordo com o art. 59, caput, CP. Este artigo contempla as circunstâncias judiciais ou
inominadas. As atenuantes, agravantes, causas de aumento e diminuição são circunstâncias legais, pois é o legislador
quem as define. Já as do art. 59, caput, são reservadas ao juiz.
Essas circunstâncias judiciais têm caráter residual ou subsidiário, ou seja, o juiz só pode utilizá-las quando o fato
não caracterizar atenuante, agravante, causas de aumento ou diminuição da pena.
Exemplo: condenação definitiva só pode ser usada como mau antecedente quando não configurar reincidência.
Nessa primeira fase a pena não pode, em hipótese alguma, ultrapassar os limites legais (mínimo e máximo). As
circunstâncias judiciais, não podem, portanto, levar a pena abaixo do mínimo legal, nem elevá-la acima do máximo.
Se todas as circunstâncias forem favoráveis a pena deve ser mínima, e quando todas forem desfavoráveis deve
ser máxima.
O art. 59, caput contém oito circunstâncias judiciais. A pena base deve ser gradualmente aumentada à medida
que sejam detectadas cada circunstância desfavorável. É a única forma que o STF entende de ser respeitado o princípio da
proporcionalidade na aplicação da pena (HC 97056, Informativo 563).
De acordo com o STF, deve-se dividir o intervalo entre a pena mínima e a máxima pela quantidade de
circunstâncias judiciais (oito) e o resultado da divisão vai sendo somado à pena mínima a cada circunstância judicial
desfavorável (ler o HC acima).
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Análise das circunstâncias judiciais:

I. Culpabilidade: esta culpabilidade do art. 59, caput, NÃO é a mesma da teoria do crime (pressuposto de aplicação
da pena).
Onde o CP escreveu culpabilidade no art. 59 ele deveria ter escrito “grau de culpabilidade”, no sentido de
que todo agente deve ser punido, mas a pena será maior ou menor dependendo do grau de culpabilidade do agente.
O grau de culpabilidade interfere na quantidade da pena.
II. Antecedentes: são dados relativos à vida pretérita do réu no âmbito criminal.
Os antecedentes devem constar da folha de antecedentes do réu (“capivara”).
Cuidado! Todo passado do réu que foge do âmbito criminal se inclui na chamada conduta social. Exemplo:
procedimento do ECA respondido pelo réu quando ele era menor (trata-se de ato infracional e não antecedente penal),
ou prisão civil por não pagamento de alimentos.
Não é correto falar em bons antecedentes, sendo melhor falar apenas que o réu não tem antecedentes.
Maus antecedentes é toda condenação definitiva, desde que não caracterize reincidência.
Assim, se após a extinção da pena já tiver passado o prazo de 5 anos, a condenação não serve mais para efeito de
reincidência, mas pode ser valorada como mau antecedente.
Súmula 444 do STJ:” É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-
base”.
Para ser mau antecedente exige-se o trânsito em julgado da decisão condenatória, em respeito ao principio da
presunção de não culpabilidade. A súmula do STJ também representa hoje a posição do STF 1 (HC 97665 – Informativo
585). Nem sempre foi assim, pois há cerca de quatro anos o Supremo entendia que os inquéritos ou as ações criminais em
curso poderiam caracterizar maus antecedentes.
Atualmente, a posição da súmula foi positivada no art. 20, p. único do Código de Processo Penal.
Art. 20. Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar
quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes. (Redação dada pela Lei nº 12.681, de 2012)
Assim, nos atestados de antecedente não pode constar inquéritos policiais em curso, pois eles não constituem
maus antecedentes.
Em relação aos maus antecedentes, o CP adota o sistema da perpetuidade (HC 198557, Informativo 493 do STJ).
Isso significa que os maus antecedentes não se apagam pelo decurso do tempo.
III. Conduta social
É o estilo de vida do réu, é como ele se apresenta perante a sociedade (família, vizinhança, círculo de amizade,
ambiente de trabalho). Esta conduta social deve ser obtida pelo juiz no interrogatório do réu e na prova testemunhal.
Todavia, o juiz pode investigar ainda mais e determinar a elaboração de laudo pelo setor técnico (assistente social ou
psicólogo).
IV. Personalidade
É o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico. Analisa-se se o réu tem um caráter voltado à prática
de crimes. Ex.: um sujeito muito ganancioso tem um perfil mais voltado para a prática de um crime econômico.
V. Motivos do crime
São os fatores psíquicos que levam o agente a delinquir. Essa circunstância judicial SÓ SERÁ UTILIZADA PELO JUIZ
SE ELA NÃO CARACTERIZAR UMA QUALIFICADORA, UM PRIVILÉGIO, UMA CAUSA AGRAVANTE OU ATENUANTE. Ex.:
motivo torpe é qualificadora, logo não pode usar como circunstância judicial.
VI. Circunstâncias do crime
São dados secundários do crime. Ex.: local do crime, modo de execução, tempo do crime.

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Processos penais em curso, ou inquéritos policiais em andamento ou, até mesmo, condenações criminais ainda sujeitas a recurso não
podem ser considerados, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento absolutório, como elementos evidenciadores
de maus antecedentes do réu. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para reconhecer, em favor do paciente,
o direito de ter reduzida, em 8 meses, a sua pena privativa de liberdade, cuja pena-base fora exasperada ante a existência de inquéritos
e processos em andamento. Realçou-se recente edição, pelo STJ, de súmula no mesmo sentido (Súmula 444: “É vedada a utilização de
inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”).
HC 97665/RS, rel. Min. Celso de Mello, 4.5.2010. (HC-97665)
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VII. Consequências do crime

São os efeitos danosos do crime, os efeitos prejudiciais. Ex.: matar uma vítima que era o pilar de sustentação da
família.
VIII. Comportamento da vítima
Se liga à vitimologia no Direito Penal. O comportamento da vítima SÓ SE APLICA QUANDO SE TRATAR DE
CIRCUNSTÂNCIA FAVORÁVEL AO RÉU. Ex.: existem vítimas que seu comportamento estimula a prática de crime, como por
exemplo, a pessoa que num ônibus lotado, tira R$ 5000,00 do bolso e começa a contar na frente de todo mundo.
B. Atenuantes e agravantes (2ª fase)
 Atenuantes e agravantes genéricas – estão previstas na parte geral do CP e são aplicáveis aos crimes em geral.
 Atenuantes e agravantes específicas – são aquelas previstas na legislação extravagante, ex.: art. 298, CTB e art.
14 da lei 9605/98 (crimes ambientais).
Genéricas:
 Agravantes genéricas: art. 61 e 62, CP. Estão elencadas num rol taxativo, pois são prejudiciais ao réu, pioram sua
situação, assim, não cabe analogia (não pode analogia in malam parte). São de aplicação obrigatória.
 Atenuantes genéricas: art. 65 e 66,CP. Estão previstas em um rol exemplificativo, visto que são favoráveis ao réu
Art. 66 – Admite as chamadas atenuantes inominadas, o juiz pode reconhecer uma atenuante, embora não
prevista em lei. Ex.: teoria da coculpabilidade de Zafaroni, a coculpabilidade é admitida como atenuante genérica
inominada.
As atenuantes e as agravantes são de aplicação obrigatória, ou seja, agravantes sempre agravam a pena, e
atenuantes sempre atenuam a pena. Salvo, quando já funcionam como elementares do crime, qualificadoras ou causas
de aumento da pena, evitando o bis in idem.
Art. 61, II, a: cometer o crime por motivo fútil ou torpe são agravantes, mas no homicídio o motivo fútil ou torpe
já são qualificadoras, logo, não serão usadas como agravantes genéricas.
As agravantes e atenuantes não podem ultrapassar os limites legais, não podem deixar a pena abaixo do
mínimo e acima do máximo.
Existem situações em que estas situações atenuantes ou agravantes são inúteis? Sim. Se a pena base já foi
aplicada no mínimo legal e existe atenuante em favor do réu, ela não surtirá efeito, pois não poderá impor pena abaixo
do mínimo legal, e o mesmo se diga de uma agravante aplicada onde já foi aplicada o máximo da pena.
Agravantes e atenuantes podem romper limites legais? Não. Por quê? Segundo a súmula 231, STJ, atenuante não
pode trazer pena abaixo do mínimo legal. E qual o fundamento dessa súmula? É o art. 2º, CF, separação de poderes: o CP
não diz de quanto as atenuantes diminuem a pena e nem quanto as agravantes aumentam a pena, e se o juiz vai aquém
ou além, ele cria uma nova pena não prevista na lei, e ai ele deixa de ser julgador e passar a ser legislador, violando a
separação de poderes.
O CP não diz o percentual de quanto elas agravam ou atenuam, mas na prática a jurisprudência consagrou o
critério de 1/6, tanto para atenuante quanto para agravante. E o STF usou esse limite no julgamento do mensalão (AP
470). É 1/6 porque é o menor percentual previsto no direito brasileiro para as causas de aumento e diminuição da pena.
Concurso entre agravantes e atenuantes: o juiz vê que há uma agravante e uma atenuante, e ai o que ele faz? A
regra geral é a compensação, tem-se o chamado sistema da equivalência. Uma atenuante compensa uma agravante e
vice versa. O art. 67, CP prevê as agravantes e as atenuantes preponderantes, são as circunstâncias preponderantes:
motivo do crime, personalidade do agente e a reincidência. Preponderantes são aquelas circunstâncias que valem mais
que as outras, prevalecem sobre as demais.
Agravante preponderante e atenuante comum: neste caso a pena tem que aumentar um pouquinho, e a
jurisprudência diz que fica a critério do juiz o valor, mas será menos do que 1/6, e ai o juiz fundamenta no caso concreto.
Dentre as circunstancias preponderantes, será que tem alguma mais preponderante que as outras? Reincidência
(agravante) x Confissão espontânea (atenuante relacionada à personalidade do agente) – O STJ diz que elas são iguais, e
ai haverá a compensação (o réu é reincidente e confessou a prática do crime), para o STF a reincidência prevalece, esta é
mais preponderante que a confissão espontânea, e ai a pena tem que subir um pouco mais.
C. Causas de aumento e de diminuição da pena (também chamadas de majorantes ou minorantes) (3ª fase)
Elas se dividem em:
 Genéricas – são as previstas na parte geral do CP e aplicáveis aos crimes em geral.
 Específicas – são as previstas na parte especial e na legislação extravagante, e aplicáveis a crimes determinados.
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As causas de aumento e de diminuição da pena são previstas em quantidade fixa ou variável. Ex.: art. 155, CP –
§1º furto noturno, onde a pena aumenta-se de 1/3; §2º causa de diminuição com quantidade variável.
Nessa fase a pena pode romper os limites legais. A causa de aumento pode fazer com que a pena ultrapasse o
máximo legal, e a causa de diminuição pode trazê-la abaixo do mínimo.
Pluralidade de causas de aumento ou de diminuição da pena:
Ex.: tem-se 2 causas de aumento e 2 causas de diminuição, como faz? Art. 68, parágrafo único, CP
Art. 68, parágrafo único – “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o
juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Com isso se abrem as seguintes situações:
a) As duas causas estão previstas na parte geral – aqui o juiz deve considerar as duas causas de aumento ou de
diminuição;
b) Uma está na PG e outra na PE – aqui o juiz deve considerar as duas, aplicando as duas causas de aumento ou de
diminuição;
c) As duas causas de diminuição estão previstas na parte especial – o juiz pode aplicar somente uma delas (mas
também pode aplicar as duas).
Se o juiz vai fazer os dois aumentos ou as duas diminuições, ele tem duas causas de aplicação obrigatória.
Ex 1: Homicídio simples:
1ª Primeira fase, pena 6 anos;
2ª Segunda fase, pena continua 6 anos,
3ª Terceira fase (com duas causas de aumento, uma de 1/3 a 2/3 e outra que aumenta de 1/6 até a metade), e ai o
juiz pega 2/3 e metade, ai ele faz: 6 anos + 2/3 = 10 anos e depois tem que aplicar a segunda causa de aumento,
ai ela será calculada sob a pena de 6 ou de 10 anos? Prevalece que o segundo aumento incide sobre a pena já
aumentada (no caso 10 anos), e ai será 15 anos. Isto é o que a doutrina chama de “juros sobre juros”.
Ex 2: Homicídio simples com duas causas de diminuição: primeira e segunda fases iguais a anterior.
Terceira fase: vai diminuir de metade e de 2/3: 6 anos – ½ = 3 anos. E a segunda causa de diminuição incide sobre
os 6 anos ou sobre os 3? A segunda diminuição incide sobre a pena já diminuída, e ai faz-se 3 anos – 2/3 = 1 ano. Isso
serve para evitar a chamada pena zero, pena negativa (STF).
A lei fornece a quantidade do aumento e da diminuição, por isso pode se ultrapassar os limites legais nesta
terceira fase.
Agravantes Causas de aumento Qualificadoras
A lei não diz o percentual de aumento. São previstas em quantidade fixa ou Altera os limites mínimo e máximo da
variável. pena em abstrato. Homicídio simples:
São utilizadas na 2ª fase.
6 a 20 anos, qualificado: 12 a 30.
São utilizadas na 3ª fase.
Elas ANTECEDEM a dosimetria da
pena. E depois é que se passa para a
1ª fase, 2ª fase e 3ª fase.
E se no caso concreto existir a
pluralidade de qualificadoras?
Homicídio duplamente qualificado,
por ex., vejamos abaixo.

 Posição majoritária: o juiz utiliza apenas uma qualificadora, e a segunda qualificadora? Se ela é prevista como
agravante genérica, será utilizada na 2ª fase como agravante genérica. Se ela não for prevista como agravante,
ela será utilizada na 1ª fase, como circunstância judicial desfavorável.
Todas as qualificadoras de homicídio (art. 121, parágrafo 2º) são também previstas como agravantes genéricas no art. 61.
 Minoritária 1: usa uma como qualificadora, e a outra sempre como circunstância judicial desfavorável, sem
importar se ela é agravante ou não.
 Minoritária 2: usa uma para qualificar o crime e despreza a outra, ela viola claramente o princípio da isonomia.

AULA 03 – 14/02/14
 9

2.10. Fixação do regime prisional

Espécies de regimes prisionais (ou penitenciários):
É o meio pelo qual se efetiva o cumprimento da pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão
simples).
 Reclusão e detenção – são as penas privativas de liberdade correspondente aos crimes (art. 33, caput, CP).
 Prisão simples – é a pena privativa de liberdade para as contravenções penais (art. 5º, I, LCP).
São três as espécies de regimes penitenciários (art. 33, §1º, CP):
 Fechado – no regime fechado a pena privativa de liberdade é estabelecida em estabelecimento de segurança
máxima ou média, vai ter uma lei criando este estabelecimento;
 Semiaberto (já apareceu em prova “semifechado”) – é aquele em que a pena privativa de liberdade é cumprida
em colônia agrícola, colônia industrial ou estabelecimento similar;
 Aberto – a pena é cumprida em casa de albergado.
OBS.: A cadeia pública não é local para cumprimento da pena privativa da liberdade. Ela é destinada apenas aos presos
provisórios. Nela não se cumpre pena, ela é usada durante o processo, ainda não há pena aplicada.
Competência para fixação do regime prisional: o juiz que profere a sentença condenatória ou o tribunal, no
caso de acórdão. Este acórdão tanto pode ser o acórdão condenatório que reforma sentença absolutória ou o proferido
diretamente pelo tribunal, nos casos de crime de competência originária (art. 59, III, CP – aqui o processo se encontra na
fase de conhecimento).
Competência para execução da pena: aqui a pena já foi aplicada, já transitou em julgado, acabou a fase de
conhecimento e se iniciou a fase de execução, e aqui a competência é do juízo da execução penal (art. 1º, LEP).
Ex.: foi condenado pelo juiz criminal do RJ, e o preso está em BH, quem vai aplicar a pena é o juízo das execuções de BH.
Súmula 192, STJ: “Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a
sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração
estadual”. A pena vem da JF e ele cumpre pena num presídio estadual, a competência para aplicar a pena é do juízo
estadual. E o contrário também é válido, assim, a competência para execução depende de onde o réu encontra-se preso.
Critérios para fixação do regime prisional – art. 33, §§2º e 3º, CP:
1. Analisa-se se o réu é primário ou reincidente;
2. Quantidade da pena aplicada, pouco importa a pena em abstrato;
3. Circunstâncias judiciais do art. 59, caput, CP.
E ai passa para analisar se será pena de detenção ou reclusão.
Na RECLUSÃO é possível a fixação do regime inicial fechado, semiaberto ou aberto.
Se o réu é reincidente: começa o cumprimento da pena de reclusão no regime fechado, independentemente da
quantidade da pena aplicada. Ex.: pena de 1 ano, mas ele é reincidente: será fechado, de acordo com o texto do CP.
Súmula 269, STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena
igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. Veio para abrandar os casos de reincidência.
Se o réu é primário: analisa-se a quantidade da pena aplicada. Situações:
 Pena superior a 8 anos: regime fechado
 Pena superior a 4 anos e até 8 anos: regime semiaberto
 Pena até 4 anos: regime aberto

Art. 33, §3º, CP – tem que observar as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis. Ex.: pena de 6 anos
para réu primário seria semiaberto, mas será que o juiz pode aplicar um regime fechado nesse caso? Sim, desde que as
circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis (art. 59, caput, CP).
Súmulas 718 e 719, STF: estas súmulas foram feitas por conta do crime de roubo com emprego de arma, esse é o
fundamento delas, tendo em vista a cultura da pena mínima os juízes davam pena mínima de 1 ano (pois esta quantidade
de pena não precisa de fundamentação).
Com elas o STF quis dizer: Juiz, se for aplicar pena mais grave que o correspondente a pena aplicada, então
fundamente/motive. Não basta dizer que o crime é grave, isso depende de motivação idônea.
Súmula 440, STJ: o STJ seguiu o entendimento do STF, não pode impor regime mais grave com base apenas na
gravidade em abstrato do crime.
 10

Juiz aplicou pena base no mínimo legal. Será que ele pode aplicar um regime mais severo do que o
correspondente à pena aplicada? O regime era semiaberto, réu primário com 5 anos e 4 meses, poderá ser aplicado o
regime fechado? Não. Sumula 440, STJ. Se aplicou a pena base no mínimo legal é porque todas as circunstâncias judiciais
eram favoráveis ao réu, então para fixar o regime prisional elas também são favoráveis.
Na DETENÇÃO o regime inicial será semiaberto ou aberto (art. 33, caput, parte final).
É possível aplicar o regime inicial fechado para crime punido com detenção? NÃO. Todavia, é possível a regressão
para o regime fechado (ex.: ele pratica uma falta grave, ai vai para o fechado).
Na detenção o reincidente começa no semiaberto, independentemente da quantidade da pena.
E o primário? Para ele o que vale é a quantidade da pena, se for superior a 4 anos = semiaberto; até 4 anos =
aberto.
E uma pena de 3 anos com circunstâncias judiciais desfavoráveis? Pode aplicar o fechado (valem as súmulas 718,
719 e 440)
Regime foi aplicado equivocadamente e transitou em julgado (latrocínio com 30 anos, mas o juiz errou e colocou
regime aberto). Esse regime poderá ser modificado pelo juízo da execução? A jurisprudência diz que não, pois tem que ter
respeito à coisa julgada, que é um direito fundamental, e também porque não se admite a revisão criminal pro societate
(STJ, HC 176320, informativo 473).
Diferenças entre reclusão e detenção: a reclusão é mais grave que a detenção
Reclusão Detenção
 Regime inicial (fechado, semiaberto, aberto);  Regime inicial (semiaberto ou aberto);
 Aplicação cumulativa de reclusão e detenção: art. 69,  Medidas de segurança: o juiz pode optar pela
caput, parte final: neste caso, executa-se primeiro a internação ou tratamento ambulatorial.
reclusão e depois a detenção.  Lei 9296/96, art. 2º, III – só caberá interceptação
 Medidas de segurança: se é reclusão tem que aplicar telefônica em crime punido com reclusão.
a medida de segurança de internação.
 Art. 92, II, CP – este efeito da condenação só é
possível em crime doloso punido com reclusão. Os
crimes culposos têm pena de detenção.

A PENA DE PRISÃO SIMPLES é a pena privativa da liberdade nas contravenções penais (art. 6º, caput e §1º, LCP).
Segundo Cleber, na prática ela não existe. Ela é apenas para o regime semiaberto e aberto. O condenado à pena de prisão
simples fica sempre separado daqueles que cumprem detenção ou reclusão.
3. REINCIDÊNCIA: art. 61, I, CP
Natureza jurídica: agravante genérica (logo, é utilizada na segunda fase de aplicação da pena).
Tem natureza subjetiva ou pessoal, ou seja, diz respeito ao agente e não ao fato. Assim, ela não se comunica no
concurso de pessoas (art. 30, CP).
Fundamentos:
Finalidades da pena (retributiva e também de prevenção geral e especial), a reincidência é prova incontestável
de que a pena não atingiu/cumpriu suas finalidades retributiva e de prevenção especial. Finalidade retributiva é o castigo
do Estado, que serve para intimidar, amedrontar e punir. A prevenção especial negativa visa evitar a reincidência, e a
positiva é a ressocialização. A pena não cumpre sua finalidade.
O plenário do STF, por unanimidade, disse que a reincidência é válida, legítima e constitucional (RE 453000/RS). A
reincidência seria um direito penal do autor, ou um bis in idem, segundo a defensoria pública, mas o STF disse que não,
afinal a reincidência demonstra um novo fato, um novo crime, e a pena não cumpriu sua finalidade.
Conceito: art. 63, CP.
É a prática de novo crime depois da condenação definitiva, no Brasil ou no exterior, pela prática de um crime
anterior.
Requisitos:
 Um crime, praticado no Brasil ou no exterior;
 Condenação definitiva – ou seja, com trânsito em julgado – por este crime;
 Prática de um novo crime.
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Sujeito praticou um crime 1, e ai vem a condenação definitiva pelo crime 1. Depois desta condenação pelo crime
1, ele pratica o crime 2, ele é reincidente. Assim, não basta a prática de dois crimes, é preciso que haja a condenação
definitiva pelo crime anterior. A condenação definitiva do crime 1 pode ser no Brasil ou no exterior, e esta sentença
estrangeira não precisa ser homologada pelo STJ (art. 9º, CP).
Praticou o crime 1, e em seguida pratica o crime 2, ai vem a condenação definitiva pelo crime 1, e depois a
condenação definitiva pelo crime 2. Nesta condenação pelo crime 2, ele é primário ou reincidente? Primário, com maus
antecedentes. Afinal, não foi crime 1, condenação definitiva, crime 2; e sim crime 1, em seguida pratica crime 2, e só
então vem a condenação definitiva pelo crime 1.
OBS.: Para gerar reincidência, a sentença estrangeira não precisa ser homologada. Ela só precisará ser homologada para
os fins previstos no art. 9º, CP.
Sujeito praticou 4 crimes, e depois vem a condenação definitiva pelo crime 1. E depois desta condenação ele não
pratica mais nenhum crime. Quando vierem as condenações pelos demais crimes, ele continuará sendo primário.
Crime 1 crime2 crime2 crime4 condenação pelo crime1

Crime1 condenação definitiva pelo crime1 crime2

Nessa condenação definitiva pelo crime1, para gerar a reincidência pode ser aplicada qualquer pena (multa,
privativa da liberdade, restritiva de direitos).
Prova da reincidência:
Existem duas posições sobre o assunto:
 A reincidência só pode ser provada por certidão cartorária. É a posição do STJ (HC 100848). É uma certidão de
inteiro teor, expedida pelo cartório. Esta é mais segura para o réu.
 A folha de antecedentes já prova a reincidência. O STF já decidiu nesse sentido (HC 103969, inf. 601). A folha de
antecedentes é emitida por um órgão oficial, portanto, tem fé pública.
Espécies de reincidência:
Critério 1: Diz repeito ao cumprimento da pena do crime anterior
 Real, própria ou verdadeira – o agente pratica o novo crime depois de ter cumprido integralmente a pena do
crime anterior. Ex.: condenado por roubo, cumpriu toda a pena, e depois disso pratica um furto.
 Presumida, ficta, falsa ou imprópria – o agente pratica o novo crime depois de ter sido condenado
definitivamente pelo crime anterior. Basta a condenação, não importa se cumpriu ou não a pena. Ex.: praticou
roubo, foi condenado, transitou em julgado, e no dia seguinte pratica o furto, pouco importando se cumpriu ou
não a pena. É o adotado pelo Brasil.
Critério 2: Diz repeito à natureza dos crimes
 Genérica – os crimes são diversos. Ex.: sujeito pratica roubo e depois um estupro. É reincidente genérico.
 Específica – os crimes são iguais (estão definidos no mesmo tipo penal). Ex.: roubo e outro roubo.
A regra geral no Brasil é a genérica. Entretanto, existem exceções onde se adota a específica, exs.: art. 44, §3º
(“em virtude do mesmo crime”), art. 83, V (“não for reincidente específico em crimes dessa natureza”).
Validade da condenação anterior para fins de reincidência: art. 64, I, CP
O CP se filiou ao sistema da temporariedade, a condenação anterior não vale para sempre, ela tem um prazo de
validade, este prazo é de cinco anos, que começa a fluir a partir da extinção da pena pelo seu cumprimento (não é da
data da condenação!) ou qualquer outra causa (graça, indulto, anistia, etc). É o chamado quinquídio legal da
reincidência, é o período depurador da reincidência, há quem chame de caducidade da reincidência.
Relação entre crime e contravenção penal para fins de reincidência: Art. 63, CP x Art. 7º, LCP
Infração penal 1 Infração penal 2 Resultado
Crime Crime Reincidência
Contravenção Contravenção Reincidência
Crime Contravenção Reincidência
Contravenção Crime Primário
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Ele é considerado primário no último caso por uma falha legislativa que até hoje não foi corrigida. A
contravenção que gera reincidência é somente aquela praticada no Brasil. O Brasil não se interessa pela contravenção
praticada no exterior.
Terminologias/denominações:
 Reincidente – é quem pratica um novo crime depois de ter sido definitivamente condenado por um crime anterior.
 Primário – é um conceito obtido por exclusão, ou seja, é todo aquele que não é reincidente.
 Tecnicamente primário – ostenta uma condenação definitiva, mas não é reincidente, ou seja, ele é primário. É
possível em duas situações: já cumpriu a pena e já passou mais de 5 anos (período depurador da reincidência) e no
caso de ter cometido crime1 e crime2, e ai é definitivamente condenado pelo crime 1, e depois disso não pratica
mais nenhum crime, há ai apenas maus antecedentes.
 Multirreincidente – além de ser reincidente, apresenta três ou mais condenações definitivas.
Reincidência X Maus antecedentes
Reincidência – é agravante genérica que é aplicada na 2º fase.
Maus antecedentes – circunstância judicial desfavorável, utilizados na 1ª fase.
Súmula 241, STJ: existe somente uma condenação definitiva, não se admite o bis in idem, se tiver uma
condenação definitiva ela será usada como reincidência.
Se tiver dois crimes, o juiz usa uma como reincidência e a outra como maus antecedentes.
Crimes militares próprios, crimes políticos e reincidência:
A regra no Brasil é que qualquer crime gera reincidência. Todavia, há duas exceções: art. 64, II, CP, são os crimes
militares próprios e os crimes políticos.
Crimes militares: próprios (previstos exclusivamente no CPM, ex.: deserção, motim, insubordinação), impróprios
(estão previstos no CPM e também na legislação penal comum, ex.: homicídio, estupro). Os impróprios geram
reincidência. Se cometer um crime militar impróprio e depois pratica um crime comum, ele é reincidente. Se pratica um
crime militar próprio e depois um comum, não é reincidente. E no caso de praticar crime militar próprio e outro militar
próprio? É reincidente pelo CPM e não pelo CP (art. 71, CPM).
Crime político: é aquele que tem motivação política, ofende a estrutura e a segurança do Estado, estão na lei
7170/83 (lei de segurança nacional). Este crime nunca gera reincidência. Crime comum x crime político = não gera
reincidência. Crime político x crime político = reincidente.
AULA 04 – 28/02/14

2. MEDIDAS DE SEGURANÇA
1. Conceito
Medida de segurança é a espécie de sanção penal com finalidade exclusivamente de prevenção especial (é o
caráter terapêutico). Ela é destinada aos inimputáveis e aos semi-imputáveis dotados de periculosidade. O seu objetivo é
evitar a prática de novas infrações penais. É a prevenção especial.
É um tratamento destinado aos inimputáveis e semi-imputáveis, ela não visa punir o agente, ela não tem um
caráter retributivo, ela só que evitar a prática de novas infrações penais, o objetivo é exclusivamente a prevenção
especial.
Penas Medidas de segurança
Finalidades Tem tríplice finalidade: retribuição, Tem por finalidade a prevenção
prevenção geral e prevenção especial. especial, exclusivamente.
Pressuposto Culpabilidade. Periculosidade.
Destinatários Imputáveis (para estes só se aplica Inimputáveis (para estes só se aplica
pena) e semi-imputáveis. Não se MS) e semi-imputáveis. Não se aplica
aplica pena para os inimputáveis. MS para os imputáveis.
Duração Prazo determinado. Prazo mínimo determinado, que é de
1 a 3 anos. Art. 97, §1º, parte final.
Esse prazo é fixado na sentença ou
acórdão que fixa a MS. O prazo
mínimo serve para que ao final dele
seja realizada uma perícia (exame de
 13

cessação da periculosidade). O prazo

máximo é indeterminado, não tem
como saber a data final, existem três
posições a respeito desse assunto*.
OBS.: O semi-imputável que recebe pena é o semi-imputável sem periculosidade, e receberá MS quando for semi-
imputável com periculosidade. É por isso que os semi-imputáveis são chamados de fronteiriços. Eles podem receber tanto
a pena quanto MS.
* Prazo máximo da MS. Existem três correntes:
CP – para o CP a MS vai durar enquanto subsistir a periculosidade; de acordo com o CP, portanto, a MS pode ser
perpétua. Afinal, se a periculosidade durar para sempre, para sempre durará a MS. No que o CP se baseou para adotar
essa posição? Ele parte da seguinte premissa: a pena é um mal, logo ela tem um limite máximo, mas a MS não é um mal,
e sim um bem, o agente é doente, ele tem um problema mental, e o bem pode durar para sempre, sem um prazo
máximo. Só o mal tem um limite. O bem não tem limites (art. 97, §1º).
STF – o prazo máximo para o STF é de 30 anos, é posição consolidada lá. Ele aplica analogicamente o art. 75, CP, que fixa
o máximo de cumprimento de uma pena privativa da liberdade, evitando, assim, a prisão perpétua. Mesmo a MS não
sendo pena, ela caba sendo uma privação da liberdade, acaba tendo as mesmas consequências práticas de uma pena.
STJ – o prazo máximo é aquele correspondente à pena em abstrato, é a posição mais garantista de todas. O STJ diz que
essa posição atende aos princípios da proporcionalidade e da isonomia. Para Cleber essa posição é a mais adequada.
Se cair numa prova objetiva, a maioria dos concursos têm adotado a posição do STF.
2. Requisitos para aplicação da MS
São três:
a) Prática de um fato típico e ilícito +prova de autoria e materialidade do fato típico e ilícito; se um louco mata
alguém em legítima defesa aplica-se MS? Não, pois o fato tem que ser típico e ilícito;
b) Periculosidade;
c) Não ter ocorrido a extinção da punibilidade – pela decadência, por ex. ou qualquer outra causa.
OBS.: Periculosidade:
Conceito:
Na periculosidade o juiz olha para o futuro, ele não está tão preocupado com o que o agente fez ou deixou de
fazer, mas sim com o que ele pode vir a fazer. O juiz aplica a MS para que o agente não volte a delinquir. O magistrado faz
ai um juízo de prognose, ou seja, faz um prognóstico para aplicar a MS, ele olha para o futuro.
Já em se tratando de pena, faz-se um juízo de diagnose, um diagnóstico.
Espécies:
 Presumida/ficta – é a periculosidade dos inimputáveis do art. 26, caput. Opera-se uma presunção absoluta de
periculosidade, é iuris et iure, não cabe prova em sentido contrário. Ex.: inimputável praticou fato típico e ilícito,
ele é perigoso e acabou, ele tem periculosidade.
 Real/concreta – é a periculosidade dos semi-imputáveis, art. 26, parágrafo único. É aquela que tem que ser
provada no caso concreto, ela não se presume. Sujeito praticou fato típico e ilícito e a perícia conclui que ele é
semi-imputável, e ai a pena será diminuída de 1 a 2/3. Mas se além de semi-imputável ele tem periculosidade o
juiz vai diminuir a pena e depois aplicar a MS.
 Detentiva – é a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou a sua falta em outro
estabelecimento adequado. Aqui o agente é privado da sua liberdade.
 Restritiva – é o tratamento ambulatorial. O agente permanece em liberdade.
Se o fato é punido com reclusão, aplica-se obrigatoriamente a medida de internação. Se o fato é punido com
detenção, o juiz poderá optar entre a internação e o tratamento ambulatorial, a depender do grau de periculosidade do
agente. Esse critério é muito rígido, e por isso, o STJ tem abrandado esta regra do CP (HC 113.016, informativo 377).
Segundo o STJ o juiz pode optar pelo tratamento ambulatorial mesmo quando o fato é punido com reclusão.
3. Aplicação da MS
Tem que diferenciar entre MS para os inimputáveis e MS para os semi-imputáveis.
INIMPUTÁVEIS: Para os inimputáveis a sentença que aplica MS é de absolvição, é absolutória, é a denominada
sentença de absolvição imprópria, ela é como se fosse a “condenação do inimputável”. O fundamento está no art. 386,
VI e parágrafo único, III, CPP.
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Para o inimputável também é perfeitamente possível a absolvição própria. O juiz absolve e não aplica sanção
nenhuma, não tem prova da autoria e da materialidade.
SEMI-IMPUTÁVEIS: Como se aplica a MS para o semi-imputável?
A sentença é condenatória. Ai existem três passos obrigatórios:
I. O juiz condena (sentença condenatória);
II. O juiz está obrigado a diminuir a pena de 1 a 2/3;
III. Já que tem periculosidade, a pena diminuída é substituída pela MS (substituição da pena diminuída pela MS).
Para os semi-imputáveis, o Brasil adota o sistema vicariante ou unitário, ou ele cumpre a pena diminuída ou a
medida de segurança, jamais as duas. Este sistema foi adotado pela lei 7209, com a reforma da parte geral, pois antes era
adotado o sistema do duplo binário (dois trilhos ou dupla via), onde ele primeiro cumpria a pena diminuída e depois
cumpria a medida de segurança, mas não existe mais este sistema hoje em dia.
4. Medida de segurança provisória ou preventiva
Pode aplicar MS durante a ação penal? O CP não prevê o instituto da MS provisória ou preventiva.
Art. 319, VII, CPP – redação da lei 12.403/11 = internação provisória do acusado. É uma medida cautelar diversa
da prisão, essa internação provisória depende de três requisitos:
I. Ser o crime praticado com violência ou grave ameaça;
II. Os peritos concluíram pela imputabilidade ou semi-imputablidade. Tem que existir perícia médica comprovando
essas condições;
III. Houver risco de reiteração (é a periculosidade).
5. Execução da medida de segurança
Com o trânsito em julgado da sentença ou do acórdão que aplica MS.
Tem-se a guia de internação ou a guia de tratamento ambulatorial.
O prazo mínimo é de 1 a 3 anos e ao final desse prazo será realizada uma perícia médica, é o exame de cessação
da periculosidade.
A MS é um tratamento médico, tem o caráter terapêutico, visa tratar a periculosidade.
Essa perícia médica pode:
 Concluir pela manutenção da periculosidade – neste caso subsiste a manutenção da MS. Se continua a MS,
anualmente o agente deve passar por nova perícia para saber se a periculosidade continua ou não. Essa perícia
pode acontecer antes desse prazo de um ano? Sim, se o juiz da execução assim determinar.
E se a periculosidade não for curada? Ai tem que observar o prazo máximo da MS.
 Concluir pela cessação da periculosidade – nesse caso o juiz suspende a MS e determina a desinternação do
agente ou a liberação do tratamento ambulatorial.
Essa decisão do juiz que suspende a execução da MS comporta qual recurso? Toda decisão proferida pelo juiz da
execução comporta o recurso de agravo (art. 197, LEP). Este agravo não tem efeito suspensivo. Ele segue o rito do recurso
em sentido estrito (súmula 700, STF).
Existe hipótese em que caiba efeito suspensivo nesse agravo? Sim, há uma exceção, que é a seguinte:
No caso da decisão que suspende a cessação da periculosidade (art. 179, LEP).
Essa desinternação e liberação serão sempre condicionadas, pois quando o juiz libera ou desinterna ele impõe as
mesmas condições do livramento condicional. A desinternação e a liberação são decisões precárias (art. 97, §3º, CP), ou
seja, a MS será restabelecida se no prazo de um ano o agente praticar algum fato indicativo da sua periculosidade.
OBS.: Não precisa ser CRIME, baste que seja FATO INDICATIVO DA PERICULOSIDADE, ex.: o sujeito tentar suicídio.
Quem é o egresso? Art. 26, I, LEP.
Art. 26. Considera-se egresso para os efeitos desta Lei:
I - o liberado definitivo, pelo prazo de 1 (um) ano a contar da saída do estabelecimento;
II - o liberado condicional, durante o período de prova.

Será possível a conversão do tratamento ambulatorial para internação? Pode, art. 97, §4º, CP e art. 184 da LEP.
Isso será possível quando essa medida se revelar necessária. O tratamento ambulatorial não se mostra suficiente.
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O que é desinternação progressiva? É a conversão da internação para tratamento ambulatorial, essa

desinternação progressiva não tem previsão legal. É uma criação jurisprudencial, e é pacificamente aceita pelo STF (HC
98.360, informativo 554) e STJ (HC 89.212).
Quando foi internado, o agente tinha uma periculosidade máxima, ai passou o prazo mínimo da MS e a perícia
concluiu que persiste a periculosidade, mas num grau menor. O juiz fará o seguinte raciocínio: eu não posso liberá-lo da
MS, afinal a periculosidade ainda existe, mas por outro lado a internação se revela um exagero. Daí ele converte a
internação para o tratamento ambulatorial.
6. Conversão da pena para MS
Pode existir essa conversão? Durante a execução da pena sobreveio ao condenado uma doença mental, ai o que
se faz? A perícia vai ter que ver se essa doença mental é transitória ou permanente. Se for transitória, aplica-se o art. 41,
CP, ai o juiz manda o condenado para o hospital de custódia, e depois o condenado volta para cumprir a pena.
Se for permanente aplica o art. 183, LEP, e a pena será convertida para MS. E qual vai ser o prazo dessa MS?
Será, segundo o STJ (HC 88.849), o restante da pena.

3. PENA DE MULTA (OU PECUNIÁRIA)

É uma pena de conteúdo patrimonial. É o pagamento de determinada soma em dinheiro em favor do fundo
penitenciário nacional.
CF, art. 24, I – competência concorrente entre União, Estados e DF: direito penitenciário, logo, os Estados têm
competência corrente para legislar.
O CP adotou o sistema do dia-multa. Segundo este sistema, os tipos penais, os crimes da parte especial se
limitam a prever a pena se multa, sem prever o seu valor. O CP comina a pena de multa, todavia, não revela um valor. Os
critérios para calcular estão na parte geral.
Como se faz a aplicação da pena de multa? O CP adotou um critério bifásico:

1ª Fase: o juiz calcula o número de dias multa, podendo variar entre 10 e 360 dias –multa (esse número é do CP, na
legislação existem outros valores).
O que o juiz leva em conta para aplicar esse número são as circunstâncias do art. 59, as atenuantes e agravantes
e as causas de aumento e diminuição.
2ª Fase: calcular o valor de cada dia-multa, para isso ele leva em conta a situação econômica do réu. Mas na
prática isso não é levado em conta, aplicando-se geralmente o mínimo legal. Não pode ser menor que 1/30
salário mínimo e nem maior que 5 salários mínimos.

Essas duas fases permitem a individualização da pena de multa.

O que é a multa ineficaz? O valor de cada dia multa foi aplicado no máximo, mas mesmo assim, aquela multa se
revela ineficaz, pois o réu é extremamente rico. O CP autoriza a que o juiz aumente o valor da pena de multa até o triplo.
Mas há hipóteses em que pode ser elevado até o décuplo:
 Lei 7492/86 – crimes contra o sistema financeiro nacional;
 Lei 9279/96 – crimes contra a propriedade industrial;
 Lei de drogas, 11.343/06, nos arts. 33 a 39.
Pagamento voluntário da multa: tem o prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da condenação que aplicou a
pena de multa (art. 50, caput, CP).
Esse pagamento da multa pode ser efetuado em parcelas mensais. O CP e a lei de execução penal não dizem em
quantas parcelas, fica ao critério do juiz no caso concreto, mas tem que ser parcelas iguais e sucessivas.
Desconto da multa na remuneração do condenado: é possível. O mínimo será de 1/10 e o máximo de ¼ da
remuneração do agente (art. 50, I, CP e LEP, art. 168, I).
O réu não paga: art. 51, CP – a multa não paga não pode, em hipótese alguma, ser convertida em prisão (lei
9268/96). Ela deve ser cobrada como dívida de valor, mas continuará tendo a natureza jurídica de pena (STJ, REsp
843.296). Ela continua sendo pena porque a CF assim reza.
 16

O juiz extrai uma certidão dessa condenação, ela será cobrada como dívida ativa. Ai essa certidão expedida pelo
juiz será inscrita na dívida ativa, e depois de inscrita, será executada pela fazenda pública perante a vara das execuções
fiscais. Ela será cobrada de acordo com as disposições da lei de execução fiscal.
Não tem nada de ministério público executando e nem vara de execução penal.
Multa irrisória: ex.: R$ 15,00, e o condenado não paga. Será que vale a pena cobrar essa multa? Ela será cobrada
sim, ainda que irrisória, pois a multa tem a natureza jurídica de pena, se revestindo de imperatividade de
inderrogabilidade (características típicas das penas).
Multa e habeas corpus: é possível a utilização do HC para discutir assuntos relacionados a pena de multa? Não.
Súmula 693, STF, pois a pena de multa não pode ser convertida em prisão, logo a liberdade de locomoção não está em
jogo.
AULA 05 – 07/03/14

4. CONCURSO DE CRIMES
1. Conceito
Existem autores que falam em concurso de infrações penais.
É um instituto que se verifica quando o agente, mediante uma ou várias condutas, pratica dois ou mais crimes.
Ele se caracteriza por apresentar unidade ou pluralidade de condutas  e pluralidade de crimes.
2. Espécies
 Concurso material – art. 69
 Concurso formal – art. 70
 Concurso continuado – art. 71
3. Sistemas de aplicação da pena no concurso de crimes
I. Cúmulo material – o juiz soma as penas correspondentes a todos os crimes praticados pelo agente. Este sistema
foi adotado no concurso material, concurso formal próprio ou imperfeito e concurso de penas de multa (quanto
a este concurso há polêmica).
II. Exasperação – o juiz aplica somente uma das penas aumentada de determinado percentual. Foi adotado no
concurso formal próprio ou perfeito e no crime continuado.
III. Absorção – este sistema não tem previsão legal, ele é de criação jurisprudencial. O juiz aplica somente a pena do
crime mais grave, desprezando as demais. A jurisprudência dotava esse sistema no decreto 7661/45 (antiga lei
de falências), era nos crimes falimentares praticados pelo falido, este decreto foi revogado. E na atual lei de
falências (lei 11.101/05)? A doutrina entende que sim, que a posição deve ser mantida, todavia, não há
jurisprudência conclusiva sobre o assunto.
4. Concurso material – art. 69
Também é chamado de concurso real.
O concurso material ou real é a regra geral no Brasil.
O agente, mediante duas ou mais condutas, pratica dois ou mais crimes.
Pluralidade de condutas + pluralidade de crimes
Por quantos crimes pratiquei, por quantos crimes vou responder, é a regra.
Pode ser homogêneo (os crimes praticados pelo agente são idênticos, ex.: dois furtos) ou heterogêneo (os crimes
são diversos, ex.: furto e roubo).
O CP adota o sistema do cúmulo material para o concurso material, logo, o juiz vai efetuar a soma das penas.
O juiz, respeitando o critério trifásico, usa esse critério para cada um dos crimes.
Fixa pena de um crime, fixa a pena de outro crime e depois soma. Mas em cada crime desses tem que respeitar o
critério trifásico.
Momento adequado para somar as penas: tem que observar a conexão, vejamos:
 Se os crimes são conexos (aquele de qualquer modo ligado entre si) e isso resulta na unidade processual (há uma
única ação penal), a soma das penas será aplicada na sentença ou no acórdão condenatório.
 17

 Se os crimes não são conexos, teremos várias ações penais, então a soma das penas será efetuada pelo juízo da
execução (LEP, art. 66, III, a).
“Art. 66. Compete ao Juiz da execução:
III - decidir sobre:
a) soma ou unificação de penas;” (soma = concurso material, unificação = concurso formal e crime continuado)

Imposição cumulativa de reclusão e detenção (ex.: furto e ato obsceno). Primeiro cumpre a pena de reclusão e
depois a de detenção (art. 69, CP). Primeiro se cumprem as penas mais graves e depois o condenado cumpre a pena mais
branda, essa é a regra no DP.
Cumulação de pena privativa de liberdade com restritiva de direitos: art. 69, §1º, CP:
Ex.: um roubo e um furto
Não suspensa – é o instituto do sursi, que é a suspensão condicional de execução da pena privativa da liberdade.
Ou seja, se a pena não foi suspensa o réu já está preso, logo não tem como cumprir prestação de serviço a comunidade,
pois o réu está preso.
Só se aplica a restritiva de direito se a privativa de liberdade teve sursi, pois se teve direito a este instituto o réu
não está preso e pode cumprir a restritiva de direitos. Se ele não teve sursi ele está preso, dessa forma, não tem como
cumprir a pena restritiva de direitos.
A mesma regra do sursi também tem que ser aplicada para o regime aberto aplicado em pena privativa de
liberdade, pois se o regime é aberto o réu não está preso e pode cumprir a pena restritiva de direitos.
Cumprimento sucessivo ou simultâneo de penas restritivas de direitos: art. 69, §2º, CP
Dois furtos simples, é possível aplicar a pena restritiva de direitos para os dois crimes.
Simultaneamente cumpre as penas que forem compatíveis entre si Ex.: prestação pecuniária e prestação de
serviços à comunidade
Duas penas de limitação de fim de semana, são incompatíveis entre si, neste caso, cumpre uma e depois a outra,
sucessivamente.
Concurso material e suspensão condicional do processo (art. 89, lei 9099/95):
É cabível a suspensão condicional quando a pena mínima for de até um ano. As somas das penas mínimas não
podem ultrapassar um ano (STF, HC 89708) para que possa haver o concurso material.
Visão prática:
Furto simples e roubo simples em concurso material – art. 155, caput e art. 157, caput, na forma do art. 69,
caput, todos do CP.
Três furtos simples – art. 155, caput, por três vezes, na forma do art. 69, caput, ambos do CP.
5. Concurso formal: art. 70, CP
Também é chamado de concurso ideal.
Unidade de conduta Pluralidade de crimes
O agente mediante uma só conduta pratica dois ou mais crimes.
Pode ser homogêneo ou heterogêneo.
Espécies de concurso formal:
 Perfeito (ou próprio) – art. 70, caput, primeira parte. É aquele em que não há desígnios autônomos (é aquele em
que a pluralidade de crimes não deriva de desígnios autônomos).
Desígnios autônomos representa a intenção de praticar dois ou mais crimes, é o dolo, cada desígnio é um dolo.
O perfeito é o que ocorre entre um crime doloso e culposo, ou então entre crimes culposos.
O CP adota o sistema da exasperação, o juiz aplica somente uma das penas, qualquer delas, se idênticas, ou a
mais grave, se diversas, aumentada de 1/6 até 1/2.
Natureza jurídica: causa de aumento da pena, incide na terceira fase da dosimetria da pena.
Qual o critério para a escolha entre 1/6 a 1/2? Esse aumento será calculado exclusivamente com base no
número de crimes praticado pelo agente. O STF e STJ montam uma tabela:
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Número de crimes Aumento de pena

2 1/6
3 1/5
4 1/4
5 1/3
6 ou mais 1/2
Se tem 7 ou mais – usa 6 crimes para aumento de ½, e o restante que sobra usa como circunstância judicial
desfavorável na primeira fase (pena base), respeitando, assim, a individualização da pena e a isonomia.
Concurso material benéfico (ou favorável) – art. 70, parágrafo único. Ex.: homicídio qualificado (pena mínima 12
anos) e lesão corporal culposa (pena mínima 3 meses), se aplicar o concurso formal pega a pena do mais grave (12 anos) e
aumenta de 1/6, e a pena final é de 14 anos. Mas se aplicar a regra do concurso material 12 anos + 3 meses, a pena final é
de 12 anos e 3 meses, e nesse caso é mais favorável.
O concurso formal próprio é um instituto criado para favorecer o réu, portanto, quando este instituto prejudicar
o réu, ele deve ser desprezado, aplicando-se o concurso material.
Este concurso material benéfico ocorre quando as penas são muito desiguais, e a soma é melhor que a
exasperação.
 Impróprio (ou imperfeito) – art. 70, caput, parte final.
É aquele em que há desígnios autônomos.
O imperfeito é o concurso formal entre crimes dolosos, qualquer que seja o dolo, direto ou eventual (STJ, HC
191490, inf. 505). O CP adota o sistema do cúmulo material, então, se tem a soma das penas.
No impróprio aplica-se o instituto do concurso material benéfico? Não, pois o impróprio, no tocante a aplicação
da pena, já é um concurso material.
Visão prática:
Dois homicídios culposos – próprio ou perfeito – art. 121, §3º, por duas vezes, na forma do art. 70,” caput”, 1ª parte,
ambos do CP.
Dois homicídios simples doloso – impróprio ou imperfeito – art. 121,” caput”, por duas vezes, na forma do art. 70,
“caput”, parte final, ambos do CP.
6. Crime continuado (continuidade delitiva)
Origem histórica: século XIV, com os glosadores italianos (Bartolo di Sassoferrado e Baldo Ubaldi). Ele surge ai
para combater o rigor excessivo das leis penais.
Nos séculos XV e XVI, ele se desenvolve com as praticas italianas, com Júlio Claro e Próspero Farinaccio. A lei
Carolina vigorava na Itália e previa a figura do “ladrão famoso”, onde a pessoa condenada pelo terceiro furto,
automaticamente era submetido à pena de morte. E ai surge a teoria da ficção jurídica, que tem como grande nome o
Franceso Carrara, segundo esta teoria veio para criar uma ficção, e ai fazia assim: a pessoa praticou 3 furtos? Sim. Mas
vamos fazer de conta que foi só um.
A teoria da ficção jurídica é a teoria dotada no Brasil, o STF diz isso notoriamente (HC 70593, inf. 448).
Para fins de aplicação da pena, faz-se de conta que os crimes foram um só.
A outra teoria que disputa espaço com esta é a teoria da realidade (unidade real), que não é adotada aqui, e foi
desenvolvida por Bernadino Alimena, ele dizia que o crime continuado era um crime só; que na realidade é apenas um.
6.1. Conceito de crime continuado
Art. 71, caput, CP – “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma
espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer
caso, de um sexto a dois terços”.
Natureza jurídica: é uma espécie de concurso de crimes.
Pluralidade de condutas + pluralidade de crimes da mesma espécie + requisitos específicos
O crime continuado nada mais é do que o concurso material acompanhado de requisitos específicos.
 19

6.2. Requisitos
 Pluralidade de condutas;
 Pluralidade de crimes da mesma espécie – o que são crimes da mesma espécie? Existem duas posições:
1ª STF e dominante no STJ – são aqueles que estão no mesmo tipo penal e possuem a mesma estrutura
jurídica (STF, HC 97.057, inf. 594; STJ, HC 86.860). Mesma estrutura jurídica = ofendem o mesmo bem
jurídico.
Roubo e latrocínio em concurso material e ai se pedia o crime continuado, dizendo que são crimes da mesma
espécie, todavia, roubo e latrocínio não são crimes da mesma espécie, apesar de ambos estarem no mesmo tipo penal
(art. 157), ofendem bens jurídicos diversos. Esta posição é a utilizada para a grande maioria dos concursos.
2ª Crimes da mesma espécie são aqueles que ofendem o mesmo bem jurídico e apresentam características
comuns, pouco importa se estão previstos ou não no mesmo tipo penal (STJ, REsp 1.212.911, inf. 493).
Ex.: furto mediante fraude e estelionato são da mesma espécie; apropriação indébita previdenciária e
sonegação de contribuição previdenciária. Esta é a posição a ser adotada para defensoria.
Delitos parcelares: são os crimes da mesma espécie que integram a continuidade delitiva.
 Conexão:
 Temporal – são as condições de tempo. A jurisprudência firmou o critério objetivo, ou seja, entre um delito
parcelar e outro não pode haver intervalo superior a 30 dias.

Crime 1 crime 2 crime 3 passa um ano sem nenhum crime e vem o crime 4 crime 5
| | | ///////////////////////////////////// | |
Existem duas continuidades delitivas unidas entre si pelo concurso material. Há ai o concurso de concurso de
crime ou concorrência de concurso. O juiz fixa a pena da primeira série continuada e depois da segunda série continuada
e depois soma as penas.
 Espacial – são as condições de lugar. Os crimes devem ser praticados na mesma cidade, ou no máximo em
cidades contíguas. O que vale são os limites de distância (espaço territorial) entre as cidades e não o tempo
de locomoção entre elas.
 Modal – são os modos de execução. Os crimes devem apresentar modos de execução semelhante.
 Ocasional (muito usada pelo MP) – o crime posterior foi praticado em razão da facilidade proporcionada pelo
crime anterior. A prática do crime anterior facilita a execução do crime posterior.
Além de todos esses requisitos, o crime continuado exige ainda a unidade de desígnio? Duas posições:
1ª Teoria puramente objetiva (ou objetiva pura) – não se exige a unidade de desígnio, basta a presença dos
requisitos objetivos previstos no art. 71, CP. Esta posição foi adotada pelo item 59 da exposição de motivos da
parte geral do CP. A exposição de motivos não é lei, não tem força de lei, é interpretação doutrinária.

2ª Teoria objetivo-subjetiva – além dos requisitos objetivos do art. 71, CP, também se reclama requisito subjetivo,
que é a unidade de desígnio, ou seja, o crime continuado tem que ser fruto de um plano previamente elaborado
pelo agente. Essa teoria é adotada pelo STF e STJ (HC 109.730, inf. 682; HC 54.802, respectivamente). Qual a
utilidade prática desta teoria? Ela é adotada para diferenciar o crime continuado da habitualidade criminosa.
Pois o crime continuado “beneficia” o réu, é um “favor legal”, já o criminoso habitual é aquele que faz da prática
de crimes o seu meio de vida, e por isso o STF e STJ adotam essa teoria, para não aplicar a estes.
6.3. Espécies
 Simples – as penas são idênticas. O juiz aplica somente uma das penas, qualquer delas, se idênticas, ou a mais
grave, se diversas, aumentada de 1/6 até 2/3. Este aumento leva em conta somente o número de crimes.
Número de crimes Aumento
2 1/6
3 1/5
4 ¼
5 1/3
6 1/2
7 ou mais 2/3
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Os que forem mais de sete serão usados como circunstancias judiciais desfavoráveis.
 Qualificado – as penas são diversas.
 Específico – art. 71, parágrafo único. Além dos requisitos do caput se exigem os requisitos do parágrafo único.
Poderá ser aumentada até o triplo, mas de quanto até o triplo? É de 1/6 até o triplo (STF, HC 70.593, inf. 498).
Súmula 605, STF – esta súmula perdeu a eficácia, caiu. Esta súmula é anterior a atual redação do art. 71, parágrafo único.
Ela é contrária à lei, e quando isso ocorre, ela perde a eficácia.
6.4. Crime continuado e suspensão condicional do processo
Sumula 723, STF – “Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena
mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano”.
Crime continuado também é causa de aumento da pena
6.5. Multa no concurso de crimes
Art. 72, CP – sempre teremos a soma das penas de multa, não interessa se é crime continuado, concurso material ou
concurso formal.
OBS.: AgRg no Resp 607.929 – STJ: a pena de multa, no crime continuado, também tem que respeitar a teoria da ficção
jurídica. Aplica-se apenas uma, o STJ quebra esse artigo, e diz que não tem o sistema do cúmulo material.
7. Prescrição no concurso de crimes
Concurso material, concurso formal impróprio ou imperfeito  ocorre a soma das penas.
Crime 1 = pena de 1 ano
Crime 2 = pena de 5 anos
Pena total: 6 anos
Calcula a prescrição em cima da pena total? Não. Calcula-se em cima das penas de cada um dos crimes,
separadamente. Assim: pena de 1 ano prescreve em 4 anos.
Art. 119, CP – No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.
Prescrição no concurso formal próprio e crime continuado  sistema da exasperação.
Questão da magistratura: 2 furtos qualificados, o réu foi condenado a uma pena de 2 anos e 4 meses. Já havia passado o
prazo de 4 anos e já tinha ocorrido a prescrição.
Pena de 2 anos e 4 meses prescreve em 8 anos. Como prescreveu em 4? Ele aplicou a pena de 2 anos e aumentou 1/6
(acréscimo da continuação). Ai calcula a prescrição sobre a pena do crime (2 anos), desprezando a exasperação, e por isso
ela prescreve em 4 anos.
Súmula 497 – “Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se
computando o acréscimo decorrente da continuação”. Ela só fala de crime continuado, mas por identidade de
fundamentos é aplicada ao concurso formal próprio ou perfeito.
AULA 06 – 12/03/14

5.PARTE ESPECIAL
O nosso CP, seguindo exemplo dos demais CP dos outros países dividiu o CP em duas partes:
 Parte geral (contendo as regras gerais do direito penal que se aplicam tanto aos crimes da parte especial quanto
a legislação extravagante quando não houver regra específica);
 Parte especial (que contem os crimes em espécie).
Qual deles surgiu primeiro? Os crimes em espécie, e conforme os crimes iam surgindo o direito ia desenvolvendo
as regras gerais para interpretá-los e aplicá-los. A parte especial tem uma precedência histórica sobre a parte geral.
Importância prática da parte especial do CP: ela atende ao princípio da reserva legal ou da estrita legalidade. Se
não há crime que não há lei anterior que o defina, não pode ter pena.
Apresentação da parte especial: em sua maior parte ela contem normas penais incriminadoras (normas penais
em espécie), mas também contempla normas penais não incriminadoras: normas penais explicativas (art. 327, CP),
normas que excluem a ilicitude do fato (art. 128, CP), escusas absolutórias (art. 181, CP).
 21

Nas incriminadoras temos o chamado título do crime (“nomen iuris” – nome legal do crime, ex.: homicídio,
roubo, etc). Ele está contido na rubrica marginal.
A divisão da parte especial leva em conta o bem jurídico protegido pelo tipo penal. Ela está dividida em 11
títulos. Os títulos se dividem em capítulos. Alguns capítulos se subdividem em seções.
Nesses 11 títulos o CP se baseou em uma concepção individualista, ou seja, nestes 11 títulos o CP começa com
os bens jurídicos individuais (dizem respeito imediatamente ao ser humano) e termina com os bens jurídicos difusos e
coletivos, por isso que os crimes contra a administração pública têm penas tão pequenas, pois o legislador parte da ideia
que os bens jurídicos individuais são mais importantes (por isso começa com crimes contra a vida e termina com crimes
contra a administração pública).
Esta sistemática foi adotada por um penalista italiano chamado Arturo Rocco, ele desenvolveu o tecnicismo
jurídico-penal, levando em conta os bens jurídicos individuais para depois chegar aos difusos e coletivos, afinal, a vida
humana é o centro de irradiação dos demais direitos, por isso começa protegendo a vida para depois proteger outros
bens jurídicos.

6. CRIMES CONTRA A VIDA

1. Fundamento constitucional
Teoria constitucional do DP: a criação de crimes e a cominação de penas só são legítimas quando tutelam valores
consagrados na CF.
Neste caso é o art. 5º, caput, CF, é o direito à vida assegurado a todas as pessoas. Esse direito à vida é um direito
supraestatal, ou seja, é inerente a todos os homens e reconhecido por todas as nações.
O direito à vida, portanto, é um direito fundamental do ser humano, é um DF em duplo sentido: formal e
materialmente constitucional. Formal: está previsto em uma norma constitucional, tem forma de norma constitucional.
Material: é matéria que tem que ser tratada pela CF.
Mesmo sendo um DF, é um direito relativo (STF, MS 23.452). Ex.: admissão da pena de morte em caso de guerra,
a legítima defesa, o aborto permitido.
Robert Alexy fala da possibilidade lógica de restrições a DF.
2. Espécies
 Homicídio
 Participação em suicídio
 Infanticídio
 Aborto
Estes crimes têm em comum que a ação penal é pública incondicionada em todos eles, pois a vida humana é um
bem jurídico indisponível, existe interesse público na proteção da vida humana. Isso não afasta o cabimento de ação
penal privada subsidiária da pública.
A competência destes crimes é do tribunal do júri (art. 5º, XXXVIII, d, CF). Existe algum crime contra a vida que
não é de competência do júri? Sim, o homicídio culposo (esta é a única exceção). A competência do tribunal do júri é uma
competência mínima, pois o legislador ordinário pode colocar outros crimes como sendo de competência do júri.
3. Homicídio: art. 121, CP
Os historiadores do DP dizem que este é o segundo crime mais antigo, o primeiro é o crime de lesa majestade.
Por isso que se diz que o homicídio acompanha toda a história do DP, este se desenvolve com base neste crime.
3.1. Estrutura do tipo penal:
 Homicídio doloso:
 Simples – caput
 Privilegiado - §1º
 Qualificadoras - §2º
 Circunstanciado - §4º, segunda parte e §6º: são causas de aumento da pena, não são qualificadoras.
 Homicídio culposo (é o único crime contra a vida que pode ser culposo):
 Simples - §3º
 Circunstanciado - §5º, 1ª parte
 Perdão judicial - §5º
 22

3.2. Homicídio simples

Conceito: é a eliminação da vida humana extrauterina praticada por outra pessoa (intrauterina = aborto). Mesmo
na vida extrauterina, nem sempre será homicídio, pois em alguns casos poderá ser infanticídio, quando houver os
elementos especiais do art. 123, CP.
Homicídio simples x lei de crimes hediondos – o homicídio simples, em regra, não é crime hediondo. Ele só o será
quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio (art. 1º, I, lei 8072/90), ainda que só por um agente. O
grupo de extermínio não precisa existir, é apenas uma atividade típica de grupo de extermínio. Na prática, este artigo é
inútil, pois isso funcionará como qualificadora na prática.
Objetividade jurídica: o bem jurídico tutelado é a vida humana extrauterina, independentemente de sua
viabilidade.
Quando começa a vida humana extrauterina? Há uma pequena polêmica sobre isso, mas o entendimento
dominante é a de que ela começa com a respiração autônoma. Isto será constatado por meio da perícia, através da
docimasia respiratória.
Monstrum vel prodigium – ser humano com características monstruosas. Ele adquire personalidade jurídica ao
nascer, e pode ser vítima de homicídio.
Núcleo do tipo (verbo): matar. É um crime de forma/ação livre, ou seja, ele admite qualquer meio de execução.
Pode ser praticado por ação ou omissão (se presente o dever de agir – art. 13, §2º, CP).
O meio de execução pode ser direto (manuseado diretamente pelo agente, ex.: disparo de arma de fogo) ou
indireto (ex.: ordenar o ataque de um cão feroz). Ainda pode ser material (é aquele que atinge a integridade física da
vítima) ou moral (é aquele que atinge o aspecto psicológico da vítima, ex.: o agente coloca a vítima num estado de
depressão ou loucura tão grande, que a vítima se mata).
Crime de Homicídio x resistência:
A vítima tem capacidade de resistência, de pensar, de refletir sobre aquilo.
A vítima não tem capacidade de resistência, a perdeu por completo.
O meio de execução do homicídio pode caracterizar uma qualificadora (art. 121, §2º, III).
Transmissão dolosa do vírus da AIDS: pode ser considerado meio de execução do homicídio? Na doutrina o
entendimento dominante sempre foi que sim, pois esta doença não tem cura e vai matar, mais cedo ou mais tarde. O STF,
no HC 98.712, inf. 603, disse que a transmissão dolosa não é homicídio, pode ser perigo de contágio venéreo ou lesão
corporal gravíssima.
Sujeito ativo: é crime comum/geral, pode ser praticado por qualquer pessoa. Admite tanto a coautoria como
também a participação.
Xifópagos ou irmão siameses ou indivíduos duplos: se a separação deles não é possível, o estado de inocência
prevalece, e ambos serão absolvidos.
Sujeito passivo: qualquer pessoa após o nascimento e que ainda esteja viva.
É, portanto, bicomum, pois qualquer pessoa pode matar e qualquer pessoa pode ser morta.
Xifópagos como vítima: há dois homicídios. E três situações podem ocorrer:
a.O agente queria matar os dois com um só tiro – dois homicídios dolosos em concurso formal impróprio/imperfeito
(desígnios autônomos);
b. Queria matar um, mas assumiu o risco de matar o outro – dois homicídios, um com dolo direto e outro com dolo
eventual.
c.Quer matar os dois, um morre e outro sobrevive – dois homicídios, um consumado e outro tentado.
Regra: qualquer pessoa pode ser vítima, mas dependendo de quem for essa pessoa a tipicidade pode ser
deslocada para o art. 29 da lei 7170/83 (lei de segurança nacional), e ai será crime contra a segurança nacional. Quem são
essas pessoas? São quatro: presidente da república, presidente do senado, presidente da câmara dos deputados e
presidente do STF. Para ser esse crime tem que ter motivação política, tem que atingir o Estado de Direito, diz respeito a
sua atuação.
Homicídio x Genocídio (lei 2889/1956, art. 1º, a) – Genocídio não é crime contra a vida, é crime contra a
humanidade, contra a diversidade humana, não é de competência do júri, o bem jurídico é difuso, é o interesse na
preservação da diversidade humana, não é a vida humana (STF, RE 351.487).
 23

Elemento subjetivo: dolo direto ou eventual, portanto, é o dolo independentemente de qualquer finalidade
específica. O dolo de matar é suficiente.
Se a finalidade específica existir poderá ser uma qualificadora ou um privilégio.
Esse dolo é chamado de “animus necandi”, também chamado de “animus occidendi”, é a intenção homicida.
Embriaguez ao volante: dolo eventual (121, CP) ou culpa consciente (308, CTB)? Até 3 anos atrás o STF dizia que
era dolo eventual, ele tinha essa jurisprudência. Hoje o STF diz que depende, que tem que analisar o caso concreto, pois
poderá ser qualquer um dos dois.
Ex.: prevê o resultado, mas acredita sinceramente que ele não ocorrerá. O juiz titular chama o substituto para um almoço
em sua casa e neste tomam uma taça de vinho, e na volta para o fórum ele atropela alguém, é culpa consciente.
Ex.: agente foi para uma rave e bebe de sexta a domingo, dirige em alta velocidade e sobe na calçada e atropela e mata as
pessoas do ponto de ônibus – dolo eventual.
Consumação: é crime material ou causal, logo, depende da produção do resultado naturalístico, exige a
produção do resultado naturalístico para a consumação. Consome-se com a morte da vítima. E quando ocorre a morte da
vítima? Lei 9434/97, art. 3º, caput, é com a morte encefálica.
O homicídio se prova com o exame necroscópico, tem que ter a perícia. Exame necroscópico é a perícia que
comprova a morte e aponta a sua respectiva causa.
Quanto ao momento consumativo, o homicídio é crime instantâneo, ele se consuma em um momento
determinado, sem continuidade no tempo. Deu-se a morte encefálica, há o homicídio.
Atenção: Existem entendimentos de que o homicídio seria um crime instantâneo de efeitos permanentes. Ele se consuma
em um momento determinado, mas seus efeitos se prolongam no tempo (mulher fica viúva, filho fica órfão).
Tentativa ou “conatus”: é possível, porque o homicídio é crime plurissubsistente (a conduta é composta por dois
ou mais atos que se somam para produzirem a consumação).
Tentativa branca/incruenta – a vítima não é atingida, não tem sangue derramado;
Tentativa vermelha/cruenta – a vítima foi atingida.
3.3. Homicídio privilegiado - §1º
A pena pode ser reduzida de 1/6 a 1/3 (será utilizada na terceira fase).
Natureza jurídica: de privilégio ele só tem o nome, pois não se trata de privilégio, ele é uma causa de diminuição
da pena. Privilégio é o contrário da qualificadora, pois no privilégio, os limites mínimos e máximos da pena são
diminuídos em abstrato. O próprio CP diz que é uma causa de diminuição.
O infanticídio sim é um homicídio privilegiado, pois nele a pena em abstrato é alterada (detenção de 2 a 6 anos).
O privilégio é uma circunstância incomunicável (art. 30, CP), ele tem natureza subjetiva, e estas não se
comunicam no concurso de pessoas.
Lei 8072/90 – o homicídio privilegiado é crime hediondo? NUNCA é crime hediondo por falta de previsão legal.
Crime hediondo é o que a lei define como hediondo, é adotado o critério legal.
O CP diz que o juiz PODE diminuir a pena de 1/6 a 1/3. Esse pode é pode ou é deve? É DEVE. Se os jurados
reconhecem o privilégio, ele não pode ser negado, pois os jurados é que são os juízes naturais nos crimes dolosos contra a
vida (art. 483, §3º, II, CPP) o que o juiz pode é fixar o limite, dentre estes estabelecidos pelo CP.
O MP não pode colocar privilégio na denúncia, pois nesta não pode conter nenhuma causa de diminuição da
pena, com exceção da tentativa.
AULA 07 – 18/03/14

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

1. Introdução:
Também chamada de pena alternativa, cada vez mais é uma fuga da pena de prisão. Quanto mais o direito
encontrar opções válidas para prisão melhor.
A falência da pena de prisão provocada por diversos motivos, principalmente criminógeno, no sentido de que a
prisão em vez de combater estimula a prática de crimes.
 24

1.1. Natureza Jurídica: são penas, pois elas possuem conteúdo penal. Art.5º, XLVI da CF indica algumas penas, mas
permite ao legislador a criação de outras.
O rol do art. 43, CP é taxativo, é exaustivo. O juiz não pode, no caso concreto, criar outras penas restritivas de
direitos, só pode aplicar as que estão previstas no art. 43, CP.
O inciso III foi vetado pela lei 9714/98. Este inciso continha a pena de recolhimento domiciliar, e foi vetada por
FHC pela impossibilidade de fiscalização dessa pena. Entretanto, esta pena existe no art. 8º, V na lei dos crimes
ambientais.
Características fundamentais das penas restritivas de direitos
Elas são extraídas do art. 44 e 54 do CP. São características:
Substitutividade – as penas restritivas de direito não são cominadas diretamente nos tipos penais. O tipo penal comina
penas privativas de liberdade, e depois, no caso concreto, o juiz substitui a privativa de liberdade pela restritiva de direito.
Autonomia – depois de efetuada a substituição, as penas restritivas de direitos não podem ser cumuladas com a pena
privativa de liberdade.
Exceção a substitutividade:
art. 28 da lei de drogas:
Art. 28 – porte de droga para consumo pessoal. Nele não há pena privativa da liberdade
Exceção a substitutividade e a autonomia:
CTB (lei 9503/97)
Art. 302 – há a privativa de liberdade + restritiva de direito
Duração
Art. 55, CP – terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída. Ex.: a privativa de liberdade era
de 1 ano, e foi substituída pela prestação de serviço a comunidade, esta terá duração de 1 ano também.
Ressalva: art. 46, §4º - diz respeito a prestação de serviço a comunidade, que poderá ser cumprida num prazo
menor.
Prestação pecuniária e perda de bens e valores são penas restritivas de direitos de cunho patrimonial, portanto,
não se aplica a regra do art. 55, CP.
Requisitos: art. 44, I, II e III
Eles se dividem em dois grupos: objetivos e subjetivos.
 Objetivos: dizem respeito à natureza do crime e a quantidade da pena aplicada.
Natureza do crime:
 Se for doloso ele não pode ser sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça, e pouco importa
a participação do agente (se autor, se partícipe, se a participação foi de maior ou menor importância).
E se for empregada a violência imprópria? Há duas posições:
Ex.: Art. 157: violência à pessoa e grave ameaça e depois de havê-la, por qualquer outro meio, reduzido à
impossibilidade (ex.: uso de sonífero, isso é que é a violência imprópria).
 Posição 1 – NÃO. Pois a violência imprópria também é uma forma de violência à pessoa. É a posição majoritária
na doutrina.
 Posição 2 – SIM. Admite a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (Mirabete).
Posição interessante para a Defensoria. Argumento: o CP silenciou quanto à violência imprópria, e por isso cabe
a restritiva de direitos.
E nas infrações penais de menor potencial ofensivo praticadas com emprego de violência à pessoa ou grave
ameaça? Cabe a pena restritiva de direitos?
Ex.: crime de ameaça, crime de lesão corporal leve. Aparentemente não cabe, pois há o emprego da violência e grave
ameaça. Todavia, cabe! Tem que ser feita uma interpretação sistemática, se cabe o mais (pode ate não haver a ação
penal), cabe o menos. Só o direito como um todo admite a composição dos danos civis e a transação penal como forma
de evitar a ação penal, cabe o menos.
 25

 Crime culposo: admite pena restritiva de direitos, ainda que praticado com violência à pessoa ou grave
ameaça. Ex.: homicídio culposo. Existem membros do MP que, na prática, são contra a pena restritiva de
direitos quando houver violência a pessoa ou grave ameaça.
Quantidade da pena aplicada: é a pena concreta, aplicada pelo juiz no caso concreto, pouco importa a pena
máxima em abstrato.
 Crime doloso: não pode ultrapassar 4 anos (Atenção: no concurso de crimes, a pena total não pode
ultrapassar os 4 anos).
 Crime culposo: independe da quantidade da pena.

 Subjetivos: diz respeito à pessoa do condenado.

I. Não ser reincidente em crime doloso (art. 44, II, CP) – logo, se deduz que a reincidência em crime culposo não
impede a substituição.
A reincidência em um crime doloso sempre impedirá a substituição? Ele nunca terá direito à substituição? Art.
44, §3º, CP – neste caso poderá, mas tem que obedecer aos dois requisitos estabelecidos: I) a substituição deve ser
socialmente recomendável/interessante; II) que não se trate de reincidência específica (logo, o reincidente genérico, em
regra, terá direito).
II. Princípio da suficiência: art. 44, III. A pena restritiva de direitos já consegue “dar conta do recado”, ela já é
suficiente por si mesma. Tem que se observar as finalidades da pena.
STJ – Se a pena base foi fixada acima do mínimo legal, não cabe a substituição da pena privativa da liberdade pela
restritiva de direitos.
Penas restritivas de direitos nos crimes hediondos e equiparados
Aparentemente não cabe, pois a pena tem que ser cumprida no regime inicial fechado. A lei de drogas proíbe
expressamente a pena restritiva de direitos para o trafico de drogas.
STF – inf. 672 e 615: cabe sim pena restritiva de direitos, desde que seja atendido o art. 44, CP, e essa posição foi
encampada pelo SJT (ex.: tráfico de drogas).
Lei Maria da Penha – art. 17: este artigo veio com o fim de evitar a banalização da justiça. Ele proíbe expressamente a
pena de cesta básica, a prestação pecuniária e o pagamento isolado de pena de multa, o STJ firmou jurisprudência no
sentido de que é vedada qualquer pena restritiva de direitos.
Momento da substituição
Será efetuada por ocasião da sentença ou do acórdão condenatório, no momento em que o juiz prolata a
sentença condenatória ou quando o tribunal profere um acórdão condenatório (art. 59, IV, CP).
O juiz da execução penal poderá efetuá-la? O art. 180 da LEP diz que sim. Poderá efetuar quando tiver ocorrido a
omissão (a pena não foi negada, houve uma omissão do juiz ou do tribunal, este nem concederam e nem negaram).
Regras da substituição
 Condenação igual ou inferior a um ano – a pena privativa da liberdade igual ou inferior a um ano será substituída
por uma pena restritiva de direitos ou por multa. Não importa se é doloso, culposo, punido com detenção ou
reclusão.
 Condenação superior a um ano – a pena privativa de liberdade será substituída por duas penas restritivas de
direitos ou por uma restritiva de direitos e multa.
O condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si, e, sucessivamente, as demais.
Ex.: prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária – são compatíveis entre si.
Ex.: prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana – cumprirá primeiro uma e depois a outra.
OBS.: Lei 9605/98 – crimes ambientais: art. 7º, I. Se a condenação foi de até 4 anos, ela será substituída por uma pena
restritiva de direitos.
Reconversão da pena restritiva de direitos
O CP, erroneamente, chama de conversão. A pena era PL e foi convertida em PRD. A reconversão é a PRD voltar a
ser PL, ela poderá ser obrigatória ou facultativa.
 Obrigatória: art. 44, §4º, CP.
 26

Ex.: condenado a PPL de um ano, e ela foi convertida em prestação de serviços à comunidade, o condenado cumpre esta
por 10 meses, e ai volta a PPL, e terá que cumprir mais 2 meses.
O saldo mínimo é de, no mínimo, 30 dias de reclusão ou detenção.
Prestação pecuniária e perda de bens e valores – tem que se fazer um cálculo percentual.
 Facultativa: art. 44, §5º, CP
É uma condenação posterior, superveniente à PPL por outro crime. A condenação posterior a uma pena de multa
não admite a reconversão. Tem que ser condenação a PPL por outro crime (se for em razão de uma contravenção penal,
não se admitirá a reconversão).
A reconversão da PRD tem natureza de um incidente da execução penal. Ela será resolvida pelo juiz da execução
penal (art. 181, LEP).
Inicio da execução da PRD
Art. 147 da LEP – tem o início da sua execução condicionada ao trânsito em julgado da condenação. Não se admite a
execução provisória de uma pena restritiva de direitos.
OBS.: STF – HC 88.500, inf. 564: regra geral é a do art. 147, LEP, todavia, o STF admitiu a execução de pena restritiva de
direitos antes do trânsito em julgado quando evidenciado o caráter eminentemente protelatório do recurso.
Prestação pecuniária
Art. 45, §§1º e 2º, CP
A relação de beneficiários é preferencial, ou seja, primeiro será fixada em primeiro lugar para a vitima, depois
para seus dependentes...
Entidades públicas: qualquer uma pode ser destinatária da prestação pecuniária.
Entidades privadas: tem que ter destinação social.
O poder judiciário, o MP, a Defensoria não são entidades, logo, não podem ser destinatários dessa pena.
Esta pena independe de aceitação do beneficiário, afinal, ela é uma pena, tem caráter impositivo, unilateral e
cogente.
Dedução/desconto/abatimento – o valor pago a título de prestação pecuniária será deduzido do montante de
eventual condenação em ação.... (ver a parte final do §1º). Crítica: esta regra, algumas vezes, pode conduzir a
despenalização, a prestação pecuniária, muito mais que uma pena, assume o caráter de mera indenização civil
antecipada, é uma falha que pode acontecer na prática.
A regra geral é que o pagamento da prestação pecuniária tem que ser efetuado em dinheiro. Excepcionalmente,
ele pode se dar através de uma prestação de outra natureza (e esta dependerá de aceitação do beneficiário).
Diferenças entre prestação pecuniária e pena de multa:
Prestação pecuniária Multa
 É uma pena restritiva de direitos;  É uma pena patrimonial;
 Os destinatários são: vítima, seus dependentes,  Vai para o fundo penitenciário nacional;
entidade pública ou privada com destinação social.  É calculada em dias multas, no mínimo de 10 e
 Valor fixado entre 1 a 360 salários mínimos. Esse valor máximo de 360 dias multas. Não há abatimento em
será abatido em eventual indenização civil. eventual ação civil.

Perda de bens e valores: art. 45, §3º, CP

É a destinação de bens e valores pertencentes ao condenado destinado ao fundo penitenciário nacional.
Proveito do crime: engloba o bem obtido pela conduta criminosa, diretamente ou por especificação. Também
abrange os bens adquiridos pelo agente em decorrência da alienação do produto do crime.
OBS.: Esta pena só é possível em crimes, não se aplica às contravenções penais. Ela só é aplicável aos crimes que causam
algum prejuízo econômico à vitima ou algum proveito econômico ao agente.
Essa pena tem um nítido conteúdo confiscatório, ela recai sobre bens que integram o patrimônio lícito do
condenado. Essa pena é constitucional, já que tem o conteúdo confiscatório? O confisco é a retirada do bem de seu titular
sem a respectiva indenização. Esta pena é constitucional (art. 5º, XLVI, b, CF), pois ela foi criada pelo poder constituinte
originário.
 27

Perda de bens e valores Confisco (art. 91, II, CP)

 É uma PRD;  É um efeito da condenação;
 Recai sobre o patrimônio lícito do condenado;  Incide sobre o patrimônio Ilícito do condenado;

Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas: art. 46, §§1º e 2º.

É a atribuição de tarefas gratuitas ao condenado em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e
outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.
Por ser gratuita, não há remuneração ao condenado (art. 30, LEP), e estas atividades não geram vínculo
empregatício com o Estado (art. 28, §2º, LEP).
A pena de PSC só é aplicada para condenações superiores a 6 meses (art. 46, caput, CP) de pena privativa da
liberdade.
Devem ser respeitadas as habilidades/aptidões do condenado na atribuição dessas tarefas, e estas não podem
ser vexatórias, cruéis ou humilhantes.
Não é possível cumprir essa pena em igrejas ou templos religiosos de um modo geral (art. 19, I, CF), o Brasil é um
estado laico, não confessional e, portanto, não impõe nenhum tipo de religião.
Cumprimento de prestação de serviços à comunidade:
O Brasil se filiou ao sistema da hora-tarefa, ou seja, uma hora de trabalho representa um dia de condenação. O
cumprimento deve ser fixado de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado.
Art. 46, §4º, CP – é um dispositivo contraditório no CP. É uma faculdade do condenado, se ele quiser cumprir a
pena em menor tempo ele poderá fazer, mas não pode ser obrigado a isso.
Ex.: a pena substituída é de 1 ano, ele tem que cumprir a pena por 1 ano.
Ex.: pena de 14 meses, ele pode cumpri-la em 7 meses (ex.: trabalha 7 horas no sábado e 7 horas no domingo)
Início: art. 149, LEP, § 2º - a pena tem início com o primeiro comparecimento do condenado à entidade beneficiada.
Prestação de serviços à comunidade Trabalho forçados
 É admitida pela CF (art. 5º, XLVI, CF);  É proibida pelo art. 5º, XLVII, CF;
 É um beneficio ao condenado, é um favor legal para ele
(pois ele tinha que cumprir pena PL, e ai esta é
substituída pela prestação de serviços à comunidade)

Limitação de final de semana: art. 48, CP

É uma pena que não tem utilidade e perde sentido, afinal, não existem casas de albergado e nem
estabelecimentos adequados no Brasil.
Essa pena tem origem na Alemanha.
Os arts. 94 e 95 da LEP apresentam as características da casa do albergado.
STJ – a pena de limitação de fds não pode ser cumprida em locais diversos da casa do albergado. E para evitar
qualquer problema, o juiz nem aplica esta pena.
Interdição temporária de direitos: art.47, CP
Cumprida a pena, o condenado volta a se valer daquele direito que estava interditado. Ela é sempre temporária,
superado aquele período o direito poderá ser utilizado normalmente pelo seu titular.
I, II e V – essas penas de interdição temporária recebem críticas baseadas na prevenção especial da pena, pois o
condenado fica privado de exercer atividade lícita.
I – essa pena é uma pena específica (art. 56, CP). Essa pena diz respeito à vida pública do condenado. Essa pena não se
confunde com o efeito da condenação previsto no art. 92, I, CP.
II – esta pena também é de natureza específica (art. 56, CP). Essa pena do inciso II diz respeito à vida privada do agente, é
uma atividade particular que depende de uma autorização do poder público (ex.: medico, advogado).
III – este inciso foi superado e quase totalmente revogado pelo CTB. Ela perdeu sentido, perdeu eficácia com a entrada
em vigor do CTB. Ele permanece válido apenas para os ciclomotores (anexo I, CTB).
 28

IV – é uma pena inútil, a crítica é que o CP foi muito genérico, deveria ter delimitado os locais para evitar decisões
absurdas.
V – essa pena foi criada pela lei 12.250/11. É a lei que criou o crime do art. 311-A, CP (fraudes em certames de interesse
público). É uma pena genérica aplicável por condenado por qualquer crime e não só para o condenado pelo art. 311-A

AULA 08 – 25/03/14
CONTINUAÇÃO DA AULA 06 – HOMICÍDIO
3.3.1. Hipóteses do Privilégio
Todas as hipóteses do privilégio são de natureza subjetiva, pois dizem respeito à motivação do agente. Portanto,
não se comunicam no concurso de pessoas.
a) Motivo de Relevante Valor Social
Relevante valor social é aquele que diz respeito a um interesse da coletividade como um todo. Não se relaciona
ao agente individualmente considerado.
Exemplo: Matar o traidor da pátria (exemplo da exposição de motivos do CP).
Exemplo2: Matar um criminoso que está aterrorizando determinada cidade.
b) Motivo de Relevante Valor Moral
Diz respeito à pessoa do agente. Além disso, o motivo é considerado nobre, que não causa reprovação pela
moralidade média (das pessoas em geral).
Exemplo: sujeito que mata o estuprador da sua filha.
Atenção! Se o estupro estivesse acontecendo o homicídio seria legítima defesa.
Exemplo2: Eutanásia ou homicídio eutanásico.
O exemplo acima (eutanásia) consta expressamente do item 39 da exposição de motivos da parte especial do
Código Penal e sempre cai em provas. O item da exposição de motivos diz que a eutanásia é a compaixão diante do
irremediável sofrimento da vítima. Existem vários projetos tramitando no Congresso Nacional dos quais consta a proposta
para incluir a eutanásia como hipótese de homicídio privilegiado.
A eutanásia se divide em:
 Eutanásia em sentido estrito: também conhecida como homicídio piedoso, compassivo, médico, caritativo ou
consensual. Nesta, a característica é o emprego de meio comissivo (ação) para cometer o homicídio. Em outras palavras,
o sujeito faz algo para antecipar a morte da vítima.
Exemplo: injetar veneno no organismo da vítima.
 Ortotanásia: também chamada de eutanásia por omissão, moral ou terapêutica. Caracteriza-se por um meio
omissivo para terminar com a vida do paciente.
Exemplo: médico que deixa de ministrar os medicamentos usados no tratamento do paciente.
Tanto a eutanásia em sentido estrito quanto a ortotanásia são hipóteses de homicídio privilegiado.
O consentimento do ofendido traz alguma relevância? NÃO, porque a vida humana é um bem jurídico
indisponível. A ilicitude não é excluída.
Art. 41, Código de Ética Médica (resolução 1931/09 do CFM): Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de
seu representante legal.
Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos
disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a
vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal.
O dispositivo diz basicamente que o médico não pode em hipótese alguma abreviar a vida do paciente, seja a seu
pedido ou a pedido da família. O médico, no entanto, não deve adotar medidas desesperadas, inúteis, que servem apenas
para prolongar o sofrimento do paciente.
Há pessoas que dizem que o artigo acima permite a ortotanásia. Essa não é a melhor posição. A ortotanásia é a
omissão quando o tratamento é eficaz, convencional, e pode gerar resultados.
 Distanásia: é a morte lenta e sofrida do ser humano, adiada pelos recursos da medicina.
 29

Exemplo: médicos que insistem no tratamento de paciente em estado terminal.

Não há aqui crime algum, pois os médicos estão lutando por uma reviravolta que esperam acontecer.
c) Sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima
Nessa modalidade de privilégio o CP se filiou a uma concepção subjetivista. Isso quer dizer que o agente tem o
seu aspecto psicológico abalado pela violenta emoção (teoria subjetivista).
Requisitos:
 Domínio de violenta emoção: não basta uma mera influência. O agente deve estar controlado pela violenta emoção.
Atenção! Diferença entre emoção e paixão: a primeira é passageira, transitória, enquanto a paixão é duradoura. O
domínio de uma paixão violenta não caracteriza o privilégio.
 Injusta provocação da vítima: basta que a provocação seja injusta, não precisando ser criminosa. Provocação injusta é
aquela que o agente não é obrigado a suportar.
Essa provocação pode ser dirigida ao agente do homicídio (cuspe em seu rosto, por exemplo), a terceiro (cuspe no
rosto da mãe do agente) e até mesmo a um animal (chute no cachorro no agente).
O privilégio fala em injusta provocação. Se for hipótese de agressão injusta será caso de legítima defesa. Ambos
exigem a imediaticidade.
Injusta Provocação Agressão Injusta
Homicídio Privilegiado Legítima Defesa

 Reação Imediata: está contida na fórmula “logo em seguida”.

A lei não definiu o prazo que configura o “logo em seguida”. O decisivo é a análise do caso concreto. O importante é que
não exista uma interrupção entre a provocação injusta da vítima e a reação do agente. Não pode haver um hiato
temporal relevante entre os dois momentos.
É possível até mesmo a reação imediata em relação a provocação injusta passada, desde que o agente tenha acabado de
tomar ciência. O que vale é o momento em que o agente dela tomou ciência.
Exemplo: um sujeito difama o pai para o próprio filho, que nada conta para o seu genitor. Meses depois o filho e o pai
encontram com o sujeito e o primeiro revela o ocorrido para o pai. Se o pai mata a vítima no momento em que o filho o
aponta na rua e conta das difamações ele está protegido pelo privilégio.
É por essa razão que a paixão não é privilégio, pois se ela é duradoura não há como identificar uma reação imediata.
Diferenças entre o homicídio privilegiado do art. 121, §1º e a atenuante genérica do art. 65, III, “c”.
Homicídio Privilegiado Atenuante Genérica
 Aplicável exclusivamente ao homicídio doloso;  Aplicável a qualquer crime, inclusive ao
homicídio doloso;
 Reclama o domínio de violenta emoção;
 Basta a influência de violenta emoção;
 Reclama a injusta provocação da vítima;
 Basta o ato injusto da vítima, que não precisa
 Reclama uma reação imediata (“logo em
ser uma provocação;
seguida”).
 O ato injusto pode acontecer em qualquer
momento, não se exige a imediaticidade.

O privilégio do art. 121, §1º é aplicável exclusivamente ao homicídio doloso. A atenuante genérica é aplicável a
qualquer crime, inclusive ao homicídio doloso, quando não ficar configurado o privilégio. Os requisitos do privilégio são
mais difíceis de ser preenchidos do que os da atenuante. Logo, não sendo possível aplicar o privilégio sobra a atenuante.
No HC 98814 o STF faz a diferenciação entre o privilégio e a atenuante.
3.4. Homicídio Qualificado
Toda qualificadora aumenta os limites mínimos e máximos da pena.
No homicídio qualificado a pena varia entre 12 e 30 anos.
O homicídio qualificado SEMPRE é crime hediondo (art. 1º, I da Lei 8.072/90), qualquer que seja a qualificadora.
 30

3.4.1. Espécies de Qualificadora

Incisos I e II Dizem respeito aos motivos do crime
Inciso III É relacionado aos meios de execução
Inciso IV É referente aos modos de execução
Inciso V Relaciona-se à conexão
As qualificadoras dos incisos I, II e V são de natureza subjetiva.
As qualificadoras dos incisos III e IV são de natureza objetiva.
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
O Código Penal se valeu da chamada interpretação analógica ou intra legem. Não se confunde com a analogia,
pois esta serve para suprir lacunas da lei, sendo uma forma de integração do direito. Interpretação analógica ocorre
sempre que o legislador apresenta uma forma casuística (fechada) seguida de uma fórmula genérica (aberta).
A paga ou promessa de recompensa em si, são exemplos de motivo torpe. O CP dele se utiliza para formar a
fórmula casuística e após apresenta uma fórmula genérica (“ou por outro motivo torpe”). O legislador fixa um parâmetro
para indicar o que pode caracterizar um motivo torpe.
A primeira parte do inciso apresenta duas hipóteses de homicídio qualificado: homicídio qualificado pela paga e
homicídio qualificado pela promessa. Ambos são conhecidos como Homicídio Mercenário ou por Mandato Remunerado.
O que move o agente a cometer o crime é a cupidez: ambição exagerada ou busca desenfreada pela riqueza.
a) Paga: o recebimento é prévio. Primeiro o executor recebe a recompensa e depois pratica o crime. Qualquer valor que
ele receba já caracteriza a qualificadora, mesmo que seja apenas parte da recompensa.
b) Promessa de recompensa: o pagamento é convencionado para momento posterior ao crime.
E se o pagamento não for efetuado? Mesmo assim incide a qualificadora. O que importa é a promessa, é o fato
de o agente ter cometido o crime estimulado pela perspectiva de ganho patrimonial.
Tanto o pagamento como a recompensa pode ser em dinheiro ou prestação de outra natureza. Se o homicídio
não é crime contra o patrimônio, mas contra a vida, qualquer tipo de prestação caracteriza a qualificadora.
Exemplo: promessa de favores sexuais; promessa de casamento; prestígio político.
Atenção! Nessas duas qualificadoras (paga e promessa de recompensa) o homicídio vai ser crime plurissubjetivo,
plurilateral ou de concurso necessário. Isso significa que exige ao menos dois agentes: o mandante e o executor.
Essa qualificadora, como dito, tem natureza subjetiva: só se aplica ao executor e não ao mandante.
Quem matou por dinheiro foi o executor. O motivo do mandante é outro.
É muito comum que o executor responda pelo homicídio qualificado e o mandante responda pelo homicídio
privilegiado (se encomendou o assassinato do estuprador da sua filha, por exemplo).
c) Motivo torpe: é o motivo vil, abjeto, moralmente reprovável. É o que causa repugnância.
Exemplo: caso Suzane Von Richthofen. A motivação do assassinato foi pegar a herança dos pais.
A vingança é um motivo torpe? O STJ, no Resp. 785122 (informativo 452) decidiu que depende da origem. Se o
motivo que ensejou a vingança é torpe a vingança também o será.
Exemplo: traficante que espanca outro traficante para tomar o seu ponto. Se o traficante que foi espancado espera o
tempo de se curar e mata o seu agressor o motivo da vingança é torpe porque sua origem é torpe.
E o ciúme, é motivo torpe? A doutrina afirma que não, pois quem mata por ciúme mata por amor, motivo nobre.
O STJ, no Resp. 810728 (informativo 417) decidiu que o ciúme pode ser motivo torpe, dependendo da análise
feita pelos jurados no caso concreto.
II - por motivo fútil;
É um motivo insignificante, desproporcional frente ao resultado produzido.
O motivo torpe causa repugnância e o motivo fútil causa perplexidade.
Exemplo: matar o cozinheiro de um restaurante porque a comida estava ruim ou matar por discussões no trânsito, ou,
ainda, por discussões motivadas por futebol.
 31

A ausência de motivos equivale ao motivo fútil? O STF diz que não (HC 152548). Na verdade, todo homicídio tem
um motivo. O que existe é homicídio com motivo desconhecido. Se a acusação não descobre o motivo o réu não pode ser
prejudicado. Por isso o entendimento do STF.
Em concursos do MP é preferível afirmar que a inexistência de motivo equivale ao motivo fútil.
E o ciúme? Diz a doutrina que o ciúme não é motivo fútil. O STF tem um julgado clássico nesse sentido (HC
90.744). O raciocínio é o mesmo utilizado para o motivo torpe: o amor não pode ser considerado motivo fútil.
A posição acima vem começando a mudar. O STF no HC 107090 (informativo 711) e o STJ no Resp. 810728
(informativo 417) vêm alterando suas jurisprudências no seguinte sentido: a competência para decidir sobre o homicídio
é do conselho de sentença. Por essa razão, são os jurados que devem decidir no caso concreto se o ciúme naquela
situação é um motivo fútil ou torpe. Trata-se de uma visão constitucional do direito penal.
Um motivo não pode ser ao mesmo tempo torpe e fútil. Um exclui o outro. Numa prova prática é preciso
enquadrar o motivo como torpe ou fútil.
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar
perigo comum;
Mais uma vez temos uma interpretação analógica.
Essa qualificadora diz respeito aos meios de execução do homicídio.
Temos aqui três grupos de meios de execução:
a) Meio insidioso: é o meio fraudulento, subreptício. É uma estratégia utilizada pelo agente para matar a vítima
sem que ela perceba.
Exemplo: retirar o óleo do freio do carro de uma pessoa.
b) Meio cruel: no direito penal é aquele que causa à vítima um intenso, exagerado e desnecessário sofrimento físico
ou mental.
Exemplo: amputação das partes do corpo da vítima para matá-la aos poucos.
c) Meio de que possa resultar perigo comum: perigo comum é a probabilidade de dano a um número
indeterminado de pessoas.
Exemplo: explosão de carro bomba para matar o motorista em via pública. Atirar com uma metralhadora em pessoa que
está em um ponto de ônibus.
O dispositivo fala de meio de que “possa resultar perigo comum”. Basta que o meio tenha potencialidade de
causar o perigo comum, não se exigindo a sua efetiva ocorrência.
E se efetivamente ocorrer perigo comum? O agente responderá por dois crimes: homicídio qualificado pelo meio
que pode provocar perigo comum e pelo crime de perigo comum em concurso formal.
Crimes de perigo comum estão nos artigos 250 a 259 do Código Penal.
Emprego de Veneno: o homicídio praticado com o emprego de veneno é o chamado venecício. Aqui, a prova do emprego
de veneno depende de perícia, chamada de exame toxicológico.
Veneno é a substância de origem química ou biológica (planta, por exemplo) capaz de matar quando introduzida
no organismo humano.
Para a substância ser enquadrada como veneno é preciso analisar o caso concreto. Isso porque existem
substâncias normalmente inofensivas para a maioria das pessoas, mas que podem matar determinados indivíduos.
Exemplo: choque anafilático provocado por anestesia ministrada a pessoa alérgica; açúcar para diabéticos.
É preciso que o agente conheça a incompatibilidade da vítima com a substância.
O veneno, via de regra, é classificado como meio insidioso, pois ele é ingerido pela vítima sem que ela perceba.
Entretanto, dependendo do caso pode ser meio cruel, se levar à vítima por morte lenta com agonização.
Emprego de Fogo: fogo é o produto da combustão de substâncias inflamáveis da qual resulte luz e calor.
Via de regra o fogo é meio de que possa resultar perigo comum. Mas também pode ser meio cruel, a exemplo do
que aconteceu com dois bandidos que queimaram o bebê de um casal para exigir mais dinheiro.
Emprego de Explosivo: produto capaz de destruir objetos mediante detonação e escombro.
Via de regra é meio de que possa resultar perigo comum, mas também pode ser meio cruel.
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Atenção! Se o agente se utilizou de fogo ou explosivo para matar a vítima e dessa maneira destruiu seu patrimônio ele
responde apenas pelo homicídio qualificado.
Art. 163, parágrafo único: Dano qualificado
Parágrafo único - Se o crime é cometido:
II - com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave
Trata-se de aplicação do princípio da subsidiariedade expressa: resolução do conflito no caso concreto pela lei.
Asfixia: é a supressão da função respiratória.
Pode ser mecânica ou tóxica: exemplo da primeira é o estrangulamento (asfixia pelas mãos) ou afogamento.
Exemplo da segunda é o uso de gás asfixiante ou confinamento.
Via de regra matar alguém por asfixia é meio cruel, mas também pode ser meio insidioso, como, por exemplo,
através do uso de gás tóxico de inalação imperceptível.
Tortura: hoje no Brasil a tortura tem definição legal, precisamente no art. 1º da Lei de Tortura (Lei 9455/97).
Pode ser física ou mental. Pode consistir na provocação de um sofrimento físico ou de um sofrimento mental. A
tortura indiscutivelmente é um meio cruel.
ATENÇÃO! O art. 1º, § 3º da Lei de Tortura prevê a tortura qualificada pela morte.
§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta
morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.
A pergunta que virá na prova é a seguinte: quais as diferenças entre o homicídio qualificado pela tortura e a
tortura qualificada pela morte? Nos dois casos houve tortura e morte. As diferenças são:
1) O homicídio qualificado pela tortura é crime hediondo e a tortura qualificada pela morte é crime equiparado a
hediondo.
2) O homicídio qualificado pela tortura é crime de competência do tribunal do júri. A tortura qualificada pela morte
é crime de competência do juízo singular.
3) A principal diferença repousa no elemento subjetivo. O homicídio qualificado pela tortura é crime doloso. A
tortura qualificada pela morte é crime preterdoloso.
No homicídio qualificado pela tortura o sujeito quer a morte da vítima e para matá-la se vale da tortura.
Na tortura qualificada pela morte o dolo é de torturar e ele se excede na tortura, levando à morte acidental da
vítima por imprudência.
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do
ofendido;
Diz respeito aos modos de execução.
Meios são diferentes de modos. Meios são o que o agente se utilizou para matar e modos são as formas de que
se utilizou para matar. Mais uma vez temos uma interpretação analógica.
Traição: as duas palavras chaves de homicídio qualificado pela traição são “confiança pré-existente”. O agente se
aproveita de uma confiança que já existia e que a vítima depositava nele para matá-la sem que ela tivesse chance de se
defender.
A traição pode ser física ou moral.
Exemplo de traição física: tiro nas costas; tiro em pessoa que dorme.
Exemplo de traição moral: falsas direções dadas pelo amigo de um cego.
O homicídio qualificado pela traição é também chamado de homicídio proditorium.
Emboscada: é a famosa tocaia. Pode ocorrer na zona urbana e na zona rural. É ficar escondido para matar a vítima sem
que ela perceba.
O homicídio qualificado pela emboscada é o que os italianos chamam de agguato. Na frança é chamado de guet
apens. Em latim a expressão é ex ininsidiis.
Dissimulação: é a falsa amizade ou confiança. Na dissimulação o sujeito atua de modo disfarçado ou hipócrita. Cria uma
falsa confiança para atingir a vítima sem defesa.
Também pode ser material ou moral.
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Exemplo de dissimulação material: agente que veste uma farda da polícia e manda o veículo da vítima encostar na
estrada.
Exemplo de dissimulação moral: conversa enganosa (dizer que conhece a família e chamar para tomar cerveja).
Não se deve confundir a traição com a dissimulação: na primeira a confiança é verdadeira e na dissimulação a
situação de confiança é criada pelo agente.
Outros recursos que dificultem ou torne impossível a defesa do ofendido: exemplos são a surpresa e a superioridade
entre o número de agentes e o número de vítimas.
Em concursos de MP e da polícia deve ser eliminada a expressão “impossibilitar a defesa”. Deve ser usada apenas
a expressão “dificultar”. Isso porque perante os jurados é muito mais fácil explicar que a conduta do réu dificultou a
conduta do que explicar que a conduta do réu impossibilitou, eliminando qualquer chance de defesa da vítima.
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Trata-se de qualificadora relacionada à conexão. Crimes conexos são aqueles de qualquer modo ligados entre si.
No inciso temos duas modalidades de conexão:
a) Conexão Teleológica: para assegurar a execução de outro crime;
b) Conexão Consequencial: para assegurar a ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime.
Essa qualificadora tem natureza subjetiva.
AULA 09 – 01/04/14

V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Trata-se de qualificadora relacionada à conexão.
Crimes conexos são aqueles de qualquer modo ligados entre si.
No inciso temos duas modalidades de conexão:
a) Conexão Teleológica: para assegurar a execução de outro crime;
b) Conexão Consequencial: para assegurar a ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime.
Essa qualificadora tem natureza subjetiva, diz respeito à motivação do agente.
(01/04/2014) – Aula 9
Não incide essa qualificadora se o homicídio é praticado para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a
vantagem de uma contravenção penal.
Exemplo: se o sujeito mata uma testemunha do jogo do bicho. É homicídio, mas não qualificado.
Na qualificadora da conexão basta a intenção de praticar o outro crime, ou seja, aplica-se a qualificadora mesmo se esse
outro crime não vier a ser praticado.
Exemplo: agente mata o marido para estuprar a mulher. Ainda que ele não estupre a mulher o homicídio terá a
qualificadora. Mesmo que o crime de estupro não tenha acontecido porque o agente desistiu voluntariamente.
Ressalte-se que o agente responde pelos dois crimes em concurso material.
Na conexão telegeológica o sujeito primeiro pratica o homicídio e depois o outro crime.
Na conexão consequencial o agente já praticou o outro crime e depois ele pratica o homicídio.
Atenção! Na conexão consequencial é irrelevante o tempo decorrido entre o outro crime e o homicídio.
Exemplo: o sujeito estuprou alguém há 15 anos. Agora, aparece uma testemunha para depor contra ele. Se ele matar essa
testemunha a qualificadora é aplicada.
A propósito, já pode até ter ocorrido a extinção da punibilidade do crime anterior. (art. 108, CP).
Art. 108 - A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de
outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a
agravação da pena resultante da conexão.
A doutrina e a jurisprudência criam uma terceira espécie de conexão, além das previstas no art. 121, §2º, V (teleológica e
consequencial). Trata-se da conexão ocasional.
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Na conexão ocasional o homicídio é praticado em razão da ocasião da facilidade proporcionada por outro crime.
Exemplo: o sujeito furta uma casa. Quando ele está indo embora vê o retrato da vítima e reconhece como sendo o seu
desafeto e o mata.
Essa conexão ocasional NÃO qualifica o homicídio por falta de previsão legal, em nome do princípio da reserva legal.
Qual a diferença entre a conexão teleológica e o crime de latrocínio?
Analisando bem, não há diferença alguma. No latrocínio o agente mata para assegurar a execução de outro crime, no
caso, o roubo.
Ocorre que no latrocínio temos uma manifestação do princípio da especialidade. O homicídio qualificado pela conexão é
um crime genérico. O latrocínio, por sua vez, é um crime específico.
Em suma, aplica-se o princípio da especialidade. Quando o homicídio é praticado para assegurar outro crime ele é
qualificado pela conexão (ar. 121, §2º, V). Se o outro crime for de roubo, sai de cena o homicídio qualificado e entra em
cena o latrocínio, porque no caso do latrocínio o legislador optou um crime específico.
Se não houvesse o crime de latrocínio no CP o homicídio praticado para assegurar um roubo seria homicídio qualificado.
A diferença que pode ser citada entre ambos é que o latrocínio não é da competência do júri, pois foi alocado no CP entre
os crimes contra o patrimônio.
5.2. A Questão Da Premeditação
A premeditação, por si só, não qualifica o homicídio.
A premeditação, muitas vezes, pode não ser uma coisa ruim, ao contrário, pode ser um ponto favorável ao réu. Isso
porque a reflexão, por vezes, pode caracterizar uma vacilação do agente em praticar o agente, o que não pode agravar a
sua culpabilidade.

5.3. A Relação de Parentesco

Não qualifica o homicídio, apenas faz surgir uma agravante genérica (art. 61, II, “e” do CP).
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
Atenção! Se estiver associado a um motivo torpe a relação de parentesco qualifica o homicídio (filho que mata o pai para
ficar com a herança).
Parricídio: homicídio contra o pai;
Matricídio: homicídio contra a mãe;
Conjucídio: homicídio contra o cônjuge varão;
Uxoricídio: homicídio contra o cônjuge virago (marido que mata a mulher);
Filhicídio: homicídio contra o filho;
Fratricídio: homicídio contra o irmão.
HOMICÍDIO HÍBRIDO
É o homicídio ao mesmo tempo privilegiado e qualificado.
O direito penal admite essa figura?
É pacífico no STF (HC 98265) que DEPENDE da natureza da qualificadora.
EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. INCIDÊNCIA DO PRIVILÉGIO DA PRIMARIEDADE E DO
PEQUENO VALOR DA COISA SUBTRAÍDA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal é firme no sentido do reconhecimento da conciliação entre homicídio objetivamente qualificado e ao mesmo
tempo subjetivamente privilegiado. Noutro dizer, tratando-se de circunstância qualificadora de caráter objetivo (meios e
modos de execução do crime), é possível o reconhecimento do privilégio (sempre de natureza subjetiva). 2. A mesma
regra de interpretação é de ser aplicada no caso concreto. Caso em que a qualificadora do rompimento de obstáculo (de
natureza nitidamente objetiva - como são todas as qualificadoras do crime de furto) em nada se mostra incompatível com
o fato de ser o acusado primário; e a coisa, de pequeno valor. Precedentes da Segunda Turma do STF. 3. Ordem
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concedida para reconhecer a incidência do privilégio do § 2º do art. 155 do CP e julgar extinta a punibilidade do paciente
pela prescrição retroativa.

Privilégio Qualificadora
Sempre tem natureza subjetiva, pois sempre diz Podem ser subjetivas ou objetivas
respeito à motivação
As subjetivas são aquelas do inciso I, II e V (motivo
torpe, fútil e conexão) e as objetivas são as do
inciso III e IV (meios e modos de execução).
É possível o homicídio híbrido quando a qualificadora tem natureza objetiva.
Explique-se melhor:
Se o motivo de crime é um só ele não pode ser um privilégio e uma qualificadora.
Além disso, tanto o privilégio quanto a qualificadora só existem no homicídio doloso. Logo, são julgados pelo conselho de
sentença (estes que vão dizer se tem qualificadora ou privilégio). O privilégio é votado pelos jurados antes da
qualificadora (art. 483, §3º, I e III do CPP). Se o jurado identifica a presença de um privilégio, automaticamente ele negou
o motivo torpe, o motivo fútil e a conexão. O juiz está proibido de perguntar para os jurados sobre as qualificadoras
subjetivas.
Mas podem subsistir as qualificadoras objetivas.
Exemplo: o pai matou o estuprador da filha por meio cruel.
O homicídio híbrido é crime hediondo? Vimos que o homicídio privilegiado nunca é hediondo e o homicídio qualificado
sempre é. Existem duas posições sobre o assunto:
 Posição majoritária: o homicídio híbrido não é crime hediondo.
Posição do STJ: HC 36317. A justificativa é a falta de previsão legal e a incompatibilidade lógica entre o privilégio e a
qualificadora. Se o crime já é privilegiado não há como ser hediondo. O privilégio afasta a hediondez.
O CESPE se filiou a esta posição.
 Posição Minoritária: o homicídio híbrido é crime hediondo.
Aplicada pela MP e polícia. A justificativa é que o privilégio se limita a diminuir a pena, ou seja, é mera causa de
diminuição da pena, não alterando a tipicidade.
A lei dos crimes hediondos diz que o homicídio qualificado é hediondo permanece assim mesmo com a diminuição da
pena pelo privilégio.

HOMICÍDIO DOLOSO CIRCUNSTANCIADO

São causas de aumento da pena aplicáveis ao homicídio doloso em todas as suas modalidades (simples; privilegiado e
qualificado).
Artigos 121, §4º, 2ª Parte: Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra
pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
A disposição do menor de 14 anos foi incluída pelo ECA e a do maior de 60 anos pelo estatuto do idoso.
A idade da vítima tem que ser analisada ao tempo do crime.
Exemplo: se o agente atira na vítima com 13 anos e ela é internada, fazendo aniversário no hospital e morrendo em
seguida o homicídio é circunstanciado.
Exemplo2: se o agente atira na vítima com 59 anos e ela é internada, fazendo aniversário no hospital e morrendo em
seguida o homicídio não é circunstanciado.
É a aplicação da teoria da atividade (art. 4º, CP).
Atenção! A idade da vítima tem que ser do conhecimento do agente. O erro do agente quanto à idade da vítima exclui a
causa de aumento.
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Art. 121, §6º. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o
pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.
A milícia privada e grupo de extermínio podem ser formados por policiais fora de serviço ou por cidadãos comuns.
Milícia privada são grupos armados que controlam e ocupam determinados buracos deixados pelo Estado. É chamado por
alguns de “guerreiros da paz”, nome romântico que não revela sua realidade.
Exemplo: comerciantes e moradores que se juntam para pagar um grupo de pessoas armadas para fazer a segurança do
local.
Grupo de extermínio é associação de matadores, compostos por cidadãos comuns ou agentes públicos rotulados como
justiceiros. Pessoas que se unem para, na visão deles, fazer justiça, eliminado grupos “indesejados”. É uma suposta
limpeza social.
Exemplo: grupos que saem pelas ruas matando moradores de ruas ou usuários de droga.
São causas de aumento da pena aplicáveis a todas as modalidades de homicídio doloso.
O reconhecimento da milícia privada e do grupo de extermínio é de competência do Tribunal de Júri. Os jurados é que vão
dizer se a causa de aumento de pena está ou não presente.
HOMICÍDIO CULPOSO
No Brasil, temos duas modalidades de homicídio culposo:
a) Homicídio Culposo do Código Penal;
b) Homicídio Culposo do Código de Trânsito
Nos dois casos a pena é muito inferior a do homicídio doloso.
§ 3º Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de um a três anos.
Esse crime é de competência do juízo singular. É o único crime contra a vida que não é da competência do Júri.
Dentro do juízo comum (singular), o processo desse crime segue o rito sumário (art. 394, §1º, III do CPP).
Admite a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95).
A razão de a pena do homicídio culposo ser tão pequena é o menor desvalor da conduta.
Tanto no homicídio doloso quanto no homicídio culposo o desvalor do resultado é o mesmo (“matar alguém”), mas o
desvalor da conduta e diferente.
O legislador partiu da premissa que o homicídio culposo pode acontecer com qualquer um.
O homicídio culposo do CTB tem pena maior do que o homicídio do Código Penal
Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir
veículo automotor.
Atenção: o homicídio do CTB é apenas aquele praticado na direção de veículo automotor.
Se o agente estacionou o carro, abre a porta de repente e mata um ciclista que estava passando e se esbarra nela o
homicídio culposo é o do CP e não do CTB.
A diferença entre as penas do CP e do CTB viola o princípio da isonomia?
O STF enfrentou essa matéria no RE 428864 (Informativo 524) e decidiu pela constitucionalidade da pena do CTB. Para o
Supremo, o critério de discrímen (critério de discriminação) é objetivo e razoável, considerando os elevados índices de
acidente de trânsito com morte pela imprudência e negligência dos motoristas. Assim, os crimes de trânsito merecem um
tratamento mais rígido.
PERDÃO JUDICIAL
§ 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem
o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
Aplicável exclusivamente ao homicídio culposo.
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É causa de extinção da punibilidade cabível somente nas hipóteses expressamente previstas em lei, como no caso do
homicídio culposo.
Obs.> O perdão judicial é aprofundado em aula on line gravada pelo professor.
A ideia é que o perdão judicial seja aplicado nas hipóteses em que a pena se mostre desnecessária, tendo em vista que o
resultado do próprio crime já é o pior castigo ao agente.
Exemplo: pai que esquece o filho no interior de um carro fechado, levando-o a morte por desidratação.
A sentença que concede o perdão judicial não é condenatória nem absolutória, mas declaratória da extinção da
punibilidade.
Súmula 18, STJ. A sentença concessiva do perdão judicial e declaratória da extinção da punibilidade,
não subsistindo qualquer efeito condenatório.
No homicídio culposo do CTB (art. 302) NÃO foi previsto o perdão judicial.
Entretanto, o perdão judicial se aplica ao homicídio culposo do CTB por analogia (doutrina unânime).
Exemplo: pai que capota o carro com a filha dentro, que vem a falecer.
O CTB é de 1997 e o projeto aprovado pelo Congresso Nacional tinha o perdão judicial, que, no entanto, foi vetado pelo
Presidente da República, que entendeu que o perdão judicial do CP, por ser mais amplo, abrange o homicídio culposo do
CTB. Assim, as próprias razões do veto justificam a aplicação por analogia.
Pergunta de uma aluna (não tem relação com a aula):
Direito Penal Coletivo: na doutrina Alemã essa terminologia é utilizada para os crimes penais de autoria coletiva
(exemplo: crime societário, brigas em estádio de futebol, ocupação por grupo de sem terras), nos quais é difícil descrever
a conduta de cada agente. Aceita-se denúncia genérica, mas ao longo da instrução deve ser detalhada a conduta de cada
agente.
Roxyn utiliza a expressão “direito coletivo” para se referir aos crimes que atingem bens jurídicos difusos e coletivos
(crimes contra o patrimônio público, contra a administração pública, etc.).
HOMICÍDIO CULPOSO CIRCUNSTANCIADO
Art.121, §4º, 1ª parte.
É uma causa de aumento da pena no homicídio culposo.
§ 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de
profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências
do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante.
Podemos enxergar no dispositivo quatro situações diferentes:
a) Inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício.
A diferença da imperícia, também chamada de culpa profissional, é que na imperícia o sujeito está autorizado a exercer
uma profissão, mas não reúne conhecimentos teóricos ou práticos para tanto.
Exemplo: sujeito formado em medicina e registrado no CRM, mas que não reúne conhecimentos necessários para realizar
uma cirurgia, razão pela qual provoca a morte do paciente.
A causa de aumento da pena do art. 121, §4º também só pode ocorrer no contexto de uma profissão. No entanto, a nota
característica é o desleixo do agente. Ele está habilitado e tem conhecimento técnico e científico, mas atua com desleixo.
O agente conhece as regras técnicas, mas não as observa.
Exemplo: cirurgião plástico renomado e qualificado que vai trabalhar certo dia embriagado.
É possível imaginarmos um homicídio culposo em razão da imperícia sobre o qual incide o aumento da pena do §4º? Seria
caso de bis in idem?
O STJ entende que não há bis in idem, sendo perfeitamente possível que o homicídio culposo causado por imperícia
também tenha a causa do aumento de pena (HC 95078 - Informativo 538).
b) Deixar de prestar imediato socorro à vítima
O fundamento é o princípio da solidariedade humana.
Atenção! Não se aplica essa causa de aumento em caso de morte instantânea incontestável.
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Exemplo: vítima que no acidente tem a cabeça separada do corpo.

Também não se aplica essa causa de aumento se o agente não podia prestar socorro, seja porque estava gravemente
ferido, seja porque havia risco pessoal para ele.
Exemplo: comoção que se forma para tentar linchar o agente.
O Art. 65, III, “b” do CP prevê situação que caracteriza atenuante genérica.
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
Se o sujeito pratica o homicídio culposo e presta socorro. Aplica-se a atenuante? NÃO.
STJ, HC 65971. Prestar socorro é um dever, uma obrigação do agente, não podendo caracterizar uma atenuante.
c) Não procurar diminuir as consequências do ato
Trata-se de um desdobramento da causa de aumento anterior.
Exemplo: sujeito deixa de prestar socorro com medo de ser linchado. Aceita-se que ele o faça, mas isso não o exime de,
por exemplo, ligar para a polícia ou bombeiros.
d) Fugir para evitar a prisão em flagrante
Essa causa de aumento da pena, para a absoluta maioria da doutrina é INCONSTITUCIONAL. A lei não pode exigir que o
agente deixe de fugir para se livrar da prisão.
Se não é possível exigir essa conduta nos crimes dolosos, tampouco no crime culposo.
CRIME DE ABORTO
Disciplinado nos artigos 124 a 128.

CONCEITO
Aborto é a interrupção da gravidez, da qual resulta a morte do produto da concepção.
Existem alguns autores, a exemplo de Darci Arruda Miranda, que a conduta de interromper a gravidez e matar o produto
da concepção tem o nome de “abortamento” e o aborto seria o produto da concepção.
Início da gravidez: tem início com a fecundação.
Com a fecundação já existe uma vida em desenvolvimento e a partir daí já existe a tutela da vida humana.
Qualquer que seja o momento da evolução fetal, a partir da concepção já é possível falar em aborto.
O crime de aborto sai de cena com o início do parto, momento a partir do qual entra em cena o homicídio ou o
infanticídio.
ESPÉCIES DE ABORTO
O aborto nem sempre vai ser crime. Ao contrário, normalmente não é crime.
a) Natural: é a interrupção espontânea da gravidez. Não há crime.
b) Acidental: também chamado de culposo. Não há crime, por ausência de dolo.
c) Criminoso: também chamado doloso. É a interrupção dolosa da gravidez. Há o crime do art. 124 a 127 do CP.
d) Permitido/Legal: é a interrupção voluntária da gravidez nas hipóteses previstas em lei. São as hipóteses previstas no
art. 128.
e) Aborto Eugenésico/Eugênico: é aquele efetuado para evitar o nascimento de uma criança com graves deformidades
genéticas.
f) Econômico/Social: aquele efetuado para evitar a situação de miserabilidade da mãe ou da família. É crime.
OBJETIVIDADE JURÍDICA
Os bens jurídicos protegidos são a vida humana e a integridade física da gestante.
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Nos crimes dos art. 124 e 126 protege-se unicamente a vida do feto.
No crime do art. 125 (aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante) tutela-se a vida do feto e a
integridade física da gestante.
Se o bem jurídico atingido é o mesmo, por que a pena de homicídio é bem maior do que a do aborto? O primeiro a falar
sobre o assunto foi o italiano Carrara. O homicídio atinge a vida definitivamente adquirida e no aborto o que existe é uma
expectativa de vida, mas ainda repleta de incertezas.
OBJETO MATERIAL
É o feto em sentido amplo (óvulo fecundado, embrião ou feto propriamente dito).
Para exigir o crime de aborto é preciso que exista prova da gravidez.
É preciso ter cuidado com o instituto do crime impossível (art. 17): se a mulher nunca esteve grávida ou se o feto já
morreu, trata-se de crime impossível, por impropriedade absoluta do objeto material.
Para se falar em aborto é preciso que o feto esteja alojado no útero materno. A eliminação do embrião fecundado
extrauterinamente (fertilização in vitro) não há o crime de aborto.
O aborto existe independentemente da viabilidade do feto. Basta que no momento da conduta existisse um feto com vida
no útero materno.
E a chamada gravidez molar? Gravidez molar é aquela que não há propriamente um feto, mas o que a medicina chamada
de mola (desenvolvimento anormal do zigoto). Não há aborto, pois não há feto.
A interrupção da gravidez patológica (extrauterina), que é aquela que ocorre fora do útero, mas dentro do corpo humano,
não há aborto, mesmo que haja uma mínima chance de viabilidade da gravidez.
Neste último caso a gestante pode optar por levar a gravidez adiante, mas se o médico interrompe a gravidez por haver
alto risco à vida dela não há crime. O direito não se baseia em exceções.
SUJEITO ATIVO
Nos crimes do art. 124 (autoaborto ou aborto com o consentimento da gestante) o sujeito ativo é só a gestante. É um
crime de mão própria, de ação pessoal ou de conduta infringível.
Crime de mão própria, de ação pessoal ou de conduta infringível é aquele que somente pode ser praticado pela pessoa
expressamente indicada no tipo penal. Admitem participação, mas não admitem coautoria, salvo se aplicada a teoria do
domínio do fato.
O namorado da vítima pode induzi-la a praticar o aborto do art. 124, mas não pode fazê-lo.
Os crimes dos artigos 125 e 126 são crimes comuns, podem ser praticados por qualquer pessoa. Pode ser o médico, mas
não precisa ser ele.
SUJEITO PASSIVO
Sempre é o feto, em todo e qualquer crime de aborto.
No crime do art. 125 (aborto praticado por 3º sem o consentimento da gestante) existem dois sujeitos passivos: o feto e a
gestante.
No art. 125 existe um crime de dupla subjetividade passiva.
MEIOS DE EXECUÇÃO
O aborto é crime de forma ou ação livre. Admite qualquer meio de execução. Tanto pode ser praticado por ação quanto
por omissão, no segundo caso quando o agente tem o dever de agir para evitar o resultado (art. 13, §2º).
Exemplo de aborto praticado por omissão: gestante que tem que tomar determinados medicamentos, como a
progesterona, mas ela deliberadamente e de forma dolosa não toma. Ela tinha o dever legal de agir, mas dolosamente o
descumpriu.
Se o meio de execução for absolutamente ineficaz não há crime. Estaremos diante do crime impossível, que de crime só
tem o nome.
Exemplo: tentar abortar com reza, simpatia ou vudu.
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AULA 10 – 14/04/14

Elemento subjetivo: dolo direto ou eventual e se exige nenhuma finalidade específica, basta a vontade de
eliminar aquele feto, pouco importando a finalidade do agente (não quer filho, não quer repartir herança, etc, nada disso
importa!).
ATENÇÃO: NÃO EXISTE O CRIME DE ABORTO CULPOSO, pode até existir aborto culposo, mas não é crime.
Se o sujeito comete crime de aborto culposo responderá pelo crime de lesão dolosa contra a mulher (ex.: um
ciclista imprudente que sobe na calçada e atropela uma mulher grávida).
E se a gestante culposamente produz o autoaborto? Não há crime algum. Ex.: vai dar uma volta de skate e leva
uma queda.
Quanto a lesão culposa, há o princípio da alteridade, segundo o qual não há crime quando a conduta pratica
apenas quem a praticou. Em relação ao feto não tem crime porque não existe o crime aborto culposo, e quanto a ela não
há crime por conta do princípio da alteridade.
O agente tinha o dolo de lesionar a gestante (ex.: dar um soco culposo no rosto dela), mas culposamente ocorreu
o aborto (ex.: do soco a mulher cai, e com a queda ocorre o aborto). Dolo de lesão corporal + aborto culposo = art. 129,
§2º, V – teremos lesão corporal gravíssima, há crime preterdoloso.
CONSUMAÇÃO: com a morte do feto resultante da interrupção dolosa da gravidez. Esta morte pode ocorrer no
útero materno ou fora dele, logo, a expulsão do feto não é obrigatória.
Tentativa: é possível em todas as modalidades de aborto.
Ex.: agente agride a mulher, dando um soco no rosto e ela cai numa escada, e a criança nasce prematuramente,
teremos lesão corporal grave (inciso IV – aceleração do parto).
Ex.: agente pratica manobra abortiva e a criança nasce com vida, e depois ele pratica uma nova conduta e mata a
criança. Existem duas condutas distintas ai, na manobra abortiva é tentativa de aborto (pois a criança ainda nasce com
vida), e depois ele invade o hospital e mata a criança, ai teremos homicídio, temos dois crimes em concurso material:
tentativa de aborto e homicídio em concurso material.
E se no exemplo anterior o agente for a própria mãe? Teremos tentativa de aborto e homicídio ou infanticídio.
Temos duas condutas distintas.
Ex.: O agente pratica manobra abortiva (deu um chute na barriga da mãe) e a criança nasce com vida, mas
morreu dias depois em razão daquela manobra abortiva. Aqui temos apenas uma conduta, que é a manobra abortiva, não
temos mais a segunda conduta de ir lá e matar a criança. O crime aqui é de aborto consumado.
HC 85.298, 6ª T, STJ, de 6 de fev de 2014 - o STJ diz que há dois crimes: tentativa de aborto + homicídio
consumado, no caso do exemplo anterior.
Mulher fazendo ultrassom no 7º mês da gravidez, e o bebê está ótimo, ai um sujeito dá um soco bem no lugar onde
estava a cabeça da criança, a gestante foi para o hospital e a criança nasceu com vida, e ficou internada 20 dias e morreu.
Morreu em razão do golpe sofrido, não houve outra conduta, a conduta foi antes do trabalho de parto, a criança morreu
por conta da manobra abortiva, e o STJ deu esta decisão, que é única e super polêmica, que há no caso o crime de
tentativa de aborto + homicídio consumado.
Ainda não há nenhum aborto = a simples conduta de anunciar processo, substância ou objeto destinado a
provocar o aborto é contravenção penal – decreto-lei 3688 de 1948.
Crimes em espécie:
Art. 124, CP - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos.
Crime 1 – provocar aborto em si mesma: crime de autoaborto – ex.: toma algum medicamento abortivo, bate
com algo na barriga, se joga de uma escada.
Aqui estamos diante de um crime de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível (estas expressões
são sinônimas). O crime de mão própria é aquele que só pode ser realizado pela pessoa indicada no tipo penal (ex.:
autoaborto, falso testemunho). Este crime admite a participação, mas não admite a coautoria.
Ex.: o namorado induz a namorada a realizar o aborto – namorado: partícipe; namorada: autora.
Se for adotada a teoria do domínio do fato – esta teoria é ampliativa, e o autor é quem tem o controle do fato, e
ai o autor é o namorado. Neste caso, o crime de mão própria admite coautoria.
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Ex.: gestante pratica autoaborto induzida pelo namorado e morre – o namorado, que é partícipe do autoaborto,
responde por dois crimes: autoaborto e homicídio culposo.
Crime 2 – consentimento para o aborto: o terceiro é quem pratica o autoaborto, com o consentimento da
gestante. Aqui há o crime de mão própria, a gestante deve ter capacidade para consentir, esse consentimento tem que
ser válido (não ser obtido mediante fraude, violencia ou grave ameaça).
Este crime de prestar consentimento para o aborto é uma exceção à teoria unitária ou monista do concurso de
pessoas. Esta teoria está no art. 29, caput, CP – todos aqueles que concorrem para um crime, respondem pelo mesmo
crime, pelo mesmo tipo penal. Aqui temos uma exceção pluralista: a mulher que presta consentimento para o aborto
responde pelo art. 124, segunda parte, e quem provoca o aborto provoca o crime do art. 126, ambos concorrem para o
mesmo crime, mas responde por tipos penais diversos.
O art. 124 prevê dois crimes de médio potencial ofensivo, ou seja, compatível com a suspensão condicional do
processo (art. 89, lei 9099/95). A pena mínima desses crimes é de um ano, e todo crime com esta pena mínima é
compatível com a suspensão condicional do processo.
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos.
Este crime pode ocorrer em duas situações:
1) não houve o consentimento da gestante: ex.: sujeito vem e dá um golpe na barriga da gestante, ou coloca
medicamento abortivo na comida dela sem quem ela veja,
2) a gestante consentiu, mas o consentimento não era válido – essa hipótese esta no art. 126, p. único: Aplica-se a pena
do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é
obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.
Aqui há um crime de elevado potencial ofensivo, ou seja, crime incompatível com os benefícios da lei 9099, a
pena é alta: reclusão de 3 a 10 anos, não cabe suspensão condicional do processo, não cabe transação penal.
É um crime de dupla subjetividade passiva: tem duas vítimas, obrigatoriamente. São vítimas: a gestante e o feto.
E se for uma hipótese de gravidez múltipla? Teremos dois crimes (em caso de gêmeos), em concurso formal
impróprio ou imperfeito. Há uma conduta com dois resultados. Há dois abortos. Neste caso, o agente tem que saber que
a mulher está grávida de gêmeos. Se o agente não sabia dessa gravidez múltipla, responde por um só crime, para evitar a
responsabilidade penal objetiva.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: (Vide ADPF 54) Pena - reclusão, de um a quatro anos.
O terceiro pode ser qualquer pessoa. Não precisa ser o médico, o crime é comum (pode ser namorado, amiga,
parteira, enfermeira, etc).
Aqui temos uma exceção à teoria monista no concurso de pessoas.
OBS.: esse consentimento da gestante deve subsistir até a consumação do aborto. E se ela desiste do aborto na hora que
o médico ainda vai começar, e o médico persiste e faz o aborto sem o consentimento. O que acontece? Para a gestante o
fato será atípico, para o terceiro o fato será típico: art. 125, aborto sem consentimento.
É perfeitamente possível o concurso material entre os crimes do art. 126 e 288, CP. O 288 é crime de associação
criminosa – não é quadrilha ou bando, até porque esse crime foi abolido pela lei do crime organizado. Este crime é o de
associar-se 3 ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes (ex.: médico, enfermeira e secretária que abrem
uma clínica de aborto clandestina – eles responderão pelo art. 288 e pelos abortos que praticaram).
Cuidado: art. 124 e 126 – esses artigos se completam, é a exceção no concurso monista de pessoas. Nesses dois crimes
tem que tomar cuidado com o partícipe, pois é possível a figura da participação, e ai tem que ver se é partícipe do 124 ou
partícipe do 126. Ele influiu na conduta da gestante (124) ou de terceiro (126)? Tem que observar isso.
Forma qualificada:
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto
ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por
qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
O CP errou, não estamos diante de qualificadoras, e sim de causas de aumento da pena. As qualificadoras
alteram os limites da pena em abstrato. Aqui temos causas de aumento: aumento de 1/3 ou duplicação.
Aplicação/alcance desse art. 127: “as penas cominadas nos dois artigos anteriores” – ou seja, só se aplica ao
aborto provocado por terceiro, com ou sem o consentimento dela. Não se aplicam aos crimes do art. 124 (autoaborto e
consentimento para o aborto). O fundamento para isso é o princípio da alteridade.
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Natureza jurídica: o art. 127 contem crimes preterdolosos. Existe dolo no aborto, culpa na lesão grave ou na
morte. E se o agente tinha dolo para os dois? Responde pelo aborto + lesão grave ou homicídio, e não se aplica o art. 127,
teremos dois crimes em concurso, material (se forem duas condutas) ou imperfeito (se for uma única conduta).
No art. 127 o resultado agravador é culposo.
Sujeito que pratica homicídio doloso contra a gestante: homicídio + aborto em concurso formal impróprio
(imperfeito). Quem mata a gestante tem pelo menos o dolo eventual do aborto.
Agente que mata a gestante, mas ele não sabia da gravidez: responde só pelo homicídio, de modo a evitar a
responsabilidade penal objetiva.
A lesão leve fica absorvida pelo aborto. O CP so previu aumento para lesão grave e para morte, destarte, a lesão
leve fica absorvida pelo aborto.
Gestante morre ou suporta lesão grave e o feto sobrevive, o agente quer o aborto e não a morte da mulher: o
crime é de aborto consumado, a tipificação será: art. 125 c/c 127, parte final.
Nos crimes qualificados pelo resultado (incluindo o preterdoloso) a consumação se dá com o resultado
agravador. Ex.: latrocínio em que o agente vai roubar o relógio e mata a vítima e não leva o relógio, há ai o latrocínio.
Súmula 610, STF. O aborto é consumado porque estamos diante de crime preterdoloso, e neste crime não se admite
tentativa, se sobreveio a lesão grave ou morte o crime está consumado.
Aborto legal ou permitido
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF 54)
Aborto necessário (ou terapêutico)
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.
Natureza jurídica: são causas especiais de exclusão da ilicitude. “Não se pune” = não há crime de aborto, o fato
é típico, todavia, é lícito.
A interrupção tem que ser praticada por médico. Por que praticado por médico? Porque ele é o profissional
habilitado para interromper a gravidez com segurança para a gestante.
Fundamento constitucional: o fundamento do crime de aborto é o direito à vida.
Há quem diga que este art. 128 não foi recepcionado pela CF (Jorge Miranda, Ives Ganda), pois se a CF assegura a
todos o direito à vida, o CP não pode tolerar o aborto em nenhum caso, pois o aborto é a eliminação da vida.
No caso do inciso I o fundamento constitucional é a vida da mãe. A preferência é pela vida da mãe, que é uma
vida já formada, e o a vida do feto depende da vida dela.
No caso do inciso II o fundamento é a dignidade da mãe.
O aborto necessário precisa de 2 requisitos:
 Perigo à vida da gestante;
 Não há outro meio, o aborto é a única chance de salvar a vida da gestante.
Atenção! Vida não se confunde com saúde. Se o aborto for para a saúde da gestante há o crime de aborto.
O perigo não precisa ser atual, basta que ele seja diagnosticado. Não precisa que a gestante passe mal, fique
agonizando.
Será que esse aborto reclama o consentimento gestante? Não. A vida da mãe é um bem indisponível, a decisão é
do médico. É preciso autorização judicial para o médico praticar esse aborto? Não.
E se o aborto for praticado por outra pessoa que não seja médico? Duas situações podem acontecer:
a) a vida da gestante está em perigo atual, logo, não há crime de aborto (art. 24,CP – estado de necessidade);
b) não existe o perigo atual, então o teremos o crime de aborto.
Quando a gravidez resulta de estupro: é o chamado aborto piedoso, sentimental, humanitário ou ético
Apenas o médico pode praticar. Nesse caso, não há perigo à vida da gestante.
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E se o aborto for efetuado pela própria gestante? Não se aplica o art. 128, II. Exclui-se a culpabilidade pela
inexigibilidade de conduta diversa. É uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
Neste caso, exige-se o consentimento da gestante ou do seu representante legal.
Aplica-se analogicamente este inciso para o estupro de vulnerável.
Não se exige autorização judicial e também não se exige condenação ou mesmo ação penal pelo estupro, basta
prova da existência do estupro (ex.: boletim de ocorrência, também pode fazer uma carta declarando o estupro com a
assinatura reconhecida em cartório e levar para o médico).
E se depois de realizado o aborto se descobre que a gestante apresentou ao médico um BO falso? O médico não
responde por nenhum crime, há ausência de dolo. A gestante responderá pelo aborto e pelo crime do art. 340, que é
comunicação falsa de crime.
Quando a gravidez resulta de estupro, o aborto é possível em qualquer período da gravidez.
AULA 11 – 15/04/14

Aborto eugênico
O direito autoriza a morte do feto que apresenta graves deformidades físicas ou psíquicas?
No Brasil é crime, pois o direito brasileiro não permite essa modalidade de aborto. A CF protege a vida em
sentido amplo, ou seja, desde a sua primeira manifestação, independente das anomalias que ela possa apresentar. Art.
5º, caput.
Nossa CF protege a vida desde a sua primeira manifestação, independentemente das anomalias que ela possa
apresentar. Quem defende esse tipo de aborto é preconceituoso, querendo apenas pessoas perfeitas.
Atenção!!! Não confundir este aborto com a ANTECIPAÇÃO DO PARTO PELA ANENCEFALIA. Neste caso NÃO EXISTE
ABORTO. Portanto, não se pode falar em aborto de anencéfalo nunca, é antecipação do parto pela anencefalia.
Para a OMS e para o CFM o anencéfalo é um natimorto cerebral.
O que é anencefalia? É a malformação rara do tubo neural, acontecida entre o 16º e o 26º dia da gestação,
caracterizada pela ausência total ou parcial do encéfalo e da calota craniana, proveniente de defeito de fechamento do
tubo neural durante a formação embrionária.
STF – ADPF 54/DF – o principal fundamento legal foi o art. 3º, caput da lei 9434/97 (lei que cuida de transplante
de órgãos, tecidos e partes do corpo humano). Se ele não tem cérebro, então, juridicamente ele nunca viveu, não houve
vida cerebral, não houve vida. Não há aborto, se a vida nunca existiu. Art. 1º, III, CF – dignidade da pessoa humana, não se
pode exigir da gestante que aguarde os 9 meses de gestação esperando uma vida que não existe, é um sofrimento físico e
psicológico muito grande.
Se a gestante quiser manter o feto malformado poderá, mas o Estado permite a antecipação do parto sem que
isso seja considerado aborto. A opção pela antecipação é da gestante.
Antes disso as mulheres pediam um alvará/autorização judicial para a retirada do feto. Hoje não é preciso mais
de autorização judicial. Essa ADPF foi promovida para facilitar o trabalho dos médicos, para que eles atuem sem
problemas.
Episodio de Marcela de Jesus Ferreira, que ocorreu na cidade de Patrocínio Paulista, ela “sobreviveu” 1 ano 8
meses e 12 dias. A medicina é muito polemica nesse ponto, pois não existia vida autônoma, era uma vida por aparelhos.
Este caso não é normal, é uma situação excepcional, e o direito não pode ser construído com base em situações
excepcionais, o direito é formado com situações normais, padrões,
Diagnóstico da anencefalia – resolução do CFM 1989/2012.
Anencefalia x manobras abortivas – a gestante ou um 3º qualquer efetuam manobras abortivas contra um
anencéfalo. Qual crime eles praticam? Art. 17, CP, é o crime impossível. Há impropriedade absoluta do objeto material,
não há vida, não há aborto. E o mesmo pensamento vale para o homicídio e infanticídio de anencéfalo, não há vida
humana a ser protegida nesses casos.
CRIMES CONTRA A HONRA
Pertencem ao título I da parte especial do CP.
Eles são espécie do crime contra a pessoa.
Estão no art. 138, 139 e 140, CP.
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Estes crimes também estão em leis especiais. Ex.: CPM, lei de segurança nacional, código eleitoral.
E os crimes contra a honra na lei de imprensa (lei 5250/67)? No entendimento do STF essa lei não foi
recepcionada pela CF de 1988.
Então, nas relações de imprensa não existe mais crimes contra a honra. FALSO. Neste caso, aplica-se o CP.
Os crimes contra honra no CP têm natureza subsidiária ou residual. O CP só será aplicável quando não incidir os
crimes contra honra de lei especial.
Fundamento constitucional dos crimes contra a honra = art. 5º, X, CF.
A honra é DF do ser humano.
Conceito de honra – é o conjunto de qualidades físicas, morais e intelectuais de uma pessoa, que a fazem
merecedora de respeito na sua sociedade e que promovem a sua autoestima.
Espécies de honra:
a) Objetiva – é a visão que os demais membros da sociedade têm das outras. É o que “eu” penso de “Cleber”, por
exemplo. A calúnia e a difamação atingem a honra objetiva, por isso elas reclamam a imputação de um fato
contra a vítima. Esses crimes se consumam quando a ofensa chega ao conhecimento de terceiro.
b) Subjetiva – é o que cada um pensa de si próprio. Ela se divide em honra dignidade e em honra decoro.
 A honra dignidade diz repeito às qualidades morais de uma pessoa. Ex.: chamar alguém de desonesto,
caloteiro, sem vergonha, mau caráter.
 A honra decoro ofende as qualidades físicas e intelectuais. Ex.: feio, burro, ignorante, imbecil.
A injúria ofende a honra subjetiva. Logo, não há imputação de fato, ela se caracteriza na atribuição de uma
qualidade negativa. O crime de injuria se consuma no momento em que a ofensa chega ao conhecimento da vítima.
Espécies de honra:
Honra comum e honra especial/profissional
A honra comum é aquela que diz respeito a pessoa enquanto ser humano, ou seja, independe das atividades que
ela exerce. Ex.: burro, feio.
A profissional diz respeito às atividades da vítima. Ex.: chamar um cirurgião de açougueiro.
Calúnia
Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
A calúnia é infração penal de menor potencial ofensivo. Pena máxima: 2 anos.
Objetividade jurídica: ofende a honra objetiva.
Núcleo do tipo: toda doutrina critica essa redação do tipo penal, pois o legislador foi repetitivo aqui. É como se
dissesse “caluniar alguém caluniando alguém”. Logo, o núcleo do tipo aqui é imputar.
Imputar é atribuir a alguém a prática de um fato.
Esse fato, não é um fato qualquer, deve ser um fato criminoso. Fato definido como crime, qualquer que seja a
sua espécie. Esse crime pode ser até outra calúnia.
Difamação qualificada – a calúnia também é chamada assim. Ambos ofendem a honra objetiva (calúnia e
difamação) e reclamam a imputação de fato, na calunia o fato é definido como crime, sendo por isso, mais grave e
chamado de difamação qualificada.
Não basta o fato definido como crime, tem que ser um fato determinado. Ex.: Cleber roubou uma casa, não
pode. Tem que ser Cleber no dia 15 de abril de 2014, as 9 da manhã roubou a casa da rua 15 de novembro, nº 30, na
cidade de São Paulo.
Tem que ser um fato verossímil, ou seja, que pode ser verdadeiro, pode se acreditar, tem vestígio de veracidade.
Ex.: Cleber roubou a lua.
Esse fato deve ser imputado a uma pessoa certa e determinada, ou que pelo menos possa ser determinada. Ex.:
ontem um professor da LFG entrou na minha casa e roubou meus bens, não pode. Professor da LFG que ministra aula de
direito empresarial, ai pode ser determinada.
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E se o agente imputar a alguém a prática de uma contravenção penal? Neste caso, não há calúnia. O DP não
admite analogia in malam parte. Nesse caso, será difamação.
O tipo penal tem um elemento normativo. Esse elemento normativo está representado pela palavra falsamente,
logo, não basta a imputação de fato definido como crime, a imputação tem que ser falsa, pois se o fato for verdadeiro não
há crime algum. Portanto, só existe calúnia na imputação falsa de crime.
O tipo penal serve para proteger a honra das pessoas de bem, e não para acobertar criminosos.
A falsidade pode recair tanto sobre a existência do fato, como também sobre o envolvimento da vítima no fato.
Existência do fato: o fato imputado à vítima não existiu.
Envolvimento da vítima no fato: o fato criminoso existiu, mas a vítima não tem nenhuma relação com ele.
Formas de calúnia:
a) Inequívoca ou explícita – a ofensa é direta, clara, não deixa dúvida alguma.
b) Equívoca ou implícita – a ofensa é velada, disfarçada, o sujeito dá a entender que a vítima praticou o crime.
c) Reflexa – o agente, ao atribuir um crime a determinada pessoa, acaba por também imputar um crime a pessoa diversa.
Ex.: sujeito quer ofender um policial rodoviário e diz que ele é bandido porque recebeu propina de 100 reais para não dar
multa de trânsito. Ou seja, o agente está dizendo que o policial cometeu corrupção passiva, e, reflexamente, Cleber
praticou corrupção ativa.
Consumação e tentativa – calúnia atinge a honra objetiva, logo, se consuma quando a ofensa chega ao
conhecimento de terceiro. Basta que chegue ao conhecimento de uma única pessoa, de um terceiro, não é preciso que
chegue ao conhecimento de várias pessoas. Pouco importa se a vítima teve ou não conhecimento da ofensa.
Cabe tentativa de calúnia? Doutrina: depende do meio de execução. se a calúnia é oral, não cabe tentativa. Se
for por escrito, a tentativa será cabível, ex.: a carta que se extravia.
§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.
É o crime da pessoa que tem conhecimento da calúnia e mesmo assim a passa a diante, transmite para um
terceiro, é a “fofoca”.
Propalar – é relatar verbalmente.
Divulgar – é a transmissão por qualquer outro meio.
Em ambos os casos basta que a calúnia seja transmitida para uma única pessoa, pois esta já poderá retransmitir
essa calúnia.
Estes subtipos da calúnia admitem apenas o dolo direto, não cabendo o dolo eventual (“sabendo falsa a
imputação” = dolo direto).
§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.
Quem é a vítima neste crime? Morto não é titular de direitos, ele não é vítima de crimes.
Vítima – familiares do falecido. A calúnia é sobre um fato praticado pelo morto quando era vivo.
Calúnia x Denunciação caluniosa – art. 138 x art. 339,CP.
Calúnia Denunciação caluniosa
É crime contra a honra; É crime contra a administração da justiça;
Via de regra, se processa por ação penal privada. Ação pública incondicionada;
Exige uma imputação falsa de crime. Pode ocorrer imputação falsa de crime ou contravenção
penal. Art. 339, §2º.

Na calúnia, a imputação falsa de crime se esgota em si mesma, ou seja, o agente se contenta em macular/violar a
honra subjetiva da vítima.
Na denunciação caluniosa a conduta não se esgota na ofensa a honra da vítima.
Exceção da verdade
§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:
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Exceção é um meio de defesa. É a prova da verdade.

A falsidade da imputação no crime e calúnia é presumida. É presunção relativa, juris tantum, admite prova em
sentido contrário. Provada a veracidade, desaparece o crime de calúnia.
A exceção da verdade é um incidente processual e prejudicial. É processual porque apenas pode ocorrer na fase
da ação penal, na fase judicial, e nunca no inquérito, nunca na fase investigatória. É prejudicial porque impede a análise
do mérito, o juiz resolve o incidente e depois julga.
É também uma medida facultativa de defesa indireta, o réu não é obrigado a utilizar a exceção da verdade, ele
utiliza se quiser. É defesa indireta porque o réu pode não usar a exceção da verdade e se defender indiretamente.
Se a vítima da calúnia tem foro especial, a exceção da verdade será julgada pelo tribunal respectivo.
No crime de calúnia, a regra geral é o cabimento da exceção da verdade. Existem três exceções:
A regra é o cabimento da exceção da verdade porque a falsidade da imputação é elemento do tipo.
Vicente Greco Filho diz que as exceções são inconstitucionais porque, para ele, ofendem o princípio da ampla
defesa. Masson não concorda com Greco. Essa posição de Greco é só dele.
I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;
Temos crime de ação privada e não há sentença irrecorrível.
O legislador prevê crimes de ação privada por conta do “streptus fori”, ou seja, o escândalo do processo/do foro.
Se a vitima não quis mexer nesse crime de ação privada, como que o réu da calúnia vai querer fazer isso? Não
pode.
II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141;
I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;
Nesses casos não caberá exceção da verdade porque não se aplica a legislação brasileira a chefes de governo
estrangeiro, aplica-se as legislações deles, eles têm imunidades.
E para o presidente da república não cabe por conta de toda a sistemática da CF para apurar e julgar os crimes
praticados pelo presidente da república.
III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.
O fundamento desse inciso é a coisa julgada.
Consequência/efeito do não cabimento da exceção da verdade:
Existe calúnia na imputação verdadeira de crime? Sim, quando não se admite a exceção da verdade. Ex.: digo
que Dilma furtou o som do meu carro, e isso é verdade, mas não tenho como provar.
AULA 12 - 22/04/14

Art. 139. DIFAMAÇÃO

É INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO  COMPETÊNCIA: JECRIM
Este tipo também é redundante. Difamar é imputar fato ofensivo à sua reputação.
Objetividade jurídica:
A difamação ofende a honra objetiva. É por isso que ela reclama a imputação de um fato. Sempre q se ofende a
honra objetiva, exige-se a imputação de um fato, tem que ser um fato certo e determinado.
É preciso que essa imputação de um fato contenha circunstâncias descritivas, ou seja, o tempo, o local que
ocorreu, quais eram as pessoas envolvidas nesse fato.
Ex.: Vi Cleber totalmente embriagado, na rua X, domingo, por volta das 23h. Para caracterizar difamação, não basta dizer
que Cleber é um bêbado.
Núcleo do tipo:
Difamar é desacreditar publicamente uma pessoa. E isso se faz mediante a imputação de um fato ofensivo à sua
reputação. O agente vai macular a honra da vítima.
CUIDADO: Na difamação, o tipo penal não contém a elementar “falsamente” (na calúnia tinha que ter).
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Logo, essa imputação de um fato ofensivo à reputação pode ser verdadeira ou falsa.
Ex.: no domingo de páscoa, na rua tal, numero tal, Cleber estava bêbado, gritando, fazendo baixaria no meio da rua, e isso
era verdade, e mesmo assim, o crime existe.
Ninguém deve fazer comentários pejorativos da vida alheia, não se deve fazer comentários depreciativos à vida
alheia, ainda que seja verdadeiro.
Esse fato ofensivo à reputação não precisa ser um crime. Até porque se o fato for definido como crime,
estaremos diante de calúnia.
A imputação de contravenção penal caracteriza o que? É difamação! Pois fato definido como crime é calúnia.
Consumação:
Como ela atinge a honra objetiva, ele se consuma no momento em que um terceiro toma conhecimento da
ofensa.
Tentativa:
É possível? Depende do seu meio de execução.
Verbalmente – não cabe tentativa. Por escrito – cabe tentativa.
Exceção da verdade:
Calúnia: cabe, é a regra.
Difamação: a regra é que não se admite a exceção da verdade. Não se admite a prova da verdade.
Não se admite, na difamação, porque a falsidade da imputação não é elemento do tipo, não importando se o
fato é verdadeiro ou falso.
ÚNICA EXCEÇÃO: será cabível a exceção da verdade na hipótese do art. 139, p. único, CP: se o ofendido for
funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções, destarte, não basta ser funcionário público, tem
que ter os dois requisitos cumulativamente.
Ex.: Cleber, promotor, estava na promotoria, fazendo “festinha”, com um monte de gente bêbada, mulher pelada. Caberá
a exceção da verdade.
Qual o fundamento desse p. único? É o interesse público na fiscalização das atividades dos agentes públicos, é o
interesse público na conduta funcional.
Polêmica: e se a vítima não é mais funcionário público? Há duas posições:
1ª Magalhães Noronha e Cláudio Fragoso – se o ofendido não é mais funcionário público não cabe a exceção da
verdade, afinal o CP diz: se o ofendido é funcionário público.
2ª Bento de Faria – cabe a exceção da verdade, desde que a ofensa seja relativa a um fato praticado quando ele era
funcionário público. Ele usa o princípio da contemporaneidade, basta que a ofensa seja contemporânea àquele
período em que ele era funcionário público, pois o serviço público estava em jogo.
Art. 140. INJÚRIA
É infração penal de menor potencial ofensivo.
Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Objetividade jurídica:
A injúria é um crime que ofende a honra subjetiva, que se divide em honra dignidade e honra decoro.
Não há imputação do fato, basta um xingamento ou a atribuição de uma qualidade negativa.
Ex.: Cleber é um bêbado contumaz, vive para beber.
A petição inicial pelo crime de injúria deve descrever/indicar detalhadamente todas as palavras proferidas contra
a vítima, ainda que de baixo calão, sob pena de inépcia.
Núcleo do tipo:
É um tipo penal repetitivo também. Injuriar é ofender, insultar, menosprezar alguém, de modo a abalar o
conceito que a vítima tem de si própria. Basta o xingamento, a atribuição de uma qualidade negativa, não é preciso a
imputação de fato algum.
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Em regra, a injúria é praticada por meio de ação, mediante um meio comissivo. Todavia, é possível que se
pratique injúria por omissão, ex.: não cumprimentar determinada pessoa diante das demais, como por ex.: professor
chega na sala que tem 5 pessoas
É possível a injúria indireta ou reflexa. Ela ocorre quando para ofender uma pessoa, o agente indiretamente
ofende uma pessoa diversa. Ex.: chamar homem casado de corno, indiretamente a esposa esta sendo ofendida.
Consumação:
A injúria atinge a honra subjetiva, logo, ela se consuma no momento em que a própria vítima toma
conhecimento da ofensa, não basta que estejam falando por ai.
O que é injúria imediata e injúria mediata? Imediata é aquela proferida na presença da vítima, e imediatamente
ela toma conhecimento. A mediata é aquele que chega ao conhecimento da vítima por terceira pessoa.
Tentativa:
É cabível a conatus na injúria? Depende do meio de execução.
Exceção da verdade:
NUNCA se admite a exceção da verdade em injúria. E por quê?
 Falta de previsão legal;
 Na injúria não há imputação de fato, não tem como se provar que o fato é verdadeiro, o que se tem é a
atribuição de uma qualidade negativa.
 É totalmente contrária com a própria finalidade do instituto. A exceção da verdade vai terminar trazendo mais
mal que a própria injúria, ex.: vou provar que essa mulher é o cão de feia, com isso acaba ofendendo ainda mais
a honra subjetiva da vítima, e ela se sentirá mais depreciada.
§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;
II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.
É o perdão judicial no crime de injúria, ele tem a natureza jurídica de causa extintiva da punibilidade (art. 107, IX,
CP). Só será admitido nas hipóteses expressamente previstas em lei.
Súmula 18, STJ – a sentença que concede perdão judicial não é condenatória e nem absolutória, ela é
declaratória da extinção da punibilidade.
A regra no CP é o perdão judicial em crime culposo, mas também é cabível em crime doloso, e a injúria é um
exemplo disso.
Inciso I: Diretamente – as pessoas devem estar frente a frente.
Reprovável – é um elemento normativo, tem que ser avaliado no caso concreto. Ex.: sujeito faz um gracejo com uma
mulher, e ela responde seu cafajeste, idiota, sem vergonha, o sujeito provocou a mulher.
Inciso II: Retorsão imediata – é o revide imediato/instantâneo. É possível, inclusive, por escrito.
Só cabe perdão judicial para a segunda injúria (o revide, a quem respondeu a injúria).
A hora é um bem jurídico e admite a legítima defesa. O STJ disse que o perdão judicial nada mais é que uma
modalidade anômala de legítima defesa (apelação 574, STJ, inf. 443).
§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem
aviltantes:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência (isso é o concurso
material obrigatório).
É a chamada injúria real.
Injúria real é a modalidade de injúria em que o sujeito emprega como meio de execução uma agressão física
capaz de humilhar, envergonhar, menosprezar a vítima.
Ex.: tapa na cara.
Pode se dar por violência ou por vias de fato. Violência é sinônimo de lesão corporal, sempre que o CP usa a
palavra violência é com este sentido. O tipo penal prevê o concurso material obrigatório entre a injúria real e o crime
resultante da violência, qualquer que seja ele, uma lesão leve, lesão grave, tentativa de homicídio.
 49

OBS.: Sempre que um crime tenha a violência como meio de execução (ex.: injúria real, roubo, extorsão, estupro), a lesão
leve dele decorrente fica absorvida, salvo quando a lei prevê o concurso material obrigatório. Só a lesão leve, pois a
grave qualifica.
Vias de fato é a agressão física sem a intenção de lesionar. Ex.: um empurrão, pegar pelo colarinho e dar uma
sacudida. Mas se o agente tinha intenção de lesionar e não conseguiu, é tentativa de lesão corporal.
As vias de fato são absorvidas pela injúria real. Só há concurso material obrigatório no caso da violência, nas vias
de fato não há.
A violência ou vias de fato têm que ser aviltantes, ou seja, humilhante, ultrajante. Serão aviltantes em razão da
natureza do ato, ou em razão do meio empregado.
Natureza do ato: tapa na cara, rasgar a saia da vítima; em razão do meio empregado: sujeito que atira fezes na
vítima, cuspir em alguém.
§ 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa
idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
Pena - reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela Lei nº 9.459, de 1997)
É a injúria racial, é uma injúria qualificada. Esta pena é muito maior que as demais.
STF no HC 109.676, inf. 710. – essa pena é constitucional e tem por fundamento a dignidade da pessoa humana.
Cuidado: Diferença entre injúria racial e racismo
Injúria racial Racismo
 É afiançável;  Inafiançável;
 Prescreve;  Imprescritível (art. 5º, XLII, CF);
 Ação penal é pública condicionada à  Ação pública incondicionada
representação;  Lei 7716/1989 – são crimes de intolerância, de
 O agente usa o elemento racial para preconceito, de discriminação.
menosprezar, para ofender a vítima.  São as ofensas generalizadas em razão da raça, ou
a segregação de alguém em razão da raça.

Injúria contra funcionário público e desacato

Vitima é funcionário publico e a ofensa diz respeito a suas funções  pode ser Injúria contra funcionário público
ou desacato.????
Injúria contra funcionário público Desacato
 Art. 140, CP  Art. 331, CP;
 Crime contra honra;  Crime contra a administração pública;
 Ação pública condicionada à representação;  Ação pública incondicionada;
 Pode ser praticada na ausência ou presença da  Tem que ser praticado na presença do funcionário
vítima; público; tem que dizer respeito as funções que ele
exerce

Injúria praticada pela internet e competência:

Em redes sociais sediadas do exterior – Na injúria, a regra, é que é crime de competência da justiça estadual, mesmo que
seja praticada através de redes sociais sediadas no exterior. STJ – CC 121.431, 3ª Seção; inf. 495.
OBSERVAÇÕES COMUNS AOS CRIMES CONTRA A HONRA:
Os três crimes são crimes de dano, também chamados de lesão. Nele o sujeito que efetivamente lesar o bem
jurídico, se contrapondo aos crimes de perigo.
O sujeito quer magoar, denegrir, abalar a honra da vítima.
São crimes formais, de consumação antecipada ou de resultado cortado. O agente quer danificar, abalar a honra
da vítima, mas isso não precisa ocorrer. Basta a potencialidade para ofender a honra da vítima.
Sujeito ativo: são crimes comuns ou gerais, ou seja, qualquer pessoa pode praticar.
OBS.: Algumas pessoas têm imunidades aos crimes contra honra, encontram-se blindados aos crimes contra honra.
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 Imunidades parlamentares:
Deputados federais e senadores (art. 53, caput, CF) – essas imunidades existem no recinto do Congresso
Nacional ou mesmo fora dele.
Essas imunidades são relativas, e não absolutas. STF, AI 473.092. Logo, elas devem guardar um nexo com a
atividade parlamentar.
Deputados estaduais (art. 27, §1º, CF) – têm a simetria que se aplicam a eles.
Vereadores (art. 29, VIII, CF) – têm também imunidades, mas elas se limitam a circunscrição do município.
 Advogados:
Estatuto da OAB (art. 7º, §2º, lei 8906)
Tem imunidade profissional tanto no juízo como fora dele.
Nos crimes contra honra, a imunidade é para injúria e difamação, e não para calúnia.
Desacato – o STF disse que é inconstitucional, não pode desacatar. E esse termo foi declarado inconstitucional.
É uma imunidade relativa, STF, HC 84.446, ou seja, tem que ter pertinência com a causa. O advogado responde
pelos excessos inoportunos, pelos abusos.

AULA 13 – 25/04/14

Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa física, desde que certa e determinada.
Portanto, no tocante ao sujeito ativo, os crimes contra a honra são classificados como bicomuns, afinal, qualquer
pessoa pode ser sujeito ativo e também sujeito passivo.
Desonrados podem ser vítimas de crime contra honra? Sim. A pessoa, por mais desonrada que seja, tem o
mínimo de honra, e nessa parte ela pode ser desonrada. Não existe ninguém completamente desonrado.
E os doentes mentais e menores de 18 anos?
 Calúnia: sim. É um argumento forte de quem adota o critério bipartido de crime (fato típico e ilícito). Eles são
inimputáveis, não têm culpabilidade, logo, isso exclui a culpabilidade, e mesmo sem culpabilidade pode ser
vítima de calúnia.
 Difamação: sim. Eles têm um nome a zelar.
 Injúria: sim, desde que ele tenha capacidade para entender aquela ofensa. Injúria ofende a autoestima, então, se
eles tiverem capacidade para compreender a ofensa, eles serão sujeito passivo.
E a pessoa jurídica pode ser vítima de crime contra honra?
 Calúnia: PJ pode praticar crime? Sim, crime ambiental. Então, pode ser vítima, mas ela tem que ter contra si falsa
imputação de crime ambiental.
 Difamação: sim. Ela tem uma reputação, uma credibilidade perante a sociedade, destarte, tem uma honra a
zelar.
 Injúria: não e ponto final. Afinal, ela não tem honra subjetiva, ela não pensa nada de si mesma.
Magalhães Noronha: PJ nunca pode ser vítima, pois crime contra honra estão no titulo I, são crimes contra a pessoa, e
esta é pessoa física.
Crime contra honra praticado contra índio: se a conduta versar/envolver direitos indígenas será processada na
justiça federal. STJ, CC 123.016.
Lei 7170/83, art. 26 – crime contra segurança nacional: “Art. 26 - Caluniar ou difamar o Presidente da República,
o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como
crime ou fato ofensivo à reputação”. É apenas para calúnia e difamação, se for injúria será aplicado o CP.
Elemento subjetivo: é o dolo direito ou eventual. Art. 138, §1º - só admite o dolo direto (“sabendo falsa a
imputação”). A culpa não é admitida em crimes contra honra.
Dolo + Elemento subjetivo específico: esse elemento subjetivo específico é a seriedade na conduta, no sentido de
que o agente tenha a intenção de macular a honra alheia. Essa seriedade é o que se chama de “animus diffamandi vel
injuriandi”. Não há crime:
 No “animus jocandi”, ou seja, na intenção de brincar;
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 No “animus narrandi”, na intenção de narrar um fato objetivamente; ex.: as testemunhas;

 No “animus corrigendi”, a intenção de corrigir, ex.: correção dos pais em relação aos filhos menores; professor
para com o aluno. Há aqui o exercício regular de um direito;
 No “animus defendendi”, o ânimo de se defender, ex.: uma legítima defesa;
 No “animus consulendi”, é a intenção de aconselhar, ex.: deixa de ser otário, acorda para a vida.
A honra é um bem jurídico disponível, assim, o consentimento do ofendido manifestado antes ou durante a
conduta exclui o crime. Crime contra honra contra de menor/incapaz: o consentimento do representante não exclui o
crime, pois ninguém pode dispor daquilo que não lhe pertence.
Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:
I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;
II - contra funcionário público, em razão de suas funções;
III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.
IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria.
Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.

Estão previstas causas de aumento da pena (3ª fase), aplicáveis para todos os crimes contra a honra.
I – a conduta atinge os interesses não apenas da pessoa ofendida, mas também os interesses da nação.
Atenção: chefe de governo estrangeiro sempre se aplica o CP.
II – funcionário público (art. 327, CP) + em razão de suas funções: exige-se aqui essa relação de causalidade, vítima
ocupando cargo público e ofensa dizendo respeito a suas funções. O fundamento aqui é a supremacia do interesse
público sobre o privado.
III – o fundamento é o maior prejuízo a honra da vítima. O meio de execução é capaz de causa maior prejuízo a honra da
vítima. O que significa “várias pessoas”? Tem que ser no mínimo 3 pessoas, nesse número não entram autores, coautores,
partícipes e a vítima. Também não entram aquelas pessoas que não têm capacidade de entender a ofensa (ex.: um bebê,
crianças de pouca idade).
Meio que facilite a divulgação: autofalante, outdoor, panfletos distribuídos na rua, imprensa, internet.
IV – foi incluído pelo estatuto do idoso. Na injúria, essas condições já funcionam como qualificadoras (art. 140, §3º), e não
podem ser ao mesmo tempo causa de aumento da pena.
P. único: crime mercenário – aplica-se a pena em dobro (vide crime de homicídio). Há o concurso necessário.
Exclusão do crime:
Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível:
I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;
II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou
difamar;
III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de
dever do ofício.
Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade.
São causas especiais de exclusão da ilicitude.
Não se aplicam à calúnia, por expressa previsão legal. Além do mais, existe interesse público na apuração do
crime imputado à vítima.
I – em juízo: tem que ter uma ação judicial em andamento. Esse dispositivo abrange tanto as ofensas verbais quanto
escritas. Este artigo “blinda” a parte. Hoje tem uma aplicação reduzida, e acaba servido apenas para as partes.
Advogados, membros do MP, defensor: não se aplica mais o CP, pois há regra específica no estatuto da OAB, e para os
membros do MP na lei 8625 e na LC 75/93, e para a defensoria pública a lei orgânica.
E os magistrados? O juiz não é parte, logo, não existe imunidade e nem interesse no resultado da causa.
II – é direito fundamental do ser humano a liberdade de expressão e de pensamento (art. 5º, IV, CF).
III – excludente do estrito cumprimento de dever legal, ex.: delegado que no inquérito coloca que o criminoso é frio,
calculista, inescrupuloso.
Retratação:
É uma causa extintiva da punibilidade (art. 107, VI, CP).
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Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.
Só exclui a punibilidade na calúnia e na difamação, não extingue a punibilidade na injúria.
Na injúria não se exclui por expressa previsão legal, e também porque na injúria não há imputação do fato, e a
retratação diz respeito a um fato.
Atenção: só extingue a punibilidade quando o crime for de ação privada (o CP diz o “querelado”).
Há um limite temporal, tem que ser anterior a sentença. Depois da sentença não extingue a punibilidade.
Nos crimes de competência originária dos tribunais ela tem que ser anterior ao acórdão.
OBS.: a retratação tem natureza subjetiva, ou seja, beneficia apenas o agente que se retratou.
E se eu me retrato apenas de uma calúnia, e não da outra calúnia e da outra difamação? Neste caso a retratação
só atinge o crime em que o agente se retratou, e ai só extingue a punibilidade para a calúnia referida.
Retratação não se confunde com confissão (STF HC 107206, inf. 657). Retratar é retirar o que foi dito, é mostrar o
arrependimento, e ela extingue a punibilidade porque o alcance é maior que a própria pena.
Cabal – ela tem que ser total, incondicional.
A retratação é um ato unilateral, independe da aceitação/concordância da vítima.
Art. 144 - Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir
explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa.
Só cabe o pedido de explicações quando existe uma ofensa equívoca, dúbia, ambígua, obscura.
O pedido de explicações é uma medida facultativa, ele pode se valer deste pedido, ou pode ajuizar queixa direto.
Só pode ser usada antes da ação penal.
Não suspende e nem interrompe a prescrição e a decadência. Todavia, previne o juízo.
Não há rito específico para este pedido de explicações. Assim, seguirá o rito das notificações avulsas.
O juiz não julga o pedido de explicações, não há sequer ação penal ainda, não tem contraditório, não tem ampla
defesa. Não se condena ninguém com o pedido de explicações, este pedido será utilizado na sentença (Plenário do STF –
Pet no AgR, 4444).
Ação penal nos crimes contra honra:
Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do
art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal.
Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141
deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3 o do
art. 140 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.033. de 2009)
Regra gral: a ação é privada. Exceções:
 Injúria real cometida com violência – incondicionada
 Com vias de fato – ação privada;
Se a lesão corporal é leve, a ação é pública condicionada (Capez).
 Ação pública condicionada a requisição do ministro da justiça.
 Ação pública condicionada à representação do ofendido – injúria racial, crime contra honra e funcionário
público.
Súmula 714, STF: essa ação penal é concorrente. Se o funcionário entrar com queixa crime não pode entrar com
denúncia.

CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO

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Fundamento constitucional: art. 5º, caput, CF.

O CP fala em crimes contra o patrimônio e não crimes contra a propriedade.
O CP de 1890 falava em crimes contra a propriedade. Por que o CP preferiu falar em crimes contra o patrimônio?
Com isso ele fez certo, pois o CP protege não só a propriedade como também a posse legítima/lícita dos bens.
O que é patrimônio?
Nelson Hungria: é o complexo de bens ou interesses de valor econômico em relação de pertinência com uma pessoa. Este
é o conceito clássico, hoje se entende que no conceito de patrimônio também entram os bens de valor sentimental.
Nos crimes contra o patrimônio o CP adota o critério do interesse predominante. Ex.: latrocínio ofende
patrimônio e a vida, extorsão mediante sequestro, no primeiro caso o sujeito matou para roubar, ele não matou por
matar, no segundo caso ele privou a liberdade para conseguir o dinheiro.

AULA 14 – 28/04/14

Crime de furto:
Estrutura do tipo penal:
Furto simples: art. 155, caput
Furto agravado ou circunstanciados: par. 1º
Furto privilegiado ou mínimo: par. 2º
Norma penal explicativa: par. 3º
Qualificadora: par. 4º e 5º

Objetividade jurídica:
O furto é crime contra o patrimônio. Logo, o bem jurídico protegido pelo tipo penal é o patrimônio alheio.
Mais especificadamente, o tipo penal protege a propriedade e a posse legítima.
O crime de furto reforça a tutela conferida pelo direito civil à propriedade e à posse legítima.
O princípio da fragmentariedade ou

Caráter fragmentário do DP – ou seja, o DP é o último grau de proteção do bem jurídico. O DP reforça a proteção dada
pelo direito civil.
Detenção – não é protegida pelo DP, este protege apenas a propriedade e posse legítima. Esta é a posição praticamente
dominante, o único que descorda disso é Delmanto, que diz que a detenção é protegida.
A detenção não é protegida porque o detentor utiliza o bem em nome de terceiro. A detenção não integra o
patrimônio das pessoas. Tanto isso é verdade, que a detenção não é transmitida para outra pessoa, numa relação inter
vivos ou causa mortis, no direito civil.
O patrimônio é um bem jurídico disponível, então, o consentimento do ofendido manifestado antes ou durante a
subtração do bem exclui o crime. O fato torna-se atípico.
E o consentimento dado posteriormente à subtração? É irrelevante, não exclui o crime, pois o furto é crime de
ação pública incondicionada. Depois da subtração o consentimento não exclui o crime, o inquérito será instaurado
independentemente de consentimento da vítima.
Isso é muito criticado pela doutrina e jurisprudência (o fato da ação ser pública incondicionada), o ideal é que ele
passe a ser pública condicionada. Todos os crimes contra o patrimônio sem grave ameaça ou violencia deveria ser assim,
afinal:
1) O patrimônio é bem jurídico disponível;
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2) As vezes a vítima sequer se importa, ela falta audiência, ela mente.

Objeto material:
É a coisa alheia móvel.
O ser humano pode ser furtado? Não, pois ser humano não é coisa, logo não pode ser furtado. Nestes casos
teremos sequestro (art. 148), extorsão mediante sequestro (art. 159), subtração de incapazes (art. 249). Ex.: pega uma
criança na maternidade e a leva.
É possível furtar partes do corpo humano? Sim. Ex.: subtração de cabelo, furto de dente.
E se essas partes do corpo humano forem órgãos vitais? Será crime de lesão corporal grave ou gravíssima (art.
129, §1º, III; §2º, III). Também poderá configurar homicídio, ex.: tirar o coração.
Lei 9434/97 – art. 14: quando a conduta é praticada para fins de transplante, aplica-se esta lei. Há o princípio da
especialidade para resolver o conflito aparente de normas.
Objetos ou instrumentos ligados ao corpo humano: ex.: dentadura, peruca, perna mecânica, olho de vidro. Todos
estes podem ser objeto de furto.
E o cadáver, ele pode ser subtraído? Art. 211, CP: destruição, subtração ou ocultação de cadáver sem dono. E
com dono? É o cadáver dotado de valor econômico. Ex.: cadáver que pertence a uma universidade de medicina.
E a subtração de animais de estimação? É perfeitamente possível. Mas também poderá ocorrer o crime de
extorsão do art. 158, CP, caso peçam dinheiro em troca.
A coisa objeto do furto tem que ser alheia. Alheia é um elemento normativo do tipo (= juízo de valor). Alheio é
tudo aquilo que não é próprio, de que não se tem a propriedade.
É possível o furto de coisa própria? Não. Trata-se de crime impossível por impropriedade absoluta do objeto.
Res nullius – é a coisa de ninguém, que nunca teve dono.
Res derelicta – é a coisa abandonada, já teve dono.
Art. 1263, CC –
E o ouro da arcada dentária do cadáver? Entendimento dominante: é crime de furto. Quem é a vítima? Os
herdeiros.
Coisas de uso comum, ex.: água dos rios: não podem ser furtadas, pois se pertencem a todos, todos são donos.
Mas se uma coisa inicialmente de uso comum, foi destacada por alguém, poderá ser furtada.
E a coisa perdida (res desperdicta)? Art. 169, p. único, II, CP: apropriação de coisa achada. Coisa perdida não
comete furto e sim coida achada.
E quando uma coisa é classificada como perdida? Quando ela está em lugar público ou de uso público, se estiver
em local privado, ela não está penalmente perdida, e poderá ser furto.
Coisa móvel para o DP é todo e qualquer bem suscetível de apreensão e transporte.
Coisa imóvel não pode ser objeto material de furto por expressa previsão legal. O CP dá as coisas móveis um
sentido real, não é meramente jurídico.
Existe no direito civil os bens imóveis por equiparação. Mas no direito penal não existe essa figura, pouco
importa a classificação dada pelo DC.
Também é possível o furto de animais e semoventes. Ex.: subtração de um boi, vaca, carneiro. O abigeado é a
subtração de animais e semoventes (obviamente que só ocorrerá quando eles possuirem dono).
Art. 155, §3º: é uma norma penal explicativa relativa ao objeto material do furto. Energia elétrica, eólica,
térmica, radioativa, genética (sêmen) – é tudo passível de furto.
E o furto de sinal de TV fechada? É possível, é energia que tem um valor econômico, este é o entendimento
majoritário. Todavia, o STF, no HC 97.261, inf. 623, o gatonet não é furto, pois eles disseram que sinal de TV a cabo não é
energia com valor econômico.
No caso do furto de energia elétrica o crime é permanente, pois todo dia tem uma quantia subtraída. A
consumação se prolonga no tempo.
Princípio da insignificância: é cabível. Tem que levar em conta o valor do bem para a vítima.
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É possível o furto de objetos de estimação. Patrimônio engloba tanto os bens de valor econômico como também
os bens de valor sentimental/afetivo.
Furto famélico – o objeto material será comida, bebida ou medicamentos. Ele é praticado para preservar a vida
de alguém, neste caso não há crime, trata-se de estado de necessidade.
Estado de precisão – é a dificuldade financeira em que se encontra a maioria da população, não autoriza o furto,
neste caso há crime.
Núcleo do tipo:
Subtrair – é inverter a posse do bem.
Essa conduta de subtrair envolve duas situações:
1.º. O bem é retirado da vítima – aqui o bem pode ser retirado na presença ou ausência da vítima;
2.º. A vítima entrega o bem ao agente, e este se apodera dele.
Furto x apropriação indébita (art. 168, CP): no furto o agente recebeu a posse vigiada do bem; já na apropriação
indébita o agente recebeu a posse desvigiada.
A posse estava na esfera de vigilância da vítima? Ex 1.: a pessoa vai até uma loja e pede um monte de camisa para
provar, e ai vai embora usando uma das que provou por baixo da que estava usando. Ex 2: a pessoa pega um DVD na
locadora e não devolve mais. No caso 1 é furto, no 2 é apropriação indébita.
O furto é crime de forma livre, ou seja, pode ser executado por qualquer meio.
Sujeito ativo:
O furto é crime comum ou geral, pode ser praticado por qualquer pessoa. Exceção: o proprietário do bem, afinal,
a coisa móvel tem que ser alheia.
OBS.: O furto admite o concurso de pessoas, tanto coautoria como participação.
Quando o furto for praticado em concurso de pessoas, surge uma qualificadora.
O furto é um crime acidentalmente/eventualmente coletivo, ou seja, pode ser praticado por uma única pessoa,
mas a pluralidade de agentes faz surgir uma modalidade mais grave do delito.
Existe situação em que o furto será crime próprio ou especial? Sim. É o furto qualificado pelo abuso de confiança.
Ele só poderá ser praticado pela pessoa em que a vítima depositava a especial confiança.
Famulado – fâmulo da posse no direito civil: fâmulo vem de empregado, fâmulo da posse é a detenção. É o furto
praticado por empregados em geral, sendo, por isso, chamado de furto doméstico.
E o ladrão que furta ladrão? Ele comete furto. O tipo penal protege a propriedade e posse legítima, o ladrão tem
a posse ilegítima, a vítima é o proprietário do bem e não o primeiro ladrão, a coisa vai ficando cada vez mais distante do
proprietário.
E se o agente subtrai uma coisa própria, mas que foi dada em penhor para um terceiro? Ex.: pedi dinheiro
emprestado e a pessoa pede o relógio em garantia. Eu não quero pagar e quero meu relógio, ai vou lá e pego o relógio,
responderei por furto? Não. Responderá pelo crime do art. 346, CP.
Não confundir furto como crime do art. 312, §1º, que é o crime de peculato furto ou peculato impróprio, este só
pode ser praticado por funcionário público que se vale da sua função para praticar o crime.
Sujeito passivo:
É o proprietário ou o possuidor legítimo do bem.
Pode ser uma pessoa física ou jurídica. Ex.: furtaram bem de uma empresa.
É possível crime de furto com vítima não identificada? Sim, não importa que a vítima não seja identificada, o
crime é de ação pública incondicionada.
Elemento subjetivo:
É o dolo, não existe furto culposo.
O único crime contra patrimônio que admite a forma culposa é a receptação.
Esse dolo é conhecido como “animus furandi”, é o dolo de subtrair o bem.
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Não basta o dolo, também se exige um elemento subjetivo específico, que está na expressão ”para si ou para
outrem”, é o chamado “animus rem sibi habendi”, que é o ânimo de assenhoramento definitivo. O agente subtrai o bem
para se comportar como dono dele, ele pega para não mais devolver.
Se faltar esse ânimo de assenhoramento definitivo estará caracterizado o furto de uso, e este não é crime!
O furto de uso depende de 2 requisitos: objetivo e subjetivo. Este é a intenção de restituir rapidamente a coida.
Aquele é a restituição integral do bem.
O furto depende da intenção de lucro? Não. Ela normalmente está presente, mas não depende dela. Neste
contexto, o furto pode, ainda, ser praticado por vingança.
É possível furto por superstição? Furtar o “amuleto da sorte” de alguém.
É possível um furto por fanatismo religioso? Sim.
É possível furto por questões amorosas? Sim.
Elemento subjetivo:
Art. 345, CP – é o exercício arbitrário das próprias razões.
Consumação:
Há muita polêmica nesse ponto. Qual o momento consumativo?
Existem algumas teorias clássicas:
Teoria da “concretatio” – o furto se consuma no memento em que o agente toca o bem
Appretensio – o furto se consuma no momento em que o agente segura o bem.
Amotio – o furto se consuma com o deslocamento do bem, quando o agente leva esse bem para outro local. Foi
desenvolvida por Francesco Carrara. Esta teoria tem sido adotada pelo STJ, no HC 178.018.
Ablatio – desenvolvida por Pessina, o bem deve ser levado para o local desejado/idealizado.
Teoria da posse mansa e pacífica – essa teoria foi adotada por muito tempo no Brasil. O furto só se consuma quando o
agente tem a posse mansa e pacífica do bem. Ela é exagerada.
Teoria da inversão da posse – é adotada pelo STF (HC 113563). O agente se apodera do bem + retira o bem da esfera de
vigilância da vítima + tem a disponibilidade do bem, ainda que por breve período.

PEGAR O FIM

AULA 15 – 06/05/14

Art. 155, §1º - furto noturno

É o furto praticado durante o repouso noturno.
É causa de aumento da pena, ou seja aplica-se na terceira fase. Não é uma qualificadora, então, o furto noturno
é chamado de circunstanciado.
Qual a aplicabilidade desse parágrafo primeiro? Ele é aplicado unicamente ao furto simples do caput. NÃO SE
APLICA AO FURTO QUALIFICADO. Isso ocorre por conta da técnica de elaboração legislativa, é a interpretação geográfica
ou topográfica do direito penal.
Nas qualificadoras as penas já foram elevadas em abstrato , dispensando este aumento, a pena já foi
sensivelmente aumentada, e isso se encontra consagrado o STJ (REsp 940.245).
Qual o fundamento de a pena ser maior durante o repouso noturno? Durante o repouso noturno existe uma
menor vigilância da vítima sobre os seus bens, logo, a subtração é muito mais fácil.
Repouso noturno é o que? É o intervalo entre dois períodos: 1º período – aquele em que a pessoa se recolhe; 2º
período – é o outro em que elas despertam para a vida cotidiana. Este período é variável, deve considerar os hábitos de
uma determinada localidade.
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Atenção1! O repouso noturno não se confunde com a noite. Pode ser noite e não existir o repouso. Normalmente existe a
noite, mas ainda não existe o repouso noturno. Ex.: as 21h já é noite, mas ainda não existe o repouso noturno, as pessoas
ainda não se recolheram neste horário.
Atenção2! Não é preciso que as pessoas estejam efetivamente dormindo. Ex.: a vítima pode estar acordada durante a
madrugada, as 2h da manhã, por ex.
Para incidir essa causa de aumento da pena a casa tem que estar habitada? Não. O STJ já decidiu isso (HC
29.153). O STJ diz que o furto pode ser praticado na rua, em estabelecimentos comerciais. Ex.: a casa da vítima não tem
garagem, e ela deixa o carro na frente da casa, e este é furtado. Este furto pode ser praticado, segundo o STJ, intra muros
ou extra muros.
E se a vitima do furto é um medico plantonista que trabalha a noite, ou um vigilante noturno, enfim, uma pessoa
trabalha a noite, e dorme durante o dia  Esta causa de aumento não se aplica, ela NUNCA será praticada para crimes
praticados durante o dia, ainda que a vítima esteja dormindo.
Art. 155, §2º  Furto privilegiado
É o chamado furto de pequeno valor, também chamado de furto mínimo.
Existem dois requisitos:
1) o agente tem que ser primário. Quem é primário? O CP não diz, este conceito se obtém por exclusão, sendo
primário aquele que não é reincidente. O tecnicamente primário é primário para o CP;
2) Pequeno valor da coisa subtraída. O CP não diz o que se entende por coisa de pequeno valor. A jurisprudência
adotou para tanto um critério objetivo: é aquela que não ultrapassa um salário mínimo, este valor deve ser
considerado na data do crime, e não na data da sentença. Este valor deve constar de um auto de avaliação. O
MP, nos crimes contra o patrimônio, numa peça prática, deve se pedir na denúncia, na parte da quota, a
avaliação da coisa.
 Pequeno valor da coisa não se confunde com pequeno prejuízo da vítima.
 Pequeno valor não se confunde com coisa de valor ínfimo, a primeira é até 1 SM, existe crime, há o
furto privilegiado, a segunda o fato é atípico, aplica-se o princípio da insignificância. Coisa de valor
ínfimo não tem um valor exato, mas na jurisprudência do STF e STJ tem girado em torno de 20% do SM
(STF, HC 84. 424).
Consequências do privilégio:
Atenção: Para prova de Defensoria, esta pode ser uma tese subsidiária, pois a primária é a absolvição do réu.
 O juiz pode substituir a pena de reclusão por detenção;
 O juiz pode diminuir a pena privativa da liberdade de 1/3 a 2/3;
 O juiz pode aplicar apenas a pena de multa.
As duas primeiras podem ser cumuladas entre si.
O CP diz que o “juiz pode”, todavia, a doutrina e a jurisprudência, de forma pacífica, afirma que esse pode é
deve. O privilegio é um direito subjetivo do réu, assim, se os requisitos legais estiverem presentes, o juiz deve reconhecer
o privilégio, escolhendo qual desses efeitos vai aplicar.
Aplicabilidade do privilégio:
Em que modalidades de furto se aplica o privilégio? No furto simples, caput; e no furto noturno, §1º.
E no furto qualificado (§4º e 5º)?
 Posição 1 – Não, tendo em vista: a interpretação geográfica do tipo penal; a incompatibilidade lógica entre
privilégio e qualificadoras. Até 2005, 2006, essa era uma posição pacífica.
 Posição 2 – Sim. É admissível o furto qualificado privilegiado, é o chamado furto híbrido. O STJ e STF admitem
hoje esta figura (STJ: HC 94765, inf. 519). O STF admite o furto híbrido por razão de política criminal e por conta
da proporcionalidade. Ex.: dois agentes furtam coisa de pequeno valor, mas há qualificação pelo concurso de
pessoas, e pode ser aplicável sim. Mas o STF faz a seguinte ressalva: pode reconhecer o furto híbrido desde que
disto não resulte a aplicação exclusiva da pena de multa. Então, o privilégio aqui só terá duas hipóteses:
substituição de reclusão por detenção e diminuição da pena privativa da liberdade de 1/3 a 2/3.
Qualificadoras: §§4º e 5º
Em todas estas o furto é crime de elevado potencial ofensivo, o furto qualificado não admite os benefícios da lei
9099/95, qualquer que seja a qualificadora. Não cabe, portanto, suspensão condicional do processo, transação penal.
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§4º - Dizem respeito aos meios de execução do crime. São meios que facilitam a prática do crime. São qualificadoras
objetivas, logo de comunicam aos demais agentes no concurso de pessoas. A ÚNICA EXCEÇÃO é a qualificadora do abuso
de confiança, que tem natureza subjetiva.
I. Destruição ou rompimento de obstáculo – na destruição o obstáculo desaparece, ex.: explodir um cofre, uma
máquina 24 horas de banco. E o crime de explosão? Pode existir quando aquela conduta coloca em risco um
número indeterminado de pessoas. No rompimento o obstáculo continua existindo, ele será superado à força,
ex.: quebrar cadeado, cofre. Há violência contra a coisa, e não contra a pessoa, pois seria roubo.
Obstáculo: é uma barreira, um empecilho qualquer que protege o bem, dificultando a subtração. Ele pode ser
externo (ex.: cadeado) ou interno (ex.: grade de proteção). Pode ser ativo ou passivo, ele se limita a proteger (ex.: grade,
cadeado) a coisa ou a atacar alguém (ex.: cerca elétrica). E o cão de guarda? É um obstáculo.
A mera remoção de um obstáculo não caracteriza a qualificadora. Ex.: tirar a telha de uma casa para entrar nela,
desparafusar uma janela.
Esta qualificadora deve ser provada por um exame de corpo de delito, pois neste caso o furto deixa vestígios
materiais.
A qualificadora reclama a destruição ou rompimento de obstáculo antes ou durante a subtração do bem.
O furto qualificado deste inciso absorve o dano (art. 163, CP). Ex.: pessoa arrebentou a janela para pegar um
dinheiro.
O agente já subtraiu o bem, e depois ele resolve danificar os bens da casa por uma rixa pessoal. Não incide a
qualificadora, responde por furto simples e dano, em concurso material.
Alcance da qualificadora:
O obstáculo é estranho a coisa, ou ele pode integrar a própria coisa? Ex. agente quebra vidro de uma Ferrari para
furtar a Ferrari; o agente quebra o vidro da Ferrari para pegar a bolsa La dentro.
 Posição 1: O obstáculo tem que ser estanho à coisa – é posição majoritária tanto no STJ (HC 104316) como no
STF (HC 98406, inf. 551). Só haverá qualificadora neste caso. Então se quebro vidro para furta a própria Ferrari é
simples o furto. Se é para levar a bolsa é qualificado.
 Posição 2: O obstáculo pode integrar a própria coisa – HC 77675, STF; HC 152833, inf. 429, STJ. Esta posição tem
sido abolida no STF e vem sendo mais adotada no STJ, pode o obstáculo integrar a própria coisa.
Cleber: a posição 2 é mais coerente.
Essa posição já foi acolhida no STF e cada vez mais vem ganhando espaço no STJ.
II. Abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza
Confiança – é o sentimento de credibilidade, de segurança que uma pessoa deposita na outra. Se uma pessoa confia na
outra fica mais fácil. É a única qualificadora de natureza subjetiva, não se comunica no concurso de pessoas.
Requisitos:
 A vítima deposita no agente uma especial confiança;
 O agente se aproveita desta facilidade para subtrair o bem.
A confiança deve realmente existir, deve ser verdadeira, autêntica. Se for fraudulentamente, ardilosamente, a
qualificadora será fraude.
Não incide esta qualificadora quando mesmo tendo a confiança da vítima, o agente subtraiu o bem de uma
forma comum.
Um grande exemplo de furto com abuso de confiança é o chamado famulado, que é praticado por empregados,
geralmente empregado doméstico.
OBS.: A relação empregatícia não representa por si só a confiança entre as partes.
OBS.: STJ, HC 82828 – para existir a confiança, o vínculo empregatício tem que ser antigo? Não. Especialmente se a
pessoa foi indicada por alguém de confiança.
Fraude – art. 171: “artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento”.
Artifício é a chamada fraude material, é o uso de algum instrumento, objeto, para enganar a vítima.
Ardil é a chamada fraude moral ou intelectual, é a conversa enganosa.
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O agente se vale do artifício ou ardil para enganar a vítima, diminuindo a vigilância desta sobre o bem e
realizando a subtração.
Qual a diferença entre furto qualificado pela fraude e estelionato?
Ambos são crime contra o patrimônio e têm a fraude como meio de execução. A diferença diz respeito à
finalidade visada pela fraude. A pena do furto qualificado é maior.
No furto qualificado o agente utiliza a fraude para diminuir a vigilância da vitima sobre o bem, permitindo a subtração
deste. Ex.: o agente vai a minha casa e quer subtrair meu notebook. Ai ele faz você não está sentindo um cheiro
estranho? Um cheiro de gás. Ai eu digo eita, e vou ver e vou na cozinha e ele pega o notebook e carrega.
No estelionato o agente utiliza a fraude para viciar a vontade da vítima, o agente não subtrai o bem, a vítima entrega o
bem ao agente. Ex.: o agente diz que vai levar o notebook e ajeitar, pois ele sabe fazer isso, e diz que depois me devolve.
STJ, CC 86.862
Questão do MP: é estelionato (garrafa de água que o agente seca e enche de vinho caro, ai passa no caixa, paga por água
e vai para o carro, e lá é pego em flagrante pelo segurança que viu tudo nas câmeras de segurança).
E o golpe do “test drive” é o que? É tecnicamente estelionato, a vítima livremente entregou o bem ao agente.
Todavia, a jurisprudência diz que é furto qualificado pela fraude. STJ, REsp 672.987. A jurisprudência diz isso por razões de
política criminal, para proteger a vítima, para fins de recebimento do seguro do carro, pois o seguro cobre furto e roubo,
mas não estelionato.
Escalada – É a utilização de uma via anormal (pode ser por cima ou por baixo) para entrar em um recinto fechado. Essa
via anormal pode ser superada pelo emprego de algum objeto (ex.: escada, porta, cavadeira) ou a especial condição física
do agente.
Existe algum mínimo de altura para ser escalada? O STJ já reconheceu a qualificadora quando o agente pulou
1,80 metro (REsp 680.743).
Tem que ser no recinto fechado, e não existe outra forma de entrar naquele local.
Situação: Pessoa que pega um caminhão e bate no muro pra derruba-lo = é destruição de obstáculo e não escalada.
Não se exige o ingresso total do agente no local do crime. Ex.: furto do homem aranha – moro no 5º andar, e o
agente escala e pega meu notebook, que fica numa mesa embaixo da janela, ele não entrou, colocou apenas o braço.
Destreza – É a habilidade manual do agente que lhe permite subtrair bens que estão junto ao corpo da vítima, sem que
esta perceba a subtração. So existe destreza na subtração de bens que estão junto ao corpo da vítima.
O “punguista” no passado, era o nome utilizado para pessoas que praticavam este crime.
Hoje são os batedores de carteira, de celular.
O agente tem a destreza e se utiliza dela. Logo, não incide essa qualificadora quando a vítima que foi furtada
estava desmaiada, embriagada, em sono profundo, pois não é preciso destreza para retirar os bens neste caso.
O furto qualificado pela destreza admite tentativa? Depende. Vejamos:
 Se a vítima percebe a subtração = tentativa de furto simples, pois o agente não tinha destreza, a vítima
percebeu.
 Se um terceiro percebe a subtração = tentativa de furto qualificado pela destreza

III. Emprego de chave falsa

Chave falsa – é qualquer instrumento com ou sem forma de chave que o agente utiliza no lugar da chave
verdadeira para abrir uma fechadura ou fazer funcionar um dispositivo de segurança. Ex.: fazer funcionar a ignição de um
carro.
Está abrangida a cópia da chave verdadeira sem autorização do titular; a chave diferente da verdadeira, mas
alterada para abrir uma fechadura ou dispositivo; gazuas (qualquer instrumento com ou sem forma de chave capaz de
abrir fechadura sem destruí-la, sem arrombá-la, como ex.: grampo, chave de fenda, chave mixa).
OBS.: Ligação direta de veículos automotores – não incide esta qualificadora, pois não houve emprego de instrumento
nenhum. STJ, REsp 43.047.
O uso de chave verdadeira ilicitamente obtida pelo agente NUNCA caracteriza essa qualificadora.
IV. E parágrafo 5º são os mesmos casos do roubo, todavia, neste são causas de aumento e no furto qualificadoras.
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09/05/2014
Art. 157 - ROUBO

§2º - São as causas de aumento da pena, e não qualificadoras. São majorantes. Por isso estamos diante do roubo
circunstanciado, e não qualificado
§3º - São qualificadoras. Tem-se o roubo qualificado, pela lesão grave na primeira parte, e pela morte na parte final, que
é o latrocínio. Nem todo roubo qualificado é latrocínio, só o será quando for qualificado pela morte.
Em regra, o roubo não é crime hediondo. Só o será quando qualificado pela morte, ou seja, no latrocínio (seja ele
tentado ou consumado, o latrocínio está no art. 1º, II, lei 8072/90).
Roubo próprio: art. 157, caput
Introdução – É um crime complexo, ou seja, é aquele que deriva da união de dois outros crimes: furto + lesão corporal ou
ameaça. O Brasil é um dos poucos países que fazem distinção entre furto e roubo.
A palavra roubo veio da Alemanha “raub”.
Subtrair: conduta típica
Coisa móvel alheia: objeto material
Para si ou pra outrem: elemento subjetivo específico
Tudo isso caracteriza o furto. Daí o legislador adicionar novas elementares, tornando-o roubo.
Objetividade jurídica – O roubo, além de ser crime complexo, é um crime pluriofensivo, ou seja, ofende dois ou mais
bens jurídicos: o patrimônio, a integridade física (violencia a pessoa), ou ainda a liberdade individual (emprego de grave
ameaça). O bem jurídico predominante é o patrimônio, por isso está alocado nos crimes contra o patrimônio.
Objeto material – É a coisa alheia móvel em primeiro lugar, mas também é objeto material a pessoa que suporta a
violência ou a grave ameaça.
Princípio da insignificância – É aplicável ao crime de roubo? Não, pois o roubo é crime complexo, ainda que a
coisa alheia móvel tenha valor ínfimo, a violência e a grave ameaça têm relevância penal. Isto já é um ponto pacífico. STF,
HC 96.671; STJ, HC 117.436.
Para a Defensoria Pública – Aplica-se sim o princípio da insignificância. Se o valor da coisa é ínfimo, o crime não é
de roubo, e sim ameaça ou lesão corporal.
Há o roubo privilegiado? Ex.: agente primário, coisa roubada de pequeno valor. Não existe a figura do roubo
privilegiado, só há privilégio no furto. Não se admite a aplicação analógica do privilégio do furto no roubo. A analogia só é
cabível no caso de omissão involuntária, quando o legislador se omite involuntariamente. No direito penal o privilégio só
é possível nas hipóteses expressamente previstas em lei, ex.: furto, apropriação indébita, estelionato.
Núcleo do tipo – É idêntico ao do furto, é o verbo “subtrair”, é inverter a posse do bem.
Se existem tantos pontos em comum com o furto, por que a pena é tão mais grave no roubo que no furto? Por
conta dos meios utilizados para a subtração do bem, que são: grave ameaça, violência à pessoa, violência imprópria.
No roubo próprio, estes meios devem ser utilizados antes ou durante a subtração do bem. A violência ou grave
ameaça estão relacionas à subtração do bem.
 Grave ameaça ou violência moral ou vis compulsiva – grave ameaça é a promessa de um mal grave, iminente e
verossímil.
Iminente: prestes a ocorrer; verossímil: possível de ser concretizado.
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Logo não vale para um mal futuro, remoto. Ex.: me da tua carteira senão daqui a 30 anos te mato. E verossímil,
ex.: não pode dizer me dá tua carteira, senão faço um raio cair na sua cabeça.
O roubo é um crime de forma livre, ou seja, a grave ameaça admite qualquer tipo de exteriorização. Pode ser por
gesto, símbolos, palavras, objetos. O silencio pode representar uma grava ameaça? Talvez, ex.: ouço um boato de que
Clebar quer me matar, daí ligo para ele e pergunto se isso é verdade, e ele fica calado.
A ameaça tem que ter um caráter intimidatório, e deve ser avaliado no caso concreto, levando em conta o local
do crime, o horário do crime, as condições do agente e também da vítima.
A grave ameaça pode até mesmo estar camuflada em uma conversa aparentemente educada. Ex.: pessoa entra
na joalheria de terno, arrumado, e mostra a arma e diz: por gentileza, me entregue todas as joias da vitrine, para
evitarmos maiores transtornos.
O porte simulado de arma, o uso de arma de brinquedo, ou de arma com defeito ou desmuniciada – todos estes
caracterizam a grave ameaça, é roubo, e não há polêmica. A polêmica diz respeito a incidência ou não da causa de
aumento da pena do §2º, I, CP.
 Violência à pessoa ou violência própria ou violência física ou vis corporalis ou vis absoluta – é o emprego de
força física contra a vítima, que pode ser uma lesão corporal ou vias de fato. Ex.: socos, chutes, golpes com barra
de ferro, taco de baseball, esganar a vítima.
Esta violência poderá ser empregada contra o titular da coisa subtraída, ou ainda, contra terceira pessoa. Ex.:
advogado pede para sua secretária depositar um dinheiro, e ela é roubada.
Esta violência à pessoa se divide em duas:
 Violência direta ou imediata – é aquela utilizada contra a pessoa de que ser quer subtrair o bem.
 Violência indireta ou mediata – é aquela empregada contra pessoas ligadas à vítima da subtração, ou mesmo
contra coisas ou animais. Será que esta não é, na verdade, uma grave ameaça? Tem que se observar na prática.
Trombada ou subtração por arrebatamento – é furto ou roubo?
Para Rogério Greco: a trombada é sempre furto.
Para Guilherme Nucci: a trombada é sempre roubo.
Cléber: a trombada pode ser furto, como também pode ser roubo, a depender do caso concreto. Trombadinha é
furto, trombadão é roubo. Trombadinha é a trombada leve, que serve para desviar a atenção da vítima. Trombadão é a
própria violência física. STJ: Resp 778.800, voto de Laurita Vaz, citou essa linha de trombadinha e trombadão de Cléber.
Subtração de bem preso ao corpo da vítima – não tem polêmica alguma, trata-se de roubo. STJ, REsp 631.368.
 Violência imprópria ou meio subreptício – está na parte final do caput, “depois de havê-la por qualquer meio,
reduzido a impossibilidade de resistência”. O legislador utilizou de novo a aplicação analógica ou intra legem, ele
traz uma fórmula fechada (violência a pessoa ou grave ameaça) seguida de uma formula genérica (depois de
havê-la por qualquer meio, reduzido a impossibilidade de resistência). É um meio de execução diverso da grave
ameaça e da violência, mas que produz diversos efeitos. Ex.: embriagar a vítima, drogá-la, usar soníferos.
Diante da redação do tipo penal, não há dúvida, o agente dolosamente colocou a vítima na situação de
impossibilidade de resistência. Se a vítima já estava sem resistência (ex.: ela se embriagou, ela se drogou) o crime será de
furto, e não roubo.
Sujeito ativo – O roubo é crime comum ou geral. Pode ser praticado por qualquer pessoa, menos por uma: o proprietário
do bem, pois o tipo fala em coisa alheia móvel.
Sujeito passivo – É o proprietário ou possuidor da coisa móvel. E, também, qualquer outra pessoa atingida pela violência
própria ou imprópria e pela grave ameaça.
Pode existir um único crime de roubo com duas ou mais vítimas? Sim, pois o roubo é crime complexo, então, é
perfeitamente possível, uma vitima do crime patrimonial e outro vítima da violência ou grave ameaça.
Elemento subjetivo – É o dolo de subtrair, mas ele não é suficiente, tem que ter um elemento subjetivo específico.
Dolo + “para si ou para outrem” (é o ânimo de assenhoramento definitivo, o “animus rem sibi habendi”).
Não se exige a intenção de lucro. Na maioria dos roubos ele está presente, mas não é obrigatório, não se exige.
No roubo, é irrelevante o motivo do crime. Ex.: um motivo nobre, altruístico, não afasta o crime.
A modalidade culposa não é admitida.
 62

Consumação – Existem duas posições:

Clássica – tradicionalmente admitida pela doutrina e jurisprudência. A consumação do roubo deve observar quatro
etapas distintas:
1ª) Emprego de violência ou de grave ameaça;
2ª) Apoderamento da coisa;
3ª) O bem é retirado da esfera de vigilância da vítima;
4ª) O agente tem a livre disponibilidade do bem, ainda que por breve período.
Moderna – a consumação do roubo precisa de duas etapas:
1ª) O agente emprega violência ou grave ameaça;
2ª) O agente se apodera da coisa, com o fim (encerramento) do constrangimento à vítima.
Esta posição moderna é a adotada pelo STF (HC 104593, inf. 647) e STJ (AgRg no REsp 988.273).

Situações em que a consumação ocorre, independentemente da teoria que se adote:

Destruição ou perda do bem subtraído  roubo consumado, pois o roubo é crime contra o patrimônio, e o patrimônio da
vítima já foi lesado/atingido.
Prisão em flagrante de um dos agentes, e fuga do comparsa com o bem  roubo consumado para ambos. O fundamento
disso é o art. 29, caput, CP – teoria unitária ou monista no concurso de pessoas: quem de qualquer modo contribui para o
crime incide na pena cominada.
Tentativa – É cabível, qualquer que seja a teoria adotada quanto à consumação. Isso ocorre porque o roubo é um crime
plurissubsistente, a conduta é composta por dois ou mais atos, sendo possível fracionar o iter criminis.
Ação penal – É pública incondicionada, em todas as modalidades de roubo.
Roubo impróprio: art. 157, §1º
É também conhecido como roubo por aproximação.
Tem a mesma pena do roubo próprio.
Roubo próprio: caput Roubo impróprio:§1º
Meios de execução: Admite a grave ameaça, a violência à Grave ameaça e violência à pessoa. O
pessoa e a violência imprópria. roubo impróprio NÃO ADMITE A
VIOLÊNCIA IMPRÓPRIA.
Momento do emprego do meio Antes ou durante a subtração do bem. Após a subtração do bem.
de execução

Finalidade do meio de execução Permitir a subtração do bem. Assegurar a detenção do bem ou a

impunidade do crime.

“Logo depois de subtraída a coisa” – É uma condição temporal. O agente já se apoderou do bem, mas ainda não
consumou o furto. O roubo impróprio é um furto que não deu certo, ele nasceu para ser furto.
E se o furto já se consumou? E em seguida o agente emprega a violência ou grave ameaça à vitima. Não se trata
de roubo impróprio, e sim de dois crimes em concurso material: furto + ameaça.
Finalidade do meio de execução – “a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou
para terceiro”:
E se a violência ou grave ameaça for utilizada com uma finalidade diversa? Furto + lesão corporal, em concurso
material.
Consumação – Se consuma no momento do emprego da violência ou da grave ameaça. O roubo impróprio é crime
formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado. STJ, HC 92.221.
Tentativa – Cabe tentativa?
Não – STJ, REsp. 1.025.162. – Ou o agente emprega a violência e grave ameaça e o crimes está consumado, ou não
emprega violência e grave ameaça e não há roubo impróprio, poderá ser furto. Corrente majoritária.
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Sim – Mirabette – O agente tem que empregar a violência ou grave ameaça, e não consegue, por circunstâncias alheias a
sua vontade.
Causas de aumento da pena: §2º, CP
É o roubo circunstanciado. Estas causas de aumento da pena são aplicáveis tanto para o roubo próprio (caput)
quando para o impróprio (§1º). Elas não se aplicam ao parágrafo 3º.
No parágrafo 3º a pena já foi sensivelmente aumentada em abstrato, não precisa das causas de aumento.
I – emprego de arma: pode ser qualquer arma, e não necessariamente uma arma de fogo.
Fundamentos do aumento da pena:
1) O emprego de arma facilita a prática do crime;
2) O emprego de arma representa um maior risco/perigo para a vítima e outras pessoas.
Arma – É todo objeto idôneo para ataque ou defesa, pois tem capacidade para matar ou ferir.
No DP a arma pode ser própria ou imprópria. Aquela foi criada para ataque ou defesa, ex.: revólver, pistola. Esta
foi criada com finalidade diversa, mas que pode ser usada para ataque ou para defesa, ex.: taco de baseball, uma pedra,
uma barra de ferro.
Arma branca: é aquela que tem ponta ou gume. E poderá ser própria ou imprópria. Ex.: punhal (branca própria),
machado (branca imprópria).
O emprego da arma pode acontecer em duas situações distintas: uso efetivo da arma ou porte ostensivo.
E o porte simulado de arma? O crime é de roubo, há grave ameaça. Trata-se de roubo simples, pois não tem
arma nenhuma, não se aplica causa de aumento da pena.
Roubo praticado em concurso de agentes, mas em que só há uma arma: a causa de aumento da pena incide para
os dois agentes. O fundamento disso é a teoria unitária ou monista do concurso de pessoa, art. 29, caput.

14/05/14

Art. 157, §2º

I – Emprego de arma (continuação)
Necessidade de apreensão e perícia da arma:
Segundo o plenário do STF a resposta é não, não é preciso apreender e fazer perícia na arma para incidir a causa
de aumento da pena. A causa de aumento da pena pode ser demonstrada por outros meios de prova. Ex.: testemunhal,
palavra da vítima (HC 96099 – Peluso: não depende porque senão esta causa só seria utilizada quando o agente fosse
preso em flagrante).
Arma com defeito:
É uma arma que apresenta uma ineficácia. Neste caso tem que se analisar se a ineficácia é absoluta ou relativa.
Para saber disso a arma tem que ter sido apreendida e periciada, e a perícia conclui que ela tem defeito. Neste caso há
duas situações:
Situação 1 – a ineficácia é absoluta: não aumenta a pena. Ex.: não tem o gatilho (neste caso, o crime será roubo, mas não
de roubo com a causa de aumento da pena, o fundamento é a ausência de potencialidade lesiva do instrumento).
Situação 2 – a ineficácia é relativa: aumenta a pena.
STJ: HC 247.669, informativo 511. E esta é a linha de entendimento do STJ.
Arma desmuniciada:
O STJ diz que não aumenta a pena. HC 110.880.
Atenção! Concurso de MP e carreira policial: aumenta a pena. O fundamento é o de que ela pode ser municiada a
qualquer momento.
Arma de brinquedo (arma fantasia ou arma finta):
Há uma grande polêmica.
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Súmula 174, STJ: O grande problema veio com esta súmula. Mas ela foi cancelada, e com isto, passou a dominar
o entendimento de que não aumenta a pena do roubo.
 Posição 1 – Não aumenta a pena do roubo: incide a chamada teoria objetiva, e ela vai se basear no princípio da
lesividade ou ofensividade, no princípio da taxatividade e no princípio da tipicidade plena.
Lesividade: Uma arma de brinquedo não representa um risco ou um perigo efetivo à vida e integridade física da vítima.
Taxatividade: Arma de brinquedo não é arma, é um brinquedo. O tipo penal exige taxativamente uma arma.
Esta é a atual posição do STJ (HC 117.801) e do STF (HC 94.237).
Mas uma arma de brinquedo não intimida a vítima e facilita o roubo? O problema aqui é de tipicidade, pois
tipicamente falando um brinquedo não é arma, não importa a psicologia.
 Posição 2 – Aumenta a pena do roubo: o crime é de roubo, há grave ameaça. Mas aumenta a pena do roubo?
Sim. Ela se baseia na teoria subjetiva. Isso só tem sentido em se tratando de uma réplica fiel, em simulado de
arma de fogo. Uma réplica de arma de fogo intimida a vítima e facilita a execução do roubo, a vítima não resiste.
II – Se há o concurso de duas ou mais pessoas
Fundamentos para o aumento da pena: facilita a execução do roubo , e para a vítima representa um maior risco.
O roubo é um crime acidentalmente coletivo, ou seja, pode ser praticado por uma única pessoa, mas admite o
concurso, e ai o concurso faz surgir uma modalidade mais grave do delito.
Tanto no furto quanto no roubo o crime será acidentalmente coletivo. Como decorrência, basta que um dos
agentes seja imputável.
No furto trata-se de qualificadora, já no roubo é causa de aumento da pena.
Se um maior pratica um crime de roubo com um menor incide a causa de aumento da pena.
Basta que um dos agentes seja imputável – já incide a causa de aumento da pena. Concurso entre um maior e
um menor, portanto, aumenta a pena.
Art. 244-B, ECA: Crime de corrupção de menores: não tem nada haver com crime sexual. Um maior praticou
roubo com um menor, ai o maior responde pelo roubo, pelo crime de corrupção de menor e pelo concurso. O menor
responde por ato infracional pelo ECA.
Se o crime é praticado por um maior em concurso com um menor aquele responde pelo crime de roubo em
concurso de pessoas e pela corrupção de menores do ECA. Não há bis in idem, pois os bens jurídicos tutelados são
diferentes.
Súmula 500, STJ – A configuração do crime previsto no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova
da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.
O crime do ECA é formal. Mesmo que o menor já tenha sido internado várias vezes por outros atos infracionais o
maior responde pelo crime do art. 244-B. Não é preciso provar a efetiva corrupção do menor.
Crime praticado em concurso de pessoas, mas um dos agentes é desconhecido  Incide o aumento da pena para
aquele que foi identificado? Sim.
Na peça prática coloca: Fulano, na companhia de terceira pessoa ainda não identificada.
Abrange tanto a coautoria quanto a participação neste concurso de pessoas. Todos os agentes precisam estar no
local do crime? Não, pode por ex.: um ser funcionário da loja e fornecer informações para o melhor momento para o
roubo.
A absolvição de um dos agentes automaticamente exclui a causa de aumento da pena para o outro agente
denunciado? Não. Poderá ser aplicado o concurso de pessoas para o outro agente que não foi absolvido.
Súmula 442, STJ – o concurso de pessoas no roubo é causa de aumento, no furto é qualificadora. Um furto duplamente
qualificado (uma é usada como qualificadora e outra como agravante genérica ou como circunstância judicial
desfavorável), ex.: destruição de obstáculo e concurso de pessoas – não pode pegar a qualificadora do furto e torná-la
causa de aumento da pena, tal como no roubo.
III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância
Só incide a causa de aumento da pena quando a vítima transporta valores de terceiros, e não quando transporta
valores próprios.
Esse transporte de valores pode ser realizado por dever de ofício, ex.: um funcionário de carro forte.
 65

Mas o serviço de transporte de valores pode ser realizado acidentalmente. Ex.: pago 50,00 para alguém realizar
um depósito no banco para mim.
O valor pode ser dinheiro, mas também titulo ao portador, cheque, pedras preciosas.
O agente que vai roubar tem que saber de tal circunstância (que a vítima está no serviço de transporte de
valores), essa parte final serve para evitar a responsabilidade penal objetiva.
IV - se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior
É o mesmo caso do furto (lembrando que lá é qualificadora).
Esta causa de aumento da pena diz respeito a um resultado posterior à subtração. Ou seja, o bem já foi
subtraído, e agora vai ser levado para outro Estado ou para o exterior. O roubo é consumado e, após, o bem é
transportado para outro Estado ou para o exterior.
Esta majorante depende de dois requisitos:
1) Objeto material: tem que ser um veículo automotor (a definição de veículo automotor está no anexo I do CTB);
OBS.: Veículo automotor não é apenas o automóvel, é um jet-ski, um ônibus elétrico, uma motocicleta.
OBS.: O transporte de partes do veículo automotor não permite o aumento da pena.
2) Transporte para outro Estado ou para o exterior;
OBS.: Também é possível o aumento quando o veículo for levado para o DF. Isso é uma interpretação extensiva, e não “in
malam parte”.
Exige-se a efetiva transposição das fronteiras para que essa causa de aumento da pena seja aplicada.
Atenção: Não confundir esse resultado posterior à subtração com a consumação do crime! O crime já se consumou, e
depois é que vai se levar o automotor para outro Estado ou exterior.
Contrato exclusivo de transporte – isso tem relação com o concurso de pessoas: A pessoa foi contratada
exclusivamente para levar o carro roubado para outro Estado ou para o exterior. Podem ocorrer três situações:
a) Pessoa contratada antes da subtração e ciente da sua prática;
A tipificação será a seguinte: art. 157, §2º, II e IV.
Ambos respondem pelo roubo em concurso de pessoas e com a majorante do transporte do bem para outro
Estado ou para o exterior.
b) Pessoa contratada após a subtração e ciente da origem criminosa do bem;
A tipificação será a seguinte: art. 180 (crime de receptação).
c) Pessoa não tem conhecimento da origem do bem;
Neste caso, não irá responder por crime algum. O fato é atípico, pouco importa se ela foi contratada antes ou
depois da subtração.
V - se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.
Já que o dispositivo contém a palavra “mantém” essa restrição da liberdade deve durar por tempo
juridicamente relevante. Ou seja, o agente permanece com a vítima por tempo superior ao necessário à execução do
roubo, seja para assegurar o produto do crime, seja para escapar da ação policial.
Se o agente fica com a vítima somente pelo tempo necessário à prática do roubo não incide o aumento.
Exemplo: agente exige que a vítima não se mexa até que todos os alunos saiam da sala para que ele possa subtrair seus
bens.
Restrição da liberdade x Privação da liberdade:
Restrição da Liberdade; Privação da Liberdade
Art. 157, §2º, V. Art. 157 em concurso material com o crime do art.
148;
Exemplo: agente entra no carro da vítima, exige Exemplo: o agente já ultrapassou o posto da
que ela dirija até ultrapassar um posto da polícia polícia, mas resolve manter a vítima dentro do
e, após, subtrai o carro, liberando a vítima. porta-malas enquanto bebe em um bar.
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Na privação da liberdade o crime caracterizado será o de roubo, simples ou majorado, em concurso material com
o crime de cárcere privado do art. 148.
STF: HC 68.497. Privação da liberdade é quando o agente mantém a vítima em seu poder por tempo superior
àquele necessário para consumar o crime ou para escapar da ação policial.
1. CARCERE PRIVADO - ROUBO DE VEÍCULO - CERCEIO NA LIBERDADE DE IR E VIR DA VÍTIMA. A manutenção da vítima,
por curto espaço de tempo, no interior do veículo não consubstancia o delito de que cogita o artigo 148 do Código Penal.
Exsurge como meio violento utilizado na implementação do roubo, isto visando retardar a comunicação do fato delituoso
as autoridades. No caso, falta a autonomia indispensavel a caracterização do crime, pois a vontade do agente é
direcionada não, em si, à restrição da liberdade, mas a subtração violenta do veículo sem o risco de uma perseguição
quase que imediata, ou seja, ao êxito do roubo. 2. HABEAS CORPUS - EXTENSAO DA ORDEM - CO-REUS - POSSIBILIDADE.
No caso de concurso de agentes, a ordem é extensível aos demais réus quando o móvel que a enseja não tem cunho
exclusivamente pessoal.
5. Roubo Qualificado
§ 3º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta
morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa.
Aqui temos autênticas qualificadoras. Os limites da pena são alterados.
No §3º estão previstas duas qualificadoras distintas:
 Roubo qualificado pela lesão grave, na primeira parte;
 Roubo qualificado pela morte, na parte final.
Nem todo roubo qualificado é latrocínio, apenas o roubo qualificado pela morte.
Em regra o roubo não é crime hediondo; apenas quando qualificado pela morte.
Essas qualificadoras são aplicáveis tanto ao roubo próprio do caput como ao roubo impróprio do §1º.
As causas de aumento da pena do §2º não se aplicam às qualificadoras do §3º, por duas razões:
 Posição geográfica (se aplicam para cima, ou seja para o caput e §1º);
 Nas qualificadoras as penas já foram sensivelmente aumentadas em abstrato; não é necessário novo aumento.
O dispositivo diz “Se da violência” resulta a lesão grave ou a morte.
Vimos que o roubo próprio tem três meios de execução: a violência própria, a grave ameaça e a violência
imprópria; o roubo impróprio tem dois meios de execução: a violência própria e a grave ameaça.
As figuras da qualificadora só incidem quando o crime é praticado com violência à pessoa, ou seja, com o
emprego de violência própria, física.
Não incidem as qualificadoras quando a lesão grave ou a morte decorrem da grave ameaça ou da violência
imprópria.
Se a vítima, por exemplo, morre em decorrência de um ataque cardíaco provocado pela grave ameaça não há
latrocínio. Há o crime de roubo em concurso material com o homicídio doloso ou culposo. Será doloso se o agente sabia a
que a vítima sofria de problemas cardíacos.
A violência tem que ser dolosa. O agente dolosamente emprega a violência contra a vítima.
Se a violência for culposa e dela decorrer a morte ou a lesão grave não haverá roubo qualificado pela morte ou
pela lesão grave.
Exemplo: agente rouba o carro da vítima e em perseguição policial capota o carro com a vítima dentro. A vítima morre. A
violência é culposa, razão pela qual o agente responderá pelo roubo e pelo homicídio culposo e não pelo latrocínio.
A violência tem que ser dolosa. Entretanto, a lesão grave e a morte podem ser dolosas ou culposas. O dolo tem
que existir na violência, mas não no resultado.
Ou seja: Roubo qualificado = violência dolosa + resultado agravador doloso ou culposo.
Exemplo: agente dá um tiro na vítima querendo matá-la: a morte é dolosa. O agente dá um tiro na parede para assustar a
vítima, sendo que atinge a vítima em ricochete: a morte é culposa. Em ambos os casos é latrocínio.
Conclusão: O roubo qualificado pode ser crime preterdoloso, quando a morte ou lesão é culposa, mas não é
necessariamente um crime preterdoloso, o que ocorre quando a morte ou a lesão são dolosas.
5.1. Roubo qualificado pela lesão grave
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O CP utiliza a expressão “lesão grave” em sentido amplo, para abranger tanto a lesão grave propriamente dita
(art. 129, §1º) como a lesão corporal gravíssima (art. 129, §2º).
A lesão grave e a gravíssima qualificam o roubo. A lesão leve é absorvida pelo roubo. Trata-se de meio de
execução do roubo.
5.2. Roubo qualificado pela morte: latrocínio
O latrocínio tem a segunda maior pena do Brasil: reclusão de 20 a 30 anos.
Fica atrás apenas da pena do crime de extorsão mediante sequestro qualificada pela morte: reclusão de 24 a 30
anos.
É crime complexo, ou seja, resulta da fusão de um roubo com um homicídio.
Trata-se de crime pluriofensivo: ofende mais de um bem jurídico, quais sejam, o patrimônio e a vida.
O latrocínio é um crime hediondo.
Terminologia: de onde vem a palavra latrocínio? A etimologia dela é “roubar matando” ou “matar para roubar”.
A palavra latrocínio não está prevista no Código Penal. Não existe essa rubrica marginal. Está dentro do roubo.
Trata-se de criação doutrinária acolhida jurisprudencialmente.
Não obstante o CP não use a expressão latrocínio, a Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) incorporou a
criação doutrinária fazendo referência ao crime do art. 157, §3º in fine como “latrocínio”.
Alocação/Locação: é crime contra o patrimônio, pois o legislador fez a classificação conforme o bem jurídico
preponderante para o agente, que é o patrimônio. Ele mata com a finalidade de roubar.
Competência: é crime de competência do juízo singular e não do júri.
O latrocínio é crime contra o patrimônio e a competência do júri é apenas para os crimes dolosos contra a vida.
Súmula 603, STF. A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do tribunal
do júri
Características do Latrocínio:
a) A morte tem que ser fruto da violência à pessoa;
b) A violência tem que ser dolosa;
c) A morte pode ser dolosa ou culposa;
d) Deve haver relação de causalidade entre o roubo e a morte;
A morte guarda uma relação de causalidade com o roubo: roubar e matar; matar para roubar; roubar matando.
A morte deve estar no contexto do roubo.
e) A morte pode ser do titular do bem, de terceiro ou de um policial;
Exemplo: ladrão mata o marido para roubar a bolsa da mulher ou mata o segurança para roubar uma loja;
Cuidado! E se o agente mata o comparsa?
Se o agente matou o comparsa em razão do erro na execução do crime (aberratio ictus, art. 73): o crime é de
latrocínio.
Exemplo: dois ladrões estão roubando uma agência bancária e trocando tiros com a polícia. Por má pontaria o comparsa é
atingido pelo próprio agente.
Pela teoria da equivalência o agente responde como se tivesse praticado o crime desejado. Ele queria matar o
policial e acabou matando o comparsa. Logo, responde pelo crime de latrocínio, que é o que pretendia cometer.
Se o agente mata o comparsa após a subtração, sem erro na execução: o crime é de roubo em concurso material
com o homicídio doloso.
Exemplo: o roubo do banco já foi executado. Para ficar com a parte do comparsa o agente o mata.
Não há latrocínio porque não há mais relação de causalidade entre a subtração e a morte, tendo em vista que o
roubo já se consumou.
O agente tinha o dolo de matar a vítima, por desavenças pessoais. Após a morte o agente subtrai bens da vítima,
se aproveitando da situação. Neste caso, há latrocínio? NÃO.
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O crime é de homicídio, pois o dolo era de matar e não de roubar.

Além disso, o agente responde pelo furto contra os herdeiros da vítima e não contra a vítima do homicídio, por
aplicação do art. 1.784 do CC e do princípio da saisine: com a morte ocorre automaticamente a abertura da sucessão dos
bens.
Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.
Consumação x Tentativa
O latrocínio é um misto de subtração e morte. Sendo assim, quatro situações podem ocorrer:
a) Subtração consumada e morte consumada: O latrocínio é consumado.
b) Subtração tentada e morte tentada: O latrocínio é tentado.
c) Subtração tentada e morte consumada: O crime é de latrocínio consumado.
Exemplo: o agente tenta assaltar a vítima, mas vê a polícia chegando. Neste momento, atira na vítima para ela não o
entregar e foge sem levar nenhum bem.
A posição não é técnica, mas baseada em questões de política criminal.
Súmula 610, STF. Há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a
subtração de bens da vítima
d) Subtração consumada e morte tentada: O crime é de latrocínio tentado.
HC 91.585, Informativo 520. O Supremo decidiu que essa quarta hipótese não existe, decidindo que o caso seria de roubo
qualificado pela lesão grave. Trata-se de decisão isolada que nunca mais foi repetida. Cleber acha que o STF errou.
A diferença entre o roubo qualificado pela lesão grave e a tentativa de latrocínio é o dolo.
Exemplo: ladrão dá um tiro de joelho da vítima só para “fazer ela o respeitar”. É roubo qualificado pela lesão grave.
Exemplo2: ladrão dá um tiro no peito da vítima, que pega no ombro. É tentativa de latrocínio.
Latrocínio X Pluralidade de Mortes
Duas ou mais mortes e subtração de um só patrimônio: há apenas um latrocínio.
Exemplo: agente mata quatro pessoas para roubar o relógio de uma delas.
Trata-se de posição pacífica no STF e no STJ.
STF: HC 109.539.
STJ: Resp. 1.164.953.
Isso acontece muito em roubos praticados em residências. O ladrão mata o pai, a mãe e os filhos para roubar o dinheiro
do pai guardado no cofre.
O fundamento é que o latrocínio é crime contra o patrimônio e apenas um patrimônio foi atingido.
Usa-se a pluralidade de mortes apenas na dosimetria da pena, como consequências do crime.
Cleber tem feito o seguinte: apresenta a denúncia pelo crime de latrocínio contra o pai e três crimes de homicídio
qualificados pela conexão para as demais vítimas, alegando que os homicídios foram praticados para que o agente
permanecesse impune e não com a finalidade de roubar. Tem funcionado, mas a questão ainda não chegou no STJ.
Entre o roubo e o latrocínio não há crime continuado, pois eles não são da mesma espécie (estão no mesmo tipo penal,
porém ofendem bens jurídicos diversos). Existe concurso material e não crime continuado.

Aula Online 01

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

1. Conceito de punibilidade
Com a prática do crime ou da contravenção penal surge para o Estado a punibilidade.
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A punibilidade é a possibilidade de o Estado aplicar uma pena ao envolvido na prática da infração penal.
A punibilidade não é elemento do crime, é efeito/consequência deste. A extinção da punibilidade não
apaga/elimina o crime, o Estado apenas perde o direito de punir.
Exceções: Existem duas hipóteses em que a extinção da punibilidade apaga o próprio crime, são elas: abolitio
criminis (torna atípico um fato até então considerado criminoso) e anistia. Isso acontece porque tanto a anistia quanto a
abolitio criminis são veiculadas por meio de uma lei ordinária. Por isso, essas hipóteses têm efeitos mais amplos, mais
fortes, mais contundentes, e como é a lei que cria o crime, ela também o exclui.
Art. 107, CP: traz um rol das causas extintivas da punibilidade. Tal rol é exemplificativo (numerus apertus), logo,
existem causas extintivas da punibilidade previstas fora do CP. Ex.: Art. 312, §3º, CP – é a reparação do dano no peculato
culposo; art. 89, lei 9099/95 – suspensão condicional do processo; art. 520, CPP – conciliação que ocorre no rito dos
crimes contra a honra.
Também existem causas supralegais (não prevista em lei) de extinção da punibilidade. Ex.: súmula 554, STF –
emissão dolosa de cheque sem fundo é uma espécie de estelionato. Esta súmula diz que o pagamento de cheque sem
provisão de fundos, até o recebimento da denúncia, obsta ao prosseguimento da ação penal, após o recebimento não
obsta, pois não há mais justa causa, o Estado não tem mais o que punir, está extinta a punibilidade.
O art. 107, CP traz hipóteses de causa de extinção da punibilidade que ocorrem antes do trânsito em julgado da
condenação, depois do trânsito em julgado da condenação, e causas que podem acontecer antes ou depois do TJ.
As que ocorrem antes atingem tão somente a pretensão punitiva, pois ela se manifesta antes do trânsito em
julgado da condenação, é o interesse do Estado em aplicar uma pena. São elas: decadência, perempção, renúncia do
direito de queixa, perdão aceito, retratação do agente e o perdão judicial.
As que se manifestam depois do trânsito em julgado atingem exclusivamente a pretensão executória, são elas: a
graça e o indulto.
As causas que podem ocorrer antes ou depois do trânsito em julgado da condenação são: a morte do agente, a
anistia, a abolitio criminis e a prescrição.
Efeitos da extinção da punibilidade: elas variam conforme o seu momento.
Se ocorreu antes do TJ, serão apagados todos os efeitos de eventual sentença condenatória já proferida. Ex.: a
sentença condenatória não gera a reincidência, maus antecedentes são apagados, se está preso fica em liberdade. Ela
apaga todos os efeitos penais de eventual sentença condenatória já proferida, todavia, subsistem os efeitos extrapenais
(ex.: a obrigação de reparar o dano).
As que ocorrem depois do TJ, apagam somente a pena, o resto continua intacto. Ex.: ele tava preso, fica em
liberdade, mas continua reincidente, com maus antecedentes, subsistem os efeitos penais e extrapenais da condenação.
Art. 108, CP: extinção da punibilidade nos crimes acessórios, nos crimes complexos e nos crimes conexos.
 Crime acessório, de fusão ou parasitário – é aquele que não tem existência autônoma, não existem por si só, ele
depende da prática de um crime anterior. Ex.: Receptação (a coisa é produto de um crime anterior), lavagem de
capitais (ex.: o cara fez dinheiro com o tráfico e faz uma empresa de fachada para dar ao dinheiro uma aparência
de licitude). A extinção do crime anterior, no caso, tráfico de drogas, não acarreta automaticamente a extinção
da punibilidade do crime posterior da lavagem de dinheiro. (STJ, HC 207.936 – inf. 494).
 Crime complexo é o crime que resulta da fusão/união de dois outros crimes. Ex.: latrocínio (roubo + morte), se
extinguir a punibilidade do roubo, não quer dizer que gera automaticamente a extinção da punibilidade do todo.
 Crimes conexos são aqueles de qualquer modo ligados entre si. A conexão pode ser teleológica (um crime é
praticado para assegurar a execução de outro crime, ex.: estuprador mata o marido para estuprar a esposa) ou
consequencial (o crime é praticado para assegurar a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime, ex.:
estuprou a mulher e ai mata uma testemunha). Se o estupro prescrever, vai responder pelo homicídio
qualificado pela conexão e pelo estupro.
Art. 107, CP: Extingue-se a punibilidade:
I – morte do agente: essa causa extintiva da punibilidade tem dois fundamentos:
 Princípio da personalidade da pena (art. 5º, XLV, CF) – a pena não pode passar da pessoa do condenado, logo, a
morte do agente extingue a punibilidade.
 Mors omnia solvit – a morte tudo apaga.
A morte do agente extingue qualquer pena, todavia, transmitem-se aos herdeiros a obrigação de reparar o dano
e o perdimento de bens, pois eles não têm natureza de pena.
 70

A morte do agente é uma causa extintiva da punibilidade de natureza personalíssima, por isso, a morte de um
dos agentes não se estende aos demais réus que não morreram.
Como é que se prova a morte do agente para fins de extinção da punibilidade? Art. 62, CPP – No caso de morte
do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a
punibilidade. Declaração de ausência, desaparecimento, suspeita da morte – nada disso serve, tem que ter a certidão de
óbito.
Certidão de óbito falsa que extingue a punibilidade em sentença que transitou em julgado:
Posição 1: o réu só pode ser processado pelo crime de falso, pois não existe revisão criminal pro sociedade.
Posição 2: é possível a revogação da decisão judicial, porque a decisão judicial amparada em documento falso não faz
coisa julgada, não se trata de sentença nula, e sim de uma sentença inexistente. O réu não pode se beneficiar da própria
torpeza. Esta é a posição do STF (HC 104.998 – inf. 613) e do STJ (HC 143.474 – inf. 433).
II – anistia, graça e indulto: são formas de clemência/indulgência soberana, emanadas de órgãos alheios ao poder
judiciário.
Elas representam a renúncia do Estado ao direito de punir. Todavia, a extinção da punibilidade só será efetivada
com a decisão judicial.
Elas podem atingir, em princípio, qualquer crime, seja de ação penal privada, seja de ação penal pública, pois o
art. 5º, XLIII, CF veda a anistia e graça para os crimes hediondos e equiparados, e a lei 8072/90, além da anistia e graça,
também proibiu o indulto.
Anistia – é a exclusão, por lei ordinária de efeitos retroativos, de um ou mais fatos do raio de incidência do
direito penal. A lei ordinária é editada pelo Congresso Nacional. Em regra, a anistia se destina aos crimes políticos.
Excepcionalmente, poderá abranger crimes comuns, segundo o STF (ADI 1231). Ex.: lei 6683/79 – anistia para crimes
políticos praticados na época da ditadura militar. Ela não apaga o crime, ele continua existindo, ela apenas exclui alguns
fatos do raio de incidência do DP. A anistia abrange fatos, e não pessoas.
Divisão:
 Própria ou imprópria – própria é a que ocorre antes do trânsito em julgado da condenação, já a imprópria ocorre
após o trânsito em julgado da condenação.
 Incondicionada ou condicionada, conforme esteja sujeita ou não a condições. A incondicionada não pode ser
recusada, ao contrário da condicionada.
 Total ou parcial – a total é aquela que efetivamente extingue a punibilidade, também pode ser chamada de
plena, a parcial (semiplena ou restrita) é aquela que diminui ou comuta a pena.
Graça – também é chamada de indulto individual, só será possível após o trânsito em julgado da condenação. Ela
só beneficia uma pessoa determinada. Quem pode conceder a graça é apenas o Presidente da República, é ato privativo
(art. 84, XII, CF), todavia, pode esta atribuição pode ser delegada: art. 84, parágrafo único. “O Presidente da República
poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao
Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas
delegações”.
Ela depende da provocação de alguém (art. 188, LEP: “O indulto individual poderá ser provocado por petição do
condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário, ou da autoridade administrativa”).
O PR concede a graça por meio de decreto. É um ato discricionário do PR.
Pode ser plena/total – leva à extinção da punibilidade; parcial/semiplena – acarreta na diminuição ou comutação
da pena. Ainda pode ser condicionada ou incondicionada, conforme esteja ou não sujeita a condição, a incondicionada
não pode ser recusada pelo condenado, já a condicionada pode.
Indulto – também chamado de indulto coletivo, a atribuição é do Presidente da República, concedido mediante
decreto, e é coletivo. Além do mais, é espontâneo.
O indulto só é possível após o trânsito em julgado da condenação. Pela jurisprudência do STF, no HC
87.801, o indulto pode ser concedido antes do trânsito em julgado da condenação.
Pode ser total ou parcial – o total leva à extinção da punibilidade, o parcial se limita à diminuição ou
comutação da pena. Também pode ser condicionado ou incondicionado.
VI – retratação: retratar-se é desdizer-se, mostrar arrependimento, assumir que errou. Para extinguir a punibilidade, ela
só será possível para os casos expressamente previstos em lei. Hipóteses:
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 Art. 143 – é cabível na calúnia e na difamação;

 Art. 342, §2º - retratação nos crimes de falso testemunho e falsa perícia;
IX – perdão judicial: só pode ser concedido pelo juiz, entretanto, este está vinculado ao legislador, pois só é possível nos
casos previstos em lei. Regra geral: normalmente é previsto nos crimes culposos. Todavia, também é possível nos crimes
dolosos.
Ex.: art. 121, §5º; art. 129, §8º - crimes culposos; art. 140, §1º, art. 29, §2º da lei 9605/98 – crimes dolosos.
O perdão judicial é um direito público subjetivo do réu, logo, se os requisitos legais forem atendidos, o juiz não
pode se recusar a conceder.
Alcance: é cabível no crime que o autoriza, bem como em qualquer outro crime cometido no mesmo contexto
fático.
O perdão judicial é condição subjetiva ou pessoal, por isso não se comunica aos demais envolvidos no crime.
Natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial:
 Posição 1 – é condenatória. Esta já foi a posição do STF, por muito tempo. O juiz condena, mas ele deixa de
aplicar a pena. Crítica: não existe condenação sem pena.
 Posição 2 – é absolutória porque não é condenatória, não existe condenação sem pena. Crítica: não é absolutória
porque quem é absolvido não precisa ser perdoado; e, além do mais, as hipóteses de absolvição estão elencadas
no art. 386, CPP, e a sentença que concede perdão judicial não está lá.
 Posição 3 – é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório. Súmula
18, STJ. Esta também é a posição do STF.
Art. 120, CP: “A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência”. Isso ocorre
porque não é condenatória, e a reincidência tem como pressuposto uma sentença condenatória com trânsito em julgado.
Perdão judicial x perdão do ofendido
Perdão judicial Perdão do ofendido
 Concedido pelo juiz;  Concedido pela vítima do crime;
 Admitido nas hipóteses expressamente previstas  É cabível em qualquer crime de ação privada;
em lei;  É um ato bilateral (depende da aceitação do
 É um ato unilateral (independe de aceitação do agente, pode ser tácita ou expressa).
réu).

LIMITE DAS PENAS: art. 75, CP

O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade para os crimes não pode ser superior a 30 anos, já
para as contravenções penais o tempo de cumprimento da pena de prisão simples não pode ser superior a 5 anos (art. 10,
DL 3688/1941).
Este tempo máximo é o referente ao cumprimento da pena, destarte, não diz respeito a aplicação/imposição da
pena.
Quais são os fundamentos desses limites?
 Dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) – o condenado tem a esperança de um dia alcançar a liberdade;
 Proibição da prisão perpétua (art. 5ª, XLVII, b, CF).
Art. 75, §1º: unificação das penas
§ 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem
elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.
A competência para a unificação das penas é do juízo da execução (LEP, art. 66, III, a).
Súmula 715, STF – A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do
código penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais
favorável de execução. Ou seja, de uma pena de 80 anos, ele cumpre 30, mas para progredir, obter livramento
condicional o cálculo é feito em cima dos 80 anos. Os 30 anos é apenas para o cumprimento da pena e não para a
obtenção de benefícios.
§2º: nova condenação e unificação das penas
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2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-
se, para esse fim, o período de pena já cumprido.
Ex.: pena de 60 anos, onde já se cumpriu 20 anos. Durante o cumprimento, ele mata um outro preso, vem uma nova
condenação com uma pena de 20 anos. Faltavam 10 para ele cumprir. Mas ai agora faz o seguinte: 10 + 20 da nova pena,
e ai vai cumprir mais 30 anos.
Crítica:
Pena de 30 anos a cumprir. Depois de ter cumprido 1 ano vem uma nova pena de 30 anos. Daí faz-se uma nova
unificação: 29 + 30 = 59 anos, mas desse total só pode cumprir 30. E ai a primeira condenação sai praticamente “de
graça”, deixa praticamente impune o primeiro crime, é uma crítica correta.

Aula online 02

TÍTULO XI – CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Nosso legislador tem uma visão mais individualista, pois começa tutelando bens individuais, para só então passar
para os crimes coletivos/difusos.
Este título está dividido em cinco capítulos:
I – crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral: o sujeito ativo é um funcionário público.
II – crimes praticados por particular contra a administração em geral
II-A – crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira
III – crimes contra a administração da justiça
IV – crimes contra as finanças públicas
Logo existem crimes praticados por funcionários públicos e crimes praticados por particulares.
O funcionário público é chamado de “intraneus” no contexto dos crimes contra a administração pública. O
particular é chamado de “extraneus”.
Características importantes:
 Vitimização difusa – os crimes contra a administração pública ofendem um bem jurídico difuso, toda a
coletividade.
 Efeito boomerang – o autor do crime também é prejudicado pelo crime que ele pratica.
Crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral: art. 312 a 326, CP
São os chamados crimes funcionais ou delicta in officio, eles são crimes praticados por funcionário público no
exercício da função pública ou em razão dela.
Podem ser próprios ou impróprios/mistos: todo crime funcional é crime próprio ou especial, ou seja, é aquele
que reclama uma situação fática ou jurídica diferenciada no sujeito ativo.
Dentro dos crimes funcionais teremos a divisão entre:
 Próprios – são aqueles em que a condição de funcionário público do agente é essencial à tipicidade do fato, logo,
se o agente não for funcionário público o fato será atípico. Ex.: corrupção passiva.
 Impróprios/mistos – a ausência da condição de funcionário público leva à desclassificação para outro crime. Ex.:
peculato apropriação.
Existem crimes funcionais previstos fora do capítulo I do título XI da parte especial do CP (art. 312 a 326)? Sim,
ex.: art. 300, CP – é praticado pelo tabelião e está entre os crimes contra a fé pública; art. 301, CP – “em razão de função
pública”.
Crimes funcionais e concurso de pessoas – um particular pode ser responsabilizado por um crime funcional?
Sozinho, nunca! Em concurso de pessoas, sim! Art. 30, CP – “não se comunicam as circunstancias e as condições de
caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. O particular tem que saber que o outro é funcionário público, para
que não ocorra a responsabilidade penal objetiva.
Esses crimes também protegem a probidade administrativa, sem prejuízo das sanções previstas na lei 8429/92.
Esta lei tem sanções de natureza extrapenal.
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Temos um caso de extraterritorialidade da lei penal: art. 7º, I, c. Aplica-se a lei penal brasileira até mesmo para
os crimes contra a administração pública praticados no estrangeiro.
Progressão de regime prisional: art. 33, §4º, CP.
Art. 327, CP: conceito de funcionário público para fins penais. Este artigo é uma norma penal interpretativa, pois
ela ajuda na compreensão do significado de outras normas penais. Este artigo adota um conceito ampliativo de
funcionário público. O que o CP chama de funcionário público é o que o direito administrativo chama de agente público.
Agente público, no direito administrativo, é o gênero, é ampliativo.
O CP se preocupa com a função pública, independentemente da pessoa que a exerça. Ex.: jurado, mesário da
justiça eleitoral.
Não confundir função pública com o chamado munus público, este é o encargo atribuído por lei a determinadas
pessoas. Ex.: tutores, curadores, inventariante judicial, administradores judiciais. Quem exerce múnus público não
desempenha função pública, logo, não é funcionário público para fins penais, não pratica crime funcional.
Art. 327, §1º - temos o chamado funcionário público por equiparação. Tem que desempenhar atividade típica da
administração pública. Não basta uma empresa ser contratada ou conveniada com o poder público, tem que
desempenhar a atividade típica da administração pública. Este conceito de funcionário público por equiparação serve
apenas nas hipóteses em que o funcionário público é sujeito ativo do crime, neste ponto (art. 327, §1º) o CP adota uma
teoria restritiva, esta é a corrente majoritária.
OBS.: Em raros julgados, o STF e o STJ já adotaram uma teoria ampliativa neste ponto (art. 327, §1º), ou seja, utilizar
funcionário público por equiparação tanto para sujeito ativo quanto para sujeito passivo.
Art. 327, §2º - temos causa de aumento da pena: o fundamento desse aumento da pena é a maior
reprovabilidade da conduta criminosa.
Existe no CPP um rito especial para os crimes funcionais (art. 513 a 518). Esse rito especial é aplicável para os
crimes funcionais afiançáveis. Hoje, no Brasil, com as reformas da lei 12403/11, todos os crimes funcionais são
afiançáveis, assim, para todos estes aplica-se o rito especial. A grande característica deste rito é a apresentação da
resposta escrita pelo acusado no prazo de 15 dias.
Art. 312 - Peculato
Pode ser doloso ou culposo. O culposo está no art. 312, §2º.
O doloso se divide em:
Apropriação – art. 312, caput, 1ª parte; são chamados de peculato próprio
Desvio – art. 312, caput, parte final;
Furto – art. 312, §1º peculato impróprio
O art. 313 prevê o peculato mediante erro de outrem, também chamado de peculato estelionato.
Art. 313-A: é chamado de peculato eletrônico pela doutrina.
A palavra peculato tem origem no direito romano, numa época em que a moeda ainda não havia sido criada,
haviam os pecus (bois e carneiros) que representavam a riqueza do Estado. E ai que subtraía os bens do Estado (pecus)
estava cometendo peculato.
Objetividade jurídica: é protegida a administração pública, em seu aspecto material e moral. Naquele temos a
preservação do erário, neste temos a lealdade e a probidade dos agentes públicos.
O crime de peculato pode tutelar também patrimônio de particulares? Sim, quando o patrimônio do particular
está confiado à custódia da Administração pública.
Peculato malversação – é o peculato que atinge bens particulares que estão sob a custódia da administração
pública.
Objeto material: (coisa sobre a qual recai a conduta criminosa)
Dinheiro, valor ou qualquer bem móvel público ou particular (art. 312, CP).
O dinheiro pode ser nacional ou estrangeiro, o CP não faz distinção.
Valor considerado de uma forma ampla, residual.
Bem móvel – os bens imóveis não podem ser objeto material de peculato, por expressa exclusão legal.
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Prestação de serviços pode ser classificada como bem móvel e ser objeto de peculato? Não, a prestação de
serviços não é bem móvel, logo, não pode ser objeto material de peculato. Ex.: prefeito que pega um pedreiro que
trabalha para a prefeitura e o coloca para construir em seu terreno particular, não é peculato, mas há ato de improbidade
administrativa que importa em enriquecimento ilícito do funcionário público (art. 9º, lei 8429/92).
OBS.: DL 201/1967, art. 1º, II – são os crimes de prefeitos.
Princípio da insignificância: posição tradicional e majoritária: não se aplica o princípio da insignificância, pois
mesmo quando a coisa tem valor ínfimo, estão envolvidas a moralidade, a probidade do agente público. Todavia, o STF,
no HC 107.370 admitiu, excepcionalmente, o princípio da insignificância nos crimes contra a administração pública.
Pressuposto: o bem deve estar sob a guarda da administração pública, e o funcionário público deve praticar o
crime aproveitando-se das faculdades proporcionadas por suas funções.
Art. 312, caput – peculato próprio: apropriação e desvio.
São crimes de elevado potencial ofensivo, ou seja, não admite os benefícios da lei 9099/95.
São crimes funcionais impróprios ou mistos (ausente a condição de funcionário público, opera-se a
desclassificação para outro crime).
Núcleos do tipo: são dois – apropriar-se e desviar.
Apropriar-se: o funcionário público tem a posse do bem, mas comporta-se como se fosse proprietário do bem.
Ex.: o funcionário vende o computador do trabalho.
Desviar é conferir um destino diverso ao bem, e o agente confere esse destino diverso em proveito próprio ou
alheio. Ex.: o dinheiro era para o posto de saúde e o funcionário manda para sua conta. Esse proveito pode ser material
ou moral. E se o desvio for em favor da própria administração pública? Ex.: o dinheiro era para construir uma ponte, e ai
foi usado para construir uma creche, teremos o crime do art. 315, CP, que é o emprego irregular de verbas ou rendas
públicas e não peculato.
Art. 312, §1º - peculato furto ou impróprio.
Existem dois núcleos: subtrair e concorrer para a subtração.
Subtrair é inverter a posse do bem. Aqui o funcionário público é o executor direto da subtração.
Concorrer para a subtração – quem subtrai o bem é o terceiro, e não o funcionário público, a conduta deste é
acessória e daquele principal. O FP colabora dolosamente para a subtração de terceiro. Nesta modalidade temos um
crime de concurso necessário (reclama a presença de pelo menos duas pessoas).
E se a colaboração foi culposa? Art. 312, §2º = peculato culposo, e outro crime para o particular. Ex.: o
funcionário público saiu apressado e não trancou a porta da repartição. Nesta hipótese não há o concurso de pessoas.
Sujeito ativo: é crime próprio ou especial, o agente tem que ser funcionário público, e cabe a coautoria e a
participação de particular.
Peculato x Crimes de prefeitos: em regra, qualquer funcionário público pode praticar peculato; os prefeitos só
podem praticar o peculato furto, isso por conta do art. 1º, I, DL 201/67, que é lei especial, incide o princípio da
especialidade.
Sujeito passivo: o Estado (no sentido amplo) é sujeito passivo imediato. Sujeito passivo mediato: a pessoa
jurídica de direito público e o particular prejudicado pela conduta criminosa.
Elemento subjetivo: dolo
No peculato desvio, além do dolo se exige um elemento subjetivo especifico, uma finalidade especifica (“em
proveito próprio ou alheio”). No peculato furto também se exige um elemento subjetivo específico.
Consumação: o peculato doloso, em todas as suas modalidades, é crime material ou causal (a consumação
depende da efetiva apropriação/desvio/subtração do bem).
Para o STF, é prescindível o lucro do agente. Ex.: funcionário se apropria de um computador e o coloca no carro,
e ai o carro é roubado.
Reparação do dano no peculato doloso: não extingue a punibilidade. Mas surte algum efeito? Sim, a depender
do momento em que ocorrer, será arrependimento posterior (art. 16) ou atenuante genérica (art. 65, III, b).
Peculato e tribunal de contas: a aprovação das contas pelo tribunal de contas não exclui o crime de peculato. O
tribunal de contas faz um julgamento político. Para o MP oferecer denúncia, não é preciso a rejeição de contas pelo
tribunal.
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Tentativa: é possível em todas as modalidades do peculato doloso.

O peculato doloso é crime plurissubsistente, logo, admite tentativa.
Em todas as modalidades do peculato, mais que isso, em todos os crimes funcionais, a ação penal é pública
incondicionada, tendo em vista a natureza do interesse tutelado (que é público).
Art. 312, §2º - peculato culposo
É infração penal de menor potencial ofensivo (é rito sumaríssimo, cabe transação).
Este crime depende de dois requisitos cumulativos:
a) Conduta culposa do funcionário público;
b) Prática de crime doloso por terceiro, aproveitando-se da facilidade culposamente proporcionada pelo funcionário
público;
Consumação: no momento da pratica do crime doloso pelo terceiro.
Não admite tentativa, pois é crime culposo (apenas na culpa imprópria que cabe tentativa em crime culposo).
Reparação do dano no peculato culposo: §3º.
A extinção da punibilidade não exclui a responsabilidade administrativa do funcionário público.