Direito Penal II

Teoria da Pena
UNIFACEMP

PROF. VAGNER SANTANA

DIREITO

3º SEMESTRE

2022.1
 Da Pena
Quando o agente comete um fato típico
(conduta/resultado/nexo causal/tipicidade), ilícito
(art.23/CP) e culpável (juízo de reprovação da
conduta do agente/imputabilidade/ potencial
consequência/ inexigibilidade de conduta diversa)
abre-se a possibilidade para o Estado exercer o ius
puniendi.

Vedações expressas na CF, art.5º, inciso, XLVII.

 História e Evolução da
pena
Evolução histórica cronológica: Confunde-se com a própria
história da humanidade.
A antiguidade: - desconheceu a privação de liberdade como
sanção penal, até o século XVIII a prisão servia para encarcerar o
individuo até seu julgamento. As penas costumavam incidir
diretamente sobre o corpo.
Platão já apontava a prisão como pena e custódia.
Grécia e Roma: prisão civil do devedor.
Diversos tipos de prisão: calabouço, masmorra, depósitos de
aguas, velhas construções entre outras.
 História e Evolução da
pena
Com a conquista de Roma e seu império pelos Bárbaros, chega-se a
IDADE MÈDIA.
Continua a privação de liberdade apenas como custódia. A pena é tida
como um espetáculo para o povo bárbaro (mutilações, amputações,
queimas e morte).
Continua a privação de liberdade apenas como custódia. A pena é tida
como um espetáculo para o povo bárbaro (mutilações, amputações,
queimas e morte).
Direito canônico contribuiu decisivamente para o surgimento das
prisões modernas. “penitenciária”.
 História e Evolução da
pena
Idade moderna: aumenta-se demasiadamente os índices de
criminalidade. Crise do sistema feudal, economia agrícola,
pobreza extrema, fazem subir os índices.

Instituições de correção (para delitos menos gravosos) foram

criadas a pedido da igreja inglesa. Reforma do delinquente
através do trabalho e disciplina.

Virando lei em 1575, ordenando uma instituição por condado e

em 1670 foi definido um estatuto para os bridwells. E assim foram
surgindo mundo afora.
 História e Evolução da
pena
 Idade moderna: aumenta-se demasiadamente os índices de
criminalidade. Crise do sistema feudal, economia agrícola,
pobreza extrema, fazem subir os índices.
 Instituições de correção (para delitos menos gravosos) foram
criadas a pedido da igreja inglesa. Reforma do delinquente
através do trabalho e disciplina.
Virando lei em 1575, ordenando uma instituição por condado e
em 1670 foi definido um estatuto para os bridwells. E assim foram
surgindo mundo afora.
Consequências Jurídicas do Delito
Conceito e Fins da Pena
 São reações jurídicas aplicáveis à pratica de um
injusto punível. São acolhidas como como
consequência, as penas e as medidas de segurança;
como consequências extrapenais, tem-se os efeitos a
condenação, a responsabilidade civil (material ou
moral) derivada da pratica delitiva e a reparação do
dano pelo agente.
“QUANDO” E “POR QUE”
PUNIR?
FATORES EXTRAJURÍDICOS QUE
INFLUENCIAM A TEORIA DA
PENA

Para compreender a sanção penal é preciso levar em conta “o modelo

socioeconômico e a forma de Estado” em que se desenvolve esse
sistema sancionador. Teoria da pena sofreu, ao longo do tempo, forte
influência do contexto político, ideológico e sociocultural nos quais se
desenvolveu; (BITTENCOURT)
 TEORIAS ABSOLUTAS OU
RETRIBUTIVAS DA PENA

Castigo pelo mal causado. Justifica a incidência não em algo

futuro e sim passado (crime praticado);

CONTEXTO SOCIOPOLÍTICO QUE PROPICIOU O

SURGIMENTO DESSAS TEORIAS:
Estado absolutista;
Confusão entre Estado e soberano;
Unidade entre moral e Direito;
Estado e Religião: o poder do soberano foi concedido por Deus. A
pena era um castigo que servia para espiar o mal (pecado) cometido;
 Pena não tem “utilidade” para o réu ou
sociedade.

Kant: ela é um “fim em si mesma”, aplica-se porque delinquiu.

Hegel: Pena serve para restabelecer a ordem jurídica violada

com a infração penal;

Modelos:
 Teoria da vingança;
Da expiação;
Da justificação moral;
Da retribuição para restabelecimento do direito;
 TEORIAS ABSOLUTAS OU
RETRIBUTIVAS DA PENA

Mérito das teorias retribucionistas :

estabeleceu limites à imposição da pena, como

garantia do indivíduo frente ao arbítrio estatal
(homem como fim em si; pena na medida da
culpabilidade)
 TEORIAS ABSOLUTAS OU
RETRIBUTIVAS DA PENA

Equívoco das teorias retribucionistas:

explica “quando castigar” (quando um crime é

cometido), mas não explica “por que
castigar”(prevenir novos delitos). Isso facilita o
surgimento de sistemas autoritários de direito penal
máximo.
cheque em branco ao legislador para criminalizar e
sancionar;
 PENSAMENTO DE FERRAJOLI
pena tem função retributiva: impede a vingança de
sangue, do mais forte (proposta de um garantismo
penal).

É uma teoria preventiva geral “mascarada” (disfarçada)

 TEORIAS RELATIVAS,
UTILITARISTAS OU
PREVENTIVAS DA PENA

 Para as teorias relativas, o fundamento da pena é

necessidade de Evitar a pratica futura de Delitos
(concepção utilitária da pena).

De acordo com o destinatário da prevenção:

Geral: Coletivo Social;
Especial: delinquente. Objetivo é corrigir,
ressocializar ou inocuizar
 TEORIAS RELATIVAS,
UTILITARISTAS OU
PREVENTIVAS DA PENA
PREVENÇÃO GERAL NEGATIVA:
 coação psicológica
 Criar temor no inconsciente coletivo (igual se faz com crianças);
Premissas: livre arbítrio e do medo (apodera-se da alma das pessoas e
não dos corpos)

PREVENÇÃO GERAL POSITIVA:

 pena tem “finalidade pedagógica” (reafirmação do sistema
normativo, com o objetivo de oferecer estabilidade ao ordenamento
jurídico)

PREVENÇÃO ESPECIAL
 delinquente. Objetivo é corrigir, ressocializar ou inocuizar
 TEORIAS MISTAS OU
UNIFICADORAS
Buscam conciliar a exigência de retribuição jurídica
(neorretributiva) da pena – mais ou menos acentuada –
com os fins de prevenção geral e de prevenção
especial.

Princípio da culpabilidade e retribuição funcionam

como “critérios limitadores da intervenção da pena”
(ou seja, são os limites máximos da pena. A pena não
pode ir além da responsabilidade decorrente do fato
praticado).
 TEORIAS MISTAS OU
UNIFICADORAS
TEORIA UNIFICADORA DIALÉTICA DE ROXIN:

Finalidade da pena: preventiva. Única compatível com o

fim do Direito Penal (proteção de bens jurídicos);

Rejeita a finalidade preventiva especial negativa:

inocuização do agente.

Conflito entre as finalidades preventivas: prevalece a

preventiva especial positiva (ressocialização) como
garantia de redução da pena, mas esta não pode ser
ínfima a ponto de não atingir a preventiva geral.
 “A pena serve aos fins de prevenção especial e geral. Limita-se em sua
magnitude pela medida da culpabilidade, mas pode ser fixada abaixo
deste limite quando seja necessário por exigências preventivo-especiais,
e a isso não se oponham as exigências mínimas preventivo-gerais”
(ROXIN).
 EVOLUÇÃO DOGMÁTICA DAS
LIMITAÇÕES DO PODER
PUNITIVO

Estado de História demonstra que o Estado de

Direito, sem limites, torna-se Polícia
(arbitrariedades). (Zaffaroni)

Primeiras limitações ao poder de punir:

Meramente formais (legalidade formal);
Posteriormente, evolui para limites materiais:
princípios limitadores do direito de punir.
PRINCÍPIOS LIMITADORES DO “JUS
PUNIENDI”

Princípio basilar: dignidade da pessoa humana;

 Os 4 grupos (Ferrajoli)

MISSÃO DO DIREITO PENAL

 Exclusiva proteção de bens jurídicos;
 Intervenção mínima;

 FATO DO AGENTE (FATO CRIMINOSO)

 Exteriorização ou materialização do fato;
 Legalidade do fato;
 Ofensividade
 Os 4 grupos (Ferrajoli)
AGENTE DO FATO (AUTOR DO FATO)
 Responsabilidade pessoal;
 Responsabilidade subjetiva;
 Culpabilidade;
 Igualdade;
 PENA
 proibição de pena indigna;
 humanização da pena;
 Proporcionalidade:
A)Necessidade concreta da pena;
B)Individualização da pena;
C)personalidade da pena;
D) proporcionalidade em sentido estrito;
 Referência
 Curso de Direito Penal Brasileiro: volume único / Luiz Regis
Prado. – 19 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2021
Direito Penal II
Teoria da Pena