Direito Penal – Parte Geral

Prof. Kati Heise Binde

Direito Penal – Parte Geral – Divisão da Disciplina:

1) Introdução ao Direito Penal
2) Princípios Constitucionais Penais
3) Teoria Geral do Crime
4) Teoria Geral da Sanção Penal

Introdução ao Direito Penal

“O Direito Penal é o rosto do Direito, no qual se manifesta toda a individualidade

de um povo, seu pensar e seu sentir, seu coração e suas paixões, sua cultura e
sua rudeza. Nele se espelha sua alma. O Direito Penal dos povos é um pedaço
da história da humanidade. ” (Tobias Barreto. Direito Penal Científico, p.37)

Quando se diz que o Direito penal é o rosto do direito, significa dizer que o

direito penal é o braço forte do Estado. De todas as manifestações jurídicas que

temos, o direito penal trabalha com a ideia de uma previsão de conduta e sua
respectiva sanção. Essa ideia de trazer para o direito penal a pacificação social
no seu aspecto mais rígido (uso da força estatal), faz com que tenhamos nesta
disciplina a manifestação daquilo que entendemos como espelho de uma
sociedade, de como escolhemos aquilo é fundamental para a nossa vivência em
sociedade.

Falar em direito penal, é falar em proteção. Visamos proteger aquilo que nos é
mais caro, mais importante, aquilo que temos por fundamental para viver em
sociedade. Visamos ter uma proteção ampla dos bens jurídicos fundamentais
para a convivência em sociedade (proteção da vida, da liberdade, da saúde,
liberdade sexual, etc.)
Conceito de Direito Penal:

“Direito Penal é o conjunto de normas destinadas a combater o crime e a

contravenção penal, mediante uma imposição de uma sanção penal. ”

Crime e contravenção são espécies do gênero DELITO. Essa dualidade é

encontrada inclusive na Lei de Introdução ao Código Penal.

O instrumento utilizado para combater o crime e a contravenção é a imposição

de uma sanção penal. O direito penal atua da seguinte forma:

1º) Definindo suas respectivas condutas (como crime ou contravenção) –

conduta que irá ofender o bem jurídico essencial para a convivência em
coletividade;

2º) Definindo a sanção penal - onde encontramos a forma de

enfrentamento, forma de coerção estatal. Servem para impedir que as
condutas sejam praticadas ou ainda, para punir as que já foram praticadas.
Pode ser dividida em: Pena ou Medida de Segurança.

Posição do Direito Penal na Teoria Geral do Direito

Direito Penal é um ramo do Direito Público! Qual a razão?

O direito Penal está inserido dentro do ramo do direito público porque suas
normas jurídicas são normas indisponíveis, ou seja, normas de que não se pode
abrir mão caso ocorrido o fato típico ilícito. Há uma obrigatoriedade do Estado
no exercício do seu jus puniendi. O estado só deixa de agir nas hipóteses legais.

• Suas normas são indisponíveis e impostas a todos.

Essas normas jurídicas são impostas a todos, são dirigidas a toda e qualquer
pessoa. Realizado um fato típico e ilícito o direito penal deve agir.
• O Estado é o titular exclusivo do direito de punir! - IUS PUNIENDI.
Nas ações penais de natureza privada, o Estado autoriza a persecução (o direito
de interpor a ação penal, o direito de dar início à ação penal), mas a titularidade
da punição se mantém com o Estado.

Consequências da titularidade do direito de punir do Estado:

O Estado como sujeito passivo dos delitos (de todos os delitos):

a) Imediato ou Direto: quando é diretamente prejudicado pela conduta

criminosa. Ex: crimes contra a administração pública – peculato. Estado
como uma vítima comum, como prejudicado direto daquilo que foi
praticado.

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer

outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do
cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a
posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja
subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe
proporciona a qualidade de funcionário.
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à
sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de
metade a pena imposta.

b) Mediato ou Indireto: em todo e qualquer crime temos o Estado como

sujeito passivo mediado, pois é o responsável pela paz pública.
O Estado tem como função ser o garantidor da paz pública. A partir do
momento em que um crime ocorre, estamos diante de uma violação da
paz pública.
Quando o Estado cria um tipo penal, ele promove como sua função a paz
pública. E quando essa norma é violada, a paz pública é violada também,
passando o Estado a ser o sujeito passivo mediato.
Ex: homicídio – vítima imediata: pessoa morta; vítima mediata: Estado –
que não conseguiu evitar o crime.

Direito Penal ou Direito Criminal?

A expressão “Direito Penal” trabalha com a ideia de “pena”, sanção.

É mais correto falar em “Direito Penal” (é a regra)

1) Código Penal – DL 2.848/1940 (esse decreto foi recepcionado pela CF/88

como lei ordinária)
2) Constituição Federal – art. 22, I.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo,
aeronáutico, espacial e do trabalho;

A expressão “Direito Criminal” é mais abrangente, pois trabalha com a ideia de

“crime”.

Características do Direito Penal:

Magalhães Noronha sustentava que “é o Direito Penal ciência cultural

normativa, valorativa e finalista”.

Já Zaffaroni define o Direito Penal como “predominantemente sancionador e

excepcionalmente constitutivo”.

Não existe somente um conceito correto. Um conceito complementa o outro.

 O Direito Penal como ciência: significa dizer que é um conjunto

sistematizado e codificado de normas e princípios. É uma ciência, porque
suas normas e regras estão sistematizadas por um emaranhado de
princípios que compõe a dogmática jurídico-penal. Além disso, é cultural
porque indaga o dever ser, traduzindo-se em regras de conduta que
devem ser observadas por todos no respeito aos mais relevantes
interesses socais. É também uma ciência normativa, pois seu objeto é o
estudo da lei, da norma do direito positivo, como dado fundamental e
indiscutível na sua observância obrigatória.
 Uma ciência cultural. Cultural – noção de dever ser. O direito penal como
ciência cultural trabalha como que as pessoas devem se comportar em
sociedade. Essa noção do dever ser, também possibilita que se visualize
como se será punido caso realize alguma conduta prevista como crime.
  Ciência Normativa: o objeto do nosso estudo é a norma jurídica.
 Valorativa: “valor” - na ciência valorativa há uma escala de valores, onde
se valoriza os bens jurídicos mais importantes. O direito penal como
ciência valorativa visa proteger os bens mais importantes para a
sociedade. Há o estabelecimento de uma escala de valores.
 Finalista: Claus Roxin – a finalidade do Direito Penal visa à proteção de
bens e interesses jurídicos merecedores da tutela mais eficiente que só
podem ser eficazmente protegidos pela ameaça legal de aplicação de
sanções de poder intimidativo maior, como a pena. Essa prevenção é a
maior finalidade da lei penal
 Predominantemente sancionador: O Direito Penal não cria bens jurídicos.
Ele dá proteção ao bem jurídico. O Direito Penal de um lado, possui as
previsões de condutas, e de outro, apresenta a sanção. Através da
sanção é que se irá promover a proteção ao bem jurídico que não foi
suficientemente tutelado nos outros ramos do direito (princípio da
intervenção mínima – o direito penal só irá agir quando outros ramos não
forem suficientes para satisfazer as pretensões sociais sobre o bem
jurídico). Direito penal como ultima ratio – somente quando necessário.
 Excepcionalmente constitutivo: O Direito Penal não cria bens jurídicos.
Porém, excepcionalmente, pode criar institutos que não existe nos demais
ramos do direito (ex: sursis).

Funções do Direito Penal

1) Proteção de Bens Jurídicos:

Jorge de Figueiredo Dias afirma que “se a função do direito penal é em
último termo, como se tem acentuado, a de tutelar bens jurídicos
essenciais à realização mais livre possível do homem na comunidade,
então tudo dependerá daquilo que em cada momento se revela como
fundamental a este propósito e a esta luz”.
É a função mais importante do Direito Penal.
 Quais bem jurídicos merecem a atenção do direito penal? Quais são os
bens devem ter uma proteção diferenciada?
Nem todos os bens jurídicos virão para o Direito Penal, daí a necessidade
de selecionar aqueles que são mais importantes para a sociedade –
estabelecer aquilo que é fundamental – selecionar quais os bens são
essenciais para a vida em sociedade.
Assim, o legislador infraconstitucional ao realizar o seu mister de tipificar
determinadas condutas deve buscar suporte axiológico para eleição dos
bens jurídicos a serem protegidos na Constituição, pois é a fonte dos
anseios mais importantes para a sociedade.

2) Instrumento de controle social

O Direito Penal deve colaborar na preservação da paz pública. A partir do
momento em que se há a tipificação de condutas, passa-se a trabalhar
com a ideia de que determinados comportamentos devem ser evitados
(comportamentos lesivos, perigosos).
O direito penal se destina a todos os indivíduos como uma forma de
controle.

3) Função de Garantia
O Direito Penal serve como instrumento de garantia contra eventuais
abusos por parte do Estado.
A depender da estrutura política do Estado, é possível um Direito Penal
com menos garantias. Como exemplo podemos citar os períodos da
Ditadura, onde havia previsão para delitos de pensamento; ou até mesmo
as vinculações entre estado e religião – punição ligada as violações das
leis religiosas.
O Estado somente pode realizar o ius puniendi respeitando o devido
processo legal.
Franz Von Liszt – “O código penal é a magna carta do delinquente”. Nesse
trecho, o autor aponta para a garantia máxima dentro do direito penal.
4) Função ético-social do Direito Penal
Busca-se o chamado “efeito moralizador”, através da garantia de um
mínimo ético que deve existir na sociedade.
“Efeito moralizador” – expressão trazida por Jellinek.
O direito penal tem a função de trazer os contornos de comportamento.
Visa afastar condutas intoleráveis, lesivas ao meio social.
Ex: Lei 9.605/98 – Lei de Crimes Ambientais – evitar desmatamento,
poluição do meio ambiente.
Também é conhecida como função “criadora dos costumes” ou
“configuradora dos costumes”.

5) Função Simbólica (Simbolismo do Direito Penal)

Não produz efeitos externos, mas somente na mente das pessoas
(governantes e governados).
Essa função simbólica está inserida em todos os ramos do direito, porém,
é mais evidente dentro do ramo do direito penal.
Para a melhor compreensão, importa esclarecer que a grosso modo, a
sociedade vê o direito penal como a solução de problemas – seja através
da mídia, de propagandas políticas, por exemplo.
O simbolismo trabalha com a mente das pessoas. Trabalha com uma
aparência de solução através da tipificação penal.
Ex: governantes – proposta de projeto de Lei Penal para acabar com o
crime X. Governados com medo, acreditam que tal proposta é a solução
para o problema.
Pode ocorrer de casos de grande repercussão levar a criação de lei penal.
A sociedade (com medo) busca a criminalização de condutas visando que
o fato não seja mais praticado. Assim, tipificação penal passa a agir como
meio de tranquilizar a sociedade. O simbolismo pode nos dar a falsa ideia
de segurança.
 Além do mais, simbolismo do direito penal colabora para uma hipertrofia
penal, através de inserção de leis mal elaboradas e mal redigidas.

6) Função Motivadora
O direito Penal “motiva” os indivíduos a não violarem suas normas. Essa
motivação advém da ameaça de sanção penal.

7) Função da Redução da Violência Estatal

O direito Penal deve ser pautado pela intervenção mínima.
Aplicado apenas no limite da necessidade.
O estado comete violência legitima. A partir do momento em que se deixa
de exercer a vingança privada e se submete a tutela dos bens jurídicos
mais importantes ao Estado, autoriza-se que o Estado cometa uma
violência legitima – através do direito penal – com a imposição de uma
sanção.
O direito penal deve ser pautado pela ultima ratio, pela ideia da
intervenção mínima. O direito penal não pode resolver tudo. Primeiro
tenta-se resolver o caso nos outros ramos do direito, caso não sejam
suficientes, enquadra-se no Direito Penal.

8) Função Promocional do Direito Penal

O Direito Penal como fator de transformação social.
Elegendo o que é fundamental para a proteção, formando ideia de efeito
modalizador do direito penal, trazendo comportamentos éticos.

A Ciência do Direito Penal

Trata-se do Estudo da ciência do Direito Penal. Esse tema pode aparecer com a
seguinte expressão: “enciclopédia das ciências penais”. É uma expressão
cunhada por José Cerezo Mir, que significa as ciências que estudam o crime, o
criminoso e a sanção penal (alguns autores incluem também o estudo da
vítima).

A ciência do Direito pena é composta por três temas muito importantes –

dogmática, política criminal e criminologia.

1) Dogmática Penal
É a interpretação, sistematização e aplicação lógico-racional do Direito
Penal.
Trabalha-se com o lado científico do Direito Penal (dogmática enquanto
ciência). A dogmática penal tem a missão de conhecer o sentido das
normas e princípios jurídico-penais positivos e desenvolver de modo
sistemático o conteúdo do Direito Penal. Tem as normas positivas como
ponto de partida para solução dos problemas.
Lógico-racional: não se pode tolerar um Direito Penal baseado na emoção
e paixão. O direito penal precisa ser de aplicação logicoracional, abastada
de interesses.
“Dogma”: uma aceitação séria do que foi imposto como verdade que não
se discute. Não se pode ter o Direito Penal como um dogma, mas sim
dogmático (que é o aspecto cientifico).

2) Política Criminal
Basileu Garcia define política criminal como a ciência e a arte dos meios
preventivos e repressivos que o Estado dispõe para atingir o fim da luta
contra o crime.
Zaffaroni e Pierangeli, por sua vez, afirma que a política criminal é a
ciência ou a arte de selecionar os bens jurídicos que devem ser tutelados
penalmente e os caminhos para tal tutela, o que implica a crítica dos
valores e caminhos já eleitos.
Trata-se de opções que o Estado possui para escolher qual a melhor
forma de reprimir, de prevenir, escolha de formas de enfrentamento da
criminalidade.
 Zaffaroni conceitua Política Criminal como “a ciência ou a arte de
selecionar os bens (ou direitos), que devem ser tutelados jurídica e
penalmente, e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que
iniludivelmente implica a críticas dos valores e caminhos já eleitos”.
Diante disso, pode-se afirmar que toda norma jurídica surge de uma
decisão política, ou seja, traduz uma decisão política. A decisão política
dá origem a norma jurídica, mas isto não implica que a norma jurídica
fique submetida absolutamente à decisão política. Também não se pode
afirmar uma total separação entre política criminal e norma penal, pois
esta protege os bens jurídicos definidos por critérios políticos criminais.

3) Criminologia
Ciência empírica e interdisciplinar que se ocupa do estudo do crime, da
pessoa do infrator, da vítima, do controle social e do comportamento
delitivo, buscando informações sobre a gênese, a dinâmica e as variáveis
do crime, a fim de embasar programas de prevenção criminal e técnicas
de intervenção positiva no homem delinquente.
Ciência empírica – com base na realidade social.
A criminologia busca entender todo o fenômeno do crime.

Direito Penal Criminologia

O Direito Penal se preocupa com as A Criminologia é uma ciência que visa

consequências jurídicas da prática auxiliar o Direito Penal. Preocupa-se
com as causas das infrações penais
delituosa. (porquê?).

Assim, a Criminologia preocupa-se com os aspectos sintomáticos,

individuais e sociais do crime e da criminalidade, isto é, aborda
cientificamente os fatores que podem conduzir o homem ao crime.
Divisões do Direito Penal:

1) Direito Penal Fundamental (Direito Penal Primário) e Direito Penal

Complementar (Secundário);
Direito Penal Fundamental é aquele que está previsto nas regras do
Código Penal, já o Direito Penal complementar, são as legislações penais
especiais (ex: lei de drogas, estatutos, etc...).

2) Direito Penal Comum e Direito Penal Especial

Direito Penal Comum é aquele que é aplicado a todas as pessoas – não
se exige nenhuma condição especial do sujeito ativo.
Já o Direito Penal especial é aquele que é aplicado somente a
determinadas pessoas que preencham alguma condição estabelecida em
lei (ex: CPM – DL. 1001/69; DL 201/67 – prefeitos).
Ainda, pode-se falar em legislação penal comum em relação ao código
penal, e em legislação penal especial como sendo as normas penais que
não se encontram no referido estatuto (ex.: lei de tóxicos, estatuto do
desarmamento).

3) Direito penal Geral e Direito Penal Local

Direito penal geral é o produzido pela União (art. 22, I, CF), normas com
aplicação no território nacional.
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil,
comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico,
espacial e do trabalho;

Já o direito penal local é o produzido por determinado Estado da

federação. A CF autoriza de forma excepcional (art. 22, p.u) que o Estado
legisle em matéria específica.
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar
sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

4) Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo

Denomina-se direito penal objetivo o conjunto de normas que regulam a
ação estatal, definindo os crimes e cominando as respectivas sanções.
 Nas palavras de Rogério Greco, “Direito Penal Objetivo é o conjunto de
normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenções, isto é,
impondo ou proibindo determinadas condutas sob a ameaça de sanção
ou medida de segurança, bem como outras que cuidem de questões de
natureza penal. ” É o conjunto de leis que estão em vigor em determinado
momento e em determinada sociedade.
Já o Direito Penal Subjetivo é o direito de punir. O Estado tem a
pretensão exclusiva do Direito de Punir (ius puniendi). Somente o Estado,
na sua formação de promover o bem comum e combater a criminalidade,
tem o direito de estabelecer e aplicar essas sanções, ou seja, “é a
possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir as normas,
executando as decisões condenatórias proferidas pelo Poder
Judiciário”

5) Direito Penal Material (substantivo) e Direito Penal Formal (adjetivo)

Direito Penal Substantivo (ou material) é representado pelas normas que
definem as figuras penais, estabelecendo as sanções respectivas, bem
como os princípios gerais a elas relativos (Código Penal, Lei de
Contravenções Penais, etc.).
Direito Penal Adjetivo (ou formal) constitui-se de preceitos de aplicação
do direito substantivo e de organização judiciária (Código de Processo
Penal).

Fontes do Direito Penal

Como surge o direito penal? (fonte de criação)

Como se manifesta o Direito Penal?

Conceito: fonte é o lugar de onde o direito provém. Quer dizer lugar de

procedência.

Espécies:
1) Fontes materiais, substanciais ou de produção:
Capacidade de criar as normas de direito penal. Refere-se ao órgão
incumbido de sua elaboração.
União: art. 22, I, CF – é a regra – competência privativa. Nosso
federalismo faz com que tenhamos um único Código Penal para todo
Brasil.
Estados: art. 22, §u, CF – é exceção. Deve tratar de matéria específica e
ter autorização da União mediante Lei Complementar (ressalva). Tratase
de situação excepcional. Os requisitos são: autorização da união
mediante lei complementar + matéria de natureza específica.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo,
aeronáutico, espacial e do trabalho;
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar
sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

ATENÇÃO: Em hipótese alguma, a CF autoriza os Municípios a legislarem

sobre matéria penal. (MUNICÍPIO NÃO LEGISLA SOBRE MATÉRIA
PENAL).

2) Fontes formais, cognitivas ou de conhecimento: (formas como o Direito

Penal poderá se manifestar)

2.1. Fonte formal imediata: a Lei.

Atenção: Lei Penal e Norma Penal são sinônimos?

Norma – é o mandamento de um comportamento normal, retirado do

senso comum de justiça de cada coletividade. Exemplo: pertence ao
senso coletivo que não se deve matar, roubar, etc. A norma, portanto, é
uma regra proibitiva não escrita, que se extrai do espírito dos membros
da sociedade, isto é, do senso de justiça do povo.
Lei – é a regra escrita feita pelo legislador com a finalidade de tornar
expresso o comportamento considerado indesejável e perigoso para a
coletividade. É o meio pelo qual a norma aparece e torna cogente sua
observância.

Ao legislador (Legislador: União - art. 22, I), portanto, não cabe proibir
simplesmente a conduta, mas descrever em detalhes o comportamento,
associando-lhe a uma pena, de maneira que somente possam ser punidos
aqueles que pratiquem exatamente o que está escrito.

A lei é, por imperativo do princípio da reserva legal, descritiva e não

proibitiva. A norma sim é que proíbe. Pode-se dizer que enquanto a
norma, sentimento popular não escrito, diz “não mate”, a lei opta pela
técnica de descrever a conduta associando-a a uma pena, com a
finalidade de garantir o direito de liberdade e controlar abusos do poder
estatal.

A lei penal descreve comportamentos. Deve trazer uma riqueza de

detalhes na descrição da conduta considerada criminosa.
A norma penal é proibitiva. Transfere-se um sentimento proibitivo.
Ex: “matar alguém”.

A LEI PENAL é composta de duas partes, a saber:

Preceito primário (descrição da conduta)
Preceito secundário (sanção)

Que lei é essa? É a Lei Ordinária!

Lei Complementar? Em tese, poderia criar tipos penais. No entanto,

matérias de direito Penal não estão expressamente indicadas pena
Constituição. Se uma Lei Complementar em matéria penal for publicada,
receberá o status de lei ordinária.
2.2. Fontes formais mediatas:

Mediatas – porque não irão criar diretamente condutas criminosas e suas

respectivas sanções. Podem, no entanto, ter diversas funções como,
extrair bens jurídicos para proteção no Direito Penal, determinar que
certas condutas sejam criminalizadas, etc.

São as seguintes:

a) Constituição Federal: não cria crimes e nem prevê penas. No entanto,

temos diversos dispositivos relacionados à lei penal, em especial no
artigo 5º trazendo diversas garantias penais (XL – a lei penal não
retroagirá, salvo para beneficiar o réu;) e alguns mandados de
criminalização (XLIII – crimes hediondos e assemelhados;).
b) Princípios Gerais do Direito: estão previstos no art. 4º da Lei de
Introdução as Normas do Direito Brasileiro: “Quando a lei for omissa,
o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais do direito”.
Definição: Trata-se de princípios que se fundam em premissas éticas
extraídas em todo o material legislativo.
Ex: Não se pode apropriar do que não é seu.
c) Atos Administrativos: funcionam como complementos das normas
penais em branco.
Exemplos: portaria N 344/98 – ANVISA – complementa o art. 28, 33
da Lei 11.343/2006 – define o que é Droga.
Portaria n 204/2016 – MS – define o que são Doenças de notificação
compulsória. Art. 269, CP.
d) Costumes: consiste no complexo de regras não escritas, consideradas
juridicamente obrigatórias e seguidas de modo reiterado e uniforme
pela coletividade. São obedecidas com tamanha frequência, que
acabam se tornando, praticamente, regras imperativas, ante a sincera
convicção social da necessidade de sua observância. Difere do hábito,
porque neste não há convicção da obrigatoriedade jurídica do ato.
Elementos:
  Objetivo: constância e uniformidade de atos;
 Subjetivo: convicção da obrigatoriedade jurídica.

Diferenciar Costume do Hábito:

Tanto no costume como no hábito estão presentes o elemento
objetivo. Se diferem no elemento subjetivo. No hábito não há o
elemento subjetivo.

Espécies de Costume:
 Secundum Legem: traça regra sobre a interpretação da lei
penal. Costume no mesmo sentido da lei penal.
 Contra legem: inaplicabilidade da norma jurídica em face do
desuso. Vale lembrar que costume não revoga lei. Nesse caso,
o costume vai contra a lei, em face do que dispõe o art. 2°, § 1°,
da Lei de Introdução ao Código Civil (Dec-lei n.° 4.657/42),
segundo o qual uma lei só pode ser revogada por outra lei.
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando
seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que
tratava a lei anterior.

 Praeter legem: preenche lacunas da lei. Só pode ser usado em favor

do acusado.

Não são fontes no Direito Penal:

a) Doutrina: não possui força de obrigatoriedade. Não é cogente.

b) Jurisprudência: em regra, não é fonte.
CUIDADO: Súmula Vinculante – tem força normativa – vincula o
judiciário e a administração. Obs: alguns autores também
consideram fonte a decisão no caso concreto.
c) Tratados Internacionais: enquanto não incorporados ao
ordenamento jurídico brasileiro, não são fontes.
Interpretação da Lei Penal:

Conceito: é a atividade que consiste em extrair da norma penal seu exato

alcance e real significado. A interpretação deve buscar a vontade da lei,
desconsiderando quem a fez, importando apenas o que está contido em seus
preceitos.

A interpretação deve sempre buscar a mens legis, ou seja, a vontade da lei.

Hermenêutica Exegese

É a ciência que estuda interpretação a É a atividade pratica de interpretar

das leis. uma lei.

A interpretação da lei é obrigatória.

Espécies de interpretação:

1) Quanto ao sujeito que a elabora

a) Autêntica ou legislativa: feita pelo próprio órgão encarregado pela

elaboração do texto.
Pode ser:
 Contextual: quando feita dentro do próprio texto interpretado
(CP, art. 327)
Funcionário público
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego
ou função pública.

 Posterior: quando a lei interpretadora entra em vigor depois da

interpretada. Casos em que há necessidade de se elaborar uma
lei para esclarecer lei anterior.
OBS: a lei interpretativa tem efeito ex tunc (retroativo), uma vez que
apenas esclarece o sentido da lei.
 b) Doutrinária ou cientifica: feita pelos estudiosos e cultores do direito.
Atenção: a exposição de motivos é interpretação doutrinária e não
autêntica, uma vez que não é lei. A exposição de motivos não vincula
o interprete, é doutrinária. Sua intenção é dar explicações.

c) Judicial: feita pelos órgãos jurisdicionais. Não se reveste de

obrigatoriedade, salvo no caso concreto (coisa julgada) e súmula
vinculante.

2) Quanto aos meios ou métodos empregados (ferramentas para a

interpretação)

a) Gramatical, literal ou sintática: leva-se em conta o sentido literal das

palavras.
b) Lógica ou teleológica: busca-se a vontade da lei, atendendo-se aos
seus fins e à sua posição dentro do ordenamento jurídico.
Verifica-se a localização do artigo dentro do Código Penal, por
exemplo.

3) Quanto ao resultado

a) Declarativa/ declaratória: há perfeita correspondência entre a palavra

da lei e a sua vontade.
b) Restritiva: quando a letra escrita da lei foi além da sua vontade. A lei
disse mais do que queria, e, por isso, a interpretação deve restringir o
seu significado. Quando a lei dá um significado muito abrangente,
extrapola.
c) Extensiva: a letra escrita da lei ficou aquém da sua vontade. A lei disse
menos do que queria, e, por isso, a interpretação vai ampliar o seu
significado.
Ex: art. 159, CP (e o cárcere privado?) – pode-se incluir o cárcere
privado pela interpretação extensiva. Art. 235, CP (e a poligamia?)
Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva: é aquela que, ao longo
do tempo, vai adaptando-se as mudanças político-sociais e as necessidades do
momento.

Nosso CP é de 1940, nessa época tínhamos uma sociedade diferente, com

diferentes padrões éticos e comportamentais. Para que o CP se adaptasse as
mudanças da sociedade seria necessário sucessivas reformas.

Essa forma de interpretação evita reformas legislativas!

Ex: ato obsceno – art. 233, CP.

Ato obsceno
Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao
público:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Interpretação Analógica: após uma sequência casuística, segue-se uma

formação genérica, que deve ser interpretada de acordo com os casos
anteriormente elencados.

Ex: art. 121, p.2º, III: “ou outro meio”

Art. 121. Matar alguém:

§ 2° Se o homicídio é cometido:
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

O legislador não consegue imaginar, prever, todas as hipóteses de crimes. Como

no exemplo acima, é impossível que o legislador imagine todas as formas
possíveis de se matar alguém. Há uma necessidade em certos casos em se
deixar uma cláusula genérica, e esta ser interpretado de acordo com os outros
dispositivos anteriormente previstos.

OBS: é diferente de analogia (que só pode ser utilizada em benefício do

acusado).
 Princípios do Direito Penal

O que são Princípios?

Os princípios são a expressão primeira dos valores fundamentais expressos pelo

ordenamento jurídico (Walter Claudius Rothenburg).

São os valores fundamentais que inspiram a criação e a aplicação do Direito

Penal.

O Direito é formado por “normas jurídicas”, que se dividem em: princípios e

regras.
PRINCÍPIOS REGRAS

Contém elevado grau de abstração Possuem maior concretude.

Tem baixa densidade normativa, isto Contém maior densidade normativa.

é, possibilidade de imediata aplicação
a um caso concreto.

Sua generalidade coloca-se no Sua generalidade corresponde à

sentido de compreenderem uma série incidência a um número
infinita de aplicações. indeterminado de atos e fatos.
O princípio pode ser utilizado para
diversas ocasiões diferentes.

Os Princípios são mais flexíveis. As regras são mais rígidas. Enquadra-

Havendo eventual colisão entre eles,
pode-se ter uma flexibilização, onde
cedo um pouco de cada e harmonizo
a aplicação de ambos.
se o fato à regra determinada.
Havendo um conflito entre regras,
aplico uma ou outra. Não se pode
conjugá-las.

Qual a função dos Princípios?

  Destinam a limitar o poder punitivo do Estado.
 Fixam padrões (standards) de justiça.
 Possuem eficácia impeditiva de retrocesso.

Muitos dos princípios possuem uma função de garantia e proteção do cidadão

contra eventuais abusos do Estado. Assim, os princípios acabam por estabelecer
premissas fundamentais do nosso Estado Democrático de Direito (art. 5º, CF).
Por serem uma questão de garantia, elas impedem um retrocesso normativo, a
fim de tirar esse Direito Penal Democrático e transformá-lo em um Direito Penal
autoritário.

A norma penal no Estado Democrático de Direito não é somente aquela que

formalmente descreve um fato como infração penal, pouco importando se ele
ofende ou não o sentimento social de justiça; ao contrário, sob pena de colidir
com a Constituição, o tipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar,
dentre todos os comportamentos humanos, somente aqueles que realmente
possuem real lesividade social.

Assim, do Estado Democrático de Direito partem princípios regradores dos mais

diversos campos da atuação humana. No âmbito penal, o princípio basilar de
todo o sistema, que o regula e orienta, transformando-o em um direito penal
democrático, é o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1°, III).

Dessa forma, qualquer construção típica, cujo conteúdo contrariar e afrontar a

dignidade da pessoa humana, será materialmente inconstitucional, posto que
atentatória ao próprio fundamento da existência de nosso Estado.

A dignidade humana, assim, orienta o legislador no momento de criar um novo

delito e o operador no instante em que vai realizar a atividade de adequação
típica. Então, crime não é apenas aquilo que o legislador diz sê-lo (conceito
formal), uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada
criminosa se, de algum modo, não colocar em perigo valores fundamentais da
sociedade.
Desta forma, do Estado Democrático de Direito parte do princípio reitor de todo
o Direito Penal, que é o da dignidade humana, adequando-o ao perfil
constitucional do Brasil e erigindo-o à categoria de Direito Penal Democrático.
Da dignidade humana, por sua vez, derivam outros princípios mais específicos,
os quais proporcionam um controle de qualidade do tipo, isto é, sobre seu
conteúdo.

Princípios em Espécie:

Nesse primeiro momento, trataremos apenas dos princípios fundamentais

necessários às noções introdutórias.

1) Princípio da Reserva Legal

Está representado na expressão latina “nullum crimen nulla poena sine
lege”, expressão cunhada por Feuerbach. Trabalha com a teoria da
coação psicológica, onde diz que somente a lei poderia intimidar o
cidadão a fim de evitar que cometesse delitos.

Origem: 1215, Magna Carta do Rei João Sem Terra.

Previsão Legal:

art. 5º, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal;

Anterioridade da Lei - Art. 1º, CP - Não há crime sem lei anterior que o
defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

O princípio da reserva legal serve tanto para a definição dos crimes

(preceito primário), quanto para sua respectiva pena (preceito
secundário).

Declaração Universal dos Direitos Humanos: art. 11, p.2º

 Artigo 11
1.Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser
presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de
acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido
asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa. 2. Ninguém
poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não
constituíam delito perante o direito nacional ou internacional. Também
não será imposta pena mais forte de que aquela que, no momento da
prática, era aplicável ao ato delituoso.

Convenção Americana de Direitos Humanos: art. 9

Artigo 9. Princípio da legalidade e da retroatividade

Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento
em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito
aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no
momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a
lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso
beneficiado.

Fundamentos do Princípio da Reserva Legal:

a) Fundamento Jurídico: também chamado de taxatividade, certeza ou
determinação.
A lei deve descrever com precisão o conteúdo mínimo de uma
conduta criminosa.
Fala-se em conteúdo mínimo porque temos tipos penais abertos,
normas penais em branco, tipos culposos, situações em que o
legislador não pode prever todas as hipóteses de ocorrência. Por isso
prevê o mínimo que possa se extrair da conduta delituosa como forma
de interpretação, evitando-se assim, de se fazer definições abstratas.
Importa ressaltar que não se pode fazer definições genéricas demais.
Conteúdo mínimo é estabelecer o necessário para que tenha a
existência de um tipo penal.
Efeito: proibição da analogia in malam partem.
 b) Fundamento Político:
Francisco Muñoz Conde chama o princípio da legalidade de
“princípio da intervenção legalizada”.
A legalidade é a base estrutural do Estado de Direito e, ao mesmo
tempo a pedra angular do direito penal, garantindo ao cidadão o prévio
conhecimento dos crimes e das respectivas penas, o que implica
atuação do Estado exclusivamente dentro dos limites predispostos na
legislação penal.

c) Fundamento Democrático ou Popular

O princípio da legalidade impõe que as condutas criminosas sejam
criadas por intermédio de lei. Logo, são os legisladores,
representantes do povo, que irão estabelecer os contornos do Direito
Penal.
Legisladores: art. 22, I, CF  União.

Aula . 2.2

Funções do Princípio da Legalidade (qual o papel deste princípio dentro

do ordenamento):

1. Proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege
previa);
A partir do momento em que temos a edição de uma lei penal
prevendo crimes e penas, essa lei sempre funcionará para fatos
futuros.
2. Proibir a criação de crimes e penas pelo costume (nullum crimen nulla
poena sine lege scripta)
Não se pode trabalhar com a criação de crimes através do direito
costumeiro.
3. Proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou
agravar penas (nullum crimen nula poena sine lege scricta)
Necessitamos da legalidade para criar crimes e fundamentar a
aplicação de penas. Difere da interpretação analógica.
4. Proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla
poena sine lege certa)
A lei precisa ser certa e determinada. A descrição da conduta
precisa ser da forma mais detalhada possível. Evitar expressões
vagas. Isso resulta na segurança jurídica.

L. 7.170/83 – Lei de Segurança Nacional

Art. 20 – punição de atos de terrorismo.

Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em

cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado
pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção
de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas
ou subversivas.

O que são atos de terrorismo? - há uma forte indeterminação neste

conceito. Era um conceito muito vago, muito amplo, que trazia
insegurança jurídica.
Esse art. Sofre inúmeras críticas por essa imprecisão.
Para sanar este problema, tivemos a Lei Anti Terror em 2016.

Princípio da Reserva Legal e Medidas Provisórias:

Constituição Federal:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá

adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de
imediato ao Congresso Nacional.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria
I – relativa a:
b) direito penal, processual penal e processual civil;

Restou estabelecido que é vedado ao Presidente da República a edição

de medidas provisórias relativas a Direito Penal. Não importa se a
matéria é contrária ou favorável ao réu.
A reserva legal deve ser entendida no seu sentido estrito.
O Princípio da Reserva Legal e o Princípio da Legalidade

São sinônimos?
Uma primeira corrente sustenta que esses dois princípios possuem
igual significado.
No entanto, uma segunda corrente entende que não. Veja a seguir
algumas das diferenças apontadas.

Princípio da Reserva Legal Princípio da Legalidade

Art. 5º, XXXIX, CF Art. 5º, II, CF

“não há crime sem lei anterior que “ninguém será obrigado a fazer ou
o defina, nem pena sem prévia deixar de fazer alguma coisa
cominação legal”. senão em virtude da lei”.

Trata-se da lei em sentido estrito. Trata-se de lei em sentido amplo,

É a lei em sentido formal e ou seja, qualquer espécie
normativa.
material.
Em sentido formal: criada segundo
o processo legislativo previsto na
CF.
Lei Ordinária
Em sentido material: trata-se de
conteúdo constitucional reservado
à lei.
Conteúdo material – proteção de
bens jurídicos, garantias penais...

Mandado de Criminalização:
 O que são?
Segundo Antônio Carlos da Ponte, os mandados de criminalização
“indicam matérias sobre as quais o legislador ordinário não tem a
faculdade, mas a obrigatoriedade de tratar, protegendo determinados
bens ou interesses de forma adequada e, dentro do possível, integral”.

Significa uma ordem. Ordem do legislador constituinte para que o

legislador infraconstitucional criminalize determinadas condutas.
O constituinte escolheu matérias de extrema importância para a
sociedade para que sejam criminalizadas.
O legislador infraconstitucional não possui escolha quanto o punir ou
não. Porém, resta uma certa liberdade em definir especificamente as
condutas, a quantidade das penas, a forma de punir, etc...

Espécies de mandados de criminalização:

a) Expressos: significa que a ordem estra explícita, expressa no texto
constitucional. Exemplos:

Art. 5º, XLII, CF - a prática do racismo constitui crime inafiançável e

imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

Art. 5º, XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de

graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evitá-los, se omitirem

Art. 5º, XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de

grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado Democrático

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros

que visem à melhoria de sua condição social:
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção
dolosa;

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade
de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
 § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais
e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os
danos causados.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à

criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito
à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade
e opressão.
§ 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração
sexual da criança e do adolescente.

b) Implícitos: são aqueles em que não se tem uma ordem direta, mas
se extrai pela interpretação da CF.
Exemplo: Antônio Carlos da Ponte afirma que o combate a
corrupção eleitoral é um mandado implícito de criminalização, tendo
em vista que sua pratica destrói os alicerces e fundamentos do
Estado Democrático de Direito, comprometendo, inclusive, a sua
continuidade.

 Mandados de criminalização por omissão: é possível.

Crimes hediondos  punição dos que praticarem e dos que omitirem
Questão muito divergente na doutrina.

2) Princípio da Anterioridade

Previsão:
Art 5º, XXXIX, CF – não há crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prévia cominação legal;

Art. 1º, CP - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena
sem prévia cominação legal.

Art 11, §2º - declaração universal dos direitos humanos – “no momento”
2. Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no
momento, não constituíam delito perante o direito nacional ou
 internacional. Também não será imposta pena mais forte de que aquela
que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso.

Art. 9º, convenção americana dos direitos humanos:

Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no
momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo
com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que
a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da
perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o
delinqüente será por isso beneficiado.

Conceito: é necessário que a lei esteja em vigor na data em que o fato é

praticado.
Assim, a relação jurídica é definida pela lei vigente à data do fato, “tempus
regit actum”
Praticado um fato hoje, deve-se observar o que hoje consta no
ordenamento jurídico.

Consequência: é a irretroatividade da lei penal (art. 5º, XL, CF – a lei penal

não retroagirá, salvo para beneficiar o réu).

ATENÇÃO: Não confundir “publicação de lei”, “vacatio legis” e

“vigência de lei”.

• Publicação da lei: É a publicidade da lei. Geralmente, as leis

penais, vem em seu último dispositivo dizendo quando a lei entra
em vigor.
Em regra, vigência e publicação, caminham juntos. No entanto,
isso pode ser diferente.
• Vacatio legis: intervalo entre a publicação e a entrada em vigor.
Período em que a população de modo geral e os operadores do
direito podem obter conhecimento acerca da publicação da lei.
• Vigência: a partir da vigência é que a lei começa a produzir efeitos.
3) Princípio da Alteridade ou Transcendentalidade:

Proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do agente

e que, por essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico. O fato
típico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual
do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro (altero).

Tal princípio foi desenvolvido por Claus Roxin, segundo o qual “só pode
ser castigado aquele comportamento que lesione o direito de outras
pessoas e que não seja simplesmente pecaminoso ou imoral. À conduta
puramente interna, ou puramente individual – seja pecaminosa, imoral,
escandalosa ou diferente – falta a lesividade que pode legitimar a
intervenção penal”.

Ex:
 Autolesão não é crime (pura).
Cuidado: Salvo quando houver intenção de prejudicar
terceiros, como ocorre na autolesão cometida com o fim de
fraude ao seguro, em que a instituição seguradora será vítima
de estelionato (art. 171, S 2º, V, CP)
 O princípio da alteridade veda também a incriminação do
pensamento (pensiero non paga gabella) ou de condutas
moralmente censuráveis, mas incapazes de penetrar na esfera
de outrem.
 Dessa forma, o bem jurídico tutelado pela norma é o interesse
de terceiro, pois seria inconcebível provocar a intervenção
penal contra alguém que está fazendo mal a si mesmo.

4) Princípio da Ofensividade
Conceito: “o princípio da lesividade do direito, pelo qual o fato não pode
constituir ilícito se não for ofensivo (lesivo ou simplesmente criminoso) do
bem jurídico tutelado, responde a uma clara exigência de delimitação do
direito penal” – Francesco Palazzo.

Para se falar em criminalização das condutas deve se ter a lesão, ou ao

menos a potencialidade de lesão ao bem jurídico tutelado. Não basta a
subsunção formal, tem que tem a ofensividade ao bem jurídico.

Não há crime quando a conduta não é capaz de provocar lesão ou perigo

de lesão ao bem jurídico protegido pela norma penal

Fábio Roberto D`Avila afirma que “a exigência de ofensividade é uma

imposição constitucional de legitimidade”, sendo necessários dois níveis
de valoração para se aceitar a descrição típica no âmbito penal.
No primeiro nível seria verificado a existência de um bem
jurídico-penal como objeto de proteção da norma (qual bem
jurídico).
Já no segundo nível é a constatação da ofensividade da
conduta incidente no bem jurídico protegido (o bem jurídico
foi atingido pela conduta?).
Ex: falsificação de moeda – observar se o falso teve
condições de enganar (ofensa ao bem jurídico).

5) Bem jurídico penal

Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos:

Segundo esse princípio o Direito Penal não deve se ocupar de questões
políticas, éticas, morais, religiosas, filosóficas e etc.
Deve se ocupar de questões mais importantes para a sociedade.
 • O que é um “bem jurídico penal”?
É o valor ou interesse relevante para a manutenção e/ou
desenvolvimento do indivíduo (individuais) e da sociedade
(transindividuais).
• Qual o fundamento para sua escolha?
Hoje, temos as teorias constitucionais do bem-jurídico. A CF passa
a ser o fundamento de validade dos bens jurídicos no âmbito penal.

O que se entende por espiritualização de bens jurídicos no Direito

Penal?
Também conhecido por liquefação ou desmaterialização de bens
jurídicos, trata-se de uma criação de Claus Roxin.

A tipificação de crimes sempre esteve relacionada à proteção de bens

jurídicos inerentes ao indivíduo, sejam estes bens lesionados (crimes de
dano) ou expostos a efetivo perigo (crimes de perigo concreto).
 Lesão ou perigo concreto de lesão.
 Deixa de fora as questões de perigo abstrato.
 Era chamado de materialização dos bens jurídicos.
 Ex de dano presumido – Lei de drogas – não precisa demonstrar que
a droga causa o dano, presume-se.

Havia, portanto uma MATERIALIZAÇÃO dos bens jurídicos.

Assim, a espiritualização do bem jurídico foi uma expressão criada para

criticar a tipificação de condutas que visam tutelar bens jurídicos de
interesse transindividual, com o fim de combater condutas difusas e
perigosas.
(...) A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só,
comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação
de condutas que geram em perigo abstrato, muitas vezes, acaba sendo a
melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens
jurídicos-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por
exemplo, o meio ambiente, a saúde, etc.  Direito penal atuando de
maneira preventiva, antecipada.
Portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação
e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias
para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite
escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo.
Apenas a atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites
da proporcionalidade, poderá ser tachada de inconstitucional (...)

6) Princípio da Proporcionalidade

O postulado da proporcionalidade, segundo o qual as sanções

deveriam ser proporcionais à gravidade do delito praticado, já aprecia
na Magna Carta de 1215, bem como era tratado por Beccaria, na obra
Dos Delitos e das Penas, em 1764.
 Proporção entre o crime praticado, e a resposta que o sistema penal
dará a ele.
Denominação:
Alemanha  proporcionalidade
Itália  Razoabilidade (Direito e Razão – Luigi Ferrajoli)
Estados Unidos  convivência das liberdades públicas Conceito:
O princípio da proporcionalidade possui dupla face. Em outras
palavras, é composto por dois princípios:
1) Princípio da Proibição do Excesso (Ubermassverbot) e
2) Princípio da Proibição da Proteção Deficiente

Princípio da Proibição do Excesso:

 Para a proibição de excesso, a Constituição impõe os limites para a
intervenção penal, devendo o Estado respeitá-los quando do exercício
do poder punitivo.
Ex: AI no HC 239.363/PR – STJ (Inf. 559) – trata-se da
inconstitucionalidade da pena do art. 273 do Código Penal. O Estado
tem limitações ao direito de punir (ex: proibida pena de banimento).

Aula 2.5

Princípio da Proibição da Proteção Deficiente

“A proibição de proteção deficiente relaciona-se diretamente, pois, à

função dos direitos fundamentais como imperativos de tutela (na
realidade, lhe é complementar), notadamente no ponto em que
demandam, para seu integral desenvolvimento, uma atuação ativa do
Estado em sua proteção” (Luciano Feldens)

Ex: art. 319-A, CP – pena deficiente, pois um celular dentro do presídio

pode causar inúmeros danos para a sociedade.

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de

cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico,
de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou
com o ambiente externo: Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um)
ano.

Ex. lei 13.718 – inclusão dos crimes de importunação sexual – evitar a

proteção deficiente.

A proteção deve ser suficiente e necessária para resguardar o bem

jurídico eleito pela norma penal.

Sintetizando, aqui a proporcionalidade possui uma dupla face de

proteção: a primeira diante dos excessos cometidos pelo Estado,
resultando numa desproporcional atuação ferindo direitos
fundamentais do cidadão; já a segunda, advém da proteção insuficiente
de um direito fundamental nas suas diversas dimensões, a partir do
 momento em que o Estado abre mão do uso de determinadas sanções
penais ou administrativas para proteger determinados bens jurídicos.

Espécies da Proporcionalidade:

1) Proporcionalidade abstrata: ligada ao legislador no momento da

criação do crime.
Conduta  sanção
2) Proporcionalidade concreta: liga-se ao magistrado no momento da
dosimetria da pena.
O legislador estabelece uma pena mínima e uma pena máxima.
Cabe ao magistrado através da dosimetria aplicar a pena
proporcional ao fato cometido pelo agente.
3) Proporcionalidade executória: ocorre durante a execução da pena.
LEP, L.7.210/84
Ex: faltas disciplinares durante a execução da pena.

• Princípio da Proporcionalidade como proibição do excesso 

garantismo negativo.
• Princípio da Proporcionalidade como proibição de proteção
deficiente  garantismo positivo.

7) Princípio da Confiança

Teve origem no direito espanhol, ligado aos delitos de trânsito.

Ex: sinal verde para mim, eu confio que no cruzamento (onde está
vermelho) ninguém irá atravessar. Confio que as pessoas irão
respeitar as regras de convivência.
Funda-se na premissa de que todos devem esperar por parte das
outras pessoas que estas sejam responsáveis e ajam de acordo com
as normas da sociedade.
 Princípio da Confiança no BR: não se restringe apenas aos delitos de
trânsito.
Aplica-se aos crimes em geral sempre que envolver regras da
sociedade.
Consequência: exclui a tipicidade do fato. Não tem dolo na conduta.

8) Princípio da Responsabilidade Penal pelo Fato

Nosso sistema se preocupa com o FATO praticado.

Direito penal do FATO.

Direito Penal do Autor Direito Penal do Fato

Preocupa-se com a pessoa Preocupa-se com o

fato praticado.
(rotulando-a)
Ex: Alemanha nazista. Puniu os
Judeus por serem Judeus.

Pune-se a pessoa por aquilo que Pune a pessoa por aquilo que ela
ela é e não por aquilo que ela fez. faz.

Direito Penal do Inimigo Direito Penal Moderno.

9) Princípio da Intervenção Mínima (da Necessidade do Direito Penal)

Surge na França em 1889 – Declaração Universal de Direitos do

Homem e do Cidadão.
Art, 8º:
Todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais
competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais
que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.
Só se legitima a atuação do Direito Penal nos limites da necessidade.
Não se pode usar o direito penal para tudo que ocorrer na sociedade,
sob pena de banaliza-lo.

Zaffaroni ilustra que o Direito Penal constitui-se em um dique,

devendo conter as sujas águas do Estado de Polícia, impedindo que
afogue o Estado de Direito.
Assim, o Direito Penal só é legitimo quando for indispensável para a
proteção de determinados bens jurídicos.

Destinatários do Princípio da Intervenção Mínima:

1) Legislador:
Ao legislador o princípio exige cautela no momento de eleger as
condutas que merecerão punição criminal, abstendo-se de
incriminar qualquer comportamento.
Evitar o Direito penal de enfrentamento/ de emergência/ de luta,
que consiste em criminalizar determinada conduta ante o clamor
popular.
2) Aplicador do Direito:
Ao aplicador do Direito, recomenda-se não proceder ao
enquadramento típico, quando notar que aquela conduta pode ser
satisfatoriamente resolvida com a atuação de outros ramos menos
agressivos do ordenamento jurídico.

Qual a finalidade do princípio da Intervenção Mínima?

Trabalha com a ideia de reforçar (ou complementar) o princípio da

reserva legal, impedindo a criação de determinadas condutas.

Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt afirma que:

“o princípio da legalidade impõe limites ao arbítrio judicial, mas não
impede que o Estado, observando a reserva legal, crie tipos penais
iníquos e comine sanções cruéis e degradantes. Por isso, impõe-se a
necessidade de limitar ou, se possível, eliminar o arbítrio do legislador
no que diz respeito ao conteúdo das normas penais incriminadoras”.

Desdobramentos da Intervenção Mínima (princípios ou

características):

1) Fragmentariedade: também conhecido como caráter fragmentário

do direito Penal.
Assim, somente haverá direito Penal naqueles raros episódios
típicos em que a lei descreve um fato como crime; ao contrário,
quando ela nada disser, não haverá espaço para a atuação
criminal.
O direito penal não cobre todas as condutas humanas, mas tão
somente algumas, consideradas as mais graves.
O princípio da fragmentariedade se manifesta no plano abstrato,
isto é, tem como destinatário o legislador.
Surge no momento da definição da conduta e da respectiva
sanção.
Cuidado: fragmentariedade as avessas – sinônimo de abolitio
criminis. Tira do ordenamento as condutas que não lhe interessam
mais. Ex: adultério – deixou de ser crime.

2) Subsidiariedade
Significa que a norma penal exerce uma função meramente
suplementar da proteção jurídica em geral, só valendo a imposição
de suas sanções quando os demais ramos do direito não mais se
mostrem eficazes na defesa dos bens jurídicos.
O direito penal atual quando os demais ramos do direito falharem.
 O princípio da subsidiariedade se manifesta no plano concreto, isto
é, tem como destinatário o aplicador do Direito Penal.
Dessa forma, o Direito Penal é a “ultima ratio”.
Também é chamado de “soldado de reserva”, “executor de
reserva”.
Vide: informativo 479, STJ – Princípio da subsidiariedade.
Subtração de água.

Lei Penal

A lei penal é a fonte formal imediata do Direito Penal.

A Estrutura da Lei Penal é formada por dois preceitos:

• Preceito Primário: definição da conduta criminosa.

Lei penal descritiva – definindo a conduta considerada criminosa.
• Preceito Secundário: é a pena cominada.

Característica da Lei Penal: não é proibitiva, mas descritiva – técnica de

descrever a conduta, associando-a a uma pena, preconizada por Karl Binding,
criador do tipo penal, que é o modelo dentro do qual o legislador faz a descrição
do comportamento considerado infração penal.
Dessa forma, essa técnica de redação fez com que Binding chegasse à
conclusão que o criminoso, na verdade, quando praticava a conduta descrita no
tipo penal não infringia a lei, pois seu comportamento estava perfeitamente
adequado a descrição de conduta prevista no tipo penal, mas a norma penal que
se encontra contida na lei penal.

Exemplo: quem mata alguém age contra a norma (“não matar”), mas exatamente
de acordo com a descrição feita pela lei (“matar alguém” – art. 121, do CP).
Classificação da Lei Penal:

Pode ser dividida em:

1) Leis Penais Incriminadoras

São aquelas que descrevem os crimes e suas respectivas sanções. Estão
previstas na parte especial do Código Penal e na Legislação Penal
especial. A elas está reservada a função de definir as infrações penais,
proibindo ou impondo condutas, sob ameaça de pena. Nos tipos penais
incriminadores existem dois preceitos: primário e secundário. No preceito
primário encontra-se a descrição perfeita e detalhada da conduta; ao
passo que ao preceito secundário cabe a tarefa de individualizar a pena,
cominando-a em abstrato.
ATENÇÃO: não existem normas incriminadoras na parte geral do Código
Penal.

2) Leis Penais Não Incriminadoras

Não descrevem crimes, nem cominam penas. Possuem as seguintes
finalidades:
a) Tornar lícitas determinadas condutas;
b) Afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena;
c) Esclarecer determinados conceitos;
d) Fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal.

Subdividem-se em:
Permissivas: são as cláusulas de exclusão da ilicitude.
Exemplos: arts. 23 e 128, CP.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III- em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular
de direito.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
 II- se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.

Exculpantes: aquelas que excluem a culpabilidade do agente.

Exemplos: arts. 26, “caput” e 181, CP.

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou

desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da
ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes

previstos neste título, em prejuízo:
I- do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou
ilegítimo, seja civil ou natural.

Explicativas ou Interpretativas: são aquelas que visam esclarecer ou

explicitar o conteúdo de outras normas e delimitam o âmbito de sua
aplicação.
Exemplo arts. 327 e 150, parágrafo 4º, CP.

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais,

quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo,
emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para
empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a
execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º - A
pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes
previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão
ou de função de direção ou assessoramento de órgão da
administração direta, sociedade de economia mista, empresa
pública ou fundação instituída pelo poder público.

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou

contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa
alheia ou em suas dependências: § 4º - A expressão "casa"
compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III- compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce
profissão ou atividade.

Complementares (ou de aplicação): são as que delimitam o âmbito

de validade da lei penal.
 Exemplo: art. 5º, CP – define o conceito de território.

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções,

tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no
território nacional.
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do
território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de
natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que
se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem,
respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em altomar.
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a
bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade
privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em
vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar
territorial do Brasil.

Diretivas: são aquelas que estabelecem os princípios vetores do

direito penal. Exemplo: art. 1º, CP.
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena
sem prévia cominação legal.

Integrativas, Complementares ou de Extensão: são aquelas que

complementam a tipicidade na tentativa, na participação e nos
crimes omissivos impróprios.
Exemplos: arts. 14, II; 29, “caput” e 13, $2º, CP.

Art. 14 - Diz-se o crime:

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente.

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime,

somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a
ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia
e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a
quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do
resultado.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas

penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

3) Leis Penais Completas ou Perfeitas

 São aquelas condutas que apresentam todos os elementos daconduta
criminosa. Exemplo: art. 121, “caput”, CP – “matar alguém”.

4) Leis Penas Incompletas ou Imperfeitas

São aquelas que reservam a complementação da conduta criminosa a
uma outra lei, a um ato administrativo ou aplicador do direito penal.
Aqui encontramos dois temas importantíssimos:
• Normas Penais em Branco
• Tipos Penais Abertos

Características da Lei Penal:

A) Exclusividade: só a lei penal pode definir crimes e cominar penas.

B) Anterioridade: as normas que descrevem crimes somente têm
incidência se já estavam em vigor na data do seu cometimento. A lei
penal deve ser anterior ao fato cuja punição se pretende.
A lei penal sempre produz efeitos no futuro.
C) Imperatividade: impõem-se coativamente a todos, sendo obrigatória a
sua observância. O seu descumprimento acarreta na imposição de uma
pena ou de uma medida de segurança.
D) Generalidade: têm eficácia erga omnes, dirigindo-se a todos,
indistintamente.
E) Impessoalidade: a lei penal projeta seus efeitos para fatos futuros,
visando qualquer pessoa que possa vir a praticá-los. Dessa forma, não
se concebe a elaboração de uma norma para punir especificamente uma
única pessoa.
Exceções: lei de anistia (atinge fatos anteriores) e “Abolitio Criminis”
(apaga determinada conduta criminosa anterior).

Leis Penais em Branco (lei penal aberta; lei penal cega):

Norma penal que contém uma indeterminação no seu conteúdo, que necessita
de uma complementação.
1) Primariamente remetidas (indeterminação da conduta)
2) Secundariamente remetidas (indeterminação da sanção)
3) De Fundo Constitucional

1) Primariamente remetidas (indeterminação da conduta)

Conceito: são normas nas quais o preceito secundário (cominação da
pena) está completo, permanecendo indeterminado seu conteúdo.
Trata-se de norma penal cuja descrição da conduta está incompleta,
necessitando de complementação por outra disposição legal ou
regulamentar.

Classificação das Normas Penais em Branco:

a) Leis Penais em branco em sentido lato ou homogêneas: quando o

complemento provém da mesma fonte formal, ou seja, a lei é
complementada por outra lei. Possui a mesma natureza jurídica da norma
penal a ser complementada.
Divide-se em:
a.1) Homovitelina: a norma penal e o seu complemento estão
contidos no mesmo diploma legislativo.
Ex: “Art. 304, CP - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados,
a que se referem os arts. 297 a 302: ”

a.2) Heterovitelina: a norma penal e o seu complemento estão

contidos em diplomas legislativos diversos (mas de = natureza jurídica).
Ex: Art. 236 – “Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro
contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:”
Erro essencial e impedimento  CC.

b) Leis Penais em Branco em sentido estrito ou heterogêneas: o

complemento provém de fonte formal diversa, a lei é completada por ato
normativo infralegal, como uma portaria ou decreto.
 O complemento possui natureza jurídica diversa da norma penal
complementada.
Ex: art. 33, da lei 11.343/06 – “drogas” – o que é considerado como
drogas? - Portaria n.344/98 SVS/MS
A norma penal heterogênea ofende o princípio da reserva legal? Atenção:
não há ofensa ao princípio da reserva legal, pois a lei penal possui uma
descrição mínima da conduta criminosa.
Esse é o entendimento da maioria da doutrina e da jurisprudência. Nesse
caso, a lei e a portaria se complementam, não havendo que se falar em
violação ao princípio da reserva legal.

2) Leis Penais em branco secundariamente remetidas (“ao avesso ou

inversa”).
Conceito: são aquelas que, para saber a sanção imposta pela
transgressão de seu preceito primário, o legislador remete a outro texto
de lei. Aqui o preceito primário (descrição da conduta) está perfeito,
completo, mas a consequência jurídica do ato tem que ser buscada em
outro tipo penal.
Ex: art. 1º, da Lei 2.889/56 – preceito secundário está indeterminado
(complemento no CP).
Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo
nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do
grupo;
b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do
grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência
capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do
grupo;
e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro
grupo; Será punido:
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e;
 Observação: nas leis penais em branco secundariamente remetidas
(“ao avesso ou inversa”) o complemento obrigatoriamente deve ser outra
lei em razão do princípio da reserva legal. Não é possível pena prevista
em ato administrativo.

Atenção: o art. 304 do CP, é ao mesmo tempo considerado uma norma

penal em branco primariamente e secundariamente remetida, pois tanto
seu preceito primário quanto seu preceito secundário dependem de
complementação.

Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou

alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada
à falsificação ou à alteração.

3) Lei Penal em branco de fundo Constitucional

É aquela em que o complemento da norma penal, é um dispositivo
constitucional.
A norma penal é complementada por um artigo da Constituição Federal.
Ex. art. 121, §2º, VII, CP

Art. 121. Matar alguém:

§ 2° Se o homicídio é cometido: VII – contra autoridade ou agente
descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do
sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no
exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge,
companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão
dessa condição:

Norma Penal em Branco ao Quadrado: é aquela que necessita de um

complemento e que esse complemento necessita de um outro complemento.

Ex: art. 38, Lei 9.605/98.

Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de

preservação permanente, mesmo que em formação, ou
utilizá-la com infringência das normas de proteção:

A norma é completada pelo art. 6º, da lei 12.651/2012:

Art. 6o: Consideram-se, ainda, de preservação

permanente, quando declaradas de interesse social por ato
do Chefe do Poder Executivo, as áreas cobertas com
 florestas ou outras formas de vegetação destinadas a uma
ou mais das seguintes finalidades:
Ao final, o art. 6º é completado por um ato do Chefe do Executivo.

Aplicação da Lei Penal

1) Lei Penal no Tempo

Princípio da Continuidade da Lei: depois que uma lei entra em vigor, ela
subsiste até ser revogada por outra lei.

Relembrando:
• Lei se revoga por outra lei.
• Costume não revoga lei.
• Desuso não revoga lei.
• Decisão judicial não revoga lei (ainda que preferida pelo STF em
controle concentrado). O poder judiciário suspende a eficácia da
lei, mas a revogação é papel do Legislativo!

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena
sem prévia cominação legal.

Princípio da Reserva Legal: Lei  lei em sentido estrito  lei ordinária 

de competência privativa da União.

Princípio da Anterioridade: lei nova somente gera efeitos para o futuro.

Conflito de Leis Penal no Tempo: caso em que se tem uma lei em vigor
no momento da conduta, e após, surge uma nova lei, tratando do fato de
uma maneira diferente. Essa nova lei pode ser benéfica ou maléfica para
o autor do fato.
 Ocorre quando a infração penal é cometida (data do fato) sob a vigência
de uma lei, e esta vem a ser posteriormente revogada por outra.

A revogação pode ser:

 Ab-rogação: revogação absoluta

 Derrogação: parcial

Direito Intertemporal: é o conjunto de regra e princípios que solucionam

o conflito de leis penais no tempo.

Regra Geral do Direito Penal Intertemporal: a relação jurídica é definida

pela lei vigente à data do fato, “tempus regit actum”. No entanto, há
exceções quando a lei nova é mais benéfica – art. 5º, XL, CF e art. 2º, CP.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos
penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado. Hipóteses de Lei Posterior:

a) “Abolitio Criminis”
b) “Novatio legis in mellius”
c) “Novatio legis in pejus”
d) “Novatio legis” incriminadora

Lei penal nova mais benéfica

Hipóteses: abolitio criminis e novatio legis in mellius
Características: retroatividade e ultratividade
 • Retroatividade: a lei benéfica é aplicável a fatos passados, que
foram praticados antes da sua entrada em vigor.
O Estado é o titular do direito de punir. A partir do momento em que
o Estado abre mão totalmente ou parcialmente do direito de punir,
ele deve outorgar essa concessão de liberdade de maneira geral.
• Ultratividade: a lei penal mais favorável ao réu continua aplicável
mesmo depois de revogada, desde que o fato tenha sido praticado
durante a sua vigência.

Abolitio Criminis

Conceito: é a lei posterior que deixa de considerar um fato como

criminoso. Trata-se de lei posterior que revoga o tipo penal incriminador,
passando o fato a ser considerado atípico.

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa
de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os
efeitos penais da sentença condenatória.

A abolitio criminis tem como consequência apagar os efeitos penais. No

entanto, os efeitos civis permanecem.
Consequências: cessam imediatamente a execução e todos os seus
efeitos penais, principais e secundários. No entanto, os efeitos
extrapenais subsistem. Ex: revogação do crime de adultério.

Natureza Jurídica: art. 107, III, CP – causa de extinção da punibilidade.

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como
criminoso;
Embora o Código Penal trate da abolitio criminis como extinção da
punibilidade, o fato é que, a abolitio criminis significa a exclusão de
determinada conduta do âmbito penal, ou seja, atipicidade.
Na abolitio criminis não significa dizer que se deixa de punir o fato, mas
sim que o Estado abre mão do direito de punir. O fato se torna atípico.

A abolitio criminis para ser efetiva (para que o fato se torne atípico),
necessita de dois requisitos:

 Revogação formal do tipo penal;

 Supressão material do fato criminoso.

Exemplo: art. 240 do CP – crime de adultério. Ocorreu revogação formal

do tipo penal (lei n. 11.106/05) e a supressão material do fato criminoso
(o adultério deixou de ter relevância penal).

Cuidado!!! Se faltar qualquer um dos requisitos não há abolitio criminis!

Exemplo: art. 214, CP – atentado violento ao pudor. Em 2009, pela Lei n.

12.015, o art. 214 foi formalmente revogado. No entanto, não ocorreu a
supressão material do fato, que continua sendo relevante no âmbito penal,
pois passou a integrar o tipo penal do art. 2013, do CP –
“estupro”.

Trata-se do princípio da continuidade normativa ou da continuidade típico

normativa – o tipo penal é formalmente revogado, mas o crime continua
existindo em outro tipo penal.
STF: “deslocamento geográfico do crime” ou “transmudação topográfica
do tipo penal”.

Novatio Legis in Mellius

Conceito: é a lei posterior (novatio legis) que, de qualquer forma, traz

algum benefício para o agente no caso concreto (in mellius).

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa
de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os
efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer
o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por
sentença condenatória transitada em julgado.
Consequências: a lei penal retroage e aplica-se imediatamente aos
processos em julgamento, aos crimes cuja persecução ainda não se
iniciou e, também, aos casos já encerrados por decisão transitada em
julgado.

Tratamento Comum para “Abolitio Criminis” e “Novatio legis in

mellius”

1) A retroatividade benéfica é automática (não depende de clausula

expressa) e pode ser aplicada a requerimento ou de ofício pelo juiz;
2) A retroatividade benéfica atinge inclusive os fatos transitados em
julgado;

Competência para a aplicação da retroatividade mais benéfica:

Ação penal tramitando em 1º grau: juiz do 1º grau de jurisdição;

Ação penal tramitando em Tribunal: o Tribunal respectivo;
Ação penal com trânsito em julgado: Juízo da Execução. Súmula n.
611 do STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória,
compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”
Art. 66: Compete ao Juiz da Execução:

I – aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo

favorecer o condenado;

Lei Penal mais benéfica e vacatio legis:

Podemos aplicar a lei penal mais benéfica durante o seu período de

vacatio legis?

Rogério Greco: Sim

Posição majoritária: Não

 Novatio Legis in Pejus

Conceito: é a lei posterior (novatio legis) que, de qualquer forma, venha a

agravar a situação do agente no caso concreto (in pejus).

Ex: a lei nova que cria uma qualificadora, aumenta a pena ou piora o
regime prisional.

Consequência: aplica-se a fatos ocorridos após sua vigência. Somente

para fatos futuros.

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena
sem prévia cominação legal.

Novatio Legis Incriminadora (neocriminalização)

Conceito: é a lei posterior que cria um tipo incriminador, tornando típica

conduta considerada como irrelevante até o momento.

Ex: art. 215-A, CP (importunação sexual) criado pela lei n. 13.718/18.

Consequência: aplica-se a fatos ocorridos após a sua vigência. Para fatos

futuros.

Questões especiais:

Lei Penal Intermediária:

Ocorre quando três leis se sucedem no tempo.

Exemplo: lei “a” em vigor na data do fato; lei “b” em vigor durante o processo
(mais favorável); e, por fim, uma lei “c” está em vigor no momento da sentença.

Qual é a lei aplicável? Lei B

 STF - RE N. 418.876-MT
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: Recurso extraordinário: prequestionamento e
embargos de declaração. A oposição de embargos
declaratórios visando à solução de matéria antes
suscitada basta ao prequestionamento, ainda quando o
Tribunal a quo persista na omissão a respeito. II. Lei penal
no tempo: incidência da norma intermediária mais
favorável. Dada a garantia constitucional de
retroatividade da lei penal mais benéfica ao réu, é
consensual na doutrina que prevalece a norma mais
favorável, que tenha tido vigência entre a data do fato e a
da sentença: o contrário implicaria retroação da lei nova,
mais severa, de modo a afastar a incidência da lei
intermediária, cuja prevalência, sobre a do tempo do fato,
o princípio da retroatividade in melius já determinara.

Combinação de Leis Penais “Lex Tertia” ou Lei Híbrida

Pode ocorrer que uma mesma norma, exista parte favorável ao agente e outra
parte desfavorável. Nesta hipótese, poderá haver combinação de leis?

Dois posicionamentos:

1) Não é possível a combinação de lei posterior e anterior para efeito de

extrair de cada uma delas as partes mais benignas ao agente, porque,
neste caso, o juiz estaria legislando. (Nelson Hungria)
2) É possível a combinação de leis, sob o argumento de que o juiz, ao
realiza-la, não estaria criando nova lei, mas apenas efetuando uma
integração normativa perfeitamente possível. (José Frederico Marques)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO

SUL
RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PENAL.
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA
LEI 6.368/1976. APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 4º DO ART.
33 DA LEI 11.343/2006. COMBINAÇÃO DE LEIS.
INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. I – É inadmissível a aplicação da
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
 à pena relativa à condenação por crime cometido na vigência da
Lei 6.368/1976. Precedentes. II – Não é possível a conjugação
de partes mais benéficas das referidas normas, para criar-
se uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da
legalidade e da separação de Poderes. III – O juiz, contudo,
deverá, no caso concreto, avaliar qual das mencionadas leis é
mais favorável ao réu e aplicá-la em sua integralidade. IV -
Recurso parcialmente provido.

No caso concreto, deve se fazer as duas dosimetrias (uma de cada lei), vendo
qual de forma integral, será mais benéfica ao acusado.

S. 501, STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que

o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável
ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a
combinação de leis.

Leis de Vigência Temporária:

Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o

período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a
determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
São conhecidas como “Leis Autorevogáveis”, ou também chamadas de leis de
vigência temporária. Possuem prazo certo de validade.

Duas espécies:

 Lei excepcional
É feita para vigorar em períodos anormais, como guerras, calamidades,
etc. Sua duração coincide com o período excepcional.
Características:
• Autorrevogáveis: terminando o prazo de validade da lei temporária
ou a situação de anormalidade da lei excepcional, a lei está
automaticamente revogada.
• Ultratividade: são aplicadas mesmo depois de revogadas, desde
que o fato tenha sido praticado quando estavam em vigor.

 Lei temporária
 Aquela que tem um prazo certo, uma data para encerrar. É feita para
vigorar em um período de tempo previamente fixado pelo legislador. Traz
em seu bojo a data da cessação de sua vigência. É uma lei que desde a
sua entrada em vigor está marcada para morrer.
Ex: Lei Geral da Copa (lei n. 12.663/12) – art. 36
Art. 36. Os tipos penais previstos neste Capítulo terão vigência
até o dia 31 de dezembro de 2014.

Lei Penal em Branco e o Direito Intertemporal

Lei Penal em Branco: são normas nas quais o preceito secundário está completo
(cominação da pena), permanecendo indeterminado o seu conteúdo.

A alteração do complemento da lei penal em branco exclui o crime ou retroage

para beneficiar o acusado?
1º caso – Lei de Drogas - Exemplo: alteração na Portaria n. 344/98 com a retirada
da “maconha”. Como fica a lei n. 11.343/06?

Resposta: retroage para excluir o crime.

2º caso – Lei n. 1.521/51 - Exemplo: alteração na tabela de preços oficiais e

crimes contra a economia popular.

Resposta: não retroage. O crime permanece.

Resposta: DEPENDE!

O complemento está inserido num contexto de normalidade ou anormalidade?

Em situação de normalidade, a alteração do complemento da norma penal em

branco favorecendo ao réu modifica o tratamento penal dispensado ao caso,
devendo retroagir. Ex: discussão de políticas públicas.

No entanto, se a modificação for numa situação de anormalidade, de

excepcionalidade, a sua modificação ainda que benéfica, não pode retroagir.
2) Tempo do Crime:

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou

omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.

Aqui vamos responder a pergunta “quando se considera praticado o crime”?

Teorias sobre o momento do crime:

• Atividade: o crime reputa-se praticado no momento da conduta omissiva

ou comissiva.
• Resultado: o crime é praticado no momento da produção do resultado,
no momento da consumação.
• Ubiquidade ou mista: o crime considera-se praticado no momento da
conduta e no momento do resultado.

O código penal adotou a teoria da atividade.

Quais as consequências da teoria da atividade?

1. Aplica-se ao agente a lei penal que estava em vigor no momento da
conduta, salvo se a lei posterior for mais favorável.
2. A imputabilidade deve ser analisada no momento da conduta.
3. Súmula 711, STF – “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado
ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da
continuidade ou da permanência. ”

O que é “crime permanente” e “crime continuado”?

Crime permanente: é aquele em que a consumação da conduta se protrai no

tempo. O bem jurídico é constantemente violado pela conduta criminosa.

Caso a execução tenha início sob o império de uma lei, prosseguindo sob o de
outra, aplica-se a mais nova, ainda que menos benigna, pois, como a conduta
se protrai no tempo, a todo momento renovam-se a ação e a incidência da nova
lei. Ex: art. 159 do CP.

Ex: extorsão mediante sequestro.

O criminoso poderia ter interrompido a conduta criminosa antes da entrada em
vigor da nova lei, porém, prosseguiu com o delito, razão pela qual aplica-se a
nova lei conforme disposto na súmula 711 do STF.

Crime continuado:

É uma ficção jurídica. Tem-se vários delitos entendidos como um crime único.

Se uma nova intervém no curso da série delitiva, deve ser aplicada, ainda que
mais grave, a toda série continuada.

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou

omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas
condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como
continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos
crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada,
em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Tempo do Crime e Prescrição:

Tempo do crime – Teoria da Atividade (momento da conduta)

Prescrição – Teoria do Resultado

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a

sentença final, começa a correr: I - do dia em que o
crime se consumou;

3) Lugar do crime

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu

a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se
produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Teorias do lugar do crime:

a) Teoria da Atividade: lugar do crime é o da ação ou da omissão, sendo
irrelevante o local da produção do resultado.
Adotada na lei n. 9.099/95, art. 63.
 Art. 63. A competência do Juizado será determinada pelo lugar
em que foi praticada a infração penal.

b) Teoria do Resultado: lugar do crime é aquele em que foi produzido o

resultado, onde houve a consumação, sendo irrelevante o local da
conduta.
Art. 70, CPP: A competência será, de regra, determinada pelo
lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa,
pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
Exceção: crimes dolosos contra a vida (ex: homicídio). Nesse caso, a
jurisprudência aplica a teoria da atividade. Sociedade julga o crime
que ocorreu com um de seus cidadãos. Fato que atingiu diretamente
aquela coletividade. Também, para obter-se um melhor resultado na
colheita de provas.

c) Teoria da Ubiquidade ou mista: lugar do crime é tanto o da conduta

quanto o do resultado. Será, portanto, o lugar onde se deu qualquer
dos momentos do iter criminis.
Trata-se da teoria adotada no art. 6º do CP!
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu
a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se
produziu ou deveria produzir-se o resultado.

São os chamados crimes à distância ou de espaço máximo.

MEMORIZE:
L – LUGAR DO CRIME
U - ubiquidade
T – TEMPO DO CRIME
A – atividade
 Crimes à Distância Crimes Plurilocais (ou de espaço
mínimo)

Ocorre quando um crime é praticado Ocorre no caso de a conduta e o

em território nacional e o resultado é resultado ocorrerem dentro do
território nacional, mas em locais
produzido no estrangeiro. diferentes.

Art. 6º, CP - Considera-se praticado o Art. 70, CPP: A competência será, de

crime no lugar em que ocorreu a ação ou regra, determinada pelo lugar em que se
omissão, no todo ou em parte, bem como consumar a infração, ou, no caso de
onde se produziu ou deveria produzir-se tentativa, pelo lugar em que for praticado
o resultado. o último ato de execução.

Teoria da Ubiquidade Teoria do resultado

Trata-se de questão de soberania Trata-se de competência.

nacional.

4) Lei Penal no Espaço

O Código Penal limita o campo de validade da lei penal no espaço, com base
em dois valores fundamentais:

A territorialidade é a regra! Excepcionalmente, admitem-se outros princípios para

o caso de extraterritorialidade.

Extraterritorialidade é a aplicação de lei penal brasileira a crimes cometidos no

estrangeiro. O crime em sua integralidade ocorreu no estrangeiro. É a exceção.
 Intraterritorialidade: é a aplicação da lei estrangeira aos crimes cometidos no
Brasil.

Ex: nos casos de imunidades diplomáticas e de chefes de governo estrangeiro.

Serão julgados conforme a sua lei. Estabelecido na Convenção de Viena.

1) Territorialidade

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções,

tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no
território nacional.

De acordo com o princípio da territorialidade, a lei penal só tem aplicação

no território do Estado que a editou, pouco importando a nacionalidade do
sujeito ativo ou passivo.
Essa é a regra.

O art. 5º admite exceções.

Princípio da territorialidade temperada: a lei penal brasileira aplica-se, em regra,

ao crime cometido no território nacional. Excepcionalmente, porém, a lei
estrangeira é aplicável aos delitos cometidos total ou parcialmente em território
nacional, quando assim determinarem tratados e convenções internacionais. É o
princípio adotado pelo CP.

Conceito de Território: Espaço em que o estado exerce a sua soberania

política.

Território brasileiro por extensão:

Art 5º, §1º, CP - Para os efeitos penais, consideram-se como

extensão do território nacional as embarcações e aeronaves
brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo
brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves
e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade
privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo
correspondente ou em alto-mar.
Embarcações e aeronaves de natureza pública: consideradas extensão
do território brasileiro aonde quer que se encontrem.
Embarcações e aeronaves de natureza privada: se estivem em um outro
Estado soberano, se submetem as regras do respectivo País. Somente
se sujeitam as regras brasileiras se estiveram dentro do nosso território
nacional ou se estiver em águas internacionais.

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a

bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de
propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território
nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas
em porto ou mar territorial do Brasil.

Aqui, aplica-se a lei brasileira desde que estejam em mar territorial

brasileiro ou no espaço aéreo correspondente.

Observações quanto ao território:

Mar Territorial: é a faixa de mar exterior ao longo da costa, que se
estende por 12 milhas marítimas de largura, medidas a partir da baixamar
do litoral continental e insular brasileiro, conforme o disposto no art. 1º, da
Lei 8.617/93. Nesse espaço o Brasil exerce sua soberania plena,
excepcionada apenas pelo “direito de passagem inocente”. 12 milhas
marinhas.

Zona Contígua: compreende uma faixa que se estende das 12 às 24

milhas marítimas, na qual o Brasil poderá tomar medidas de fiscalização,
a fim de evitar ou reprimir infrações as leis e aos regulamentos
aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários, no território ou mar
territorial.

Zona Econômica Exclusiva: compreende uma faixa de 12 às 200 milhas

marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a
largura do mar territorial. O Brasil possui direito de exploração econômica
desta área.
 Espaço Aéreo: segundo o art. 11, da lei 7.565/86, “o Brasil exerce
completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo acima de seu
território e mar territorial”.

Espaço Cósmico: O Brasil celebrou o Tratado sobre exploração e uso do

espaço cósmico, aprovado pela ONU, em 1967 (Decreto n. 64.362/69).
De acordo com este tratado, o espaço cósmico poderá ser utilizado
livremente por todos os Estados, em condições de igualdade e sim
discriminação, não sendo objeto de apropriação nacional por proclamação
de soberania, por uso ou ocupação, nem por qualquer meio.

2) Extraterritorialidade

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no

estrangeiro:

I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal,
de Estado, de Território, de Município, de empresa pública,
sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída
pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no
Brasil;

II - os crimes:
 a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes
ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí
não sejam julgados.

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira,

ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do

concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira
autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido
a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo,
não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. § 3º -
A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro
contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas
no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Extraterritorialidade: é a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira a

crimes cometidos no estrangeiro.

Formas de extraterritorialidade:

1. Incondicionada: são as hipóteses previstas no inciso I do art. 7º. Diz-se

incondicionada porque não se subordina a qualquer condição para atingir
um crime cometido fora do território nacional.
2. Condicionada: são as hipóteses do inciso II do art. 7º. Nesses casos, a lei
nacional só se aplica ao crime cometido no estrangeiro se satisfeitas as
condições indicadas no parágrafo 2º e nas alíneas “a” e “b” do parágrafo
3º.

Aula 4.7

Princípios para a aplicação da Extraterritorialidade:

1. Nacionalidade ou personalidade ativa: aplica-se a lei nacional ao cidadão

que comete um crime no estrangeiro, independentemente da
nacionalidade do sujeito.
 2. Nacionalidade ou personalidade passiva: aplica-se a lei nacional ao
cidadão que comete crime no estrangeiro contra bem jurídico do seu
próprio Estado ou contra sujeito passivo de sua nacionalidade.
3. Real, da defesa ou de proteção: leva-se em conta a nacionalidade do bem
jurídico lesado, independentemente do local em que o crime é praticado.
4. Justiça Universal: Todo Estado tem direito de punir qualquer crime, seja
qual for a nacionalidade do delinquente e da vítima ou o local de sua
pratica, desde que o criminoso esteja dentro de seu território.
5. Princípio da representação: a lei brasileira também é aplicável aos delitos
cometidos em aeronaves e embarcações privadas quando realizados no
estrangeiro e aí não venham a ser punidos.

Extraterritorialidade Incondicionada: art.7º, I

Hipóteses em que nossa legislação não se submete a nenhuma condição para

aplicação no crime ocorrido no exterior.

I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal,
de Estado, de Território, de Município, de empresa pública,
sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída
pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no
Brasil;

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira,

ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

Aplicação do princípio Ne bis in idem:

Art. 8º, CP - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena

imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é
computada, quando idênticas.

Obs: a lei de tortura (lei. N. 9.455/97) prevê mais uma hipótese de

extraterritorialidade incondicionada:
 Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha
sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou
encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira.

Extraterritorialidade condicionada: art. 7º, CP

II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes
ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí
não sejam julgados.

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por

estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições
previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Atenção: a aplicação da lei penal depende do preenchimento de todos os

requisitos estabelecidos no art. 7º, do CP.

Os requisitos são cumulativos.

OBS: a lei penal brasileira tem aplicação subsidiária (principalmente pelas

alíneas “d” e “e”).

Requisitos:

Para os crimes previstos no inciso II do art. 7º:

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do

concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (princípio da
dupla tipicidade)
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira
autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido
a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo,
não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

Para os crimes previstos no parágrafo 3º do art. 7º, CP:

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por

estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições
previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
 b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Extraterritorialidade e Contravenção Penal:

Art. 2º, DL 3.688/41: A lei brasileira só é aplicável à

contravenção praticada no território nacional.

5) Eficácia da Sentença Estrangeira:

Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei

brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode
ser homologada no Brasil para:
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições
e a outros efeitos civis;
II - sujeitá-lo a medida de segurança.

A Competência para homologação de sentença estrangeira é do Superior

Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, I, i, CF, cuja redação foi
determinada pela EC n. 45/04.

Súmula 240, STF: “Não se homologa sentença proferida no estrangeiro

sem prova do trânsito em julgado”.

Trata-se de um título executivo judicial – art. 515, VIII, CPC:

Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento

darse-á de acordo com os artigos previstos neste Título:
VIII - a sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal
de Justiça;

ATENÇÃO:
A homologação não diz respeito ao conteúdo da sentença,
circunscrevendo-se a um exame formal e delibatório da decisão.
Para gerar reincidência basta a prova da condenação definitiva no
estrangeiro, não sendo necessária a homologação da sentença.
6) Contagem de Prazo

Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo.

Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

A questão que se coloca é definir como se contam os prazos no direito

penal, ou seja, determinar o “termo inicial”, (“a quo”) e o “termo final” (“ad
quem”).

Termo inicial: “o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo”.

Exemplo: pena de 1 ano.

Termo inicial: 05/11/2018

Termo final: 04/11/2018.

Observações importantes:

1. Se a pena começou a ser cumprida às 23h e 50min, os 10 min são

contados como um dia inteiro.
Isso é mais favorável ao réu.
2. Os prazos são contados como períodos que compreendem um número
determinado de dias, pouco importando quantos sejam os dias de cada
mês (mês de fevereiro, por exemplo). Da mesma forma contam-se os
anos, sendo irrelevante se bissextos ou com 365 dias.
3. Não importa se o prazo começou no domingo ou feriado, computa-se
como primeiro dia na contagem do prazo.
4. Os prazos de natureza penal são considerados improrrogáveis,
mesmo que terminem em domingos e feriados não se prorrogam para
o primeiro dia útil subsequente.

Prazo Penal Prazo Processual

Art. 10 - O dia do começo inclui-se no
cômputo do prazo. Contam-se os
dias, os meses e os anos pelo
calendário comum.
Art. 798. Todos os prazos correrão
em cartório e serão contínuos e
peremptórios, não se interrompendo
por férias, domingo ou dia feriado.
§ 1o Não se computará no prazo o dia
do começo, incluindo-se, porém, o do
vencimento.

Inclui o dia do começo e exclui o Exclui o primeiro dia, incluindo o

último. último.

Prazo fatal e improrrogável. Prorroga-se para o primeiro dia útil.

S. 310, STF: Quando a intimação tiver
lugar na sexta-feira, ou a publicação
com efeito de intimação for feita nesse
dia, o prazo judicial terá início na
segunda-feira imediata, salvo se não
houver expediente, caso em que
começará no primeiro dia útil que se
seguir.

Trabalha com o direito de punir e o Trabalha com o andamento

direito de liberdade (status libertatis x
processual. Quanto mais prazo tem-
x jus puniendi). se no processo, é melhor para o
acusado.

Frações não computáveis da pena:

Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas

restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as
frações de cruzeiro.

Por esta regra não interessa a que horas do dia o prazo começa a correr,
considera-se o dia todo para efeito de contagem de prazo. Da mesma
forma, desprezam-se os centavos nas penas de multa.

7) Legislação Especial
 Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos
incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo
diverso.

Princípio da convivência das esferas autônomas: segundo a qual as

regras gerais do Código Penal convivem em sintonia com as previstas na
legislação penal especial. Todavia, caso a lei especial contenha alguma
regra geral, também prevista no Código Penal, prevalece a legislação
especial, em razão do seu campo de atuação.

Exemplo: pena de multa prevista no art. 49, CP (10 a 360 dias-multa) e a

pena de multa prevista nos tipos penais da lei n. 11.343/06, art. 33 (500 a
1500 dias-multa).

Conflito Aparente de Normas Penais

É o conflito que se estabelece entre duas ou mais normas aparentemente

aplicáveis ao mesmo fato. Instituto ligado à interpretação da lei penal.

Elementos (ou requisitos): para que se configure o conflito aparente de normas

é necessária a presença de certos elementos, a saber:

a) Unidade de fato (há somente uma infração penal);  diferente do

concurso de crimes (duas ou mais infrações penais)
b) Pluralidade de normas (duas ou mais normas pretendendo regulá-lo);
c) Aparente aplicação de todas as normas à espécie (a incidência é apenas
aparente);
d) Efetiva aplicação de apenas uma delas.

Finalidades:

1. Evitar o “bis in idem”: se o agente praticou um único fato a ele deve ser
aplicada apenas uma lei penal. Finalidade típica do Direito Penal.
 2. Manter a unidade e a coerência do sistema penal. O sistema jurídico não
tolera antinomias!
O que são antinomias? São os conflitos entre normas.
Voltado a teoria do Direito.

Princípios que solucionam o conflito aparente de normas

1) Princípio da Especialidade
2) Princípio da Subsidiariedade
3) Princípio da Consunção (ou absorção) 4) Princípio da Alternatividade ***

Obs: O princípio da Alternatividade não é unânime, sendo alvo de críticas.

Obs 2: Guilherme de Souza Nucci, defende que são cinco os princípios,
citando o princípio da sucessividade, onde a lei posterior derroga a lei
anterior.

1) Princípio da Especialidade – “lex specialis derrogat generali”

Conceito: especial é a norma que possui todos os elementos da geral e
mais alguns, denominadas especializantes.
Lei especial = lei geral + elementos especializantes.
A lei especial AFASTA a lei geral (não quer dizer que está revogando).
Exemplo:
• Lei Geral: art. 121 – “matar alguém”
• Lei Especial: Art. 123 – “Matar, sob a influência do estado
puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:”

Consequência: que a lei especial prevalece sobre a geral, a qual deixa de

incidir sobre aquela hipótese. Não importando a gravidade.

Atenção: para saber qual norma é geral e qual norma é especial, não é
preciso analisar o fato concreto praticado, sendo suficiente que se
comparem abstratamente as descrições contidas nos tipos penais.
 Segundo Damásio, “o princípio da especialidade possui uma
característica que o distingue dos demais: a prevalência da norma
especial sobre a geral se estabelece in abstrato, pela comparação das
definições abstratas contidas nas normas”.

Observação: a norma especial e a norma geral podem estar previstas no

mesmo diploma legislativo ou em diplomas legislativos diversos.
Ex 1: art. 121 (homicídio) e art. 123 (infanticídio). Ambos no CP. Ex 2:
art. 334-A (contrabando) e art. 33 c/c 40, I, Lei n. 11.343/06 (tráfico
internacional de drogas).

2) Princípio da Subsidiariedade – “lex primaria derogat subsidiariae”

Acontece quando a lei primária afasta a lei subsidiária.
Conceito: a lei primária exclui a aplicação da lei subsidiária”
A norma subsidiária é aquela que descreve um grau menor de violação
de um mesmo bem jurídico, isto é, um fato menos amplo e menos grave,
o qual, embora definido como delito autônomo, encontra-se compreendido
em outro tipo como fase normal de execução de um crime mais grave.
Como diferenciar?
Lei Primária: define o crime de forma + grave.
Lei Subsidiária: define o crime de forma – grave.

Para a aplicação do princípio da subsidiariedade é imprescindível a

análise do caso concreto, sendo insuficiente a mera comparação abstrata
dos tipos penais.

Primeiro, busca-se aplicar a lei primária. Se possível, está resolvido!

Caso não, aplica-se a subsidiária.

Para Nelson Hungria, a norma subsidiária funciona como um “soldado de

reserva”.
 Espécies de subsidiariedade:
a) Expressa ou explícita: a própria norma reconhece expressamente seu
caráter subsidiário, admitindo incidir somente se não ficar
caracterizado fato de maior gravidade. Exemplo: art. 132, CP.
Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:
Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime
mais grave.

b) Tácita ou implícita: a norma nada diz, mas, diante do caso concreto

verifica-se a subsidiariedade.
Exemplo: o crime de dano (art. 163, CP) é subsidiário do furto com
destruição ou rompimento de obstáculo.
A violação e domicilio (art. 150, CP) é subsidiário com relação ao crime
de furto com entrada em casa alheia.

3) Princípio da Consunção (ou absorção)

Conceito: é o princípio segundo o qual um fato mais amplo e mais grave
consome, isto é, absorve, outros fatos menos amplos e graves, que
funcionam como fase normal de preparação ou execução ou como mero
exaurimento.
Em outras palavras, a lei consuntiva (mais ampla), exclui a aplicação da
lei consumida.

Hipóteses em que se verifica a consunção:

1º) Crime Progressivo:

Ocorre quando o agente, objetivando, desde o início, produzir o resultado

mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violações ao
bem jurídico.
Temos dois crimes! Um mais grave e outro mais grave. Para se chegar ao
delito mais grave o agente passa por um delito menos grave. Ex:
Pretende matar a vítima com facadas. Desfere inúmeras facadas até
atingir o resultado morte. O homicídio absorve as lesões corporais
anteriores.
Os delitos menos graves, são conhecidos como delitos de ação de
passagem.

Elementos para a caracterização do crime progressivo:

1. Unidade de elementos subjetivo (desde o início, há uma única
vontade);
2. Unidade de fato (há um só crime, comandado por uma única vontade);
3. Pluralidade de atos (se houvesse um único ato, não haveria que se
falar em absorção)
4. Progressividade na lesão ao bem jurídico (os atos violam de forma
cada vez mais intensa o bem jurídico, ficando os anteriores absorvidos
pelo mais grave).

Como consequência temos que o agente só responde pelo resultado mais

grave, ficando absorvidas as lesões anteriores ao bem jurídico.

2º) Progressão Criminosa:

Nessa hipótese, o agente deseja inicialmente produzir um resultado e,

após atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua agressão produzindo uma
lesão grave.

A diferença entre o crime progressivo e a progressão criminosa está na

mudança do dolo.

Elementos:

1. Pluralidade de desígnios – o agente inicialmente deseja praticar um

crime e, após cometê-lo resolve praticar outro de maior gravidade, o
que demonstra existirem duas ou mais vontades.
Pluralidade de elementos subjetivos.
2. Pluralidade de fatos – ao contrário do crime progressivo, em que há
um único fato delituoso composto por diversos atos, na progressão
criminosa existe mais de um crime, correspondente a mais de uma
vontade.
3. Progressividade na lesão ao bem jurídico – o primeiro crime, isto é, a
primeira sequência voluntária de atos, provoca uma lesão menos
grave do que o ultimo e, por essa razão, acaba por ele absorvido.

3º) Fatos Impuníveis:

Definição: são aqueles que não são punidos em razão da punição do fato
principal.

Não são puníveis em razão de funcionarem como meio de preparação,

execução ou mero desdobramento.

Espécies:

• Fatos Anteriores ou Prévios (“ante factum”) não punível: sempre

que um fato anterior menos grave for praticado como meio
necessário para a realização de outro mais grave, ficará por este
absorvido.
Exemplo: para furtar uma residência (art. 155), o agente viola o
domicilio (art. 150). Dessa forma, a violação do domicilio é o meio
para a pratica do furto.

Atenção: qual a diferença entre o crime progressivo e o “ante

factum” impunível?
No crime progressivo o delito anterior é indispensável para a
pratica mais grave.
 Já no “ante factum” impunível, o crime menos grave não é
fundamental ou imprescindível para a pratica do crime menos
grave.

• Simultâneos ao fato principal (fato concomitantemente impunível):

é aquele praticado no mesmo momento em que é praticado o fato
principal.
Exemplo: estupro realizado em via pública. O ato obsceno (art.
233) é um meio para a pratica do estupro.

Fato posterior (“post factum”) não punível: ocorre quando, após

realizada a conduta, o agente pratica novo ataque contra o mesmo
bem jurídico, visando apenas tirar proveito da pratica anterior. O
fato posterior é tomado como mero exaurimento.
Exemplo: furto de veículo automotor (art. 155) e posterior
desmanche para vender as peças (art. 163). Responde apenas
pelo delito mais grave, ou seja, pelo furto.

Súmula 17 do STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais

potencialidade lesiva, é por este absorvido. ”

A falsidade foi um “crime-meio” para a pratica do estelionato. O falso é um

“ante factum” impunível.

No entanto, para o STF trata-se de concurso de crimes, respondendo o

agente pelos dois delitos (falsidade + estelionato).

Ex: HC 98.526 – STF.

Fundamentos:

 Os delitos atingem bens jurídicos distintos. A falsidade viola a fé

pública, e o estelionato viola o patrimônio.
 A falsidade documental é um crime mais grave que o estelionato.
Crime Progressivo Progressão Ante Factum Post Factum
Criminosa Impunível Impunível

O agente, para atingir Há dois fatos e o O fato anterior, não O agente, depois de
um resultado mais agente quer o obrigatório, está na já ofender o bem
primeiro. Após linha de jurídico, promove
grave, passa consuma-lo decide desdobramento da novo ataque ao
necessariamente praticar outro mais conduta mais grave, mesmo bem
por um delito
menos grave. grave diante
do funcionando como jurídico, visando
“Delito de ação de mesmo bem forma de apenas tirar proveito
preparação ou da pratica anterior.
passagem”. jurídico. execução. Trata-se de mero
Ocorre a mudança exaurimento.
do dolo!

4º) Crime Complexo: resulta da fusão de dois delitos autônomos formando

uma terceira figura.

Para alguns autores, o agente responde pelo crime complexo, afastando

os delitos autônomos.

Ex: latrocínio = roubo + homicídio.

4) Princípio da Alternatividade
Conceito: ocorre quando a norma descreve várias formas de realização
da figura típica, em que a realização de uma ou de todas configura um
único crime. São os chamados tipos mistos alternativos, os quais
descrevem crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado. Não é aceito
de forma unanime na doutrina e na jurisprudência.

Ex: art. 33, Lei 11.343/06 – tem a descrição de 18 condutas. Se realiza

uma ou mais, responde por um único delito.

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir,

 fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar: ”

É necessário que as condutas sejam praticas contra o mesmo objeto

material.

Crítica: muitos autores criticam a inclusão deste princípio para a solução

do conflito aparente de normas, pois, na verdade, não há propriamente
conflito entre normas, mas conflito interno na própria norma.

Obs: “alternatividade imprópria”- quando o mesmo crime é tratado por

duas ou mais normas penais. Não é um conflito aparente de normas, mas
um conflito de leis penais no tempo.

Teoria Geral do Crime

1) Conceito de Crime:
O conceito de crime depende do critério adotado para defini-lo.

E quais são esses critérios?

a) Critério Material ou Substancial;
“Crime é a ação ou omissão humana que lesa ou expõe a perigo de
lesão o bem jurídico penalmente protegido”.
• Obs: pessoa jurídica pode cometer crimes ambientais.
 • OBS: Princípio da Reserva legal – os únicos crimes tratados
como possíveis de serem praticados por pessoa jurídica, são
os crimes ambientais.
• OBS: O conceito material de crime, tem um enfoque ligado ao
princípio da ofensividade (só há crime se houver lesão ou
ameaça de lesão ao bem jurídico).
• OBS: Trata-se de um fator de legitimação do Direito Penal.
Está relacionado ao princípio da intervenção mínima.

b) Critério Legal;
“Crime é aquilo que a lei define como tal”.
O conceito legal de crime encontra-se no art. 1º da Lei de introdução
ao Código Penal (Decreto-Lei n. 3.914/41).
Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena
de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa
ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a
infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão
simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

Atenção: a diferença entre crime e contravenção está no preceito

secundário do tipo penal.

A diferença dos crimes para as contravenções é de grau, puramente

axiológica, não ontológica. Os fatos mais graves devem ser rotulados
como crimes, e os menos graves, como contravenção.

Quem define o que é crime o que é contravenção?

O que é mais ou menos grave depende da percepção política
(Legislador – art. 22, CF). O que pode mudar ao longo do tempo.
Exemplo: porte ilegal de arma de fogo, que até 1997 era uma
contravenção penal.

Nosso Código Penal adota o sistema Dicotômico ou Dualista, sendo a

infração penal dividida em:
Crime (ou delito);
 Contravenção Penal (ou crime anão – Nelson Hungria; delito
liliputiano ou crime vagabundo);

A expressão “delito” – é sinônimo de crime?

CF e CPP utilizam a palavra “delito” como sinônimo de “infração
penal”, como gênero. Exemplos:
a) CF, art. 5º, XI: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso
de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante
o dia, por determinação judicial”.
b) CPP, art. 301: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais
e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado
em flagrante delito. ”
c) CPP, art. 302: “Considera-se em flagrante delito quem: ”.

Art. 28, Lei. 11.343/06 – Crime ou contravenção?

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar

ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.
Não há previsão de pena de reclusão, detenção ou prisão simples.

Para Luiz Flávio Gomes, trata-se de infração penal sui generis.

O STF, no RE 430.150 QO/RJ, define a natureza jurídica do art. 28

como Crime.

E o art. 1º da Lei de introdução ao CP? Trata-se de um conceito

genérico de crime aplicável aos delitos em geral. O art. 28 da Lei de
Drogas prevê um conceito especifico.

RE 430105 QO/RJ*
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
Relatório: RE, a, do Ministério Público, em matéria criminal, contra
acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que julgou ser o
Juizado Especial o competente para o processo e julgamento de crime
de uso de drogas, previsto à época dos fatos no art. 16 da L.
6.368/76 (f. 114/120).
Alega-se violação dos 2º; 5º, XL; e 98, I, todos da Constituição, sob o
fundamento de que, ao contrário do afirmado pelo acórdão recorrido, o
art. 2º, par. único, da L. 10.259/01, nos casos de competência da
Justiça estadual, não ampliou o conceito de crime de menor potencial
ofensivo previsto no art. 61 da L. 9.099/95.
Dada a superveniência da L. 11.343/06 (art. 28), submeto à Turma
questão de ordem relativa à eventual extinção da punibilidade do fato
(C.Penal, art. 107, III).
É o relatório.

Voto: Parte da doutrina tem sustentado que o art. 28 da L. 11.343/06

aboliu o caráter criminoso da conduta anteriormente incriminada no art.
16 da L. 6.368/76, consistente em "adquirir, guardar ou trazer consigo,
para uso próprio, substância entorpecente ou que determine a
dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar".
Dispõe o art. 28 da L. 11.343/06, verbis:
"Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou
trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às
seguintes penas:I - advertência sobre os efeitos das drogas;II -
prestação de serviços à comunidade;III - medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo. §1o Às mesmas
medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva
ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de
substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz
atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local
e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias
sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do
agente.
§3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão
aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. §4o Em caso de
reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo
serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. §5o A
prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas
comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais,
estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins
lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do
consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se
refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse
o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação
verbal; II - multa. § 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque
à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde,
preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado."

A controvérsia foi bem exposta em artigo dos professores Luiz

Flávio Gomes e Rogério Cunha Sanches (GOMES, Luiz Flávio;
SANCHES, Rogério Cunha. Posse de drogas para consumo
pessoal: crime, infração penal "sui generis" ou infração
administrativa? Disponível em: http://www.lfg.com.br. 12 dez. 2006),
do qual extrato, verbis: "Continua acesa a polêmica sobre a natureza
jurídica do art. 28 da Lei 11.343/2006 (nova lei de drogas), que prevê
tão-somente penas alternativas para o agente que tem a posse de
drogas para consumo pessoal. A questão debatida é a seguinte: nesse
dispositivo teria o legislador contemplado um crime, uma infração penal
sui generis ou uma infração administrativa? A celeuma ainda não
chegou a seu final.

Os argumentos no sentido de que o art. 28 contempla um crime são,

basicamente, os seguintes:

a) ele está inserido no Capítulo III, do Título III, intitulado "Dos crimes e
das penas";
b) o art. 28, parágrafo 4°, fala em reincidência (nos moldes do art. 63
do CP e 7° da LCP e é reincidente aquele que, depois de condenado
por crime, pratica nova infração penal);
c) o art. 30 da Lei 11.343/06 regulamenta a prescrição da posse de
droga para consumo pessoal. Apenas os crimes (e contravenções
penais) prescreveriam;
d) o art. 28 deve ser processado e julgado nos termos do procedimento
sumaríssimo da lei dos juizados, próprio para crimes de menor
potencial ofensivo;
e) cuida-se de crime com astreintes (multa coativa, nos moldes do art.
461 do CPC) para o caso de descumprimento das medidas impostas;
f) a CF de 88 prevê, no seu art. 5º, inc. XLVI, penas outras que não a
de reclusão e detenção, as quais podem ser substitutivas ou principais
(esse é o caso do art. 28).

Para essa primeira corrente não teria havido descriminalização, sim,

somente uma despenalização moderada. Para nós, ao contrário, houve
descriminalização formal (acabou o caráter criminoso do fato) e, ao
mesmo tempo, despenalização (evitou-se a pena de prisão para o
usuário de droga). O fato (posse de droga para consumo pessoal)
deixou de ser crime (formalmente) porque já não é punido com reclusão
ou detenção (art. 1º da LICP). Tampouco é uma infração administrativa
(porque as sanções cominadas devem ser aplicadas pelo juiz dos
juizados criminais). Se não se trata de um crime nem de uma
contravenção penal (mesmo porque não há cominação de qualquer
pena de prisão), se não se pode admitir tampouco uma infração
administrativa, só resta concluir que estamos diante de infração penal
sui generis. Essa é a nossa posição, que se encontra ancorada nos
seguintes argumentos:

a) a etiqueta dada ao Capítulo III, do Título III, da Lei 11.343/2006 ("Dos

crimes e das penas") não confere, por si só, a natureza de crime (para
o art. 28) porque o legislador, sem nenhum apreço ao rigor técnico, já
em outras oportunidades chamou (e continua chamando) de crime
aquilo que, na verdade, é mera infração políticoadministrativa (Lei
1.079/1950, v.g., que cuida dos "crimes de responsabilidade", que não
são crimes). A interpretação literal, isolada do sistema, acaba sendo
sempre reducionista e insuficiente; na Lei 10.409/2002 o legislador
falava em "mandato" expedido pelo juiz (quando se sabe que é
mandado); como se vê, não podemos confiar (sempre) na
intelectualidade ou mesmo cientificidade do legislador brasileiro, que
seguramente não se destaca pelo rigor técnico;

b) a reincidência de que fala o §4º do art. 28 é claramente a popular ou

não técnica e só tem o efeito de aumentar de cinco para dez meses o
tempo de cumprimento das medidas contempladas no art. 28; se o
mais (contravenção + crime) não gera a reincidência técnica no Brasil,
seria paradoxal admiti-la em relação ao menos (infração penal sui
generis + crime ou + contravenção);

c) hoje é sabido que a prescrição não é mais apanágio dos crimes (e

das contravenções), sendo também aplicável inclusive aos atos
infracionais (como tem decidido, copiosamente, o STJ); aliás, também
as infrações administrativas e até mesmo os ilícitos civis estão sujeitos
à prescrição. Conclusão: o instituto da prescrição é válido para todas
as infrações (penais e não penais). Ela não é típica só dos delitos;

d) a lei dos juizados (Lei 9.099/1995) cuida das infrações de menor

potencial ofensivo que compreendem as contravenções penais e todos
os delitos punidos até dois anos; o legislador podia e pode adotar em
relação a outras infrações (como a do art. 28) o mesmo procedimento
dos juizados; aliás, o Estatuto do Idoso já tinha feito isso;

e) o art. 48, parágrafo 2°, determina que o usuário seja prioritariamente

levado ao juiz (e não ao Delegado), dando clara demonstração de que
não se trata de "criminoso", a exemplo do que
já ocorre com os autores de atos infracionais;

f) a lei não prevê medida privativa da liberdade para fazer com que o
usuário cumpra as medidas impostas (não há conversão das penas
alternativas em reclusão ou detenção ou mesmo em prisão simples);

g) pode-se até ver a admoestação e a multa (do § 6º do art. 28) como

astreintes (multa coativa, nos moldes do art. 461 do CPC) para o caso
de descumprimento das medidas impostas; isso, entretanto, não
desnatura a natureza jurídica da infração prevista no art. 28, que é sui
generis;

h) o fato de a CF de 88 prever, em seu art. 5º, inc. XLVI, penas outras

que não a de reclusão e detenção, as quais podem ser substitutivas ou
principais (esse é o caso do art. 28) não conflita, ao contrário, reforça
nossa tese de que o art. 28 é uma infração penal sui generis
exatamente porque conta com penas alternativas distintas das de
reclusão, detenção ou prisão simples.

A todos os argumentos lembrados cabe ainda agregar um último:

conceber o art. 28 como "crime" significa qualificar o possuidor de
droga para consumo pessoal como "criminoso". Tudo que a nova lei
não quer (em relação ao usuário) é precisamente isso. Pensar o
contrário retrataria um grave retrocesso punitivista (ideologicamente
incompatível com o novo texto legal). Em conclusão: a infração
contemplada no art. 28 da Lei 11.343/2006 é penal e sui generis. Ao
lado do crime e das contravenções agora temos que também admitir
a existência de uma infração penal sui generis."

II - A tese de que o fato passou a constituir infração penal sui generis

implica sérias conseqüências, que estão longe de se restringirem à
esfera puramente acadêmica.

De imediato, conclui-se que, se a conduta não é crime nem

contravenção, também não constitui ato infracional, quando menor de
idade o agente, precisamente porque, segundo o art. 103 do Estatuto
da Criança e do Adolescente (L. 8.069/90), considera-se "ato
infracional" apenas "a conduta descrita como crime ou contravenção
penal".

De outro lado, como os menores de 18 anos estão sujeitos "às normas

da legislação especial" (CF/88, art. 228); e C.Penal, art. 27) - vale dizer,
do Estatuto da Criança e do Adolescente (L. 8.069/90, art. 104) -,
sequer caberia cogitar da aplicação, quanto a eles, da L.
11.343/06.

Pressuposto o acerto da tese, portanto, poderia uma criança -

diversamente de um maior de 18 anos -, por exemplo, cultivar pequena
quantidade de droga para consumo pessoal, sem que isso
configurasse infração alguma.

Isso para mencionar apenas uma das inúmeras conseqüências

práticas, às quais se aliariam a tormentosa tarefa de definir qual seria
o regime jurídico da referida infração penal sui generis.

III - Estou convencido, contudo, de que a conduta antes descrita no art.

16 da L. 6.368/76 continua sendo crime sob a lei nova.

Afasto, inicialmente, o fundamento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei

de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria
óbice a que a L. 11.343/06 criasse crime sem a imposição de pena de
reclusão ou detenção.

A norma contida no art. 1º do LICP - que, por cuidar de matéria penal,

foi recebida pela Constituição de 1988 como de legislação ordinária -
se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está
diante de um crime ou de uma contravenção.

Nada impede, contudo, que lei ordinária superveniente adote outros

critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime -
como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da "privação ou
restrição da liberdade", a qual constitui somente uma das opções
constitucionais passíveis de serem adotadas pela "lei" (CF/88, art. 5º,
XLVI e XLVII).

IV - De outro lado, seria presumir o excepcional se a interpretação da

L. 11.343/06 partisse de um pressuposto desapreço do legislador pelo
"rigor técnico", que o teria levado - inadvertidamente - a incluir as
infrações relativas ao usuário em um capítulo denominado "Dos
Crimes e das Penas" (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30).

Leio, no ponto, o trecho do relatório apresentado pelo Deputado Paulo

Pimenta, Relator do Projeto na Câmara dos Deputados (PL
7.134/02 - oriundo do Senado), verbis (www.camara.gov.br):
"(...)

Reservamos o Título III para tratar exclusivamente das atividades de

prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e
dependentes de drogas. Nele incluímos toda a matéria referente a
usuários e dependentes, optando, inclusive, por trazer para este título
o crime do usuário, separando-o dos demais delitos previstos na lei, os
quais se referem à produção não autorizada e ao tráfico de drogas
– TítuloIV.
(...)

Com relação ao crime de uso de drogas, a grande virtude da proposta

é a eliminação da possibilidade de prisão para o usuário e dependente.
Conforme vem sendo cientificamente apontado, a prisão dos usuários
e dependentes não traz benefícios à sociedade, pois, por um lado, os
impede de receber a atenção necessária, inclusive com tratamento
eficaz e, por outro, faz com que passem a conviver com agentes de
crimes muito mais graves.

Ressalvamos que não estamos, de forma alguma, descriminalizando a

conduta do usuário - o Brasil é, inclusive, signatário de convenções
internacionais que proíbem a eliminação desse delito. O que fazemos
é apenas modificar os tipos de penas a serem aplicadas ao usuário,
excluindo a privação da liberdade, como pena principal (...)."

Não se trata de tomar a referida passagem como reveladora das reais

intenções do legislador, até porque, mesmo que fosse possível
desvendá-las - advertia com precisão o saudoso Ministro Carlos
Maximiliano -, não seriam elas aptas a vincular o sentido e alcance da
norma posta.

Cuida-se, apenas, de não tomar como premissa a existência de mero

equívoco na colocação das condutas num capítulo chamado "Dos
Crimes e das Penas" e, a partir daí, analisar se, na Lei, tal como posta,
outros elementos reforçam a tese de que o fato continua sendo crime.

De minha parte, estou convencido de que, na verdade, o que ocorreu

foi uma despenalização, entendida como exclusão, para o tipo, das
penas privativas de liberdade.

O uso, por exemplo, da expressão "reincidência", não parece ter um

sentido "popular", especialmente porque, em linha de princípio,
somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a
incidência da regra geral do C.Penal (C.Penal, art. 12: "As regras gerais
deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se
esta não dispuser de modo diverso").

Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, do rito processual

estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo,
possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata de pena de
que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§1º e 5º), bem como a
disciplina da prescrição segundo as regras do 107 e seguintes do
C.Penal (L. 11.343/06, art. 30).

Assim, malgrado os termos da Lei não sejam inequívocos - o que

justifica a polêmica instaurada desde a sua edição -, não vejo como
reconhecer que os fatos antes disciplinados no art. 16 da L. 6.368/76
deixaram de ser crimes.

O que houve, repita-se, foi uma despenalização, cujo traço marcante

foi o rompimento - antes existente apenas com relação às pessoas
jurídicas e, ainda assim, por uma impossibilidade material de execução
 (CF/88, art. 225, § 3º); e L. 9.605/98, arts. 3º; 21/24) - da tradição da
imposição de penas privativas de liberdade como sanção principal ou
substitutiva de toda infração penal. Esse o quadro, resolvo a questão
de ordem no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio
criminis (C.Penal, art. 107, III).

De outro lado, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, que fixou em 2 anos

o prazo de prescrição da pretensão punitiva, reconheço, desde logo, a
extinção da punibilidade dos fatos.
Os fatos ocorreram há mais de 2 anos (f. 78v e ss.), que se exauriram
sem qualquer causa interruptiva da prescrição.
Perdeu objeto, pois, o recurso extraordinário que, por isso, julgo
prejudicado: é o meu voto.

c) Critério Formal, Analítico ou Dogmático:

Esse conceito leva em conta a estrutura do crime.
Liga-se a elementos estruturantes do crime.
A doutrina se divide em:
 Posição quadripartida
 Posição tripartida
 Posição bipartida.

Posição Quadripartida:
O crime é composto por quatro elementos:
• Fato típico
• Ilicitude
• Culpabilidade
• Punibilidade
Autor: Basileu Garcia
Crítica: a punibilidade não é elemento do crime, mas a sua
consequência.

Posição Tripartida:
O crime é composto por três elementos:
• Fato típico
• Ilicitude
 • Culpabilidade
“O crime é fato típico e ilícito praticado por agente culpável”. Autores:
Nélson Hungria, Magalhães Noronha, Aníbal Bruno, Hans Welzel,
Cezar Roberto Bitencourt e Luis Regis Prado.
Quem faz parte da Escola Clássica, necessariamente adota a posição
Tripartida.

Posição Bipartida
O crime é composto por dois elementos:
• Fato típico
• Ilicitude
A culpabilidade não é elemento do crime, mas funciona como
pressuposto de aplicação da pena.
Autores: Rená Ariel Dotti, Damásio E. de Jesus, Julio Fabrini Mirabete,
José Frederico Marques e Celso Delmanto.
Para quem segue a posição bipartida, necessariamente tem que ser
autor finalista.

Qual a posição que o Código Penal adota?

Redação original do CP (1940): teoria clássica, logo tripartido.
Reforma de 1984: O CP passou a ser finalista. Bipartido ou
tripartido? O CP não adotou uma posição expressa (nem os
tribunais).
Tribunal de SP: Bipartido.
 2) Sistemas Penais

Os sistemas penais fazem referência ao desenvolvimento histórico da teoria do

crime. Os sistemas penais buscaram estudar o desenvolvimento das teorias da
conduta e da culpabilidade.

• Sistema Clássico
• Sistema Neoclássico
• Sistema Finalista

SISTEMA CLÁSSICO:

Denominação dada pelos Finalistas (com sentido pejorativo).

Autores: Liszt, Beling, e Radbruch.

Necessariamente tripartite.

Estrutura do crime no sistema clássico:

Fato Típico Ilicitude Culpabilidade

Conduta de Imputabilidade
Resultado Dolo (normativo)* ou
culpa.
Relação
causalidade
Tipicidade

Conduta: adotava-se a teoria causalista ou naturalista. A conduta era um

comportamento voluntário do agente que produz o resultado no mundo exterior.
Não dependia da análise de dolo e culpa. Relação de causa e efeito.

Culpabilidade: adotava a teoria psicológica. A culpabilidade era o vínculo

psicológico, representado pelo dolo ou pela culpa.

*Dolo Normativo: aquele que tem no seu interior, a chamada consciência atual
da ilicitude. Não basta o agente querer a produção do resultado. É necessário
que ele tenha consciência de que seu comportamento é contrário ao direito.
SISTEMA NEOCLÁSSICO (ou neokantista):

Possui base no sistema clássico

Surge na Alemanha (1907), pelos estudos de Reinhart Frank.

Estrutura do Crime no sistema Neocássico:

Fato Típico Ilicitude Culpabilidade

Conduta de Imputabilidade
Resultado Dolo (normativo) ou
Relação culpa.
causalidade Exigibilidade de
conduta diversa
Tipicidade

Culpabilidade passa a adotar a TEORIA PSICOLÓGICA NORMATIVA.

Psicológico  dolo e culpa;
Normativo  exigibilidade de conduta diversa.

Conduta: adotava-se a teoria causalista ou naturalista.

Culpabilidade: adotava a teoria psicológico-normativo.

Novo elemento da culpabilidade: exigibilidade de conduta diversa.

Só é culpável quem pratica o fato típico e ilícito em uma situação de normalidade,

ou seja, quando era possível exigir do agente um comportamento diferente
daquilo que foi realizado.

 Obediência hierárquica
 Coação moral irresistível.

Obs: adoção da concepção tripartite do crime.

SISTEMA FINALISTA:
Surge na Alemanha (1930), pelos estudos de Hans Welzel – “O novo sistema
jurídico penal”.

Principais fundamentos:

• Conduta: teoria finalista

• Culpabilidade: teoria normativa pura.

Estrutura do crime no sistema finalista:

Fato Típico Ilicitude Culpabilidade
Conduta (dolo ou Imputabilidade
culpa) Potencial consciência

Resultado da ilicitude
Relação de Exigibilidade de
conduta diversa.
causalidade
Tipicidade

Obs: com o finalismo, o dolo e a culpa migram da culpabilidade para o fato

típico. O elemento psicológico da culpabilidade se perde.
Obs: potencial consciência da ilicitude: não é necessário uma consciência
real, basta que seja potencial.

Observações sobre o sistema finalista:

A) Dolo e culpa migram da culpabilidade para o fato típico (“o causalismo é

cego; o finalismo é vidente”);
O causalismo não analisa o querer interno do agente. Já o finalismo é
guiado pelo dolo e pela culpa.
B) Conduta é a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a
uma finalidade.
Toda conduta tem que ser necessariamente dolosa ou culposa.
C) Na culpabilidade, o finalismo adota uma teoria normativa pura por que os
elementos psicológicos (dolo e culpa) foram transferidos para a conduta.
Também conhecido como culpabilidade vazia.
Adoção da concepção bipartite ou tripartite.

O dolo na teoria finalista é o dolo natural. Ele independe da consciência da

ilicitude.

Nosso Código Penal é finalista?

SIM! Erro de tipo – art. 20.

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime

exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se
previsto em lei.

Obs: a conduta desde o finalismo se manteve a mesma.

3) Evolução doutrinária do direito penal

São propostas doutrinarias para o aperfeiçoamento do direito penal.

Principais propostas:
3.1. Funcionalismo Penal
3.2. Direito de Intervenção
3.3. Direito Penal de Velocidades
Direito penal do inimigo

3.1. Funcionalismo Penal

O que é funcionalismo penal?

É o movimento doutrinário que surge na Alemanha, em 1970, como forma de

submeter a dogmática penal aos fins específicos da ciência criminal.

Pretende explicar o direito penal a partir de suas funções.

Características do Funcionalismo Penal:

 a) Proteção de bens jurídicos: trata-se da função básica do Direito Penal.
b) Desapego da técnica Jurídica excessiva: a dogmática e o tecnicismo
cedem espaço à política criminal e à função pacificadora e reguladora dos
comportamentos sociais.
c) Preponderância do jurista sobre o legislador: o papel do operador do
direito passa a ser preponderante em relação ao legislador. A lei é um
ponto de partida para o Direito Penal, mas não um fim em si mesma.
Ex: princípio da insignificância.

Há duas concepções funcionalistas:

1) Teoria Funcionalista Teleológica Moderada, Dualista ou de Política

Criminal: Claus Roxin
“Teleológico” (ou racional): para Roxin, o direito penal deve estar
estruturado teleologicamente, isto é, adequado a finalidades valorativas.
Parte de uma noção de proporcionalidade entre bens jurídicos a serem
protegidos e os mecanismos a serem utilizados para tal.

Trata-se de um funcionalismo “moderado”, pois Roxin entente que o Direito

Penal tem limites impostos pelo próprio Direito Penal, pelos demais ramos
do Direito e pela própria sociedade (razões de política criminal).

“Dualista” por que o Direito Penal é um conjunto próprio de normas e

valores que convive em harmonia com os demais ramos do direito.

“Política Criminal” é aplicar a lei em sintonia com os anseios da coletividade.

2) Teoria Funcionalista Sistêmica, Radical ou Monista: Gunther Jakobes

É um funcionalismo “Radical” por que o Direito Penal só respeita os limites

impostos pelo próprio Direito Penal.

“Sistêmico” por que o Direito Penal é um sistema próprio de regras e

valores que independe dos demais ramos do Direito.
A finalidade do Direito Penal é a proteção da norma. É a reafirmação da
autoridade do Direito.
 Jakobs constrói sua teoria funcionalista com base na “Teoria dos Sistemas”
de Niklas Luhmann (sociedade como uma engrenagem, um sistema).
Para Jakobs, o Direito Penal é;
• Autônomo: independe dos demais ramos do direito.
• Autorreferente: todos os conceitos e definições que o Direito Penal
necessita busca nele próprio.
• Autopoiético: é o sistema que se renova (se atualiza) por conta
própria.

3.2. Direito de Intervenção (Intervencionista)

Criador: Winfried Hassemer

Hassemer afirma que há uma tendência em todos os temas serem atribuídos ao
Direito Penal. Sua teoria defende que apenas o chamado “núcleo fundamental”
deveria estar sob a tutela penal.
Somente os núcleos fundamentais devem fazer parte do Direito penal. O resto,
deve ser inserido no direito intervencionista.

O que se entende por “núcleo fundamental do Direito Penal”?

São os crimes de dano e de perigo contra bens jurídicos individuais.
Os demais bens jurídicos devem ser levados para um “Direito de Intervenção”.
A proposta de Hassemer é diminuir a esfera de atuação do Direito Penal,
mantendo apenas o seu núcleo fundamental.

Características do Direito de Intervenção:

• Não tem natureza Penal
Perde-se todos os limites do Direito Penal (ex: princípios)
• É aplicado pela administração pública (Direito Administrativo Sancionador);
Cuida de bens transindividuais (ex: meio ambiente).
3.3. Velocidades do Direito Penal

Criador: Jesús Maria Silva Sánchez (“A expansão do Direito Penal”)

O direito penal ao longo da história sempre se desenvolveu em duas

velocidades:

Direito Penal de 1ª velocidade: prepondera pena privativa de liberdade.

Direito Penal de 2ª velocidade: fomenta penas alternativas, sem a
incidência da prisão.

Direito Penal de 1ª Velocidade:

• Está ligada aos direito e garantias constitucionais, como ampla defesa,
contraditório, a efetivação do devido processo legal, entre outros.
• O Estado é mais lento na condenação dos crimes, com uma maior extensão
do julgamento e aplicação rígida de pena de prisão.
• O direito penal de 1ª velocidade é marcado por aplicação da pena privativa
de liberdade, ao mesmo tempo em que garante ao indivíduo seus direitos e
garantias fundamentais.

Direito penal de 2ª Velocidade:

• Não há necessidade e aplicabilidade da privação de liberdade do agente,

mas apenas a aplicação de medidas alternativas.
• Há uma flexibilização do sistema penal, com maior celeridade do processo e
relativização das regras processuais.
• Exemplo é a figura da transação penal no Juizados Especiais Criminais (lei.
No 9.099/95).

Direito Penal de 3ª Velocidade:

• Imposição de penas sem observância das garantias penais e processuais

penais.
• Trata-se de um direito de exceção, de emergência.
• Silva Sánchez diz que se trata da “privação da liberdade e suavização ou
eliminação de direitos e garantias penais processuais”.
• Atenção: trata-se de uma mescla entre as velocidades anteriores: utiliza-se
da pena privativa de liberdade (Direito Penal de 1ª Velocidade), mas permite
a flexibilização de garantias materiais e processuais (Direito Penal de 2ª
velocidade).

Direito Penal do Inimigo

• Também chamado de Direito penal de 3ª velocidade Origem: Criado por

Gunther Jakobs.
• A ideia de “Direito Penal do Inimigo” é apresentada em 1985, em um
congresso, em Frankfurt. Nesse momento ainda não se usava a expressão
“inimigo”. Lança a ideia de um Direito Penal diferenciado para determinados
indivíduos que não se adequavam as regras de convivência social.
• Em 1999, em uma conferência em Berlim, Jakobs aperfeiçoa sua teoria,
estabelecendo e legitimando a mesma sob a confirmação de ser essencial
realizar uma divisão no Direito Penal, criando-se assim, um método que
combata o inimigo.
• 11 de setembro de 2001 – ataque terrorista nos Estados Unidos.
• Em 2003, Jakobs publica uma obra chamada “Direito Penal do Inimigo”.

Quem é o inimigo no Direito penal?

Há uma dicotomia entre “direito penal do cidadão – direito penal do inimigo”.
Ao cidadão aplica-se normas penais respeitando direitos e garantias
constitucionais. Já ao inimigo, haveria flexibilização das garantias presentes
na Constituição.
O “inimigo” seria aquele que, cognitivamente, não aceita se submeter às
regras elementares do convívio social.
Segundo Silva Sánchez, a transição de figura de “cidadão” à de “inimigo” seria
produzida mediante a reincidência, a habitualidade, a delinquência
 profissional e, finalmente, a integração em organizações delitivas
estruturadas.
Surgiriam dois direitos penais: um, o Direito Penal do cidadão, em que há
respeito pelos direitos e garantias fundamentais; e outro, o Direito Penal do
Inimigo, em que aqueles direitos são relativizados ou até mesmo suprimidos
pelo Estado, na tentativa do combate a sua ação.

Direito Penal do Cidadão Direito Penal do Inimigo

Garantista Autoritário
Retrospectivo (passado) Prospectivo (futuro)
Baseia-se na culpabilidade do Baseia-se na periculosidade do
individuo agente
Direito penal do fato Direito Penal do Autor (pune-se pelo
que é, e não pelo que fez)

Respeito pelos direitos e garantias Direitos são relativizados ou até

fundamentais suprimidos

Consequências da adoção do Direito Penal do Inimigo:

1) Antecipação da punibilidade: tipificam-se os atos preparatórios com a

mesma pena do ato consumado.
Ex: art. 5º, lei 13.260/16
2) Confissão como principal meio de prova.
Jakobs  interrogatório severo.
3) Ampliação dos poderes da Polícia, diminuindo a “reserva de jurisdição”.

Direito Penal do Inimigo no Brasil

Em razão do art. 5º, CF, não seria possível ter dois direitos, um do cidadão e
outro do inimigo. No entanto, há alguns exemplos na legislação brasileira de
regras que “se aproximam” do direito penal do inimigo.
Ex: endurecimento da execução penal pelo RDD; punição de atos preparatórios;
criação de tipos penais de mera conduta e de perigo abstrato.

Direito Penal de 4º Velocidade:

• Criado por Daniel Pástor, que a chama de “neopunitivismo” ou

“panpenalismo”.
• É um direito penal mais autoritário que o Direito Penal do inimigo.
• Tal velocidade está intimamente ligada ao Direito Penal Internacional e à
resolução mundial de conflitos. Aqui tem-se a figura do Tribunal Penal
Internacional (TPI).
• Situações que podem conduzir a um Tribunais de Exceção (ad hoc).
Ligadas a política externa.
• Essa velocidade ignora os princípios da reserva legal e da anterioridade,
bem como viola o sistema acusatório.
• Por ser de âmbito penal internacional, encontra-se muito ligado a política e
a movimentos de seletividade, desrespeitando certas regras, deixando de
lado, inclusive, garantias materiais e processuais dos acusados.
• Ex: Julgamento de Sadam Russem (iraque).

FATO TÍPICO

Crime: FT + ILICITUDE + CULPABILIDADE

Conceito: é o fato humano indesejado consistente numa conduta que produz

um resultado que se ajusta formal e materialmente aos elementos constantes do
modelo previsto na lei penal.

Obs: pessoa jurídica nos crimes ambientais – pode cometer delitos.

Uma conduta que NÃO se amolda ao tipo penal: ATIPICIDADE.

Elementos do fato típico:

1) Conduta
2) Resultado
3) Nexo de Causalidade
4) Tipicidade

Atenção: “os quatro elementos estarão presentes em todo e qualquer crime?”

NÃO. Os quatro elementos só estarão presentes nos crimes materiais
consumados.

Crimes materiais, formais e de mera conduta

Classificação doutrinária pautada na relação entre conduta e o resultado

naturalístico.

a) Crimes Materiais (“causais” ou “crimes de resultado”)

Crime material é aquele cuja consumação só ocorre com a produção do
resultado naturalístico.
Resultado naturalístico é a modificação do mundo exterior, aquilo que é
palpável.
Ex: homicídio – art. 121, CP.

b) Crime Formal (“crime de consumação antecipada” ou “ou crime de

resultado cortado”)
Crime formal é aquele em que o resultado naturalístico é até possível, mas
irrelevante, uma vez que a consumação se opera antes e independente de
sua produção.
Ex: extorsão mediante sequestro (art. 159, CP), o qual se consuma no
momento em que a vítima é sequestrada, sendo indiferente o recebimento
ou não do resgate. – “com o fim de”.
São também chamados de tipos “incongruentes”.
 O resultado pode até ocorrer, mas será tratado como exaurimento. O
legislador antecipa a consumação para o momento da conduta.

c) Crime de mera conduta (“crimes de simples atividade”)

Aquele que não admite em hipótese alguma resultado naturalístico, como a
desobediência, que não produz nenhuma alteração no mundo concreto. O
tipo penal se limita a descrever a conduta. Não contem resultado
naturalístico.
Ex: violação de domicilio – art. 150, CP; ato obsceno – art. 233, CP.

 OBS 1: Qual o ponto comum entre os crimes formais e de mera conduta?

Ambos se consumam com a pratica da conduta.
 OBS2: Qual é diferença entre os crimes formais e os de mera conduta?
Os crimes formais se consumam com a conduta, mas o resultado pode ocorrer
(mero exaurimento).
Nos crimes de mera conduta o resultado naturalístico nunca irá ocorrer.

OBS: Se eu encarrar o resultado pela teoria normativa ou jurídica todos os crimes

terão resultado, logo, os quatros elementos do fato típico.

1) CONDUTA

1.1. Conceito de conduta:

a) Teoria Finalista:
“Conduta é a ação ou omissão humana, consciente e voluntaria, dirigida a
uma finalidade”.
Integram a conduta: dolo ou culpa.
Dificuldade em definir crimes culposos.

b) Teoria Cibernética:
O finalismo não consegue explicar os crimes culposos.
 A teoria cibernética, criada por Welzel, diz que conduta é “a ação
biociberneticamente antecipada”.
Essa teoria coloca em destaque o controle da vontade. A vontade existe para
os crimes dolosos e para os culposos.
Essa teoria não foi aceita, mantendo-se o finalismo mesmo com suas falhas.

c) Teoria Social da Ação:

Desenvolvida por Johanes Wessels.
Preocupa-se com o aspecto social da conduta.
Conduta é o “comportamento humano com transcendência social”.
É necessário que exista um “resultado socialmente relevante”.

Vantagem e crítica da teoria social da ação:

Vantagens: permite uma adaptação muito rápida da letra da lei aos anseios
da sociedade.
Críticas: insegurança jurídica. O conceito de “socialmente relevante” é
indeterminado.

Essa teoria não ganhou apoio no Brasil, justamente por essa questão de
indeterminação jurídica. Trata-se de um conceito muito aberto, dificultando
a aplicação do direito.

1.2. Características da Conduta:

a) Não há crime sem conduta

Não se pune a mera suspeita
Crimes de mera suspeita – não se tem uma pratica da conduta, pune-
se pela mera suspeita pelo estilo de vida que o agente leva.
(Vicenzo Manzini)

“Art. 25, DL 3688/41 - Ter alguém em seu poder, depois de condenado, por
crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando
conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou
 instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde
que não prove destinação legítima: ”

RE 583.523/RS – STF (inf. 722)

O plenário do STF decidiu que o art. 25 da Lei de contravenções

penais não foi recepcionado pela CF/88.

“[...] 6. Reconhecimento de violação aos princípios da dignidade da pessoa

humana e da isonomia, previstos nos artigos 1º, inciso III; e 5º, caput e inciso
I, da Constituição Federal. Não recepção do artigo 25 do Decreto-Lei
3.688/41 pela Constituição Federal de 1988. [...]”

b) Apenas o ser humano pode praticar condutas penalmente relevantes.

Ressalva: Pessoa Jurídica nos crimes ambientais.
Apenas o ser humano pode agir com dolo e culpa.
Logo, não há condutas praticadas por atos da natureza ou animais.

c) Somente a conduta voluntária interessa ao direito penal.

Excluem-se os atos decorrentes de caso fortuito ou força maior.
Princípio da Evitabilidade – o Direito Penal só se ocupa das condutas
que poderiam ter sido evitadas pelo agente.

d) Somente atos projetados no mundo exterior integram o conceito de

conduta

“pensiero non paga gabella” – o pensamento enquanto permanecer na

consciência não representa nada para o Direito Penal. Somente
quando a vontade se exterioriza por meio de um comportamento é
que terá relevância.
“claustro-psíquico” – Nelson Hungria. Fase de cogitação, que não será
punida.
 Direito a Perversão: direito de ser mau. Segundo tal, todo ser humano
tem direito tem perverso. O estado não tem direito de fazer nada
contra DESDE que a perversão se mantenha no pensamento

1.3. Formas de Conduta:

A conduta pode ser praticada por:
• Ação: crimes comissivos. A norma é proibitiva! (é a maioria no
nosso ordenamento penal).
• Omissão: crimes omissivos. A norma é preceptiva! (Norma impõe
a pratica de determinado comportamento).

Crimes Omissivos:

Omissivos Próprios: são aqueles em que a omissão está descrita no

próprio tipo penal.
Também conhecidos como omissivos puros.
O tipo penal traz uma conduta negativa – não fazer.
Ex:
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazêlo
sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à
pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente
perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade
pública”.

Características:
1. Quanto ao sujeito ativo, são crimes comuns ou gerais. Podem ser
praticados por qualquer pessoa.
2. Não admitem tentativa. São delitos unissubsistentes (um único ato).
3. Em regra, são crimes de mera conduta. O tipo penal se limita a
descrever uma conduta.
Omissivos Impróprios: aqueles em que o agente tinha o dever de agir, ou
seja, não fez o que deveria ser feito.
Também chamados de Omissivos impuros, espúrios ou comissivos por
omissão).
O tipo penal descreve uma ação, mas a inércia do agente, que descumpre
um dever de agir (art. 13, p. 2º, CP), leva a produção de um resultado
naturalístico.
Ex: mãe que deixa, dolosamente, de alimentar seu filho causando-lhe a
morte por inanição.

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime,

somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa
a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente
devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir
incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência
do resultado.

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; Quando

houver determinação específica em lei (dever legal) – ex: mar que
deixa de alimentar dolosamente filho.  art. 121 c/c 13, p.2º, a, CP.
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
Quando o omitente tiver assumido por qualquer outro modo a
obrigação de agir (dever de garantidor) – ex: convidado se encarrega
de levar a visita bêbada para casa.
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do
resultado, o qual não impediu (dever por ingerência da norma) – ex:
empurrar pessoa que não sabe nadas na piscina.

Características:
1. Quanto ao sujeito ativo são crimes próprios ou especiais. Não podem
ser praticados por qualquer pessoa, mas apenas por aqueles que
possuem o dever legal de agir.
2. Admitem tentativa. São crimes plurissubsistentes.
 3. São crimes materiais

Omissão Própria Omissão Imprópria

O agente tem dever genérico de agir. O agente tem o dever (jurídico)

Dever que atinge a todos específico de evitar o resultado.
indistintamente (solidariedade). Tem personagens próprios
(garantidores).

A omissão está descrita no tipo penal. A omissão está descrita em cláusula

geral e não no tipo.

O agente responde por crime omissivo. O agente responde por crime

Subsunção direta. comissivo por não ter evitado o
resultado, como se o tivesse

praticado.
Subsunção Indireta.
Crime unissubsistente – não admite Crime plurissubsistente – Admite
tentativa. tentativa.

Crime de Conduta Mista: crime em que a conduta inicial é praticada mediante

ação, e a parte final praticada mediante omissão.

Ex: art. 169, p. u., II, CP – Apropriação de Coisa Achada.

Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder

por erro, caso fortuito ou força da natureza:
Parágrafo único - Na mesma pena incorre:
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou
parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo
possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no
prazo de quinze dias.

Teorias da Omissão:
 a) Teoria Naturalística: para essa teoria, a omissão é um
fenômeno causal, que pode ser claramente percebido no
mundo dos fatos, já que, em vez de ser considerada uma
inatividade, caracteriza-se como verdadeira espécie de ação.
Constitui, portanto, um “fazer”, ou seja, um comportamento positivo: quem
se omite faz alguma coisa.
b) Teoria Normativa: a omissão não é simplesmente um não fazer,
mas um não fazer o que a lei determina que seja feito.
A omissão penalmente relevante é a constituída de dois elementos: o non
facere (não fez) e o quod debeatur (aquilo que tinha o dever jurídico de
fazer).
Portanto, não basta o “não fazer”, sendo preciso que, no caso concreto,
haja uma norma determinando o que devia ser feito.

Aula 7.4

Exclusão da Conduta:
a) Caso fortuito e Força Maior:
Caso fortuito é aquilo que se mostra imprevisível, quando não inevitável;
é que chega sem ser esperado e por força estranha à vontade do homem,
que não o pode impedir. A doutrina aponta que o caso fortuito tem origem
humana.
Força maior é um evento externo ao agente, tornando inevitável o
acontecimento. Possui origem na força da natureza.
CASO FORTUITO  HOMEM
FORÇA MAIOR  NATUREZA

b) Sonambulismo e hipnose:
São estados de inconsciência.
Os movimentos praticados durante o sono ou em estado de hipnose não
caracterizam conduta humana por ausência de vontade.

c) Coação Física Irresistível:

 Coação física: exclui a conduta.
Coação moral: exclui a culpabilidade.
Na coação temos dois sujeitos: coator e coagido.
Na coação física irresistível, o coagido é corporalmente controlado pelo
coator. Emprego de força.
Consequência: exclui a conduta do coagido por ausência de vontade.
Somente o coator responde pelo crime.

d) Atos ou movimentos reflexos:

O movimento é reflexo é apenas um sintoma de reação automática do
organismo a um estímulo externo, desprovido, portanto, de elemento
anímico por parte do agente.
Não se confunde com a ação em curto-circuito, na qual existe vontade de
praticar o ato, que, pela rapidez de sua manifestação, pode se aproximar
do ato reflexo. Ex: explosão emocional repentina.

2) RESULTADO

Resultado é o efeito (ou consequência) da conduta do agente.

Espécies:

a) Naturalístico ou material: é a modificação física provocada no mundo exterior

pela conduta. A conduta do agente altera o mundo dos fatos.
Nem todo crime possui resultado naturalístico, uma vez que há infrações
penais que não produzem qualquer alteração no mundo natural.
Ex: crimes de mera conduta.

b) Jurídico ou normativo: a conduta resulta lesão ou ameaça de lesão ao bem

jurídico tutelado.  Princípio da ofensividade
Todo crime tem resultado jurídico porque sempre agride um bem jurídico
tutelado.
Quando não houver resultado jurídico não existe crime.
Resultado Naturalístico Resultado Normativo
Crime Material,
Crime a)Conduta de mera condutaformal e
Material
b)Resultado
c) Nexo
d)causal
Tipicidade

Crime a)Conduta OBS: não existe crime sem resultado Normativo.

Formal b)Tipicidade
e de
Mera
Conduta

Aula 7.5

3) RELAÇÃO DE CAUSALIDADE OU NEXO CAUSAL

Relação de causalidade é o vínculo que se estabelece entre a conduta e o

resultado naturalístico, pelo qual se verifica se aquela (conduta) foi responsável
pela produção deste (resultado naturalístico).

Aplicabilidade: crimes materiais.

Art. 13, CP - O resultado, de que depende a existência do crime,
somente é imputável a quem lhe deu causa. Considerase causa
a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Para os defensores da teoria naturalista, acreditam que o art. 13 deve ser

interpretado com a inclusão do “naturalismo”. Significa que todo crime material
deve ter resultado.

Já para os defensores da teoria jurídica, todo crime precisa ter resultado sob o
âmbito jurídico.

Então, no mesmo artigo 13, há a possibilidade de defender as duas posições.

Teorias do Nexo de Causalidade:

a) Teoria da Equivalência dos Antecedentes (“condicio sine qua non”)

Para essa teoria, toda e qualquer conduta que, de algum modo, ainda que
 minimamente, tiver contribuído para a produção do resultado deve ser
considerada sua causa.
Criada por Glaser e sistematizada por Von Buri e Suart Mill (1873).

Como saber quais são as causas do resultado?

Deve-se somar à teoria da “conditio sine qua non” o procedimento
hipotético de eliminação (ou Teoria da Eliminação Hipotética dos
Antecedentes Causais).
Criado por Thyrén (1894). Consiste no emprego da suposição ou
cogitação.
Causa é todo fato que, suprido mentalmente, o resultado não teria
ocorrido como ocorreu ou no momento em que ocorreu.
Crítica: Regresso ao Infinito.

Em resumo:
• Eliminação de um acontecimento resulta no desaparecimento do
crime: o acontecimento é causa do crime.
• Eliminação de um acontecimento não resulta no desaparecimento
do crime: o acontecimento não é causa do crime.

b) Teoria da Causalidade Adequada Criada

por Von Kries.
Somente haverá imputação do resultado se, no conjunto das causas,
fosse a conduta do agente, consoante as regras de experiência comum,
a mais adequada à produção do resultado ocorrente.

c) Teoria da Imputação Objetiva

Criada por Claus Roxin (1970)
Trabalha com a noção de Risco Proibido (se o agente criou ou aumentou
o risco proibido ao bem jurídico).
Teoria da imputação objetiva não substitui o nexo causal tradicional
(clássico), apenas complementa. Visa resolver o problema da distinção e
 acaso, para dizer se um acontecimento é ou não obra de um sujeito.
Assim, a teoria da imputação objetiva acrescentou o nexo normativo para
evitar o regresso ao infinito.

O nexo normativo é composto de:

1. Criação ou incremento de um risco não permitido, ou seja, não tolerado
pela sociedade;
2. Realização do risco no resultado. O resultado está na linha de
desdobramento normal da conduta;
3. O risco deve estar abrangido pelo tipo.

Causalidade Tradicional Teoria da Imputação Objetiva

Imputação Nexo físico – Imputação Objetiva Nexo físico (causa e efeito)

Objetiva do relação de causa do evento + nexo normativo:

evento e efeito 1. Criação ou incremento de

um risco não
permitido;
2. Realização do risco no
resultado;
3. Abrangência do risco
pelo tipo.

Imputação do Dolo e Culpa Imputação do Dolo

Subjetiva Subjetiva Culpa
Evento Evento

Qual teoria o Código Penal adota?

Regra geral: teoria da equivalência dos antecedentes – art. 13, caput, CP.

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime,

somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa
a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Exceção: teoria da causalidade adequada – art. 13, p.1º, CP.

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente

exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os
fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

OBS: começa a surgir algumas jurisprudências adotando a teoria da imputação

objetiva, porém, estão não é a regra.

Aula 7.6

Concausas

Sequências de causas que concorrem para a produção do resultado.

Trata-se de pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento.

É a convergência de uma causa estranha à conduta do agente e que interfere

na produção do resultado naturalístico.

Espécies:

a) Concausas Dependentes: são aquelas que dependem da conduta do

agente para a produção do resultado.
Ela não é capaz de produzir, por si só, o resultado.
Consequência: o agente responde pelo resultado.
Estão na mesma linha de desdobramento causal da conduta.
Ex: A fere gravemente B, e o abandona em um local que possuem vários
animais ferozes. Os animais atacam B, e B morre.
A conduta de “A” é concausa dependente do resultado.

b) Concausas independentes: são aquelas capazes de produzir por si só o

resultado.
Quanto a sua origem, dividem-se em:
• Absolutas: não se origina da conduta e comporta-se como se por
si só tivesse produzido o resultado, não sendo uma decorrência
 normal e esperada. Não tem, portanto, nenhuma relação com a
conduta.
• Relativas: origina-se da conduta e comporta-se como se por si só
tivesse produzido o resultado, não sendo uma decorrência normal
e esperada. Tem relação com a conduta apenas porque dela se
originou, mas independente, uma vez que atua como se por si só
tivesse produzido o resultado.

Concausas Absolutamente Independentes: não tem origem na conduta.

a) Preexistentes: são aquelas anteriores à conduta do agente e atuam

independente do cometimento da ação principal.
Ex: A atira em B. B morre. Porém, descobre-se que B morreu em virtude
de um veneno ingerido anteriormente ao disparo  envenenamento
preexistente.

b) Concomitantes: são aquelas que ocorrem simultaneamente à conduta do

agente.
Ex: O agente ministra veneno na vítima, e a vítima começa a ingerir o
veneno. No mesmo instante, outra pessoa atira na mesma vítima (sem
que quem ministra veneno saiba). A vítima morre.

c) Supervenientes: são aquelas que ocorrem posteriormente à conduta do

agente.
Ex: agente quer matar a vítima envenenada, porem antes de o veneno
fazer efeito, a vítima é atingida por um ônibus na rua, e morre.

Ponto comum: nenhuma destas causas partem da minha conduta. São agentes
externos.

Consequência jurídica: As concausas rompem por completo o nexo de

causalidade – Teoria da equivalência dos antecedentes. O agente só responde
pelos atos praticados (em regra, “tentativa”).
Concausas Relativamente Independentes: tem origem na conduta do agente.

a) Preexistentes: são aquelas anteriores à conduta do agente.

Ex: A vítima é atingida por um tiro de raspão e morre. A vítima possuía
hemofilia  doença preexistente. Porém, a hemofilia só se manifestou em
virtude do tiro.

b) Concomitantes: são aquelas que ocorrem simultaneamente à conduta do

agente.
Ex: vítima leva um tiro, e com o susto, tem um ataque cardíaco e morre.
Se não fosse o tiro a vítima não teria se assustado.

c) Supervenientes: são aquelas que ocorrem posteriormente a conduta do

agente.
Ex: vítima leva um tiro e está ferida. Na ambulância a caminho do hospital,
há um acidente de transito, e a vítima sofre um traumatismo craniano e
morre.

Consequências das concausas relativamente independentes:

• As coucausas relativamente independentes preexistentes e
concomitantes não rompem o nexo causal pela aplicação da teoria
da equivalência dos antecedentes. Logo, o agente responde pelo
resultado.

• Efeito da concausa relativamente independente:

I – Relativamente independente que por si só produziu o

resultado:

Aqui o resultado sai da linha de desdobramento causal normal da

conduta paralela. A causa efetiva é evento imprevisível.

Exemplo: a vítima de um atentado é levada ao hospital e sofre um

acidente no trajeto, vindo, por este motivo, a falecer.
 Consequência: aplicação do art. 13, p.1º, CP – rompe-se o nexo
causal e o agente só responde pelos atos já praticados.

Art. 13, § 1º - A superveniência de causa relativamente

independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o
resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os
praticou.

II – Relativamente independente que não por si só produziu o

resultado:

O resultado está na linha de desdobramento causal normal da

conduta paralela. A causa efetiva é evento, ao menos, previsível.

Consequência: o resultado deve ser imputado à causa paralela,

isto é, consumação. Responde pelo Resultado.

Exemplo: “erro médico” – vítima atingida por disparo de arma de

fogo que morre por erro médico. O erro era previsível. Portanto,
responde por homicídio consumado.

Atenção: “infecção hospitalar”. É previsível ou imprevisível?

Prevalece que tem o mesmo tratamento do erro médico, ou seja,
previsível.

Aula 8.1

4) TIPICIDADE:

1) Conceito: tipo consiste na descrição abstrata da conduta humana feita

pormenorizada pela lei penal e corresponde a um fato criminoso (tipo
incriminador).
A teoria do tipo surgiu em 1906 com Ernest Beling, professor da
Universidade de Munique.

Tipicidade Penal: tipicidade formal + tipicidade material.

 Tipicidade Formal: é a mera subsunção entre o fato praticado e a norma
penal incriminadora.
Tipicidade Material: é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

Obs: Principio da Insignificância ou Bagatela – é uma causa supralegal de

exclusão da tipicidade, pois o fato possui tipicidade formal, mas carece de
tipicidade material.
2) Evolução Doutrinária:
• 1906 – Ernest Beling: fase da independência do tipo.
• 1915 – Marx Ernst Mayer: teoria indiciária da tipicidade (“ratio
cognoscendi”)  caráter indiciário da ilicitude.
• 1931 – Edmund Mezger: tipicidade como essência da ilicitude (“ratio
essendi” ou “teoria da identidade”).

3) Teoria dos Elementos Negativos do Tipo

Criada por Hellmuth Von Weber.
Cria-se o “tipo total do injusto” onde as excludentes de ilicitude funcionam
como elementos negativos do tipo.
Ex: uma definição de homicídio seria: “matar alguém, salvo em...”. Além
da descrição básica, estaria incluso as excludentes de ilicitude.
Não foi adotada no Brasil.

4) Teoria da Tipicidade Conglobante Criada

por Eugenio Raúl Zaffaroni.
Trabalha com a ideia de antinormatividade = relação de contrariedade
entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo.

Tipicidade conglobante: tipicidade legal (tipicidade formal) + tipicidade

conglobante.
 Ex: oficial de justiça  contra a vontade do devedor, cumprindo ordem
judicial, faz a apreensão de um bem. Isso poderia incidir em um delito
patrimonial – inversão da posse, porém não incide por agir em estrito
cumprimento do dever legal  fato atípico.

Trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como requisitos a

tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico) e a antinormatividade do ato (ato não determinado ou não
incentivado por lei).
A ideia de Zaffaroni é antecipar a análise da ilicitude.

Teoria Tradicional Teoria Moderna Tipicidade

Conglobante
(Zaffaroni)

Fato típico: Fato típico: Fato típico:

a) Conduta a) Conduta a) Conduta
b) Resultado b) Resultado b) Resultado
c) Nexo causal c) Nexo causal c) Nexo causal
d) Tipicidade penal – d) Tipicidade penal – d) Tipicidade penal –
tipicidade formal. tipicidade formal + tipicidade formal +
material. tipicidade
conglobante.

É mero ajuste fato/normal. Além do ajuste fato/norma, é Composta de tipicidade

Obs: não demanda juízo de necessário relevante e material + tipicidade
valor. conglobante.
intolerável lesão ou perigo de
lesão ao bem jurídico.
Obs: demanda juízo de valor.

5) Adequação Típica
Adequação típica é o enquadramento da conduta ao tipo legal, o qual
pode ter duas formas de subordinação: imediata ou mediata.

5.1. Adequação típica de subordinação imediata (ou direta)

 Ocorre quando há uma correspondência integral, direta e perfeita
entre a conduta e o tipo legal, sem necessidade de tipo
complementar.
Exemplo: “A” atira em “B” provocando sua morte. A conduta de “A”
encaixa-se perfeitamente no art. 121, do CP, que é “matar alguém”.

5.2. Adequação típica por subordinação mediata (indireta, por

extensão, por extensão, por ampliação ou por equiparação)
Ocorre quando, comparados o tipo e a conduta, não se verifica,
entre eles perfeita correspondência, sendo necessário o recurso a
uma outra norma que promova a extensão do tipo até alcançar a
conduta.
São as chamadas normas de extensão da tipicidade ou normas
complementares da tipicidade.

Normas de extensão no CP:

a) Art. 14, II (norma de extensão temporal) - tentativa
Permite a aplicação da lei penal a um momento anterior a
consumação.

Art. 14 - Diz-se o crime:

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente.

b) Art. 29, caput (norma de extensão pessoal) – Participação

Norma de extensão pessoal: permite a aplicação da lei penal a
pessoas diversas dos autores, quais sejam os participes. Art. 29
- Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade.

c) Art. 13, p 2º (norma de extensão causal) – omissão penalmente

relevante.
Norma de extensão causal ou da conduta: permite que a
conduta inicialmente praticada por ação também possa ser
praticada por omissão.
 Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é
imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido.
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia
agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do
resultado.

Aula 8.2
6) Tipo Penal

Conceito: consiste na descrição abstrata da conduta humana feita

pormenorizada pela lei penal e corresponde a um fato criminoso (tipo
incriminador).
Tipo penal =/= de tipicidade
Tipo penal é o modelo genérico criado pelo legislador e contido na lei
penal.
Tipicidade é a atividade pratica do operador do direito para analisar se o
fato praticado se amolda ao tipo penal.

6.1. Espécies de Tipo Penal

a) Tipo penal incriminador (ou legal): descreve uma conduta criminosa
e prevê sua respectiva pena.
b) Tipo penal permissivo (ou justificador): autoriza a pratica de um fato
típico, ou seja, contém uma causa excludente da ilicitude da
conduta.

6.2. Funções do Tipo Penal:

a) Garantia:
“o código penal é a magna carta do delinquente”. (Franz von Liszt). O
tipo penal tem como função proteger o cidadão contra os arbítrios do
Estado.
É um desdobramento do princípio da reserva legal. b)
fundamentadora:
 O tipo penal fundamenta o poder punitivo do Estado – ïus Puniendi”.
c) Seletiva:
O legislador seleciona as condutas que lesam ou colocam em perigo
de lesão os bens jurídicos tutelados penalmente.
Trata-se de um desdobramento do princípio da fragmentariedade. d)
Indiciária da Ilicitude:
Preenchidos todos os elementos do fato típico presume-se que aquele
fato típico também seja ilícito.
Teoria indiciária da tipicidade – “ratio cognoscendi”.

6.3. Estrutura do Tipo Penal:

É composto pelos seguintes elementos:

I – Núcleo
II – Elementos (objetivos, subjetivos e normativos)
III – circunstâncias

I – Núcleo: é o verbo do tipo penal.

Exemplo: “subtrair” – art. 155, CP.

Toda infração penal contém um núcleo (verbo).

Em torno do núcleo se agregam elementos ou elementares, que visam

proporcionar a perfeita descrição da conduta criminosa.

II – Elementos:

Podem ser de três espécies distintas: objetivos, subjetivos ou normativos.

• Elementos objetivos ou descritivos: são os dados da conduta criminosa

que não pertencem ao mundo anímico do agente. Exprimem um juízo de
certeza e podem ser compreendidos por qualquer pessoa.
Ex: “matar”- art. 121, CP.
“Alguém” – art. 121, CP.
 • Elementos subjetivos: são aqueles que dizem respeito à esfera anímica
do agente.
Trata-se da finalidade especial de agir do agente. (Elementos subjetivos
específicos). Exemplo: art. 155, CP.
“art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:”

• Elementos Normativos: são aqueles cuja, compreensão reclama um juízo

de valor por parte do interprete do tipo penal.
Subdividem-se em:
a) Jurídicos: são aqueles que traduzem conceitos próprios do Direito.
Ex: “funcionário público”; “documento”, etc.
b) Extrajurídicos (culturais ou morais): são os que envolvem conceitos
próprios de outras áreas do conhecimento humano. Ex: “ato obsceno”;
“veneno”; etc.

• Elementos Modais (adotado pela Doutrina Minoritária)

Seriam aqueles que expressam no tipo penal condições especificas de
tempo, local ou modo de execução, indispensáveis para a caracterização
do crime.
Ex: art. 123 do CP – “infanticídio”.
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho,
durante o parto ou logo após:
Classificação dada pela minoria da doutrina. A maioria da doutrina
classifica em algum dos outros elementos.

III – Circunstâncias:

São informações, dados que tem como função aumentar ou diminuir a pena.

São as figuras qualificadas ou privilegiadas.

Não estão presentes em todos os tipos peais. Quando presentes são chamados
de “tipos penais derivado”.
Atenção:

Regra: os elementos formam a modalidade básica do crime, que se localizam no

“caput”. Já as circunstâncias estão previstas nos parágrafos.

Exceção: art. 316, paragrafo 1º, CP – “excesso de exação”.

§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou
deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio
vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Aula 9.1

Dolo, Culpa e Preterdolo

Tipo Penal nos Crimes Dolosos

1) DOLO
Previsão Legal: art. 18, I, CP

Art. 18 - Diz-se o crime:

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-
lo;

Dolo é o elemento psicológico da conduta.

Consiste na vontade e consciência de realizar os elementos do tipo penal
incriminador.

2) Teorias do Dolo:
Buscam explicar o que deve existir para caracterizar o dolo.

Existem três teorias acerca do dolo: a)

Teoria da Representação
b) Teoria da Vontade
c) Teoria do Assentimento
 2.1. Teoria da Representação:
Dolo é a vontade de realizar a conduta, prevendo a possibilidade de o
resultado ocorrer, sem, contudo, desejá-lo.
A configuração do dolo exige apenas a previsão do resultado.

2.2. Teoria da Vontade

Dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração penal. Para
existir o dolo é necessário que o agente tenha vontade de produzir o
resultado.

2.3. Teoria do Assentimento (ou consentimento, anuência)

Essa teoria complementa a teoria da vontade. Assim, dolo não é
somente a vontade de produzir o resultado, mas também quando o
agente realiza a conduta assumindo o risco de produzi-lo.
Dolo é o assentimento do resultado, isto é, a previsão do resultado
com a aceitação dos riscos de produzi-lo.

Art. 18 - Diz-se o crime:

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

Foram adotadas as teorias da vontade (“quis o resultado”) e assentimento

(“assumiu o risco”).

3) Elementos do Dolo:
O dolo é composto por consciência e vontade.
a) Consciência (elemento intelectivo/ cognitivo – conhecimento do fato
que constitui a ação típica);
b) Vontade (elemento volitivo de realizar esse fato).

Atenção: O dolo deve abranger todos os elementos do tipo penal.

 4) Espécies de Dolo:

4.1. Dolo natural (incolor ou avalorado) e Dolo Normativo (colorido ou

valorado)

Dolo Natural: adotado pela Teoria Finalista, essa espécie de dolo integra
o Fato Típico como componente da conduta, tendo como elementos
consciência e vontade.
É o dolo concebido como um elemento puramente psicológico, desprovido
de qualquer juízo de valor.

Dolo Normativo: adotado pela Teoria Neokantista, essa espécie de dolo

integra a culpabilidade, trazendo a par dos elementos consciência e
vontade também a consciência atual da ilicitude (elemento normativo).
Em vez que ser considerado elemento da conduta, constitui-se requisito
da culpabilidade e possui três elementos: a consciência, a vontade e a
consciência atual da ilicitude.

4.2. Dolo Direito e Dolo Indireto

Dolo Direito (determinado, imediato, incondicional ou intencional): é a

vontade de realizar a conduta e produzir o resultado (teoria da vontade).
Diz-se direto o dolo quando o resultado no mundo exterior corresponde
perfeitamente à intenção e à vontade do agente (José Frederico
Marques). O agente busca produzir um resultado certo e determinado.

Dolo Indireto (indeterminado): o agente com sua conduta não busca

realizar resultado certo e determinado. Possui duas espécies:
a) Dolo alternativo: o agente prevendo pluralidade de resultados dirige sua
conduta na busca de realizar qualquer deles, indistintamente. Possui igual
intensidade de vontade.
Obs: o agente responde pelo crime mais grave (consumado ou tentado).
 b) Dolo Eventual: a agente não quer o resultado por ele previsto, mas
assume o risco de produzi-lo.
Teoria positiva do Conhecimento – Reinhart Frank:
“Seja assim ou de outra maneira, suceda isto ou aquilo, em qualquer caso
agirei”.
STF – HC 91.159 (inf. 518).
Esta teoria é útil para diferenciar dolo eventual da culpa consciente.

4.3. Dolo de Propósito ou Dolo de Ímpeto

Dolo de Propósito (“dolo refletido”): O Agente se prepara, premedita o

delito.
Dolo de ímpeto (“dolo repentino”): é aquele que resulta de uma explosão
emocional do agente. Comum em crimes passionais.
Obs: o fato de ser dolo de proposito ou de ímpeto, não significa que o
crime será mais ou menos grave. A análise deve ser feita em cada caso
concreto.

4.4. Dolo Genérico e Dolo Específico

Classificação utilizada na teoria clássica da conduta. Hoje, trata-se de

uma terminologia ultrapassada.
Dolo Genérico: para o finalismo é apenas o “dolo”. Para os clássicos, era
a vontade de praticar a conduta sem nenhuma finalidade específica.
Dolo Específico: para o Finalismo é o “elemento subjetivo específico”
(finalidade especial do agente). Para os clássicos, a vontade era
acrescida por uma “finalidade especial”.

4.5. Dolo Presumido (ou dolo “in re ipsa”)

Dolo presumido seria a espécie que dispensa comprovação no caso

concreto.
Dolo jamais se presume, pois o Direito Penal Moderno não admite
responsabilidade penal objetiva.

4.6. Dolo de Dano e Dolo de Perigo

 Dolo de Dano (dolo de lesão): a vontade do agente em causar efetiva
lesão ao bem jurídico.
Ex: art. 121, CP.

Dolo de Perigo: o agente atua com a intenção de expor o bem jurídico a

um perigo de lesão.
Ex: art. 132, CP.

Aula 9.2

4.7. Dolo de Primeiro Grau e de Segundo Grau

Dolo de 1º Grau: é sinônimo de dolo direito ou determinado.

Consiste na vontade de produzir as consequências primárias do
delito, ou seja, o resultado típico inicialmente visado.

Dolo de 2º grau (ou de consequências necessárias): consiste na

vontade do agente dirigida a determinado resultado, efetivamente
desejado, em que a utilização dos meios para alcança-lo inclui,
obrigatoriamente, efeitos colaterais de verificação praticamente
certa.
Dolo criado por Roxin.
Ex: quero matar “A”. Para isso colocarei uma bomba em seu carro.
Sei que “A” somente anda junto com seu motorista, portanto sei
que a bomba também irá atingir o motorista.
4.8. Dolo geral, erro sucessivo ou “aberratio causae”:
Ocorre quando o agente, supondo já ter alcançado o resultado por
ele visado, pratica nova ação, com finalidade diversa, que
efetivamente o provoca.
Ex: “A” atira em “B”, supondo que este está morto joga seu corpo
no mar a fim de ocultá-lo, no entanto, é neste momento que “B”
vem a falecer por afogamento e não pelos disparos.
Como o dolo abrangeu toda a ação delituosa, “A” responderá por
homicídio.
Doente mental tem dolo?

SIM. A doença mental exclui a culpabilidade (não a tipicidade).

Art. 26, caput, CP.

Tipo Penal nos Crimes Culposos

1) CULPA
Previsão: art. 18, II, CP
Culpa é o elemento normativo da conduta.
A culpa é assim chamada porque sua verificação necessita de prévio juízo
de valor, sem o qual não se sabe ela está ou não presente.

Os tipos culposos são, em geral, abertos, portanto, neles não se descreve

em que se consiste o comportamento culposo.
Assim, o tipo limita-se a dizer: “se o crime é culposo”, não descrevendo
como seria a conduta culposa.
Exceção: art. 180, parágrafo 3º, CP – receptação culposa (tipo penal
fechado – descreve as modalidades de culpa).
§ 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela
desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a
oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso:
2) Crime Culposo
Conceito: consiste numa conduta voluntária que realiza um fato ilícito não
querido ou aceito pelo agente, mas que foi por ele previsto (culpa
consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que podia ser
evitado se o agente atuasse com o devido cuidado.

Art. 18 - Diz-se o crime:

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,
negligência ou imperícia.
3) Elementos do Crime Culposo
a) Conduta voluntária;
b) Violação do dever objetivo de cuidado;
c) Resultado naturalístico involuntário;
d) Nexo causal;
e) Tipicidade;
f) Previsibilidade Objetiva;
g) Ausência de Previsão.

3.1. Conduta Voluntária:

A vontade do agente está ligada unicamente a realização da conduta.
Ele não quer e não assume a ocorrência do resultado.
A conduta culposa pode ocorrer tanto por ação ou omissão.

3.2. Violação do dever objetivo de cuidado:

O agente atua em desacordo com o que era esperado pela lei e pela
sociedade.
É a quebra do dever de cuidado imposto a todos e manifestada por
meio de três modalidades de culpa, todas previstas no art. 18, II, CP.
 Imprudência (afoiteza)
É a culpa de quem age, ou seja, aquele que surge durante a
realização de um fato sem o cuidado necessário.
Pode ser definida como uma ação descuidada, trata-se de um
agir sem a cautela necessária.
Implica sempre em um comportamento positivo.
Exemplos: excesso de velocidade, manejar uma arma
carregada, etc.
 Negligência (ausência de precaução)
É a culpa na forma omissiva. Consiste em deixar alguém de
tomar o cuidado devido antes de começar a agir.
 Implica na abstenção de um comportamento que era devido. O
negligente deixa de tomar, antes de agir, as cautelas que
deveria.
Acontece sempre antes.
Exemplos: deixar de reparar pneus e verificar os freios antes de
viajar, deixar arma ao alcance de criança, etc...
 Imperícia (falta de aptidão técnica para o exercício de arte,
oficio ou profissão)
É a demonstração de inaptidão técnica em profissão ou
atividade.
Consiste na incapacidade, falta de conhecimento ou habilidade
para o exercício de determinado mister.
Atenção: Se a imperícia advier de pessoa que não exerce arte
ou profissão, haverá imprudência.

Observações:
1) A imperícia não se confunde com o erro profissional.
Imperícia é a falha do agente.
Erro Profissional é a falibilidade das regras cientificas, que não
possui condições de resolver todas as situações da vida real.
Logo, não há crime culposo.
2) Tem doutrina (Basileu Garcia – “Direito Penal da Negligência”) que
diz que estes três elementos se resumem à negligencia e que a
imprudência e a imperícia seriam evolução daquela.
3) As modalidades de culpa devem ser detalhadas na peça inicial
acusatória.
Aula 9.3

3.3. Resultado Naturalístico Involuntário:

O resultado naturalístico é, obrigatoriamente, involuntário.
É a modificação física no mundo exterior.
Todo crime culposo é material.
 Exceção: art. 38, L. 11.343/06 – “prescrever” (receitar). O crime se
consuma com a entrega da receita ao paciente. O paciente não
precisa fazer uso do remédio (crime formal).
A conduta é voluntária, o resultado não.

Atenção: tanto nos crimes dolosos quanto nos culposos o desvalor do

resultado é idêntico.
É qual a razão da diferença das penas entre crime culposo e doloso?
A justificativa está no desvalor da conduta.

3.4. Nexo de Causalidade:

Trata-se de crime material, logo, exige-se o nexo causal.
Relação de causa e efeito entre a conduta voluntária perigosa e o
resultado involuntário.

3.5. Tipicidade:
A tipicidade é elemento do fato típico em todos os crimes.
Está prevista no art. 18, parágrafo único, CP, se não tem previsão
expressa de culpa, o crime só é punido a título de dolo.
A culpa tem que estar prevista expressamente pelo legislador no tipo
– caráter excepcional do crime culposo.

3.6. Previsibilidade Objetiva:

É a possibilidade de qualquer pessoa dotada de prudência mediana
prever o resultado.
Ligada ao critério do “homem médio”.
Só será típica a conduta culposa quando se puder estabelecer que o
fato era possível de ser previsto pela perspicácia comum, normal dos
homens.

3.7. Ausência de Previsão:

 O resultado era objetivamente previsível (critério do “homem médio”),
mas no caso concreto, o agente não o previu. A ausência de previsão
é regra no crime culposo.

4) Espécies de Culpa

4.1. Culpa inconsciente e culpa consciente

• Culpa Inconsciente (“ex ignorantia”): o agente não prevê o
resultado que, entretanto, lhe era objetivamente previsível. É a
culpa sem previsão, em que o agente não prevê aquilo que era
previsível.

• Culpa Consciente ou com previsão (culpa “ex lascívia”): o agente

prevê o resultado, mas espera que ele não ocorra, supondo poder
evita-lo acreditando na sorte e/ou nas suas habilidades.

Culpa Consciente Dolo Eventual

Teoria da Representação Teoria do Assentimento

O agente prevê o resultado, mas O agente prevê o resultado e assume
acredita, sinceramente/ o risco de produzi-lo.
honestamente, que ele não ocorrerá.
Ex: atirador de facas no circo.

CONSCIÊNCIA VONTADE
DOLO DIRETO O agente prevê o resultado E quer o resultado (QUER)
(PREVÊ)

DOLO EVENTUAL O agente prevê o resultado E assume o risco

(PREVÊ)
CULPA CONSCIENTE O agente prevê o resultado E não quer e nem assume o
(PREVÊ) risco do resultado. Acredita
que o resultado não vai
ocorrer.

CULPA INCONSCIENTE O agente NÃO prevê o Não quer e não aceita o

resultado (PREVÊ) resultado.

4.2. Culpa Própria e Culpa Imprópria

• Culpa Própria: é aquela que o agente não quer e não assume o risco de
produzir o resultado. É a culpa propriamente dita.

• Culpa Imprópria (culpa por extensão, por equiparação ou por

assimilação): é aquela em que o agente, por erro evitável, fantasia certa
situação de fato, supondo estar agindo acobertado por uma excludente de
ilicitude (descriminante putativa) e, em razão disso, provoca
intencionalmente o resultado ilícito.
Apesar da ação ser dolosa, o agente responde por culpa, por razoes de
política criminal.

4.3. Culpa mediata ou indireta

Ocorre quando o agente produz indiretamente o resultado a título de
culpa.
Exemplo: um motorista está parado no acostamento e é abordado por um
assaltante, assustado o motorista foge pela rodovia e é atropelado e
morto. O agente não responde apenas pelo roubo, mas também pela
morte da vítima, provocada indiretamente por sua atuação culposa, pois
era previsível a fuga em direção a estrada.

4.4. Culpa Presumida:

 Não é cabível no nosso sistema. Toda a modalidade de culpa deve ser
demonstrada.
Sendo uma forma de responsabilidade objetiva, já não é prevista na
legislação penal desde 1940.
Esta modalidade de culpa consiste na incriminação do agente por apenas
infringir uma disposição regulamentar, ainda que não houvesse
imprudência, imperícia ou negligencia.
A culpa precisa ser provada, pois não se admite a responsabilidade penal
objetiva.

5) Compensação de Culpas
A culpa da vítima exclui a culpa do agente?
Não existe no Direito Penal. A culpa recíproca apenas produz efeitos quanto
à fixação da pena, pois o art. 59 faz alusão ao “comportamento da vítima”
como uma das circunstâncias consideradas.
A culpa exclusiva da vítima, contudo, exclui a do agente.

6) Exclusão da Culpa
 Caso fortuito e Força maior
 Erro profissional
 Risco Tolerado
 Princípio da Confiança.

Aula 9.4

Crime Preterdoloso

Previsão Legal: art. 19, CP

Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde

o agente que o houver causado ao menos culposamente.

Crime qualificado pelo resultado: é aquele em que o legislador, após descrever

uma conduta típica, com todos os seus elementos, acrescenta-lhe um resultado,
cuja ocorrência acarreta um agravamento da sanção penal.
Possui duas etapas:

1ª) pratica de um crime completo, com todos os seus elementos (fato

antecedente);

2ª) produção de um resultado agravador, além daquele necessário para a

consumação (fato consequente).

Crime qualificado pelo resultado é aquele que possui uma conduta inicial básica/
fundamental e um resultado agravador.  Estrutura híbrida.

Espécies de crime qualificado (ou agravados) pelo resultado:

1) Dolo no antecedente e dolo no consequente

Nesta espécie temos conduta dolosa e um resultado agravador também
doloso. O agente quer produzir tanto a conduta como o resultado
agravador.
Ex: art. 157, parágrafo 3º, II, CP – Latrocínio
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem,
mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la,
por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

§ 3º Se da violência resulta:
II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa.

2) Culpa no antecedente e culpa no consequente

O agente pratica uma conduta culposamente e, além desse resultado
culposo, acaba produzindo outros, também a título de culpa.
Exemplo: art. 258, CP – prevê incêndio culposo qualificado pelo resultado
morte.
Art. 258 - Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal
de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de
metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se
do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se
resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo,
aumentada de um terço.
3) Culpa no antecedente e dolo no consequente
O agente, após produzir um resultado por imprudência, negligencia ou
imperícia, realiza uma conduta dolosa agravadora.
Exemplo: motorista que atropela culposamente um pedestre, ferindo-o,
foge sem prestar socorro – art. 303, parágrafo 1º, c/c art. 302, parágrafo
1º, III, do CTB.

4) Conduta dolosa e resultado agravador culposo (crime preterdoloso ou

preterintencional):
O agente quer praticar um crime, mas acaba excedendo-se e produzindo
culposamente um resultado mais gravoso do que o desejado.
Exemplo: art. 129, p.3º, CP – lesão corporal seguida de morte, onde o
agente quer apenas ferir, mas acaba matando por culpa.
Fato antecedente doloso, e resultado agravador culposo.

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: § 3° Se

resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quís o
resultado, nem assumiu o risco de produzí-lo:

O crime preterdoloso compõe-se de um comportamento anterior doloso

(antecedente) e um resultado agravador culposo (consequente).

Então, qual seria a diferença entre crime qualificado pelo resultado e crime
preterdoloso?

O primeiro (crime qualificado pelo resultado), é o gênero, enquanto que o

segundo (crime preterdoloso) é uma de suas espécies.

Conceito de crime preterdoloso: cuida-se de espécie de crime agravado

pelo resultado, havendo verdadeiro concurso de dolo e culpa no mesmo
fato (dolo no antecedente – conduta; culpa no consequente – resultado).o
 agente pratica um crime distinto do que havia projetado cometer, advindo
resultado mais grave, decorrência da culpa.

É uma figura híbrida.

Elementos do preterdolo:

1º) conduta dolosa visando determinado resultado; 2º)

resultado culposo mais grave do que o projetado; 3º)
nexo causal.

Aula 10

Iter Criminis

1) Conceito:
É o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no
desenvolvimento do delito.
É o caminho percorrido pelo crime.
É dividido em duas macrofases: interna e externa.

Fase interna: Cogitação.

Fase externa: Preparação, Execução, Consumação.

Obs:

a) A fase interna desenvolve-se exclusivamente na mente do agente

b) O exaurimento não integra o “iter criminis”

2) Análise das fases do “iter criminis”

2.1. Cogitação
 É a simples ideia do crime (pensiero non paga gabella)
Pensamento jamais será punido.
Por força do princípio da materialização do fato a mera cogitação
é impunível. Estamos diante de um direito penal do fato e não de
autor.

2.2. Atos Preparatórios

O agente procura criar condições para a realização da conduta
delituosa.
Em regra, são atos impuníveis.
Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo
disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não
chega, pelo menos, a ser tentado.

Exceção: art. 5º da Lei 13.260/16.

Crimes obstáculos: é aquele em que o legislador incrimina de forma

autônoma um ato preparatório de outro delito.
Exemplos:
Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico
de cometer crimes:
Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir
ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto
especialmente destinado à falsificação de moeda:

2.3. Execução
Traduz a maneira pela qual o agente atua exteriormente para
realizar o núcleo do tipo (verbo).
Aqui é o marco inicial, em regra, para o interesse de punir.

O ato de execução deve apresentar duas características: a)

Idôneo: é aquele capaz de ofender o bem jurídico;
b) Inequívoco: é aquele que se dirige à lesão do bem jurídico.
Quando um ato deixa de ser preparatório e passa a ser executório?
Algumas teorias buscam diferenciar atos preparatórios dos atos
executórios:
a) Teoria Subjetiva: não há distinção entre ato preparatório e ato
de execução.
Leva em conta a intenção do agente.
Não é adotada.
b) Teoria Objetivas: ato de execução é aquele em que o agente
começa a realizar a conduta criminosa, ou seja, a realizar o
núcleo do tipo.

b.1. Teoria da hostilidade ao bem jurídico (ou critério material):

Criador: Max Ernst Mayer.
Adotada no Brasil por: Nelson Hungria e José Frederico
Marques.
Atos executórios: são aqueles que atacam o bem jurídico,
criando-lhe uma situação concreta de perigo.
Ato preparatório: é aquele que o agente não ataca o bem
jurídico, mantendo inalterado o “estado de paz”.

b.2. Teoria Objetivo Formal ou lógico-formal

Criador: Franz Von Liszt
Ato executório é o que inicia a realização do núcleo do tipo, ou seja,
o seu verbo.
Os demais atos são considerados como preparatórios.
É a teoria dominante no Brasil.

b.3. Teoria Objetivo-material

Reinhart Frank
Atos de execução são aqueles em que o agente começa a realizar
o núcleo do tipo e tambem aqueles que lhes são imediatamente
anteriores de acordo com a visão de um terceiro observador.
É a teoria adotada pelo CP Português – art. 22.
 b.4. Teoria Objetivo-individual
Hans Welzel
Acolhida porZaffaroni
Atos executórios são aqueles em que o agente começa a realizar
o núcleo do tipo, e também os que, de acordo com o plano do
agente, realizam-se no período anterior ao começo da execução
típica.

2.4. Consumação
Marca o instante da composição plena do fato criminoso. Reunião
de todos os elementos do fato criminoso.
Também denominado “crime pleno”, “crime completo” ou “crime
perfeito”.

Quando um crime se consuma?

Art. 14 - Diz-se o crime:

I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição
legal;

Crime consumado: é aquele em que foram realizados todos os

elementos constantes de sua definição legal.

Não se deve confundir crime consumado com crime exaurido!!!

O crime exaurido é aquele no qual o agente, após atingir a

consumação, continua a agredir o bem jurídico, procurando
darlhe uma nova destinação ou tenta tirar novo proveito, fazendo
com que sua conduta continue a produzir efeitos no mundo
concreto, mesmo após a realização integral do tipo.

2.5. Exaurimento (“crime exaurido” ou “crime esgotado”)

 Crime exaurido é o acontecimento posterior ao termino do iter
criminis.
O exaurimento não influencia na tipicidade do crime.
No entanto, o exaurimento poderá servir como circunstância
judicial desfavorável; atuar como qualificadora ou caracterizar
causa de aumento de pena.

Exemplos:
Circunstância Judicial – art. 59
Qualificadora – art. 329, p 1º
Causa de aumento de pena art. 317, p. 1º

Aula 11

Tentativa

1) Conceito:
É o início da execução de um crime, que não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente.
É também chamada de “conatus”

2) Previsão Legal:

Art. 14 - Diz-se o crime:

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente.

3) Elementos da Tentativa
a) Inicio da execução
b) Não-consumação
c) Interferência de circunstancia alheia à vontade do agente.
 Zaffaroni e Pierangeli observam que tentativa “é um delito incompleto, de
uma tipicidade subjetiva completa, com um defeito na tipicidade objetiva”.

4) Teorias sobre a punibilidade da tentativa

a) Subjetiva (monista ou voluntarística): a tentativa deve ser punida da

mesma forma que o crime consumado, pois o que vale é a intenção do
agente.
b) Objetiva (ou realística): a tentativa deve ser punida de forma mais
branda que o crime consumado, porque objetivamente produziu um
mal menor.
c) Sintomática: a tentativa é a manifestação da periculosidade do agente.

4.1. Teoria adotada no Brasil

Regra geral: teoria objetiva. Não se pune a intenção do agente, mas
o efetivo percurso objetivo do iter criminis.

Art. 14, Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a

tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída
de um a dois terços.

Exceção: teoria subjetiva – “salvo disposição em contrário”. É

possível a criação de tipos penais que possuam a mesma pena
tanto na modalidade consumada quanto na tentada (crimes de
atentado ou de arrependimento).
 Crimes de atentado ou de arrependimento: são aqueles que a
modalidade tentada tem a mesma pena da modalidade
consumada.

Ex: Evasão mediante violência contra a pessoa

Art. 352, CP - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o

indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando
de violência contra a pessoa:

Art. 309, CE

4.2. Critério para a redução da pena

Art. 14, Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a

tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída
de um a dois terços.

Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena.

Quanto mais próximo o agente chegar da consumação, menor será
a redução, e vice-versa.

Atenção:
Art. 30, CPP:

Art. 30. Diz-se o crime:

Parágrafo único. Pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime,
diminuída de um a dois terços, podendo o juiz, no caso de excepcional
gravidade, aplicar a pena do crime consumado.

5) Espécies de Tentativa

a) Imperfeita e Perfeita (referem-se aos atos executórios)

Imperfeita ou inacabada: há interrupção do processo executório; o
agente não chega a praticar todos os atos de execução do crime, por
circunstâncias alheias à sua vontade.
 Perfeita ou acabada (crime falho): o agente pratica todos os atos de
execução do crime, mas não o consuma por circunstâncias alheias à
sua vontade.

b) Cruenta ou Incruenta (quando se está atingindo ou não o objeto

material do crime)
Branca ou incruenta: é aquela em que o objeto material não é atingido
pela conduta do agente. Ou seja, a vítima não é atingida, nem vem a
sofrer ferimentos.
Cruenta: é aquela em que o objeto material é atingido pela conduta do
agente. Ou seja, a vítima é atingida, vindo a lesionar-se. Obs: tanto a
tentativa cruenta quanto a incruenta podem ser perfeita ou imperfeita.

6) Admissibilidade da Tentativa

Regra geral: os crimes dolosos admitem a tentativa.

Exceções: não admitem tentativa as infrações:
a) Culposas (salvo a culpa impropria – parte da doutrina);
b) Preterdolosas;
c) Contravenções penais (art.4º, LCP);
d) Crimes omissivos próprios (mera conduta);
e) Habituais;
f) Crimes que a lei só pune se ocorrer o resultado (art. 122, CP);
g) Crimes em que a lei pune a tentativa como delito consumado – crimes
atentados (art. 352, CP).

7) Crimes punidos apenas na forma tentada

Lei n. 7.170/84
Art. 9º Art.
11

Aula 12.1
 Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz

1) Previsão Legal
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na
execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos
atos já praticados.

2) Introdução: são espécies de tentativa abandonada ou qualificada. Aqui o

agente pretendia produzir o resultado consumativo, mas acabou por mudar
de ideia, vindo a impedi-lo por sua própria vontade. Desse modo, o resultado
não se produz por vontade de agente.

3) Diferença com a tentativa:

Tentativa: art. 14, CP – [...] iniciada a execução, não se consuma por

circunstancias alheias à vontade do agente.
Formula de Frank: “quero, mas não posso”.

Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz: o crime não se consuma

pela vontade do agente.
Formula de Frank: “posso, mas não quero”

4) Fundamento
Franz von Liszt – “ponte de ouro”.
Caminho para retomar ao mundo da legalidade.

4.1. Outras pontes:

 “Ponte de Diamante” – colaboração premiada em que o MP deixa de
oferecer denúncia.
 “Ponte de Prata” – arrependimento posterior (art. 16, CP).
 “Ponte de Bronze” – art. 65, III, d, CP – “confissão”.
5) Natureza Jurídica

a) Causa pessoal de extinção da punibilidade (Zaffaroni): o Estado deixa de

punir o agente
b) Causa de exclusão da culpabilidade (Roxin): exclui a culpabilidade do
agente quanto ao crime mais grave.
c) Causa de exclusão da tipicidade (CP): exclui a tipicidade do crime
inicialmente desejado pelo agente, respondendo apenas pelos atos já
praticados. STJ – HC n. 110.504

6) Requisitos Comuns da Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz

• Voluntariedade: o agente age de forma voluntária, interferência de

sua própria vontade.
• Eficácia: o agente deve impedir a realização do resultado. Não basta
a vontade de impedir!
Obs: se não é eficaz? Art. 65, III, b, CP

7) Desistência Voluntária – requisitos específicos

Desistência dos atos de execução que ainda tem disponíveis.
O agente interrompe voluntariamente a execução do crime, impedindo,
desse modo, a sua consumação.
Há início da execução, mas o agente, de forma voluntária, interrompe a
sequência de atos executórios fazendo com que a consumação não
aconteça.

8) Arrependimento Eficaz
O agente, após encerrar a execução do crime, impede a produção do
resultado.
Aqui, a execução vai até o final, não sendo interrompida pelo autor, no
entanto, este, após esgotar a atividade executória, arrepende-se e impede o
resultado.
 Obs: só é possível em crimes materiais.

9) Questões especiais
9.1. Incompatibilidade com os crimes culposos.
9.2. Desistência voluntária e arrependimento eficaz comunicam-se aos
demais agentes no concurso de pessoas em razão de sua natureza
objetiva.
Obs: Mandante do crime? Somente produzirá efeitos se o autor não produzir
o resultado.
9.3. Terrorismo – Lei 13/260/16
Art. 10.: Mesmo antes de iniciada a execução do crime de terrorismo,
na hipótese do art. 5o desta Lei, aplicam-se as disposições do art. 15
do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.
Art. 5o: Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito
inequívoco de consumar tal delito:

Aula 12.2

Arrependimento Posterior

1) Previsão legal:
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à
pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da
denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será
reduzida de um a dois terços.

2) Natureza jurídica
Causa de diminuição da pena (3ª fase da dosimetria)

3) Fundamentos
a) Estimular a reparação do dano à vítima.
b) Incentivar o arrependimento do agente
4) Aplicabilidade
Não está restrito aos crimes patrimoniais. É cabível a todos os crimes que
com ele seja compatível.
Ex: peculato culposo.

5) Requisitos

a) Natureza do Crime: o crime deve ser cometido sem violência a pessoa

ou grave ameaça.
Obs 1: violência contra coisa não exclui o benefício.
Obs 2: violência impropria? Roubo, por exemplo.
Posição majoritária: exclui o benefício.
Posição minoritária: não exclui o benefício. O art. 16 proibiu somente
a violência contra à pessoa.

b) Reparação do Dano ou Restituição da Coisa:

• Voluntaria (é diferente de espontânea – ideia surge do agente)
• Pessoal: deve ser efetuada pelo próprio agente, salvo
impossibilidade comprovada de fazê-lo;
• Integral: o STF tem admitido o arrependimento posterior com a
restituição e/ou reparação da coisa de forma parcial. No
entanto, provoca menor diminuição de pena. (inf. 608 – HC n.
98.658).

c) Limite Temporal:
A reparação ou a restituição devem ser realizadas até o recebimento
da denúncia ou da queixa-crime.
Após o recebimento da denúncia ou da queixa-crime?

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III - ter o agente:
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o
crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do
julgamento, reparado o dano;
6) Questões especiais

6.1. O arrependimento posterior comunica-se aos demais agentes

no concurso de pessoas em razão da sua natureza objetiva.
STJ – Resp n. 1.187.976 – inf 531

6.2. A recusa do ofendido não impede a concessão do benefício ao

agente.

Crime Impossível

1) Previsão Legal:
Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do
meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-
se o crime.

2) Conceito: é aquele que, pela ineficácia total do meio empregado ou pela

impropriedade absoluta do objeto material, é impossível de se consumar.
O crime impossível também é conhecido como tentativa inidônea,
tentativa inadequada, tentativa supersticiosa, quase-crime e crime oco.

3) Natureza Jurídica
Causa geradora de atipicidade.

4) Teorias
a) Sintomática: a pratica de um crime impossível revela a periculosidade
do agente, justificando a imposição de uma medida de segurança.
b) Subjetiva: o dolo do agente no crime impossível é idêntico ao do crime
consumado. Logo, justifica-se a sua punibilidade.
c) Objetiva: liga-se a idoneidade do objeto material objeto da conduta e
do meio de execução utilizado pelo agente.
 É a adotada pelo CP.
Divide-se em:
c.1) Objetiva Pura: existe crime impossível quando a inidoneidade for
absoluta ou relativa.
c.2)Objetiva temperada ou intermediária: existe crime impossível
quando a inidoneidade do objeto material ou do meio for absoluta.
A teoria objetiva temperada (ou intermediária) foi adotada no art. 17,
CP.

5) Espécies

5.1. Crime impossível por ineficácia absoluta do meio

O meio empregado ou o instrumento utilizado para a execução do crime
jamais o levarão à consumação.
Obs: a ineficácia absoluta do meio de execução empregado deve ser
analisada no caso concreto, jamais no campo abstrato.

5.2. Crime impossível por impropriedade absoluta do objeto

A pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta é absolutamente

inidônea para a produção do algum efeito lesivo.

Obs: a inidoneidade do objeto deve ser avaliada depois que a conduta foi
praticada.

Súmula 567 do STJ: Sistema de vigilância realizado por monitoramento

eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento
comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto.

6) Crime putativo por obra do agente provocador (“crime de ensaio” ou

“crime de experiência”)
Crime putativo é aquele que não tem existência real. Só “existe” na mente
do agente provocador.
É composto por dois atos: induzimento e impedimento.
 S. 145, STF: “não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia
torna impossível a sua consumação”.

Aula 13.1

Ilicitude

1) Conceito
É a contradição entre a conduta praticada pelo agente e o ordenamento
jurídico, pela qual a ação ou omissão típicas tornam-se ilícitas.

2) Terminologia
Ilicitude ou antijuricidade?
A maioria da doutrina trata ilicitude e antijuricidade como sinônimas. No
entanto, tecnicamente devemos utilizar a palavra “ilicitude”.

3) Divisão
• Ilicitude Formal: é a mera contradição entre o fato e o ordenamento
jurídico, sem qualquer preocupação quanto à efetiva
perniciosidade social da conduta.
• Ilicitude Material (ou substancial): é o conteúdo material do fato,
que viola valores fundamentais para manter a paz social. É a
contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça
(injusto).

4) Teorias
4.1. Teoria Indiciária da Ilicitude (“ratio cognoscendi”) Marx Ernst
Mayer, 1915.
O fato típico é presumidamente ilícito.
 Todo fato típico tem um caráter indiciário da ilicitude, ou seja, constatada
a tipicidade de uma conduta, passa a incidir sobre ela uma presunção de
que ela seja ilícita.
Trata-se uma presunção “juris tantum”.
É a teoria adotada pelo CP.

4.2. Teoria da Autonomia ou Absoluta Independência

Tipicidade não tem qualquer relação com a ilicitude (Belling, 1906).

4.3. Teoria da Absoluta dependência ou “Ratio essendi”

A ilicitude é a essência da tipicidade. Não havendo ilicitude, não há fato
típico (Mezger, 1930).
O fato típico só permanece típico se for ilícito. É o “tipo total do injusto”.

5) Previsão Legal das Cláusulas de Exclusão de Ilicitude

a) Genéricas (ou gerais):

São aquelas previstas na parte geral do CP e aplicáveis aos crimes
em geral.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício
regular de direito.
b) Específicas (ou especiais)
São as previstas na parte especial do CP ou na legislação
extravagante.
São aplicáveis somente aos crimes em que são expressamente
previstas.
Exemplos: arts. 128 e 146, parágrafo 3º, CP.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
II- se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento
da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
 Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou
depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de
resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:
§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:
I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de
seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; II - a
coação exercida para impedir suicídio.

6) Causas Supralegais de Exclusão da Ilicitude

Não estão previstas em lei.
Justifica-se pelo fato do Direito não conseguir contemplar todas as
situações de exclusão da ilicitude.
Ex: consentimento do ofendido.
Isso não viola a reserva legal (proteção do cidadão contra abusos do
Estado), porque vem em benefício do acusado.

6.1. Consentimento do Ofendido:

a) Aplicabilidade:
 Bens Jurídicos disponíveis (ex: patrimônio)
 Titular do bem jurídico tutelado pela norma penal é pessoa física
ou jurídica (não pode bem coletivo).
 Ex: Lesão leve.

c) Requisitos:
 O consentimento do ofendido deve ser:
 Expresso;
 Livre
 Moral e de acordo com os bons costumes;
 Anterior à consumação do delito;  Emanado de pessoa capaz.

d) Consentimento do ofendido e exclusão da tipicidade

Em regra, o consentimento do ofendido será uma causa de exclusão
da ilicitude.
 No entanto, alguns crimes, o dissenso da vítima funciona como
elementar do tipo penal. Assim, o consentimento do ofendido será uma
causa de exclusão da tipicidade.
Exemplo: estupro. Se o ofendido concorda com a pratica do ato sexual
o fato é atípico.

Aula 13.2

Estado de Necessidade

1) Previsão Legal

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato

para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem
podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício,
nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

2) Conceito:
Causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever
legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por
sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para
salvar outro, cuja perda não era razoável exigir.

3) Natureza Jurídica:
Causa de exclusão da ilicitude
O Estado de Necessidade é um direito ou uma faculdade?
Nelson Hungria – “faculdade”
Aníbal Bruno – “direito”

Atualmente, apresenta caráter dúplice, sendo ao mesmo tempo uma

faculdade e um direito.
Faculdade diante do titular do bem jurídico (direito subjetivo do agente,
que o Estado não pode deixar de reconhecer).
4) Teorias

a) Unitária:

Adotada pelo CP. Para esta teoria o estado de necessidade sempre

será causa de exclusão de ilicitude. Dessa forma, para o Código Penal,
ou a situação se reveste de razoabilidade, ou não há estado de
necessidade.
Bem jurídico preservado: valor igual ou superior ao bem jurídico
sacrificado.
Bem jurídico sacrificado: valor igual ou inferior ao bem jurídico
preservado.

Atenção: se o bem jurídico sacrificado possuir um valor maior que o

bem preservado?  não há estado de necessidade. Aplica-se o art.
24, parágrafo 2º, CP.

b) Diferenciadora
De acordo com esta teoria deve ser feita uma ponderação entre os
valores dos bens e deveres em conflito.
Dessa forma, sendo os bens jurídicos desiguais, há exclusão da
antijuricidade, e tem-se estado de necessidade justificante; quando os
bens são iguais, há exclusão apenas da culpabilidade, tem-se, neste
caso, estado de necessidade exculpante.
A teoria diferenciadora foi adotada pelo CPM (arts. 39 e 43), mas não
é aceita pelo Código Penal comum.

5) Requisitos
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato
para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem
 podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício,
nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever

legal de enfrentar o perigo.

5.1. Requisitos Objetivos:

1) O perigo deve ser atual: “atual” é a ameça que se está verificando no exto
momento em que se sacrifica o bem jurídico. É o perigo presente, que
está acontecendo.
Pode ser gerado por:
 Fato humano
 Comportamento animal
 Fato da natureza
Ainda, o perigo atual não tem destinatário certo.

O “perigo iminente” autoriza o estado de necessidade?

Não. Código penal não cita “perigo iminente”.
Sim. O “perigo iminente” é equiparado ao “perigo atual” para fins de estado
de necessidade. É a posição majoritária.

Obs: não pode ser perigo passado ou futuro.

2) Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo

agente: se o agente foi o causador voluntário do perigo não pode alegar
estado de necessidade.

O que seria causar voluntariamente o perigo?

• Quem cria dolosamente a situação de perigo;
• Quem cria culposamente a situação de perigo através da análise
dos arts. 24 e 13, parágrafo 2º, c, CP.
3) Salvar direito próprio ou alheio

Direito: qualquer bem jurídico tutelado pelo ordenamento (vida, liberdade,

patrimônio, etc...)
 Direito próprio: estado de necessidade próprio.
 Direito alheio: Estado de necessidade de terceiro.

Obs: é necessário que o bem jurídico seja legitimo, ou seja, reconhecido

e protegido pelo direito.

4) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: sempre que a lei impuser

ao agente o dever de enfrentar o perigo, deve ele tentar salvar o bem
ameaçado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha de
correr os riscos inerentes à sua função. Ex: bombeiro.
Não pode alegar estado de necessidade enquanto o perigo comportar
enfrentamento. O código não exige atitudes heroicas.

5) Inevitabilidade do comportamento lesivo: somente se admite o sacrifício

do bem quando não existir qualquer outro meio de se efetuar o
salvamento.
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato
para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem
podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício,
nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

O “commodus discensus”, que é a saída mais cômoda, no caso, a

destruição, deve ser evitado sempre que possível salvar o bem de outra
forma.

6) Inevitabilidade do interesse ameaçado: a lei não fala em momento algum,

em bem de valor maior, igual ou menor, mas apenas na
“razoabilidade do sacrifício”.
 Trabalha com a ideia de proporcionalidade entre o bem protegido e o bem
sacrificado – teoria unitária.

5.2. Requisito Subjetivo:

Conhecimento da situação justificante: o estado de necessidade deve ser

objetivamente necessário e subjetivamente conduzido pela vontade de
salvamento.

6) Espécies de Estado de Necessidade

6.1. Quanto a titularidade do interesse protegido: estado de

necessidade próprio (defende direito próprio) ou de terceiro (direito
alheio).

6.2. Quanto ao aspecto subjetivo do agente: real (quando a situação

de perigo é real) ou putativo (quando o agente imagina a situação de
perigo, que, na verdade não existe). Este último não exclui a ilicitude, é
uma descriminante putativa.

6.3. Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: defensivo (quando a

agressão é dirigida contra o provocador do perigo) e agressivo (quando o
agente destrói bem de terceiro inocente).
O estado de necessidade agressivo tem repercussão na área cível, onde
o agente repara o dano, podendo valer-se de ação regressiva contra o
próprio causador do perigo.

7) Estado de Necessidade Recíproco É

possível.
Ex: dois náufragos lutando pela boia.

XXXXXXXXXXXX

Aula 14.1
 Culpabilidade

1) Introdução:
O conceito da culpabilidade depende da teoria adotada, ou seja, se a
culpabilidade é ou não substrato do crime.
Conceito bipartido: pressuposto de aplicação da pena.
Conceito tripartido: elemento do crime.

2) Conceito
É o juízo de reprovabilidade (ou censura), o qual recai sobre a formação
e a manifestação da vontade do agente.
Trata-se de um juízo relativo à necessidade de aplicação da sanção penal.

3) Teorias

3.1. Teoria psicológica da culpabilidade: a culpabilidade é o liame

psicológico que se estabelece entre a conduta e o resultado, por
meio do dolo e da culpa, sendo estes as duas espécies de
culpabilidade.
Base causalista. Pensadores: Franz von Liszt e Ernst von Beling.
Conceito de crime na concepção tripartite.

3.2. Teoria psicológico-normativa ou normativa da culpabilidade:

Esta teoria surge exigindo algo além do “dolo e da culpa” como
requisitos da culpabilidade.
Assim, surgem como pressupostos para a culpabilidade os
seguintes elementos: a) imputabilidade; b) dolo (normativo) e
culpa; e c) exigibilidade de conduta diversa.
Base Neokantista.
 Pensador: Reinhart Frank.

3.3. Teoria normativa pura da culpabilidade (ou extremada): Aqui, o

dolo e a culpa integram a conduta e a culpabilidade passa a ser
puramente valorativa ou normativa, isto é, puro juízo de valor, de
reprovação que recai sobre o autor do injusto penal excluída de
qualquer dado psicológico.
Dessa forma, para a teoria normativa pura, a culpabilidade é
composta de três elementos: imputabilidade, potencial consciência
da ilicitude, exigibilidade da conduta diversa.
Base finalista.
Pensador: Hans Welzel.

3.4. Teoria limitada da culpabilidade:

São derivações da teoria normativa pura da culpabilidade e
divergem apenas quanto ao tratamento das descriminantes
putativas.

Para a teoria extremada, toda descriminante putativa, seja sobre

os limites autorizantes da norma (por erro de proibição), seja
incidente sobre situação fática pressuposto de uma causa de
justificação (por erro de tipo), é sempre tratada como erro de
proibição.

Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro que recai sobre uma

situação de fato (descriminante putativa fática) é erro de tipo,
enquanto o que incide sobre a existência ou limites de uma causa
de justificação é erro de proibição.

Teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro:

É a teoria limitada da culpabilidade, onde as descriminantes putativas fáticas são

tratadas como erro de tipo (art. 20, parágrafo 1º), enquanto as putativas por erro
de proibição, ou erro de proibição indireto, são consideradas erro de proibição
(art. 21).

4) Elementos da culpabilidade
 Imputabilidade
 Potencial consciência da ilicitude 
Exigibilidade de conduta diversa

Elementos Dirimentes

Imputabilidade Menoridade – art. 27, CP

Anomalia psíquica – art. 26, CP
Embriaguez completa proveniente de
caso fortuito ou força maior – art. 28,
par. 1º, CP.

Potencial consciência da ilicitude Erro de proibição – art. 21, CP

Exigibilidade de conduta diversa Coação moral irresistível

Obediência hierárquica
Ambas art. 22, CP.

5) Da imputabilidade penal

5.1. Conceito:
É a capacidade de imputação
É o conjunto de condições pessoais que conferem ao sujeito ativo a
capacidade de discernimento e compreensão, para entender seus atos e
determinar-se conforme esse entendimento.
Em outras palavras, é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e
de determinar-se de acordo com este entendimento.
5.2. Momento de análise:

No momento em que a conduta é praticada.

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou

desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da
ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

5.3. Critérios ou sistemas para a identificação da imputabilidade

a) Biológico
Leva-se em conta apenas o desenvolvimento mental do agente
(doença mental ou idade), independentemente se tinha, ao
tempo da conduta, capacidade de entendimento ou
determinação.
Assim, basta ser portador de anomalia psíquica para ser
inimputável.

b) Psicológico
Esse critério considera apenas se o agente, ao tempo da
conduta, tinha capacidade de entendimento e
autodeterminação, independentemente de sua condição mental
ou idade.
Dessa forma, não precisa ser portador de anomalia psíquica
para ser inimputável.

c) Biopsicológico
Considera-se inimputável aquele que, em razão de sua
condição mental, era, ao tempo da conduta, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinarse
de acordo com esse entendimento.
 Assim, não basta ser portador de anomalia psíquica para ser
inimputável.

Aula 14. 2

5.4. Causas de Exclusão da Imputabilidade

a) Menoridade – art. 27
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente
inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação
especial.

Critério: Biológico.
Não interessa a capacidade de entendimento e
autodeterminação do menor. Basta ser menor de 18 anos.
Presume-se absolutamente a não capacidade do agente. A
imputabilidade se dá no dia do 18º aniversário, pouco
importando o horário do nascimento.

Qual a razão dos “18 anos”?

• Código Penal (1984): maioridade penal aos 18 anos.
• CF de 1988: maioridade penal aos 18 anos (art. 288).
• Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 5º, parg. 5º):
“os menores”. Respeita a legislação dos Estados que a
aderirem.
• O art. 288, CF de 1988 seguiu critério de política criminal (e não
postulados científicos).

Menor de 18 anos pode ser julgado penalmente no TPI (Tribunal

Penal Internacional – Estatuto de Roma) sobre crimes contra a
humanidade?

De acordo com o art. 26 do Estatuto de Roma, não se submetem

ao TPI:
“o Tribunal não terá jurisdição sobre pessoas que, à data da
alegada pratica do crime, não tenham ainda completado 18 anos
de idade”.

b) Anomalia Psíquica – art. 26

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou

desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da
ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Critério: adotou o sistema biopsicológico.

Consequências: o reconhecimento da inimputabilidade se dá
por intermédio de um processo em que o réu é absolvido com
aplicação de medida de segurança. É a chamada absolvição
imporópria.

Desenvolvimento mental incompleto: é aquele que ainda não se

completou, mas pode vir a se completar.
Desenvolvimento mental retardado: diferença entre a idade
cronológica do indivíduo e a sua idade mental.

Atenção: o art. 26, parágrafo único, do CP não traz hipótese de

inimputabilidade, mas de imputabilidade com
responsabilidade penal diminuída (“semi-imputabilidade”)
Aqui, a consequência do seu reconhecimento é a condenação
com diminuição de pena ou aplicação de medida de segurança
(Sistema Unitário ou Vicariante).

c) Embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior

Embriaguez: é a causa capaz de levar à exclusão da
capacidade de entendimento e vontade do agente em virtude
 de intoxicação aguda e transitória causada por álcool ou
qualquer substancia de efeitos análogos.
Atenção! Não é toda embriaguez que torna o agente
inimputável.

Embriaguez Acidental 1) Caso fortuito: o agente a) Completa: exclui a

ignora o caráter culpabilidade (art. 28,
inebriante da substância. parag 1º). Retira a
2) Força Maior: o agente é capacidade do agente.
obrigado (forçado) a b) Incompleta: diminui a
ingerir a substância. pena, nos termos do art.

28, par. 2º.

Embriaguez não 1) Voluntária: o agente quer Completa ou incompleta: não

se embriagar. excluem a imputabilidade
acidental
2) Culposa: negligência. (art. 28, II)
Sem querer acaba se
embriagando.

Teoria da “Actio Libera in Causa”

O ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato antecedente que foi

livre na vontade, transferindo para este momento anterior a constatação da
imputabilidade.

1º momento  antecipo a análise da imputabilidade. Antes da embriaguez.

2º momento  conduta

Embriaguez Patológica: é o caso dos alcoólatras e dos dependentes químicos,

que se colocam em estado embriaguez em virtude de uma vontade invencível
de continuar a consumir a droga.

Trata-se de verdadeira doença mental, recebendo, por conseguinte, o mesmo

tratamento desta, ou seja, excluindo a imputabilidade.

Art. 45, Lei. 11343/06.

Embriaguez Preordenada: o agente embriaga-se com a finalidade de vir a
delinquir nesse estado.

Não se confunde com a embriaguez voluntária, em que o agente quer embriagar-

se, mas não tem a intenção de cometer crimes.

Aqui, o agente embriaga-se já com a intenção de cometer o crime, utilizando-se

do estado de embriaguez como forma de atuação.

Consequência: além de não exclui a imputabilidade, constitui agravante genérica

(art. 61, II, “l”, CP).

Atenção!!

Não excluem a imputabilidade penal a emoção ou paixão (art. 28, I, CP)

Emoção Paixão

Estado súbito e passageiro. Estado crônico e duradouro.

Pode servir como causa atenuante ou Dependendo do grau (se doentia),

privilégio (art. 121, p. 1º, CP). pode equiparar a anomalia psíquica.

Aula 14.3

6) Potencial Consciência da ilicitude:

Além da imputabilidade, a culpabilidade tem como pressuposto (ou
elemento) a potencial consciência da ilicitude, isto é, deve ser possível ao
agente conhecer que seu comportamento contraria o direito.

Conceito: é a possibilidade que tem o agente, no caso concreto e com

base nas suas condições pessoais, de entender o caráter ilícito do fato.

Hipótese de Exclusão: erro de proibição.

Previsão Legal:
 Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato,
se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um
terço.

Atenção: a falta de consciência da ilicitude não se confunde com o

desconhecimento da lei, que é inescusável  “valoração paralela na
esfera do profano”.
Juízo leigo do que é licito ou ilícito.

Quando age em erro de proibição, o sujeito sabe exatamente o que faz

(não há erro quanto ao fato praticado), mas não sabe que o que faz é
errado (o erro reside sobre a extensão daquilo que é permitido).
Assim, o sujeito atua na crença de que o direito lhe autoriza a agir de
forma como realizou a conduta, quando, na verdade, aquilo que realizava
era proibido.

Classificação:
a) Evitável (vencível ou inescusável): quando, apesar da falta de
consciência da ilicitude, constata-se que o agente possuía condições
de ter adquirido tal conhecimento.
Consequência: causa de diminuição de pena. Diminuição de um sexto
a um terço.

b) Inevitável (invencível ou escusável): quando, além de não dispor da

consciência da ilicitude, verifica-se que o agente nem sequer teria tido
condições de alcançar tal compreensão. Consequência: isenta de
pena – exclui a culpabilidade.

7) Exigibilidade de conduta diversa

Surge em 1907 com Reinhart Frank.

Segundo Frank, só se pode impor pena ao autor de um injusto (fato típico
e ilícito), quando se demonstrar ter sido seu comportamento reprovável.
Assim, só é culpável aquele que pratica fato típico e ilícito em situação de
normalidade, ou seja, quando era possível exigir conduta diferente da
praticada pelo agente.

7.1. Causas de Exclusão:

Estão previstas no art. 22, CP e são conhecidas como “causas de
inexigibilidade de conduta diversa”.
As causas são: a coação moral irresistível e a obediência hierárquica.

Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita

obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior
hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

7.2. Coação Moral Irresistível

Qual forma de “coação” irresistível?
• Coação física irresistível (vis absoluta): exclui a conduta, logo, o
fato típico. Há emprego de forca física que obriga o agente a
praticar determinada conduta.
• Coação moral irresistível (vis relativa): existe vontade, porém é
viciada pela coação. Exclui culpabilidade. Aqui, há emprego de
grave ameaça para obrigar o agente a praticar determinada
conduta.
Obs: o art. 22, CP está relacionado com a coação moral irresistível.

A coação moral ocorre quando a pessoa é alvo de grave ameaça com o

fim de obriga-lo a cometer um crime.
É preciso que tal ameaça seja revestida de seriedade.

Requisitos:
a) Coação moral
b) Irresistibilidade da coação

Deve ser compreendida como aquela em que o coagido não pode desistir,
o que deve ser analisado no caso concreto.
 Se a coação for resistível?
Quando se concluir ser resistível a coação, ambos respondem pelo fato –
coator e coagido.
No entanto, o coagido com uma atenuante (art. 65, III, c, primeira fugura).

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III - ter o agente:
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de
autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato
injusto da vítima;

7.3. Obediência Hierárquica

Conceito: é a obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior
hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a
exigência de conduta diversa.

Requisitos:
a) Ordem oriunda de superior hierárquico
Ordem de superior hierárquico é a manifestação de vontade do titular
de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado, no
sentido de que realize uma conduta.
b) Ordem não seja manifestamente ilegal
Significa não claramente (evidentemente) ilegal. Há uma aparência de
legalidade.

Causas supralegais de exclusão da culpabilidade – se enquadram na

exigibilidade de conduta diversa.
Ex: clausula de consciência e desobediência civil.

Aula 15.1

Concurso de Pessoas
1) Previsão Legal:

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas

penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

2) Conceito: é a colaboração empreendida por duas ou mais pessoas para

a realização de um crime ou uma contravenção penal.

3) Teorias:

a) Teoria Unitária ou Monista: todos os que contribuírem para a pratica

do delito cometem o mesmo crime, não havendo distinção quanto ao
enquadramento típico.
Obs: igual tipo penal, mas não é a mesma pena.
É a adotada pelo nosso CP. Cada um responderá na medida da sua
culpabilidade.
b) Teoria Dualista: há dois tipos de crimes, quais sejam, um cometido
pelos autores, que realizam a conduta principal, e um outro pelo qual
respondem os participes, aqueles que desenvolvem uma atividade
secundária.
c) Teoria Pluralista ou Pluralística: cada um dos participantes responde
por um delito próprio havendo uma pluralidade de fatos típicos, de
modo que cada participe será punido por um crime diferente. Existem
tantos crimes quantos forem os participantes do fato delituoso.
“Exceção pluralística à teoria monista do concurso de agentes” .

4) Requisitos:
a) Pluralidade de agentes culpáveis;
b) Relevância causal das condutas
c) Vinculo subjetivo
d) Unidade de infração penal.

Atenção: os requisitos são cumulativos.

 4.1. Pluralidade de agentes culpáveis.

“Pluralidade de agentes”: mínimo de 2 agentes.

“Culpáveis”: é necessário que os agentes envolvidos sejam culpáveis, sob

pena de caracterizar “autoria mediata”.

4.2. Relevância causal das condutas

Para que haja concurso de agentes, exigem-se, no mínimo, duas
condutas, quais sejam, duas principais, realizadas pelos autores, ou uma
principal e outra acessaria, praticadas, respectivamente, por autor e
participe.

Atenção: se a conduta não tem relevância causal, isto é, se não contribui

em nada para a eclosão do resultado, não pode ser considerada como
integrante do concurso de pessoas.

Obs: a concorrência posterior à consumação configura crime autônomo

(receptação, favorecimento pessoal ou real, por exemplo), mas não
concurso de pessoas. Por óbvio, a contribuição pode até ser concretizada
após a consumação, mas desde que tenha sido ajustada anteriormente
aquela.

4.3. Vínculo Subjetivo

É imprescindível a unidade de desígnios, ou seja, a vontade de todos de

contribuir para a produção do resultado, sendo o crime o produto de uma
cooperação desejada e reciproca.

“Conivência”: caracterizada com o simples conhecimento da realização

de uma infração típica ou mesmo concordância psicológica. Não é punível
a título de participação se não constituir, pelo menos, alguma contribuição
causal ou constituir, por si mesma, uma infração típica.
 “Autoria Colateral”: Mais de um agente realiza a conduta, sem que exista
liame subjetivo entre eles.

ex: “A” e “B” resolvem matar “C”, sem que um saiba da conduta do outro.
Efetuam disparos quando “C” estava voltado para a casa. Assim, aquele
que efetuar o disparo moral responde por homicídio consumado, enquanto
o outro responderá por tentativa.

4.4. Unidade de infração penal

Tendo sido adotada a teoria unitária ou monista, em regra, todos os

coautores e participes, devem responder pelo mesmo crime, ressalvadas
apenas as exceções pluralísticas.

Ex: aborto  gestante (art. 124), médico (art. 126)

Corrupção  funcionário público (317), particular (333).

5) Formas de concurso de pessoas

Coautoria
Participação

6) Autoria
Quem é o autor?
Pela teoria objetivo-formal, somente é considerado autor aquele que
pratica o verbo, isto é, o núcleo o tipo penal.
Autor é aquele que realiza a conduta principal, entendida como tal aquela
descrita na definição legal. Em contrapartida, o participe será aquele que,
sem realizar a conduta principal, concorre para o resultado.

A teoria objetiva formal precisa ser complementada pela “autoria mediata”.

“Autor mediato” é aquele que se serve de pessoa sem condições de
discernimento para realizar por ele a conduta típica.
 O executor atua sem vontade ou consciência, considerando-se, por essa
razão, que a conduta principal foi realizada pelo autor mediato.
O autor mediato não realiza o verbo.

Aula 15.2.

Teoria do Domínio do fato: criada em 1939, por Hans Welzel.

Autor é aquele que detém o controle final do ato, dominando toda a
realização delituosa, com plenos poderes para decidir sobre sua pratica,
interrupção e circunstancias.

Essa teoria tem como objetivo ampliar o conceito de autor.

Considera como autor:

 Aquele que realiza

o núcleo do tipo
penal;
 Autor intelectual; 
Autor mediato.

O Brasil não adota expressamente essa teoria do domínio do fato. No

entanto, há manifestações nesse sentido nos tribunais (STF) e, em alguns
pontos a legislação se aproxima dessa teoria.

Ex: art. 2º, p.3º, Lei 12.850/13.

“Autoria de Escritório” e “Teoria do domínio da organização”

São desdobramentos da teoria do domínio do fato aplicadas para

organizações criminosas e grupos terroristas. Autoria de escritório –

Zaffaroni

Teoria do domínio da organização - Roxin

7) Partícipe
É aquele que, sem praticar o verbo do tipo, concorre de algum modo para
a produção do resultado.

Natureza jurídica: a conduta do partícipe é acessória à do autor, a qual é

considerada principal.

Art. 29, CP: “norma de extensão pessoal e especial”

Pessoal porque estende o tipo, permitindo que alcance outras pessoas
além do autor; espacial porque o tipo é ampliado no espaço, a fim de
alcançar condutas acessórias distintas da realização do núcleo da ação
típica.

Modalidades de participação:
 Participação moral;
 Participação material

7.1. Participação Moral

É aquela em que a conduta do agente restringe-se a induzir ou instigar

terceira pessoa a cometer uma infração penal.

• Induzir: é fazer nascer a ideia criminosa no agente, até então,

inxistete.
• Instigar: é reforçar uma ideia criminosa já existente.

7.2. Participação Material

É qualquer forma de auxilio que ajuda na efetiva preparação ou

execução do delito.

Auxiliar consiste em facilitar, viabilizar materialmente a execução da

infração penal, sem realizar a conduta descrita pelo núcleo do tipo
penal.
 Atenção: não se admite auxílio posterior à consumação, salvo se
ajustado previamente.

Em resumo:

Auxilio com ajuste prévio: participação.

Auxilio sem ajuste prévio: favorecimento pessoal (art. 348, CP)

7.3. Participação de menor importância

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a
este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída
de um sexto a um terço.

Trata-se de causa de diminuição de pena.

Participação de menor importância, ou mínima, é a de reduzida eficiência causal.

Contribui para a produção do resultado, mas de forma menos decisiva, razão
pela qual deve ser aferida exclusivamente no caso concreto.

7.4. Punição da Participação

A conduta do participe tem natureza acessória, pois não realiza o núcleo do tipo
penal. Sem a conduta principal, praticada pelo autor, a atuação do participe, em
regra, é irrelevante.

A condição de conduta acessória está consagrada no art. 31, CP.

Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo

disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não
chega, pelo menos, a ser tentado.

Teorias sobre a acessoriedade da conduta do participe:

Acessoriedade mínima Fato típico
Acessoriedade limitada Fato típico + ilícito

Acessoriedade máxima ou extrema Fato típico + ilícito + praticado por

agente culpável

hiperacessoriedade Fato típico + ilícito + praticado por

agente culpável + punição efetiva do

agente no caso concreto.

A doutrina e jurisprudência têm adotado a teoria da acessoriedade máxima.

8) Cooperação dolosamente distinta

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas

penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave,
ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até
metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Ocorre o chamado desvio subjetivo de condutas.

9) Circunstâncias Incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de
caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

a) Elementares: são todos os dados fundamentais para a existência da figura

típica, sem os quais está desaparece (atipicidade absoluta) ou se
transforma em outra (atipicidade relativa).
b) Circunstâncias: são determinados dados que, agregados à figura típica
fundamental, têm a função de aumentar ou diminuir a pena.

Análise do art. 30, CP:

• As circunstancias subjetivas ou de caráter pessoal, jamais se comunicam,

sendo irrelevante se o coautor ou participe tinha conhecimento.
 • As circunstâncias objetivas comunicam-se, mas desde que o coautor ou
participe delas tenha conhecimento.
• As elementares, sejam elas objetivas, sejam subjetivas, se comunicam,
mas desde que o coautor ou participe delas tenha conhecimento.

Atenção: infanticídio (art. 123, CP)  tudo é elementar. Embora estado puerperal
seja uma característica só da mãe, ela se comunica a todos os coautores ou
participes que venham a auxiliar ou matar junto com a mãe o recém-nascido.

Aula 16.1

Teoria Geral da Pena

1) Introdução

Sanção Penal é a resposta que o Estado dá ao indivíduo que pratica um crime.

Toda vez que um agente pratica um crime, surge para o Estado o direito de punir.

O Brasil adota o sistema de dupla via – pena ou medida de segurança como

forma de sanção.

Pena é aplicada as pessoas imputáveis.

Já aos inimputáveis e semi-imputáveis, aplica-se a medida de segurança, em

virtude de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

O que se entende por terceira via no Direito Penal?

Trata-se da reparação do dano. Ocorre quando o Estado abre mão do direito de

punir em razão da reparação do dano promovida pelo autor do fato.

Ex: art 74, Lei 9099/95.

Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e,

homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de
título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de
ação penal pública condicionada à representação, o acordo
 homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou
representação.

2) Teorias e Finalidades da Pena

a) Teoria absoluta ou da retribuição: a finalidade da pena é punir o autor de

uma infração penal.
A pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal
injusto previsto no ordenamento jurídico.
Crítica: a pena não tem finalidade prática. Pune-se por punir.

b) Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção: a pena tem um fim

prático e imediato de prevenção geral ou especial do crime.
Prevenção geral (tem como destinatário a sociedade):
 Negativa: intimidação coletiva (ex: tribunais de inquisição)
 Positiva: reafirmação do Direito Penal
Prevenção Especial (destinatário é o condenado):
 Negativa: a pena busca evitar a reincidência
 Positiva: a pena busca a ressocialização

c) Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliadora: a pena tem função

dupla: punir o criminoso e prevenir a pratica do crime, pela reeducação e
pela intimidação coletiva.
É a adotada pelo nosso Código Penal.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à

conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime:
 STF – HC 91.874  finalidades da pena devem ser buscadas pelo
Estado e pelo criminoso.

d) Teoria Agnóstica da pena:

Criada por Zaffaroni.
A teoria agnóstica não acredita que a pena tenha alguma utilidade pratica.
A pena teria única finalidade de neutralizar o indivíduo.

3) Cominação das penas

“Cominação” é a previsão da pena em abstrato.

Art. 53 - As penas privativas de liberdade têm seus limites

estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime.

3.1. Espécies de cominação:

a) Isolada: é quando há uma única espécie de pena prevista no

tipo penal pelo legislador.
Ex: art. 121:  reclusão

b) Cumulativa: o tipo penal prevê duas espécies de pena em

conjunto.
Ex: art. 155  reclusão e multa

c) Alternativa: o tipo penal prevê duas espécies distintas de penas,

mas o magistrado só poderá aplicar uma delas.
Ex: 153  detenção ou multa

d) Paralela: o tipo penal prevê duas penas da mesma espécie,

mas o magistrado poderá só uma delas.
Ex: 235  reclusão ou detenção.
 4) Classificação das Penas:

4.1. Código Penal

Art. 32 - As penas são:
I - privativas de liberdade;
II - restritivas de direitos;
III - de multa.

4.2. Constituição Federal

a) Permitidas

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre

outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;

obs: rol exemplificativo.

Obs 2: privação  exclui a liberdade (ex: encarceramento)

Restrição  limitação

b) Proibidas

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art.
84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;

Aula . 16.2

5) Pena Privativa de Liberdade

 O ordenamento jurídico penal brasileiro instituiu três espécies de pena
privativa de liberdade:
 Reclusão (condutas mais graves)
 Detenção
 Prisão simples (condutas menos graves)
Art. 33, CP - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime
fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime
semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime
fechado.
Art. 6º, LCP - A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor
penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de
prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto.

Espécie Previsão Legal Regimes Aplicação

Penitenciários
RECLUSÃO Art. 33, caput, 1ª Fechado Crimes
parte do CP Semiaberto
Aberto
DETENÇÃO Art. 33, caput, 2ª Semiaberto Crimes
parte do CP Aberto
PRISÃO Art. 6º, LCP Semiaberto Contravenções
SIMPLES Aberto penais

Obs: sem rigor

penitenciário.

Regime penitenciário é a forma de execução da pena privativa de liberdade.

O Brasil adota o sistema progressivo (inglês)  ingresso no regime mais grave,

e de acordo com o mérito e tempo, vai progredindo para as modalidades mais
brandas.

6) Regimes Penitenciários

a) Fechado: cumpre a pena em estabelecimento penal de segurança

máxima e média.
 b) Semiaberto: cumpre a pena em colônia penal agrícola, industrial ou
em estabelecimento similar.
c) Aberto: trabalha e frequenta cursos em liberdade, durante o dia, e
recolhe-se em casa de albergado ou estabelecimento similar à noite e
nos dias de folga.

6.1. Regime Fechado:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,

semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou
aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 1º - Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de
segurança máxima ou média;

Art. 34 - O condenado será submetido, no início do cumprimento da

pena, a exame criminológico de classificação para individualização da
execução.
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a
isolamento durante o repouso noturno.
§ 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na
conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado,
desde que compatíveis com a execução da pena.
§ 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços
ou obras públicas.

6.2. Regime Semiaberto:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,

semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou
aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 1º - Considera-se:
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola,
industrial ou estabelecimento similar;

Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao

condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto.
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o
período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento
similar.
 § 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos
supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou
superior.

6.3. Aberto:
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,
semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou
aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
§ 1º - Considera-se:
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou
estabelecimento adequado.

Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de

responsabilidade do condenado.
§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância,
trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada,
permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de
folga.
§ 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato
definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se,
podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada.

7) Regime inicial de cumprimento de pena:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado,

semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou
aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 2º -
As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma
progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os
seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a
regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar
a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4
(quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio,
cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior
a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

O código penal elegeu alguns critérios, que devem ser observados na sua ordem
de importância:

1º) reincidência ou primariedade

2º) quantidade de pena
3º) circunstâncias judiciais.

7.1. Reclusão:
a) se a pena imposta for superior a 8 anos: inicia o seu cumprimento em regime
fechado;

b) se a pena imposta for superior a 4, mas não excede a 8 anos: inicia-se em

regime semiaberto;

c) se a pena for igual ou inferior a 4 anos: inicia em regime aberto.

d) se o condenado for reincidente: inicia-se em regime fechado, não importando

a quantidade da pena.

Atenção:

S. 269, STJ: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos

reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as
circunstâncias judicias.

7.2. Detenção e Prisão simples:

a) se a pena for superior a 4 anos: inicia-se em regime semiaberto;

b) se a pena é igual ou inferior a 4 anos: inicia-se em regime aberto;

c) se o condenado for reincidente: inicia no regime mais gravoso existente, ou

seja, no semiaberto.

RECLUSÃO DETENÇÃO

Reincidente Não Reincidente Não

reincidente reincidente
Pena superior FECHADO FECHADO SEMIABERTO SEMIABERTO
a 8 anos

Pena igual ou FECHADO SEMIABERTO SEMIABERTO SEMIABERTO

inferior a 8
anos e
superior a 4

Pena não SEMIABERTO ABERTO SEMIABERTO ABERTO

superior a 4
(S. 269, STJ)
anos

Súmulas importantes:

S. 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não

constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada.

S. 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena

aplicada permitir exige motivação idônea.

S. 440, STJ: É vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do

que o cabível em razão de sanção imposta, com base apenas na gravidade
abstrata do delito.

Aula 17.1

Penas Restritivas de Direitos

1) Introdução

Também são chamadas de penas alternativas. Visam evitar o encarceramento.

Fazem parte do grupa das chamadas “penas alternativas”, composto também

pela pena de multa. 2) Espécies

Art. 43. As penas restritivas de direitos são:

 I - prestação pecuniária; II -
perda de bens e valores; III -
limitação de fim de semana.
IV - prestação de serviço à comunidade
ou a entidades públicas;
V - interdição temporária de direitos; VI
- limitação de fim de semana.

Trata-se de rol taxativo.

O art. 43 é complementado pelo art. 47, que prevê as modalidades de interdição

temporária de direitos:

Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: I -

proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem
como de mandato eletivo;
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que
dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do
poder público;
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.
IV – proibição de freqüentar determinados lugares.
V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame
públicos.

3) Natureza Jurídica

As penas restritivas de direitos tem natureza jurídica de penas (espécie do

gênero “sanção penal”).

4) Características

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem

as privativas de liberdade, quando:”

4.1. Substutividade

O juiz deve impor na sentença condenatória, primeiramente, uma pena de prisão

para, depois, preenchidos os requisitos legais, substitui-la por pena restritiva de
direitos.
No Código Penal não há exceções quanto à substutividade. No entanto, na
legislação especial temos o art. 28 da Lei de Drogas que prevê diretamente, no
seu preceito secundário, as penas restritivas de direitos.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou
trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.

4.2.Autônomia

São penas autônomas, existem por conta própria (art. 44, CP).

Se foi efetuada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de

direitos o juiz não pode cumula-las.

Não existe exceção a essa regra no código penal.

CUIDADO: legislação especial – CTB – tem cumulação

5) Duração das penas restritivas de direitos

“Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do
art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída,
ressalvado o disposto no § 4o do art. 46.”

Terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída: prestação

de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de
direitos; e limitação de fim de semana.

6) Requisitos
O art. 44 do CP elenca os requisitos necessários indispensáveis para que o juiz
possa levar a efeito a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva
de direitos.
Os requisitos dividem-se em objetivos e subjetivos e são cumulativos.

Caso todos os requisitos estiverem presentes no caso concreto, o juiz não pode
negar a substituição (STF – RHC 100.657).

6.1. Requisitos Objetivos

a) Quantidade da pena privativa de liberdade aplicada

Em caso de crime doloso, deve ser igual ou inferior a 4 anos. Em caso de

condenação por crime culposo, a substituição é possível independentemente da
pena aplicada.

No caso de concurso de crimes deve ser considerada a pena total aplicada (STJ
– HC 289.110).

b) Natureza da infração penal

Crime cometido sem violência ou grave ameaça. Aqui entende-se que é a

violência dolosa, sendo admitida a substituição quando a violência for culposa.

Atenção: infrações de menor potencial ofensivo.

Embora estes crimes sejam cometidos com violência ou grave ameaça admitem
a substituição por pena alternativa, pois se trata de infrações de menor potencial
ofensivo, as quais comportam transação penal e imposição de pena não privativa
de liberdade.

6.2. Requisitos Subjetivos

 a) Não ser o réu reincidente em crime doloso
Veda-se a substituição para aquele que já foi definitivamente condenado
em crime doloso e comete nova infração dolosa.
Atenção para o parágrafo 3º do art. 44:
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a
substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida
seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado
em virtude da prática do mesmo crime.

Analisando o §3º, do art. 44, do CP temos o seguinte:

• Reincidente em crime doloso: pode, desde que se trate de
reincidência genérica, e o juiz entenda ser a medida socialmente
recomendável;
• Reincidente Específico: não pode em hipótese alguma, salvo se
decorrido o período depurador;
• Reincidente em crime culposo: pode

b) Princípio da Suficiência

Art 44, III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a

personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

7) Lei Maria da Penha

Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e

familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de
prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique
o pagamento isolado de multa.

O STJ tem ido além dessa proibição não permitindo nenhuma pena restritiva de
direitos em crime praticado com violência doméstica e familiar contra a mulher –
STJ HC n. 19.446 (inf 804).
 8) Crimes Hediondos
É possível a aplicação? Apenas na hipótese do art. 33, p.4º, da lei 11.343/06.

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas

poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão
em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de
bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa.

Resolução n. 05/2012 Senado: É suspensa a execução da expressão "vedada a

conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de
agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

9) Regras para a Substituição

9.1. Condenação igual ou inferior a um ano

Art. 44, § 2o, 1ª parte: Na condenação igual ou inferior a um ano, a

substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de
direitos;

9.2. Condenação superior a um ano

Art. 44, § 2o, 2ª parte: se superior a um ano, a pena privativa de

liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e
multa ou por duas restritivas de direitos.

10) Revogação da Pena Restritiva de Direitos

10.1. Obrigatória

Art. 44, § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de

liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição
imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será
 deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o
saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
Obs: descumprimento injustificado  antes de revogar, deve ser dado o direito
de manifestação do indivíduo.

10.2. Facultativa

Art. 44, § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por

outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão,
podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a
pena substitutiva anterior.

11) Início da execução da pena restritivas de direitos

Lei de execuções penais (L. 7.210/84)

Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena

restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento
do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto,
requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou
solicitá-la a particulares.

Resp 1.619.087, STJ – 3ª Seção

Aula 18.1

Pena de Multa

1) Previsão Legal
Art. 49 a 52, CP

2) Conceito: a pena de multa é uma das três modalidades de penas

cominadas pelo Código Penal e consiste no pagamento ao fundo
penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa.
3) Fundo Penitenciário
Criado pela LC 79/1994
É formado por valores recolhidos a título de penas de multas impostas por
sentença condenatória transitada em julgado.
Obs: é possível a criação de fundos penitenciários estaduais (art. 24, I,
CF).
Aqui, trata-se da pena de multa transitada em julgado.

4) Critério para a aplicação da pena de multa

Com a reforma ocorrida na parte geral do CP em 1984, adotou-se o critério
dos dias-multa em relação à cominação da pena de multa nos tipos penais
incriminadores.

Existem outros critérios na legislação especial? SIM. Lei 8.666/93

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no
pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices
percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente
obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

5) Aplicação e Cálculo da Multa

O código penal adotou o sistema bifásico – art. 49, e p 1º, CP.

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da

quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de
10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um
trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem
superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

1ª fase: cálculo do número de dias-multa

Deve ser fixado entre 10 e 360 dias-multa.
Critério: o juiz calculará com base nos mesmos critérios utilizados para
fixar a pena privativa de liberdade.
 Exceção: lei de drogas – L. 11.343/06
Os tipos penais da Lei de Drogas trazem parâmetros próprios para a
fixação da quantidade de dias-multa. Exemplo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,

vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500

(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Lei penal especial revoga a especial.

2ª fase: Cálculo do valor de cada dia-multa

Deve ser fixado entre 1/30 até 50 vezes o valor do salário mínimo. Critério:
situação econômica do réu

6) Eficácia na pena de multa

Da mesma forma que a pena privativa de liberdade, a pena de multa deve buscar
os fins de prevenção e retribuição. Assim, o valor deve ser eficaz para atingir tal
finalidade.

Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à

situação econômica do réu.

§ 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em

virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no
máximo.

6.1. Lei de Drogas

Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta

Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o
número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições
econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem
superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.

Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão

impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o
décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-
las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo.
 6.2. Crimes contra a propriedade imaterial - Lei. 9.279/1996

Art. 197. As penas de multa previstas neste Título serão fixadas, no

mínimo, em 10 (dez) e, no máximo, em 360 (trezentos e sessenta)
dias-multa, de acordo com a sistemática do Código Penal.

Parágrafo único. A multa poderá ser aumentada ou reduzida, em até

10 (dez) vezes, em face das condições pessoais do agente e da
magnitude da vantagem auferida, independentemente da norma
estabelecida no artigo anterior.

6.3. Crimes contra o sistema financeiro nacional – L. 7.492/86

Art. 33. Na fixação da pena de multa relativa aos crimes previstos

nesta lei, o limite a que se refere o § 1º do art. 49 do Código Penal,
aprovado pelo Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de.1940, pode
ser estendido até o décuplo, se verificada a situação nele cogitada.

6.4. Juizado Especial Criminal

Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal

pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério
Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de
direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

§ 1º Nas hipóteses de ser a pena de multa a única aplicável, o Juiz

poderá reduzi-la até a metade.

7) Pagamento Voluntário da pena de multa:

Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de

transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e
conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se
realize em parcelas mensais.
§ 1º - A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no
vencimento ou salário do condenado quando:
a) aplicada isoladamente;
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos;
c) concedida a suspensão condicional da pena.
§ 2º - O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis
ao sustento do condenado e de sua família.
 8) Execução da Pena de Multa

Com a Lei n. 9.268/96, que determinou nova redação ao art. 51 do CP e revogou

os seus parágrafos, passou a proibir a conversão da pena de multa em detenção
na hipótese de o condenado solvente deixar de pagá-la ou frustrar sua execução,
operando-se, assim, a revogação do art. 182, LEP.

Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será

considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da
legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que
concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

S. 521, STJ – A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de

pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da
Fazenda Pública.

Qual a natureza jurídica da multa?

1ª Corrente: mantem o caráter penal (STF – Plenário – EP n 12 – inf. 780; STJ –

Resp n. 1.275.834 – Inf. 558). A natureza jurídica da multa é dada pela CF – art.
5º, XLVI, “c”.

2ª Corrente: perde o caráter penal (STJ – Resp n. 1.519.777 – inf. 568)

Aula 19.1

Medidas de Segurança

1) Previsão Legal: arts 96 a 99, CP

 2) Conceito: é a modalidade de sanção penal com finalidade
exclusivamente preventiva, e de caráter terapêutico, destinada a tratar
inimputáveis e semi-imputáveis portadores de periculosidade, com a
finalidade de evitar a pratica de futuras infrações penais.

3) Finalidade
Preventiva  prevenção especial
A ideia é evitar que o agente volte a delinquir.

PENA MEDIDA DE SEGURANÇA

Tríplice finalidade: Essencialmente preventiva.

Prevenção;
Retribuição;
Ressocialização.

Volta-se para o passado. Trabalha Volta-se para o futuro. Trabalha com

com o fato concreto praticado pelo a possibilidade do agente cometer
novo delito.
agente.

Trabalha com a culpabilidade do Trabalha com a periculosidade do

agente.
agente.

4) Sistemas de aplicação da Medida de Segurança

a) Vicariante: só admite a imposição de uma espécie de sanção penal ao

agente, pena ou medida de segurança – foi o adotado pelo CP depois
da reforma de 1984;
b) Duplo binário: denominação do sistema que admite a imposição de
pena e medida de segurança pelo mesmo fato a uma pessoa perigosa
– foi abandonado com a reforma de 1984.
5) Espécies Duas espécies:
a) Medida de segurança detentiva: art. 96, I, CP;
b) Medida de segurança restritiva: art. 96, II, CP.

Art. 96. As medidas de segurança são:

I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à
falta, em outro estabelecimento adequado; II
- sujeição a tratamento ambulatorial.

6) Aplicação da Medida de Segurança

Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação

(art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com
detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.

Fundamento: gravidade da infração.

Detenção  tratamento ambulatorial.

Reclusão  internação.

Atenção: resolução n. 113 do CNJ.

Art. 17. O juiz competente para a execução da medida de segurança, sempre que
possível buscará implementar políticas antimanicomiais, conforme sistemática da Lei nº
10.216, de 06 de abril de 2001.

7) Pressupostos da Medida de Segurança

a) Pratica de fato previsto como crime
b) Periculosidade do agente
c) Não tenha ocorrido a extinção da punibilidade.

Inimputável – art. 26, caput, CP Semi-imputável – art. 26, p. 1º, CP

Periculosidade presumida Periculosidade deve ser comprovada

“Absolvição imprópria”: ao mesmo Há condenação!

tempo em que o magistrado absolve, Na imposição da sanção penal o juiz
aplica a medida de segurança.
deve escolher entre:
a) Pena diminuída (1/3 a 2/3)
b) Medida de segurança quando
comprovada a sua
necessidade.

8) Aplicação da medida de segurança

8.1. Tempo mínimo:

Art. 97, § 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo
indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante
perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá
ser de 1 (um) a 3 (três) anos.

8.2. Prazo Máximo:

Proibição de pena de caráter perpétuo: art. 5º, XLVII, b, CF.

Duas correntes:
1ª) o tempo de cumprimento não pode ultrapassar 30 anos (STF – 1ª
turma – HC 107.432);
2ª) o tempo de cumprimento não pode ultrapassar o limite máximo
cominado em abstrato para o crime praticado (STJ – S. 527: “O tempo de
duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo
da pena abstratamente cominada ao delito praticado.”

8.3. Perícia Médica

Código Penal:
 Art. 97, § 2º - A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo
fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se
o determinar o juiz da execução.

Lei de Execução Penal:

Art. 175. A cessação da periculosidade será averiguada no fim do

prazo mínimo de duração da medida de segurança, pelo exame das
condições pessoais do agente, observando-se o seguinte:
I - a autoridade administrativa, até 1 (um) mês antes de expirar o prazo
de duração mínima da medida, remeterá ao Juiz minucioso relatório
que o habilite a resolver sobre a revogação ou permanência da
medida;
II - o relatório será instruído com o laudo psiquiátrico;

9) Desinternação ou Liberação Condicional

Art. 97, § 3º - A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional
devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do
decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua
periculosidade.

A jurisprudência dos tribunais superiores tem admitido a desinternação

progressiva com base no art. 5º da Lei n. 10.21/2001 (STF HC 107.777).

Trata-se da passagem da internação em hospital de custódia para o

tratamento ambulatorial antes da definitiva liberação do paciente.

10) Reinternação do Agente

Art. 97, § 4º - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz

determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para
fins curativos.

Art. 184, LEP: O tratamento ambulatorial poderá ser convertido em

internação se o agente revelar incompatibilidade com a medida.
Parágrafo único. Nesta hipótese, o prazo mínimo de internação será de 1
(um) ano.

11) Conversão da pena em medida de segurança

 Ocorre quando o agente é capaz na data da conduta, mas desenvolve
anomalia psíquica no curso da execução da pena.

Art. 108, LEP: O condenado a quem sobrevier doença mental será

internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico.

Art. 183, LEP: Quando, no curso da execução da pena privativa de

liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental,
o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria
Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a
substituição da pena por medida de segurança.

Art. 108 da LEP Art. 183 da LEP

Anomalia passageira Anomalia não passageira

A medida de segurança é reversível A medida de segurança é irreversível
O tempo de internação é computado O tempo de internação não é
como cumprimento da pena. computado como cumprimento da
pena.

Transcorrido o prazo de duração da Deve o juiz fixar o prazo mínimo de

pena sem o restabelecimento do internação, variando entre 1 a 3 anos
internado, a pena deve ser
considerada extinta pelo seu (cf. Art. 97, p. 1º, CP)
cumprimento.

Aula 20.1

Dosimetria da Pena

1) Introdução
O cálculo da pena no Código Penal está previsto no art. 68, o qual adotou
o chamado critério trifásico de aplicação da pena.
 Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59
deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias
atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de
aumento.

2) Sistemas ou critérios para a fixação da pena

a) Trifásico: o processo de individualização da pena deve se desdobrar
em três etapas.
É a teoria defendida por Nelson Hungria e acolhida pelo CP.

b) Bifásico: a pena é aplicada em duas fases.

O sistema desenvolvido por Roberto Lyra.

3) Fases para a fixação da pena

1ª fase: com base na pena simples ou qualificada o juiz fixa a chamada

“pena-base” – art. 59, CP.
2ª fase: sobre a “pena-base” incide as agravantes (arts. 61 e 62 do CP) e
atenuantes (arts. 65 e 66, CP). É a chamada “pena intermediária. 3ª fase:
sobre a pena intermediária incide as causas de aumento e diminuição. É
a chamada “pena definitiva”.

Após a fixação da pena definitiva, o juiz deve analisar:

 Regime inicial de cumprimento de pena
 Substituição da pena privativa de liberdade ou suspensão da
execução da pena.
4) Primeira fase – circunstâncias judiciais
São também conhecidas como circunstancias inominadas, uma vez que
não são elencadas exaustivamente pela lei, que apenas fornece
parâmetros para a sua identificação conforme previsto no art. 59 do
Cödigo Penal.
 “Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime:”

4.1. Culpabilidade
No art. 59 a palavra culpabilidade tem a função de fator de graduação da
pena.
A expressão “culpabilidade” quer significar o juízo de reprovação exercido
sobre o autor do fato típico e ilícito.

STF – HC 105.674 (inf. 724)

STJ – HC 264459 (inf. 579)

4.2.Antecedentes
São os dados relativos ao passado do réu no âmbito criminal.
O que são “maus antecedentes”?

S. 444, STJ - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais

em curso para agravar a pena-base.

HC 126.315, STF  temporariedade dos maus antecedentes – cinco anos

a contar do seu cumprimento.
Analogia com art. 64, I, CP.

4.3. Conduta Social

É a conduta do agente no trabalho, na sociedade, na família, na escola, etc,

que pode ser boa ou má.

4.4. Personalidade

É o caráter, a índole do sujeito, que é extraída da sua maneira habitual de

ser; que pode ser voltada oi não para a delinquência.
 4.5. Motivo do crime

São as razões do crime, como ódio, amor, cupidez, inveja, cobiça, ciúmes,
etc.

4.6. Circunstâncias e consequências do crime

As circunstâncias não são agravantes e atenuantes previstas no art. 61 e
seguintes. São outras circunstâncias do fato que o juiz deve levar em
consideração, por exemplo: local do crime, instrumento do crime, relação
de amizade com a vítima, etc.

Já as consequências dizem respeito a extensão do dano produzido pelo

delito, desde que não constituam circunstancias legais. São os efeitos
decorrentes do crime, seus resultados, particularmente para a vítima, para
sua família e etc.

4.7. Comportamento da vítima

É a atitude do ofendido que pode provocar ou facilitar a pratica do crime.

Embora não exista no direito penal compensação de culpas, se a vitima
contribuiu para a ocorrência do crime, tal circunstancia é levada em
consideração, abrandando-se a apenação do agente.
Atenção: trata-se de circunstancia favorável ao réu ou neutra! Jamais
poderá ser utilizado para prejudicar (STJ – HC 189.385 – inf. 535).

5) Segunda fase – Circunstâncias agravantes e atenuantes

Sobre a “pena-base” incide as agravantes (art. 61 e 62 do CP) e atenuantes (art.

65 e 66, CP). É a chamada pena intermediária.

5.1. Circunstâncias agravantes

Estão previstas nos arts. 61 e 62 do CP. A enumeração é taxativa, de modo que,

se não estiver expressamente prevista como circunstância agravante, poderá
conforme o caso ser considerada como circunstancia judicial.

As circunstancias podem ser divididas”

 A prevista no art. 61, I, trata da reincidência que pode ser aplicada tanto
para crimes dolosos quanto culposos.
As previstas no art. 61, II, só se aplicam aos crimes dolosos.

Exceção: há apenas um julgado no STF em que se aplicou uma circunstância do

art. 61, II, à um crime culposo, que é o motivo torpe no caso do náufrago do navio
“Bateau Mouche” (HC 70.362/RJ).

5. 2.Circunstâncias Atenuantes

As circunstâncias atenuantes estão descritas nos arts. 65 e 66 do CP.

No art. 66 encontra-se a chamada atenuante inominada, a qual, embora não

esteja prevista expressamente em lei, pode ser considerada em razão de algum
outro dado relevante.

5.3. Concurso de Circunstâncias Agravantes e atenuantes

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve
aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes,
entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes
do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

6) Terceira Fase – Causas de aumento e diminuição

Sobre a pena intermediária incide as causas de aumento e diminuição,

encontrando-se a chamada “pena definitiva”.

Somente na última fase, com a incidência das causas de aumento e de

diminuição, é que a pena poderá sair dos limites legais.

6.1. Espécies:

a) causas de aumento e diminuição genéricas: são assim denominadas porque

se situam na parte geral do CP.
Ex: art. 14, parágrafo único, CP

b) causas de aumento e diminuição da Parte Especial: são assim denominadas

porque se situam na parte geral especial do CP e estão ligadas a um crime
especifico.

Ex: 155, parágrafo 1º, CP

6.2. Concurso entre causas de aumento e diminuição

Art. 68 - A pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste

código; seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e
agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição

previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma
só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

2 na parte geral  aplica as duas

1 na geral e 1 na especial  aplica as duas
2 na parte especial  aplica 1 só (aplica a que mais aumente ou que mais
diminua).