Conceito, Princípios e Fontes do Direito Penal

Prof. João Mestieri

O Direito Penal é ramo do Direito Público interno; ele define os comportamentos especialmente
danosos para a vida em sociedade visando prevenir, mais do que castigar, a ocorrência desses
comportamentos, estabelecendo a priori quais as medidas de caráter penal aplicáveis a cada
situação. No moderno Direito Penal, além da obrigatória definição dos delitos e das penas,
temos a previsão de princípios gerais sobre a aplicação da disciplina penal.

Conceito

Direito Penal, no sentido objetivo, é o conjunto de regras jurídicas de direito público interno
definindo: a) os princípios gerais referentes à lei penal, ao delinqüente e à reação criminal; b) as
infrações penais; c) as penas e medidas de segurança, com a finalidade de garantir as condições
de vida da sociedade (*).

O Direito Penal ou Criminal pode ser visto de dois ângulos: objetivo - é a visão correspondente
à definição constante do texto, é o conjunto de regras, das leis penais, que formam o conjunto de
princípios objetivos referentes às infrações penais; subjetivo - aqui levamos em conta os sujeitos
da relação; de um lado temos a faculdade de agir do Estado, na presença da prática de uma
infração penal; é o direito de investigar, processar e punir, o ius puniendi. De outro lado, temos o
indivíduo, que também tem direitos na relação processual penal; por exemplo, o de apenas ser
investigado e processado criminalmente por fato definido em lei como infração penal, o de ver
respeitados os seus direitos fundamentais de imputado (devido processo legal), etc.

Para quem são feitas as leis penais? São destinatários da norma penal todos os obrigados a acatar
a regra de conduta, servindo de fundamento à criação da figura de delito e à conseqüente
proibição: os indivíduos, as pessoas jurídicas e o próprio Estado.

Sujeito ativo, agente, do ponto de vista científico, é apenas o indivíduo, a pessoa humana capaz;
contudo, no direito brasileiro, a Constituição Federal de 1988, no artigo 173 § 5º diz: "A lei, sem
prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a
responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos
praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular". E ainda, ao
tratar da proteção ao meio ambiente, estabelece no artigo 225 § 3º, a sujeição dos infratores,
"pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da
obrigação de reparar os danos causados."
A lei no. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que deu corpo à previsão constitucional prevê, com
efeito, tal responsabilidade:

"Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e

penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida
por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no
interesse ou benefício da sua entidade."

Direito Penal, objetivo e subjetivo, devem ser considerados aspectos de uma mesma realidade.

Natureza

O Direito Penal ainda é considerado indispensável para manter o equilíbrio social e para
disciplinar as liberdades. Cientificamente, o crime é considerado uma realidade jurídica,
atribuída a um comportamento humano. A pena criminal é a resposta do Estado à ação do ser
humano capaz frente a um determinado fato definido como infração penal. A pena, assim, não é
um elemento do conceito de delito, mas uma sua provável conseqüência.

Como observou Francesco Carrara, "a ciência penal é o código supremo da liberdade tendo por
escopo subtrair o homem à tirania dos demais e ajudá-lo a subtrair-se à sua própria, bem como às
de suas paixões (1); ou, como disse pitorescamente Carmignani, os delitos e penas estão aqui "...
para conter dentro do possível, nos justos limites, as paixões humanas e impor um freio à
violência dos sentimentos desordenados (2).

Na tarefa de conter as paixões e disciplinar as liberdades, o Direito Penal considera o delito

como um ente jurídico e também como fato imputável à livre ação do ser humano capaz,
respondendo a tal ilicitude, fundamentalmente, com a pena.

Ao identificar os bens necessitados de proteção penal, o cientista do direito procura captar os

fatos pertinentes aos princípios de conduta e defini-los de forma clara e precisa. A normatividade
criminal é, pois, manifestação do imperium do Estado, independentemente da posição filosófica
que se adote diante de sua natureza, substância, estrutura ou missão. Fundamental é a sua
qualidade de regra de conduta dotada de sanção. Nas palavras de Paul Roubier, "a regra de
direito é uma regra de conduta imposta aos homens vivendo em sociedade, sendo o respeito a ela
garantido pela autoridade pública (3).

A dogmática criminal identifica os princípios básicos do Direito Penal, define as infrações

penais distinguindo-as das demais ilicitudes e, especialmente, sistematiza as matérias de modo a
criar um sistema de direito positivo lógico, harmônico e livre de contradições internas. A
dogmática tem a sua maior expressão na elaboração dos códigos; no Código Penal, por exemplo,
as matérias são primeiramente divididas em duas partes, a Parte Geral e a Parte Especial, a
primeira trata dos princípios gerais, do crime, da pena, do delinqüente; a segunda, define os
crimes e as penas correspondentes. Dentro de cada uma dessas partes, as matérias são
disciplinadas em títulos, capítulos e, eventualmente, em sessões, tudo para que se tenha uma
visão lógica e sistemática do conteúdo da ciência do Direito Penal.

Ao criar as infrações penais o legislador é absolutamente livre. Formalmente - como

admitiu Maurach -, o legislador tem total liberdade na criação de figuras criminais; não se lhe
estabelecem, a priori, fronteiras na produção legislativa (4). Contudo, para que se mantenha a
harmonia do sistema com as demais forças de controle social e de disciplina do comportamento
humano, essa criação não deve infringir os preceitos morais e culturais; isso é importante para
que a lei penal tenha penetração social, seja acatada e legitimada. Do mesmo modo, deve ser
evitada a edição de leis penais que não sejam indispensáveis (overcriminalization), o que
banaliza o sistema e compromete a política de controle social.

A missão do Direito Penal é aquela comum a todo o Direito: a disciplina da vida humana. E
aqui se vê não ser possível garantir-se legitimidade a uma norma que não expresse um valor
geralmente aceito pela sociedade. Baumann, comentando a função do Direito Penal, esclarece
que "em suas raízes, a norma penal e as normas morais são similares." E que "é um fato
indiscutível que as normas do Direito Penal não devam infringir os preceitos morais" (5). Esse
aspecto por assim dizer natural do Direito Penal, da necessidade de um paralelismo entre os dois
tipos de normas de conduta, a jurídica e a moral, fez mesmo com que pensadores de nomeada
vissem a nossa ciência como "uma espécie de filosofia moral ou política" (6).

A norma criminal deve ser necessária, indispensável, e culturalmente adequada. O grau de

receptividade, compliance, de uma norma, depende muito mais desses dois fatores do que da
natureza ou severidade da sanção. Jean Dabin observa que "uma das condições da eficácia da
sanção é justamente que a execução voluntária seja o habitual, e o recurso ao constrangimento, a
exceção (7).

A criação jurídica no Direito Penal orienta-se, então, no sentido de proteger, com singular
energia, esferas particularmente importantes da convivência social, que não podem prescindir de
tal proteção extrema. É exatamente da sua imprescindibilidade que se reconhece a legitimidade
do Direito Penal. O abuso do Direito Penal, pela criação de sanções penais desnecessárias,
compromete o sistema, desmerece a política de controle social e abre as portas para a
arbitrariedade e a iniqüidade.

Nilo Batista ensina: "a qualidade da ação compreendida é aqui decisiva: pelo não pagamento de
vultosa dívida cível, ofende-se a norma que determina o respeito à propriedade alheia, mas não
se incorre na sanção penal, o que poderia suceder por minúsculo furto (8).

Âmbito

Os fatos do mundo de relação que interessam ao sistema jurídico são denominados, por esta
razão, fatos jurídicos; são lícitos ou ilícitos. A parte maior é representada pelos fatos jurídicos
lícitos, os atos e negócios jurídicos; outra, menor, pelos fatos jurídicos que são atos ilícitos. E é
justamente a porção interna e mais intensa dessa classe, dos atos ilícitos, que constitui a
categoria das infrações penais.

A ilicitude ou antijuridicidade reconhecida em um fato criminoso não possui nenhuma qualidade

especial. Não há diferença essencial entre a ilicitude criminal e aquela em geral; a ilicitude é uma
característica (negativa) do sistema jurídico. Os fatos previstos em lei como delitos ou
contravenções penais são ilicitudes que foram escolhidas pelo legislador para receber pena
criminal, ou seja, resposta social mais severa, e apenas isso. Como conseqüência, se um
determinado fato deixa de ser considerado crime, por exemplo, a sedução e o adultério, antes
previstos nos artigos 217 e 240, CP; esse gesto do legislador apenas retira essas figuras do elenco
dos crimes. Os fatos em si continuam a ser ilícitos, a única alteração está na maneira de combatê-
los ou reprová-los: o legislador entendeu melhor não reprimi-los através de pena criminal. Isso,
contudo, não significa que sua ilicitude tenha desaparecido. Pode-se dar ainda o fato de o
legislador descriminalizar uma conduta e passar a disciplina-la com sanções administrativas, ou
do direito civil, etc.

Daí deduzimos duas questões: (i) a norma penal diz respeito a uma conduta que se situa dentro
do direito; (ii) a diferença entre o ilícito criminal e os ilícitos em geral é apenas quantitativa, e
depende do critério de oportunidade do legislador (9).

A técnica moderna de enunciar as figuras de delito obediente ao princípio da tipicidade

determinou que se adotasse uma linguagem descritiva em que a preocupação maior deve ser a de
precisar o conteúdo e os limites do injusto criminal. Daí, a leitura de um tipo penal revelar ao
investigador apenas o aspecto negativo do fato social, aquele que o sistema procura evitar que
ocorra no mundo fático. E' o imperativo da técnica. Por outro lado, é óbvio que o reverso da
medalha apresente o sentido social da criação da proibição enunciada pelo tipo penal.

Norma de Agir e Tipo Penal

 Tal dicotomia foi muito bem percebida por Karl Binding, o qual, distinguindo entre preceito e
norma, observou que o criminoso, ao realizar um tipo penal, não violava a lei (preceito), mas
sim a norma, a qual lhe é superior e cronologicamente anterior. Com efeito, um ladrão, ao
perpetrar um furto, desenvolve precisamente a conduta descrita no art. 155 do Código Penal,
isto é, subtrai, para si ou para outrem, coisa móvel alheia. A pena, lembra Binding, é imposta ao
autor do fato exatamente em razão da perfeita adequação de seu comportamento ao preceito
legal. O preceito, descritivo, não é violado; a norma, esta sim, encerra um mandamento que é
desrespeitado pela ocorrência, no mundo fático, de uma previsão descrita por um preceito de
natureza criminal.

A norma valora; o preceito descreve - pondera Binding.

A relação é muito simples. Ao preceito de homicídio (art. 121, C.P. "matar alguém"), digamos,
corresponde uma norma, que pode ser enunciada: todas as pessoas devem respeitar a vida alheia;
o que vale dizer, em um plano mais imperativo: é proibido a qualquer pessoa tirar a vida a
outrem. Assim, ao matar alguém, o autor realiza exatamente o previsto no preceito penal e com
isso transgride a norma que ordenava comportamento diferente (respeitar a vida humana).

Ao examinarmos um tipo penal, o preceito legal de que fala Binding, devemos identificar a
norma de agir, de natureza cultural, que deu origem à criação jurídica da figura de delito – a
norma cultural imperativa. Para tanto, é essencial fazer duas perguntas básicas: qual o bem
jurídico protegido? De que forma o sistema protege o referido bem? (10).

Sistema Jurídico, Moral e Cultura

Um grande jurista alemão, Wilhelm Sauer, em sua Teoria (11), enfrentou esta questão do direito
injusto, observando:

"Não cabem contradições entre a Justiça e o Bem Comum, na dimensão em que o

tratamento justo (e apenas ele) corresponde ao Bem Comum; tanto a Justiça como o
Bem Comum pertencem ao direito material e são elementos da lei jurídica fundamental.
Contudo, são possíveis as contradições entre esses dois princípios, de um lado, e o
direito formal, a lei, do outro. Aqui, deve merecer a preferência do juiz esta última, por
razões de segurança jurídica. Nada obstante, entendo que em casos excepcionais pode
chegar a ser necessária uma diminuição na segurança jurídica, na presença de uma
injustiça evidente e ético-socialmente insuportável... " (12).

Assim, Baumann observa que a essência do autêntico direito penal criminal concorda com os
dez mandamentos. "Se é certo que o direito, como disse Stammler, é a vontade inviolável e
soberana, ele não é apenas isso", concluindo não ser de se admitir uma ordem (jurídica) que
oponha aos princípios morais normas próprias: "não pode existir uma ordem (em contrário,
Stammler), socialmente correta e moralmente reprovável" (13).

Em verdade é certo que o Direito não prescinda dos princípios morais, mas coisa diversa é
pretender disciplinar o direito, tendo como guias balizadoras os ditames da moral ou da cultura.

A cultura, bem entendido, é uma ponte entre a natureza (mundo dos fatos) e o valor. O sistema
jurídico já existe no plano dos valores, mas o seu momento científico, isto é, a sua expressão
dinâmica no concerto das ciências sociais, é o da normativização dos dados advindos da moral e
da cultura. No momento em que a norma chega ao ponto de condensação de regra jurídica são
operantes os princípios endógenos do sistema com todas as suas leis: o sistema dogmático.

Então saber-se, e.g., se vale o direito injusto, não é questão metajurídica, coloca-se dentro do
sistema, da própria teoria do direito. Não é, porém, uma questão dogmática, que é coisa
diversa. A dogmática está na ciência do direito para a científica integração das matérias que
interessam ao sistema (fatos jurídicos). O problema da validade do direito injusto é, pois, de
teoria do direito, mais abrangente que a dogmática, sendo, nesse aspecto, como um cordão
umbilical a ligar particularidades da densidade da dogmática a outras, menos específicas e
densas, como a validade da regra sem apoio no plano do justo.

O ideal sempre aponta para a homogeneidade, para a harmonia; seja entre o plano do direito
positivado e o da teoria social, seja entre princípios do sistema jurídico e os dados da moral e da
cultura.

Conclui-se: certa inflexibilidade para garantir uniformidade nas respostas de integração do

direito ainda é necessária; mas todas elas devem ser permeadas dos princípios superiores e mais
abstratos, da moral e da cultura, para adquirirem consistência social.

O acusador público, J. U. Schroeder, em março de 1946, no julgamento de juizes nazistas, assim

defendeu a tese da existência da responsabilidade penal por sentenças desumanas, ainda quando
baseadas nas leis então em vigor:

"A legislação do Estado nazista, que servia de base para as condenações à morte como as
alegadas, carece de toda validez jurídica.

"Nenhum juiz pode invocar, bem como nenhuma jurisprudência pode ater-se a uma lei
que não só é injusta, como também delitiva. Invocamos os direitos humanos, os quais
estão acima de todas as leis escritas, o Direito inextirpável e eterno, que recusa validade
aos mandatos ilegítimos dos tiranos desumanos.

"Partindo dessas considerações, mantenho a opinião de que devam ser acusados os juizes
que hajam dado sentenças incompatíveis com os princípios da humanidade e hajam
condenado à morte por bagatelas" (14).
 Nos exemplos mais flagrantes de dicotomia entre o dever ser informador da ordem jurídica e o
direito positivo, não é difícil reconhecer a invalidade invocada. Mas a questão se apresenta ao
jurista em doses menos intensas, no quotidiano da atividade do magistrado, advogado ou
acusadoror público. É urgente encontrar-se um caminho de garantia jurídica preservando esses
aspectos de fundo, igualmente essenciais.

Alguns caminhos interessantes se apresentam à consideração dos juristas para uma nova
arquitetura do regramento jurídico, exatamente no sentido de dar espaço e até mesmo admitir
uma relação simbiótica entre o direito positivo e as forças da justiça, da moral e da cultura.

Vejamos.

Direito Alternativo

O sistema jurídico positivo quando testado empiricamente diante de casos concretos, não se
mostra perfeito, coeso, livre de ambigüidades e contradições, como seria desejável; assim, juizes,
advogados, doutrinadores, não tratam mais o direito positivo como uma realidade fechada,
axiomática.

A aplicação judicial da lei, a sua vez, não pode resultar, exclusivamente, de um simples
silogismo, de uma operação lógico-dedutiva. Há de existir espaço para uma valoração mais
profunda da regra jurídica aplicável, um levar em conta dos valores a ela subjacentes - a
chamada jurisprudência de valoração (Wertungsjurisprudenz). Em suma, ao desempenhar a sua
importantíssima função social, não deve o magistrado contentar-se em aplicar o direito
mecanicamente, automaticamente, a um dado caso concreto; dele espera-se, e exige-se, muito
mais: que aplique o direito justo, consciente de todo o universo de conceitos e valores, muito
especialmente da Justiça. Para tanto deve o magistrado interpretar a lei consoante esses seus
propósitos maiores, extra positivos.

A aplicação do direito a um caso concreto é o momento fundamental e mais significativo do

sistema jurídico, e é exatamente aqui que se manifesta essa tendência do Direito Alternativo, que
no seu aspecto mais moderado, nada tem de novo, ou revolucionário, sendo, contudo, de grande
importância para a correta integração do direito.

Calheiros Bomfim lembra que o Direito Alternativo nasce do "encontro entre a lei e o direito,
entre os códigos e a justiça", e observa não ser ele mais do que "a aplicação da lei em função do
justo, sob a ótica do interesse social e das exigências do bem comum". Acentua, do mesmo
modo, que praticas de direito alternativo podem ser identificadas na atividade profissional de
muitas figuras representativas da pratica jurídica de nosso passado recente. Nesse sentido,
observa que:

"Alguns operadores jurídicos no Brasil, impregnados da mesma sensibilidade e

 pensamento humanista, vinham, há décadas, ensinando e pondo em prática as mesmas
idéias daquilo que se convencionou denominar Direito Alternativo. Nessa linha de
raciocínio, apontam-se, entre outros, juristas como os desembargadores Osny Duarte
Pereira, Henrique Fialho, Aguiar Dias, juiz Eliézer Rosa, professores Frederico
Carpenter, Joaquim Pimenta, Castro Rebelo, Roberto Lyra, Hermes Lima."

E conclui:

"Como se vê, ao contrário do que muitos pensam e propalam, o Direito Alternativo não é
contra a lei; não é um antidireito, não é a negação da ordem jurídica, não é outro direito.
Ele parte da norma para recriá-la, revitalizando-a, dando-lhe calor, substância, substrato,
vida. Trata-se de uma filosofia reflexiva, axiológica, perpassada de humanismo, em cuja
aplicação há de se ter presente sempre o interesse da comunidade, a realidade social, os
direitos da pessoa, o dinamismo da vida. Seus adeptos têm consciência de que trabalham
com uma ordem jurídica desigual, injusta, protetora dos grupos econômicos
hegemônicos, e, por isso, utilizam-na para atenuar ou neutralizar essa desigualdade,
servindo-se da própria ferramenta legal com que operam" (15).

O objetivo do movimento não é, assim, o de fazer renascer a velha idéia do direito livre, mas o
de permitir uma magistratura mais universal, consciente da cultura como um todo, que tenha
presente, sempre, o contexto social que será influenciado por cada decisão. Pode-se, é claro,
reconhecer algumas tendências mais extremadas, mas de mesma natureza, como a de recusar
validade empírica a alguns postulados do direito positivado, como o da neutralidade das regras
jurídicas, o caráter científico da aplicação de suas normas, e a posição imparcial do juiz (16).

Por outro lado, essa mesma realidade pode, e tem sido interpretada, na doutrina do Direito
Alternativo, com nítido acento político. Assim, o desembargador gaúcho Amilton Bueno de
Carvalho observa que o Direito Alternativo "rompe com a tradição positivista". É que o direito
não é neutro, mas, sim, um meio de expressão de uma determinada classe social (mas que, em
virtude da sua ambivalência, em alguns momentos chega a expressar conquistas populares).
Sendo esta a realidade, o Direito Alternativo invade o Judiciário, e exercita essa não
neutralidade, mas desta vez em favor dos pobres e marginalizados, procurando ser mais um
instrumento na luta pela emancipação da classe trabalhadora, mantendo o jurista e o direito a
serviço dessa luta; ele não se fundamenta, basicamente, nos ditames positivos, vai mais além,
pelas veredas abertas na luta pelos pobres, expandindo, desse modo, o enfoque do próprio
direito; ele abandona toda atitude dogmática (já que repudia verdades "definitivas"), agindo
sempre na procura dos valores maiores da justiça; não de uma justiça "neutra", mas de uma
justiça comprometida com os fracos (17).

Independentemente do colorido que se lhe queira emprestar, o Direito Alternativo se insinua na

prática diária, se expressa não apenas em sentenças judiciais e artigos de doutrina, mas na
dinâmica das relações interpessoais; ele surge como direito não escrito, regrando situações muita
veze impostas pelas circunstâncias, e reconhecidas pela comunidade, tornando-se, assim, uma
espécie de direito não oficial. Calheiros Bomfim dá-nos alguns exemplos, muito claros, desse
fenômeno de criação jurídica ex facto. Assim, "os cheques pré-datados, não contemplados na
legislação específica, em substituição a títulos como promissórias e duplicatas, que a eles vão
cedendo lugar nas operações creditícias de menor valor." E ainda, "os cupões de tíquete-refeição,
com flagrante desvio de sua finalidade legal, passaram a ser aceitos e usados como moeda de
troca por dinheiro, ou compra de mercadorias. Outro exemplo são as cancelas e guaritas que, por
iniciativa dos moradores e motivo de segurança, vedam o acesso a ruas e logradouros públicos,
embora tal procedimento seja formalmente proibido pela municipalidade" (18).

Prática do Direito e Realidade Pós-Moderna

Como tivemos oportunidade de observar em trabalho anterior (19), a sanção do direito penal, por
ser a mais contundente, é a responsável pelo diagnóstico das maiores aberrações do exercício do
controle social formal pelas cortes de justiça. É na justiça criminal que nos tornamos capazes de
identificar as dicotomias mais salientes entre o que imaginamos seja o Estado e sua organização
monopolista e aquilo que em realidade ocorre a cada vez que um seu tentáculo atinge um cidadão
determinado sobre um fato determinado da vida de relação. Nesses momentos pensamos e
repensamos as regras básicas da igualdade dos homens perante a lei, os direitos a um julgamento
justo, etc. Curiosamente, quase ninguém pensa e menos ainda repensa nos antecedentes do fato
objetivo. Claro que é importante saber se o réu está com seus direitos garantidos, se a paridade
processual está sendo observada, bem como os princípios outros basilares do direito e do
processo penais, como o da anterioridade, mas há outro nível de preocupação: em que contexto
bio-social se deu o fato? Houve conflito relevante entre a omissão do Estado em prover ordem e
estabilidade e o fato humano formalmente reprovado? Em que medida se pode atribuir tal fato ao
réu em relação a todos os pressupostos criminalmente necessários?

Outro aspecto desta mesma questão refere-se à obrigação do Estado com as sanções positivas a
que se comprometeu, bem como ao dever de cumprir com a palavra empenhada em questões
salariais, de combate a desigualdades econômicas graves, de controle de preços, de subvenções,
de programas sociais, de empréstimos compulsórios, de prover segurança e outras.

O cidadão honesto que trabalha por algumas décadas e ao final da vida ao invés de receber o que
contratualmente o Estado lhe devia, uma aposentadoria decente, recebe uma ajuda simbólica, além
de espoliações continuadas e dificuldades várias para receber efetivamente o benefício, sente-se
naturalmente enganado e revoltado. A situação é ainda mais dramática quando se percebe que
praticamente toda a luta por estabelecer-se um standard mínimo de dignidade de vida, que em
linhas gerais começa a se esboçar no século XVIII, resume-se hoje, praticamente, na previdência
social e na assistência médica, particularmente nos países subdesenvolvidos. Nesses países além
desses serviços mínimos serem caóticos, ou praticamente inexistentes, quando não mais perigosos
do que a própria doença, não há preocupação com outros aspectos essenciais, como programas
para a manutenção da unidade da família, educação mais abrangente, facilidades culturais, de
recreação e de simples prazer.

As garantias individuais básicas talvez sejam o grupo que menos teorização necessite nos dias de
hoje. Toda a gente sabe e há indisputável consenso sobre a relevância e a imprescindibilidade de
se reconhecer e proteger direitos fundamentais do indivíduo, ligados à sua personalidade, ou seja,
à sua expressão na sociedade. Temos o artigo quinto da Constituição Federal e outros tantos
dispositivos proclamando essa verdade. Mas, e a realidade desta verdade? Basta olharmos para as
estatísticas criminais para sabermos que a quase totalidade da clientela dos tribunais criminais é
composta de miseráveis, em relação aos quais pouco ou nada é dedicado à preocupação com
direitos individuais; são seres que não ganharam expressão social, além de ameaçarem a minoria
dominante. Assim, justifica-se, ou suporta-se, o massacre físico, mental e emocional não apenas
do réu miserável como de sua família, (reflexo do tratamento geral), realizado de diversos modos
e graus: na investigação, na instrução da causa, na execução da pena.

A moralidade pública é um fator antes de tudo integrativo do controle social. Os destinatários da

norma penal esperam, conscientemente ou não, que os homens públicos sigam as regras e
preceitos da moralidade positiva reinando em dado momento histórico. O núcleo deste vasto
conjunto de regras, nem sempre muito bem percebidas ou conceituadas, poderia ser chamado de
moralidade crítica; esta, a sua vez, compreenderia a gama de princípios e standards de
comportamento absolutamente esperados daqueles que exercem poder, especialmente aquele
poder capaz de alcançar o cidadão diretamente, como a capacidade de prender, de sentenciar, etc.
Falhas repetidas, graves e escandalosas nesse campo provocam enorme lesão no tecido social e
comprometem fundamente seu equilíbrio. Aqueles cidadãos cumpridores da lei, conformistas,
perdem o fiel da exemplaridade, sentem-se lesados, desestimulados a um comportamento positivo.

Compreende-se assim, amplamente, a partir da colocação acima, que os trabalhos de

modernização ou reforma da legislação penal, do Brasil ou de qualquer outro país em que a
imensa clientela das cortes criminais seja composta de miseráveis, se levada a efeito
setorialmente, sem se tomar em conta o dimensionamento maior de sua realidade, ou seja, que as
regras de direito penal não são mais do que regras ou técnicas de controle social, que
obrigatoriamente interagem com outras tantas da mesma natureza, mas de diversa intensidade,
teremos o caos. Tais iniciativas de reforma legislativa, vendendo-se a crença, real ou ilusória, de
uma melhoria social tão-somente através dos câmbios formais positivos, seria o que o Prof.
Roberto Lyra Filho certamente chamaria de captação infradialética da realidade, ou seja, uma
espécie de alienação teórica que pretende reformas, melhorias, maior controle dos indivíduos
desviados sem considerar o universo maior no qual se insere essa mesma política, ou seja, as
suas projeções sociais.

Por outro lado, como dissemos em outro trabalho (20) a verdadeira ciência é a ciência da criação,
tomando os fundamentos existentes como pontos de partida para um impulso qualitativo para
frente, para além, ao invés de se permitir um raciocínio restritivo, pré-delimitado e assim
submetido ao contexto e limites de seu confortável mundo conhecido, de suas formas e estrutura
tradicionais. A dogmática estaria mais preocupada com seu próprio desenvolvimento, ou seja,
como dizia Max Weber, com a inteireza harmônica do seu corpo de normas do que com a
completa e abrangente regulação dos fenômenos sociais; no dizer pitoresco de Pontes de
Miranda, é “uma ciência jurídica que vê mais instituições do que relações jurídicas”(21).

Portanto, ao lado dessas considerações, parece-nos útil ter em mente os seguintes pontos: (i)
necessidade de um movimento intelectual firme e abrangente no sentido de restabelecer o papel a
ser realmente desempenhado pelo Direito Penal no concerto das medidas de controle social; (ii)
considerar o Direito Penal não como uma panacéia para a solução de todos os males sociais mas
como a ultima ratio no conjunto das medidas de controle social, e apenas daí derivando-se as
modernas considerações sobre a teoria da intervenção mínima e os trabalhos de despenalização,
descriminalização e até mesmo de abolição penal; (iii) repensar-se a ilicitude como ente
indissociável da realidade social e não como algo abstrato, de mera contradição formal entre o
dever ser e o ser jurídicos; (iv) incorporar a essa linha de investigação considerações sociais
essenciais para a compreensão abrangente da ilicitude como critério de reprovação social, tais
como a criativa teoria do espaço social e a afirmação de Nilo Batista, muito rica em linhas de
investigação, da co-culpabilidade do Estado ou do sistema (22).

A dogmática jurídico-penal pertence a este paradigma científico, dominante na modernidade.

Cumpre-nos indagar, essencialmente, se ela tem cumprido o seu papel sócio-científico na e para a
modernidade, de prevenção do crime, de racionalizar a violência punitiva e especialmente garantir
os direito humanos individuais na administração da justiça penal (segurança jurídica), em nome da
qual tem pretendido legitimar historicamente o seu ideal de ciência prática.
Essa ferramenta técnico-jurídica de interpretar e disciplinar a questão penal está, evidentemente,
em crise; é uma crise complexa, uma crise que se move penosamente, agonizante, mas que, no
dizer tão repetido de Gramsci, “a crise consiste precisamente no fato de que o velho está
morrendo e o novo não pode nascer; neste interregno, surge uma grande variedade de sintomas
mórbidos”.

O hábito de se ver o atual como normal e aceitável ao invés de se procurar transmudá-lo no ideal,
tendo presente uma visão global da realidade, estigmatiza a crítica conservadora à dogmática.

Esse tipo de análise crítica, de si mesma por si mesma, é infrutífero, de vez que para a
reformulação desejada, tal posicionamento parte dos conceitos da própria dogmática, de seus
pilares, de seus próprios fundamentos, para a criticar, visando aprimorá-la, corrigi-la de seus
defeitos; procura-se, especialmente, - e sem sucesso - a evitação do engessamento da realidade
em seus conceitos abstratos e genéricos.

Não há, em suma, proposta de câmbio qualitativo, análise descomprometida, independente,

da realidade pesquisada. Não há ousadia.

Lei Penal: Fonte Única de Expressão do Direito Penal

Noção

Apenas a lei penal pode definir infrações penais e cominar penas. Assim, não há crime sem lei
anterior que o defina e pena sem prévia cominação legal.

Esta obrigação de os delitos e as penas estarem previstos em lei faz com que o juiz não possa
criar novas infrações penais ou penas não previstas, e nem mesmo estender analogicamente a
regra jurídica aplicável a um caso concreto para disciplinar e punir outro, por maior que seja a
identidade de razão observada e o interesse social na punição. O principio nullum crimen nulla
poena sine lege, o princípio da reserva legal, ou ainda da legalidade dos delitos e das penas faz
do Direito Penal um sistema fechado, no qual os crimes ou delitos e suas respectivas penas vêm
previstos com anterioridade.

É a regra do art. 1º do Código Penal:

 "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal."

O princípio obedece à regra jurídica do art. 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal e está em
sintonia com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, art. XI, ns. 1 e 2, aqui transcrito:

“Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente, até
que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público, no
que lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa. Ninguém
poderá ser condenado por qualquer ação ou omissão que, no momento em que foram
cometidas, não constituíam delitos perante o direito nacional ou internacional. Tampouco
será imposta pena mais grave do que aquela aplicável no momento de sua prática.”

História

O princípio nullum crimen nulla poena sine lege, não tem origem romana. Foi cunhado por
Feuerbach no século XIX e é resultante da reação ao abuso desmedido de alguns soberanos.
Nessa reação é que devemos procurar os germes do princípio. Reconhecer, porém, sua
tranqüila aplicação nos tempos antigos é inaceitável sob todos os pontos de vista. Vamos
encontrar uma genuína reação no episódio que deu origem à Magna Charta, em 1215. João
Sem Terra foi um rei de perversidade proverbial, não respeitando as liberdades inglesas. Isso fez
com que os condes e barões, por ocasião de pretensa peregrinação a S. Edmund's Bury
acordassem ser indispensável conseguir do rei, mesmo pela força, carta de liberdades. O
soberano se viu então obrigado a assinar no campo de Runnymead o ato a que se chamaria
Magna Charta, considerada "a pedra inicial do novo estado de coisas, para a Inglaterra, para as
nações-filhas e para o Homem." (23). Essa carta, tecnicamente um autêntico pacto, dizia no seu §
59:

"Nenhum homem livre será detido, preso ou despojado, ou proscrito, ou morto de

qualquer forma; nem no condenaremos ou no recolheremos a prisão, a não ser pelo
julgamento dos seus iguais, ou pelas leis do pais."

Está aí o germe do moderno princípio da reserva legal. Mas apenas o germe, e não a origem da
observância do princípio, como querem alguns autores (24). As mais modernas pesquisas sobre
a Magna Charta deixaram sem sombras o significado da expressão free man (liber homo).
Entendia-se por homem livre o nobre, na época o único que podia legitimamente reclamar
direitos. Em uma sociedade em que as relações sociais e econômicas eram determinadas
fundamentalmente pelas relações que os homens guardavam em relação à terra, entende-se
facilmente que apenas os senhores de terras podiam livremente fazer valer seus direitos e
interesses. Dentre eles, em primeiro plano, os nobres e os prelados.

A formulação precisa do princípio da anterioridade da lei penal vamos encontrar, ainda no

campo filosófico, na obra de Beccaria. No § 3º do Dei Delitti e delle Pene, observava: "apenas
as leis podem decretar as penas dos delitos e essa autoridade não pode residir senão no
legislador."

No plano legislativo propriamente dito, merecem menção especial o código da Áustria de 1787,
de D. José II, e as duas Constituições Republicanas de França, e ainda a Constituição de
Weimar, art. 116. Todos esses diplomas previram o princípio de garantia, de forma clara. No
direito de Portugal também não faltaram tímidos antecedentes: lei de 4 de dezembro de 1606,
Alvará de 8 de julho de 1751, Assentos da Casa da Suplicação, de 4 de maio de 1754, 23 de
novembro de 1769 e de 5 de dezembro de 1770, e Alvará de 7 de abril de 1770. Além desses
exemplos citados por Luis Osório (4), devemos lembrar sempre o importante decreto de 23 de
maio de 1821 de D. Joao VI, a nossa Magna Charta, na expressão de Pontes de Miranda.

O direito brasileiro sempre contemplou a reserva legal. Em todos os códigos, desde o do

Império, o princípio vem previsto no artigo primeiro.

As Espécies de Leis Penais

A criação jurídica do Direito Penal, sabemos, deve obedecer ao dogma da reserva legal.
Contudo, nem todas as normas de Direito Penal orientam-se no sentido de criar infrações penais
e penas. Somente em relação a estas é que a proibição se refere. Podemos, com efeito,
reconhecer, com Manzini, quatro tipos de leis:

(1) Preceptivas (imperativas ou incriminadoras) - definem os crimes e cominam as

penas.

(2) Explicativas - sua função é a de explicitar algum conceito com reflexos, muita vez,
na própria tipicidade. É exemplo o conceito de funcionário público, trazido pelo art.
327, c.p.

(3) Permissivas - fazem lícito, presentes determinados pressupostos, comportamento

considerado ilícito pelo sistema jurídico. Ex.: o código previu, como criminoso, nos
tipos dos arts. 124 a 127, o abortamento. Mas no art. 128 prevê duas normas permissivas
autorizando os abortamentos terapêutico e sentimental.

(4) Finais - O Direito Penal é de natureza finalística. Muita vez esse caráter evidencia-
se de maneira explícita na norma criminal, sem que esta perca, em razão disso, o caráter
imperativo. Ex.: no art. 342, C.P., o sistema jurídico, punindo o falso testemunho,
procura preservar a seriedade do processo, de maneira a que este possa, na medida do
possível, refletir a verdade dos fatos. Para estimular o comportamento conforme a
norma, o legislador entendeu de prever uma causa de isenção de pena no § 3º do art. 342,
C.P., aplicável no caso de o agente, já punível, retratar-se, restabelecendo a verdade no
processo.
O princípio de reserva legal se refere apenas ao primeiro grupo de leis criminais, consistindo em
sistema "muito mais rígido e fechado do que o dos outros ramos do direito" (25).

Reserva Legal e Tipicidade

A função da lei é, como vimos, a de prever, com absoluta exclusividade, quais os

comportamentos que serão considerados criminalmente ilícitos. Entende-se, por outro lado, que
tal precisão não seria completa, não preencheria as suas finalidades de garantia, se não aliasse,
à previsão, a descrição do comportamento incriminado. Tal exigência foi enunciada, em 1906,
por Ernst Beling dando ensejo ao reconhecimento de mais um elemento no conceito de crime, a
tipicidade, figurando ao lado dos outros elementos, a ação, a ilicitude e a culpabilidade.

O princípio da anterioridade da lei penal ou da reserva legal foi, então, reforçado e

complementado pela criação doutrinária da figura do tipo, do Tatbestand. Esse é que vem a ser
o enunciado do preceito do legislador; daí a célebre afirmação de Beling, de que não há crime
sem tipo penal: kein Verbrechen ohne Tatbestand (26).

O Costume

O costume, o ius non scriptum – enunciado por Windscheid, como o direito que se usa de fato
sem que o Estado o haja estabelecido -, não é fonte ou forma de expressão do Direito Penal. Os
juízes e Tribunais não podem aplicar qualquer reação criminal baseados em costumes a
reprovar o comportamento, mesmo tenham toda a certeza da oportunidade e necessidade da
punição. Porém, o costume é ótimo intérprete da lei - consuetudo est optima legum interpres -,
esclarecendo o sentido de expressões como ato obsceno, honra, decoro, etc. E ainda, fora do
estrito âmbito do art. 1º, c. penal, à maneira da analogia, o costume terá inteira aplicação como
forma de expressão do Direito Penal. Anibal Bruno (27) ensina, nessa linha, que ele "valerá por
exemplo, na extensão das causas de exclusão da antijuridicidade ou da culpabilidade. Em
muitos desses casos o próprio fundamento da justificativa ou dirimente, ou a limitação de sua
eficácia, está no costume, na prática uniforme e constante, segundo os interesses e tendências
sociais e culturais."

Alguns autores, no entanto, entendem que o costume deva ser verdadeira forma de expressão do
direito criminal, mesmo no respeitante à criação de infrações e penas. A maior parte da
doutrina pronuncia-se, não obstante, no sentido contrário (28).

Outros ainda, mais radicais, advogaram a criação de códigos sem parte especial. São exemplo
de tentativas dessa natureza o Projeto Krylenko (Rússia) e o Projeto Ferri (Itália).

É claro que a radicalização de se deixar ao costume o poder de definir os fatos típicos criminais é
exagero insustentável. Todavia, o costume tem larga aplicação na parte especial do código
penal, na definição e adequação das figuras do delito; com maior intensidade, pode-se admitir o
costume como força atuante para neutralizar o imperium do Estado naqueles casos em que
beneficia o réu, derrogando, atenuando ou abrandando os tipos penais. Como ensina Jescheck,
na parte especial os tipos penais podem ser derrogados por sua continuada não-aplicação, se
esta repousa no consentimento geral (29).

Analogia

A analogia também não é fonte do direito penal e assim não pode ser usada para o efeito de
introduzir no sistema figuras de delito. Como observou Karl Engisch, isso implica na obrigação
de julgar e castigar uma ação ilícita somente com base em uma lei imediatamente aplicável (30).

Conseqüência da reserva legal é a proibição do recurso à analogia em Direito Penal -

Analogieverbot. A proibição vale mesmo nos casos de leis penais em branco, ou dependentes de
complementação, em que o preceito apenas ganha inteireza com o recurso à regra jurídica,
geralmente encontrada em outro ramo do direito, para o qual não se aplica a proibição de
analogia, e.g. do direito comercial. Se o elemento normativo do tipo, de natureza extrapenal, for
construído por analogia, a sua recepção no direito penal se constituiria em uma analogia
indireta, na expressão de Grispigni (31).

Nada obstante, como dissemos, nem todos os preceitos de Direito Penal estão abrangidos pela
regra restritiva do art. 1º do diploma penal. Com efeito, apenas às leis incriminadoras é que se
refere o princípio da reserva legal: à criação de figuras de delito e à cominação de reações
criminais. Em todo o restante espaço do Direito Penal cabem a analogia, o costume e as demais
formas de expressão reconhecidas pela teoria geral do direito. Assim, nas leis explicativas, nas
permissivas, nas finais.

Com toda razão são admissíveis a analogia que restringe o âmbito da punibilidade e o costume
que a suprima; assim também, o reconhecer-se a presença de causas de justificação ou de
exculpação, extra ou supralegais (32).

Nesta linha, a analogia poderá ser reconhecida e aplicada para informar a medida da pena e ainda
adequar determinada realidade a alguma hipótese de justificação ou a norma explicativa. É
exemplo a lei brasileira ao permitir o abortamento no caso de gravidez resultante de estupro
(art. 128, II, C.P.), desde que observados os requisitos ali alinhados. Pode dar-se, ainda, não
obstante, a vítima de um atentado violento ao pudor venha a engravidar. Neste caso é de se
aplicar o benefício do art. 128, mesmo que a lei tenha falado apenas em estupro e não, e.g., em
crimes sexuais violentos. É a chamada analogia in bonam partem.

Violação Indireta ao Principio da Reserva Legal

O recurso à analogia e ao costume interferindo diretamente na esfera de criação dos tipos penais
e das penas, deve ser combatido, mesmo no plano teórico e doutrinário, de vez que o estado
atual de cultura da humanidade está a exigir o esquema de segurança da reserva legal, em
benefício dos destinatários da norma penal, frente ao poder do Estado. Quanto a isso é de
notar-se que, mesmo com a adoção do princípio da reserva legal, sem necessidade de derrogar a
regra fundamental, como se dava no antigo direito soviético e no sistema nazista, o cidadão
pode ser colocado inteiramente a descoberto, a mercê dos caprichos dos detentores eventuais do
poder.

Soler (33) demonstra essa verdade de maneira precisa: "o princípio nullum crimen sine lege,
resultado de uma laboriosa conquista humana, não pode ser considerado como a culminação de
um processo fechado e definitivamente concluído. Antes, ao contrário, a experiência jurídica e
política posterior à vigência daquele nos tem revelado aspectos novos do problema, que
mostram a necessidade de reforçá-lo, já que pode ser violado em sua substância, sem
necessidade de recorrer a uma derrogação expressa como a sancionada pelo nacional socialismo
em 1935. As maneiras mais insidiosas de derrogá-lo consistem em estabelecer delitos não
definidos como tipos de ação, ou traçados como tipos abertos. Assim ocorre quando a figura
legal está enunciada sem verbo, que é o nome da ação, como por ex., o crimen majestatis
romano (illud est quod adversus populum romanun vel adversus securitatem eius committitur).
Da mesma maneira, é possível empregar um verbo e definir com ele uma ação, mas só em
aparência, escolhendo para tanto uma fórmula que faça referência não já à atuação do sujeito,
senão a algo que lhe seja externo. Nesse sentido é excelente exemplo o delito de sabotagem:
"el que por cualquier medio... deprima al espiritu público", lei 13.985, de 1950, art. 8, já que o
efetivo prejuízo ou diminuição do espírito público em que consiste o delito pode ser o resultado
das mais variadas ações. Finalmente, chamamos tipos abertos àqueles que deliberadamente
contêm referências meramente exemplificativas ou totalmente vagas, indefinidas ou equívocas,
tendentes a alcançar qualquer ação." No Brasil é exemplo de tal indefinição, inconstitucional, o
tipo do art. 4o. Da Lei no. 4.792/86, prevendo mas não definindo o delito de administração
fraudulenta.

Tais técnicas são normalmente usadas nas leis penais modernas com o fim de compreender no
seu contexto as mais variadas formas pelas quais a infração à norma possa se apresentar;
todavia, esse interesse social não pode e nem deve expor o destinatário da norma penal a
incertezas. Assim, o direito constitucional da reserva legal compreende, também, o direito à lex
certa, ou seja, à definição clara e absoluta do fato incriminado.

Reserva Legal e Integração Judicial do Direito

A dinâmica do direito, na sua aplicação pelos Tribunais, é de importância essencial quando se

estabelece um posicionamento pretoriano de interpretação favorecendo o imputado. Argumenta-
se que uma linha de decisão adotada de forma pacífica por Tribunais de expressão passe a
aderir ao entendimento, à noção que se tem do preceito de lei. Desse modo, não seria aceitável,
porque vulneradora do princípio da reserva legal, em sua essência, uma interpretação diversa, de
um Tribunal, em prejuízo do acusado.
A questão é fascinante, sendo a experiência brasileira bem retratada na observação do Prof.
Juarez Tavares:

"No Brasil, há inúmeros exemplos desta matéria salientando-se a jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal acerca do pagamento do cheque sem fundos, antes do
oferecimento da denúncia. Tal interpretação implica em se compreender no texto do art.
108 do código penal (de 1940) mais esta forma de extinção de punibilidade, além
daquelas ali expressamente mencionadas. Nesta situação não pode mais retroagir a
jurisprudência em prejuízo do réu, pois tal fato se insere no domínio da interpretação
como complemento legal, e a retroatividade viria a ferir substancialmente o princípio da
legalidade" (34).

Interpretação e Integração do Direito

Um preceito de lei ao ganhar eficácia, passa a relacionar-se com a realidade multiforme da vida
social. A tarefa de aplicar o preceito de direito, de integrá-lo, consiste basicamente em
relacionar uma realidade abstrata a um caso concreto. Para tanto, como lembra Carlos
Maximiliano, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da
regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão. "Em resumo, o executor
extrai da norma tudo o que na mesma se contém: é o que se chama interpretar, isto é,
determinar o sentido e o alcance das expressões do direito" (35).

O trabalho de interpretação da lei é primordial para a dinâmica do direito, é a alma da integração

do fato ao preceito, pois, como já se observou, "o verdadeiro valor da lei não aparece senão
depois de um trabalho de interpretação que é o resultado seja do costume, seja de intervenção
do juiz" (36). No mesmo sentido, Levi adverte que "pretende-se que o direito seja um sistema
de regras conhecidas, que os juízes aplicam, tal pretensão é atacada há muito tempo. Em grande
medida as regras jurídicas não são nunca claras, e se uma regra houvesse de ser clara antes de
se a poder aplicar, não poderia haver sociedade" (37).

Todas as leis devem ser interpretadas, não apenas as obscuras, de vez que o interpretar forma
parte na atividade mesma de aplicar a lei; cada hipótese concreta do mundo fático, ensejando a
integração da norma provoca interpretação. Contudo, cumpre observar existirem critérios e
mesmo limites no interpretar. Há de se ter sempre presente que objeto da interpretação é a lei
escrita, o mandamento do legislador cristalizado em preceito legal (38).

A finalística da interpretação no direito é a correta integração do preceito, e deve ter presente o

sentido da criação jurídica, tão bem expresso no brocardo de Henri de Page: o justo é o fim, as
leis não são mais do que simples meios.

Assim, a interpretação no âmbito da ciência do direito possui, como característica, este sentido
final, que não se exaure, à maneira de outras ciências humanas, no simples conhecimento do
preceito. Na expressão de Tércio Sampaio Ferraz Jr, "a captação da norma na sua situação
concreta faz da Ciência Jurídica uma ciência interpretativa. A Ciência do Direito tem por tarefa,
nesse sentido, interpretar textos e situações a ela referidas, tendo em vista uma finalidade
prática. A finalidade prática domina aí a tarefa interpretativa. Esta se distingue de atividades
semelhantes das demais ciências humanas, na medida em que a intenção básica do jurista não é
simplesmente compreender um texto, como faz, por exemplo, um historiador, isto é, estabelecer-
lhe o sentido e o movimento no seu contexto, mas também determinar-lhe a força e o alcance,
pondo-o em presença dos dados através de um problema" (39).

A lei criminal interpreta-se à maneira das demais leis, seguindo-se os cânones gerais da
hermenêutica. Todavia, o cuidado, comum aos vários ramos do direito, da natureza da
interpretação, em nossa disciplina possui significado especial. É que as regras jurídicas de
Direito Penal dizem respeito aos aspectos humanos essenciais, atingem o destinatário
fundamente, nos direitos que lhe são mais preciosos; daí o cuidado com policiar a interpretação
para que não seja criativa, ao menos não ao ponto de acrescentar ao campo do constrangimento
legal ditado pelo sistema jurídico.

Certo que muitos autores de nomeada, como Mezger, defendem a tese de que toda interpretação
é essencialmente criativa, de vez que, com ela, se intercalam novos valores, na obra de se
descobrir o verdadeiro sentido e alcance da lei; contudo, tais valores não poderão conduzir o
preceito legal penal, pela interpretação, a caminho diverso daquele traçado pelo legislador e,
muito menos, estender, ampliar ou criar direito que se levante contra os destinatários da lei
criminal.

A ratio da proibição da analogia em Direito Penal, no que respeita as normas preceptivas é

justamente essa: a técnica de aplicação analógica do direito não é simples recurso de
interpretação, é criação de regra jurídica nova, o que é defeso pelo art. 1º, c. penal.

Fora do âmbito das normas preceptivas, no entanto, vigora no Direito Penal, como vimos, a
mesma liberdade existente nos demais ramos do direito; reconhece-se válida a aplicação
analógica, a interpretação extensiva, a eficácia do costume, da doutrina, do standard jurídico, da
jurisprudência.

A receptividade da norma criminal à ingerência de outras formas de expressão do direito, in

bonan partem, e a interpretação restritiva sugerida pelo brocardo - in poenalibus causis,
benignus interpretandum est - para as normas preceptivas, são realidades da vida jurídica.

Por outro lado, entenda-se que isso não significa autorização ao juiz para mitigar o alcance e a
intensidade da lei criminal para favorecer o acusado, ou para alcançar um fim de todo não
autorizado pelo preceito objeto da exegese.

Carlos Maximiliano esclarece esse ponto ao ponderar:

"Tanto ao apurar a criminalidade, como ao verificar a existência de circunstâncias

 agravantes, o fanal do juiz deverá ser a interpretação exata, o sentido estrito da lei. O
brocardo não autoriza o julgador a criar pena mais branda, nem a forçar a exegese de
modo que resulte absolvição, ou, pelo menos, castigo menor; permiti-lo importaria em
escancarar a porta ao arbítrio sentimental, à piedade mórbida, em se tratando de aplicar o
direito. Quer no campo da prova, quer no da Hermenêutica, e só depois de verificada a
impossibilidade de a descobrir e revelar, nítida, precisa, optará pela solução mais
benigna" (40).

Mas também é verdade que a interpretação jurídica é eficaz corretivo contra as injustiças na
aplicação do direito, e não existe qualquer razão de valia a impedir que ela se manifeste em
Direito Penal com esse idêntico propósito.

Paul Roubier, procurando soluções para obviar os efeitos do direito injusto, observou a
propósito que "os meios jurídicos deveriam fazer uso dos meios de interpretação, os quais
permitiriam reduzir o efeito nocivo dos textos criticados: é este um caso em que o direito livre
deve prevalecer sobre o direito puro, as fontes reais sobre as fontes formais" (41).

Porém a satisfação da ratio finalis do sistema jurídico, a consecução do justo, não deve levar o
jurista a soluções de interpretação afastadas dos standards objetivos da matéria analisada; nada
autoriza o intérprete a entregar-se a soluções puramente sentimentais, a uma perigosa
Gefuhlsjurisprudenz. "Um julgamento judicial deve fundamentar-se no direito objetivo, não
pode ser uma opinião subjetiva e livre; um veredicto e não uma simples convicção pessoal" (42).

NOTAS

(*) Nota: A definição não pretende ser completa, ou definitiva, apenas elucidativa do conteúdo
do Direito Penal e de sua orientação - a de ser um dos instrumentos de garantia das condições de
vida da sociedade. Na verdade, como observa Logan, Legal Sanctions and Deterrence from
Crime, p.37, 1971, "as definições são criadas para atender a propósitos específicos e assim
devem ser aceitas ou rejeitadas, não absolutamente, mas de acordo com o seu valor em relação a
objetivos determinados."A matéria desse capítulo é baseada em nosso Manual de Direito Penal,
parte geral, Forense, Rio, 1999.

(1) Francesco Carrara no prefácio da 5ª edição de seu imortal Programma del Corso di Diritto
Criminale.

(2) Giovanni Carmignani, Elementi di Diritto Criminale, § 16, Milano, 1882.

(3) Paul Roubier, Théorie Générale du Droit, p. 25, Paris, 1951.

(4) Reinhart Maurach, Deutsches Strafrecht, b. Teil, p. 3. München, 1964.

(5) Jürgen Baumann, Grundbegriffe und System des Strafrechts, p. 12, 3ª ed., Berlin, 1969 Nesse
sentido, Hans Welzel, Lo Permanente y lo Transitório en la Ciencia del Derecho Penal, in MP,
nº 10, p. 43 e segs., Curitiba, 1983.

(6) George Fletcher, Rethinking Criminal Law, p. XIX, Boston, 1978. Por outro lado, alguns
setores sempre se mostraram resistentes a um estudo filosófico do Direito Penal, subestimando o
seu potencial de suscitar tais questões ou, por entenderem, ainda outros, que um approach
filosófico só teria lugar no Direito Penal na teoria da pena. Mais recentemente, porém, tornou-se
comum admitir-se o interesse nos aspectos filosóficos e.g. permeando pontos básicos do Direito
Penal, como a sua estrutura, finalidade, condições para a sua legitimidade, criminalização, etc.
Sobre o assunto veja-se, extensamente, Shute, Gardner e Horder, Action and Value in Criminal
Law, p. 2 e segs., Clarendon Paperbacks, London, 1996.

(7) Jean Dabin, La Definition du Droit Subjectif, in Bulletin de L'Academie Royale de

Belgique, p. 216, 1947.

(8) Nilo Batista, Observações sobre a Norma Penal e sua Interpretação, in RDP, nº 17/18, p. 85,
1975.

(9) A ilicitude que acompanha a norma criminal, o delito em si mesmo, pertence ao mundo do
Direito. É absurdo situar o comportamento ilícito fora do mundo jurídico. Basta dizer-se que o
ato ilícito produz efeitos jurídicos. O ato ilícito é apenas o aspecto negativo do ato jurídico;
ambos se complementam e integram a noção de fato jurídico.

(10) João Mestieri, Curso de Direito Criminal, vol. I, pgs. 10-11, Rio, 1970.

(11) Wilhelm Sauer, Allgemeine Strafrechtslehre, par. 13, vol. II, p. 5, Berlin, 1955.

(12) Essa conclusão não deixou de desagradar aos insignes tradutores da obra do mestre de
Münster, professores Juan del Rosal e José Cerezo (Derecho Penal, parte general, p.107, nota,
Barcelona, 1956): "La conclusión a que llega Sauer es por demás peligrosa, pues supone abrir
una brecha en un princípio estable, cual supone el de la seguridad jurídica."

(13) Jürgen Baumann, op. cit., p. 9.

(14) Apud G. Radbruch, Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las Leyes, in
Radbruch, Schmidt, Welzel, Derecho Injusto y Derecho Nulo, pgs.9-10, Madrid, 1971. Hans
Reichel (Gesetz und Richterspruch) observou agudamente que "o juiz está profissionalmente
obrigado a separar-se conscientemente de uma disposição legal quando aquela disposição
contradiga a sensibilidade moral da comunidade de tal maneira que, em a mantendo, ponha-se
em perigo a autoridade mesma do direito e da lei em maior medida que a deixando de lado.

(15) Benedito Calheiros Bomfim, O Uso do Direito Alternativo, artigo disponível na Internet, no
endereço: http://www.solar.com.br/~amatra/cb-37.html.

(16) Sobre esses aspectos, respeitando a prática judiciária do nordeste, consulte-se João Maurício
Adeodato, Inconsistency Strategies in Peripheral Judicial Systems: A Form of Alternative Law,
(Universidade Federal de Pernambuco, paper). Ainda, com extensa e proveitosa análise filosófica
e jurídica, Elício de Cresci Sobrinho, Justiça Alternativa, Porto Alegre, 1991. Sobre o papel
criativo a ser desempenhado pelo juiz moderno, Mauro Cappelletti, Juizes Legisladores?,
tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, Porto Alegre, 1993. Ainda, o clássico de Eduardo
Novoa Monreal, O Direito como Obstáculo à Transformação Social, tradução de Gérson Pereira
dos Santos, especialmente, p. 147 e segs., Porto Alegre, 1988.

(17) João Mestieri, excertos de síntese feita das idéias do insígne magistrado Amilton Bueno de
Carvalho, sob o título de Magistracy and Alternative Law, usada em curso ministrado na
Universidade da Flórida, Gainesville, outono de 1994.

(18) Benedito Calheiros Bomfim, idem, idem.

(19) João Mestieri, Direito Penal e Mínimo Social, (material de classe), PUC-RJ, 1986.

(20) João Mestieri, Dogmática, Modernidade e o Confortável Mundo Conhecido, in O

Centenário do Imortal Roberto Lyra, p. 423 e ss., De Andréa Ferreira & Morgado, Rio, 2002.

(21) Francsico Cavalcanti Pontes de Miranda, Fonte e Evolução do Direito Civil Brasileiro, p.
354, Rio, 1981.

(22) Nilo Batista, Introdução Critica ao Direito Penal Brasileiro, p. 105, Rio de Janeiro, 1990.

(23) Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, História e Prática do Habeas Corpus, p. 11, Rio,
1962.

(24) Eugenio Cuello Calón, Derecho Penal, I, p. 176, Barcelona, 1946.

(25) Anibal Bruno, Direito Penal, vol. I, p. 187, Rio, 1959.

(26) Ernst Beling, Die Lehre vom Tatbestand, p. 4, 1932.

(27) Anibal Bruno, op. cit., I, p. 189.

(28) Assim, Manzini, Trattato, I, p. 150; F. Antolisei, Manuale, p. 34; E. Cuello Calón, Derecho
Penal, I, p. 176; S. Soler, Derecho Penal, p. 138, Buenos Aires, 1967; Edmund Mezger, Tratado
de Derecho Penal, vol. I, p. 141, Madrid, 1955.

(29) Hans-H. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, I, p. 152, Barcelona, 1978.

(30) Karl Engisch, Introducción al Pensamiento Jurídico, p. 189, Madrid, 1967.

(31) Veja-se Pietro Nuvolone, I Limiti Taciti della Norma Penale, p. 33 seg., Palermo, 1947.

(32) Hans Welzel, Derecho Penal Alemán, p. 40, Santiago, 1970.

(33) S. Soler, op. cit., vol. I, p. 138.

(34) Juarez Estevam Xavier Tavares, em nota à tradução da obra de Johannes Wessels, Direito
Penal, parte geral, p. 13, nota 5, Porto Alegre, 1976.

(35) Carlos Maximiliano P. dos Santos, Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 13, São Paulo,
1957.

(36) Luc Silance, La Régle de Droit dans les Temps, in La Régle de Droit, coleção dirigida por
Perelman, p. 65, Bruxelles, 1971.

(37) Edward H. Levi, Introducción al Razonamiento Jurídico, p. 9, B. Aires, 1964.

(38) A propósito, François Geny, Méthode d'Interpretation et Sources en Droit Privé Positif, vol.
I, p. 24, Paris, 1954.

(39) Tércio Sampaio Ferraz Jr., Direito, Retórica e Comunicação, p. 162, São Paulo, 1973.

(40) Carlos Maximiliano, op. cit., p. 404, Rio, 1954.

(41) Paul Roubier, op. cit., p. 225.

(42) Apud Benjamim Cardozo, The Nature of the Judicial Process, p. 106-107, New Haven,
1970.