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1. Introdução: O direito surge das necessidades fundamentais das sociedades humanas, que são
reguladas por ele como condição essencial à sua própria sobrevivência.
O fato social que contraria o Direito forja o ilícito jurídico, cuja forma mais séria é o ilícito penal, que
atenta contra os bens mais importantes da vida social. Contra a prática desses fatos o Estado
estabelece sanções, procurando tornar invioláveis os bens que protege.
2. Funções do Direito Penal: A primeira delas é a indispensável proteção de bens jurídicos
essenciais, protegendo de modo legítimo e eficaz os bens jurídicos fundamentais do indivíduo e da
sociedade.
Bem, em sentido amplo, é qualquer coisa – objeto material ou imaterial – que satisfaz uma necessidade
humana, é tudo que tem valor para o ser humano, que se apresenta como digno, útil ou necessário.
Dentre o imenso número de bens existentes, aqueles mais essenciais receberão proteção pela via do
Direito Penal, pois se apresentam como bens jurídico-penais essenciais. Como informa Alice Bianchini,
“o direito penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos
homens (princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos)”, “o que concede ao direito penal um caráter
fragmentário. Os bens jurídico-penais essenciais devem ter referência explícita ou implícita na ordem
constitucional
Assim, deve ser rechaçada a ação legislativa que outorgue proteção a bens que não sejam
constitucionalmente amparados e uma lei penal anterior só poderá ser recepcionada quando houver
uma congruência desta com a norma constitucional, ou seja, quando a lei penal tutelar bem jurídico
protegido pela Constituição.
Ademais, o Estado só fará incidir a sanção penal quando verificar a indispensabilidade da proteção a
ser dada ao bem jurídico essencial, ou seja, a necessidade concreta de proteção pela via sancionatória
penal. Não é só pelo fato de ocorrer a violação do bem jurídico essencial que incidirá a sanção penal,
pois essa somente ocorrerá quando for indispensável. Ultima ratio
BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal
NOÇÕES FUNDAMENTAIS
A segunda função do Direito Penal é a função garantidora ou de garantia. A garantia se expressa
na proteção da dignidade do indivíduo supostamente autor de um delito frente ao Estado, ficando
este adstrito a atuar somente de acordo com a legalidade e a cumprir os princípios garantidores do
Direito Penal elencados na Carta Constitucional e legislação inferior.
É verdadeiro que o Estado, por meio do Direito Penal e de sua sanção, tem em vista assegurar a
manutenção do ordenamento jurídico, mas também é certo que essa atuação não pode ser efetuada
de qualquer forma para proteger a convivência dos seres humanos em sociedade. São necessários
limites, que são por outro lado garantias consagradas à dignidade, vida e liberdade das pessoas.
Pacto social de Rosseau
Nota: Direito penal do inimigo; Garantismo Penal. Guantánamo
Se a função de GARANTIA for tomada em sentido amplíssimo, é possível fazer a constatação lógica
de que ela engloba a função de INDISPENSÁVEL proteção de bens jurídicos essenciais, pois
funciona como uma garantia individual apenas sofrer sanção penal nos casos onde for indispensável
a proteção do bem essencial. Assim, na nossa visão, não é possível uma oposição ou delimitação
estanque entre as duas funções, ambas se complementando na busca de um sistema constitucional
que seja garantidor da dignidade humana. Somente deve-se limitar a liberdade de atuação junto á
sociedade quando for indispensável à proteção dos bens jurídicos essenciais.
Aníbal Bruno: o Direito Penal é um sistema jurídico de dupla face, que protege a sociedade contra a
agressão do indivíduo e protege o indivíduo contra os possíveis excessos de poder da sociedade na
prevenção e repressão dos fatos puníveis
NOÇÕES FUNDAMENTAIS
3. Conceito (Frederico Marques): direito penal é o conjunto de normas que ligam ao crime, como
fato, a pena como consequência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para
estabelecer a aplicabilidade das sanções penais e a tutela do direito de liberdade em face do poder
de punir do Estado.
Tal ramo do Direito descreve determinadas condutas sociais considerados crimes, sendo o Estado
responsável pelo direito de punir tais atos mediante os critérios preestabelecidos, objetivando
desestimular os indivíduos a descumprirem as normas e de readaptar o indivíduo ao convívio social.
4. Características do Direito Penal:
I – Ramo do Direito Público: por este regular as relações o indivíduo com a sociedade pertence ao
Direito Público, vez que o sujeito que comete um crime estabelece uma relação jurídica entre ele e o
Estado. O Direito Público é o conjunto de normas de natureza pública, com forte atuação do Estado,
de caráter social e organizacional da sociedade. Exemplos: Constitucional, Administrativo e Tributário
Política criminal (conjunto sistemático de princípios e regras através dos quais o Estado promove a
luta de prevenção e repressão das infrações penais), ex. ANPP E Lei Maria da Penha
II - Ciência normativa: faz-se um estudo acerca das normas. O objeto desta ciência é o conjunto de
preceitos legais que se refere à conduta dos cidadãos, bem como às consequências jurídicas
advindas do não-cumprimento de suas determinações.
NOÇÕES FUNDAMENTAIS
III – Ciência valorativa: porque a proibição legislativa de uma determinada conduta, através da norma
penal, importa em uma valoração negativa que conduz à criminalização da mesma.
IV - Ciência finalista: tem como objetivo proteger a sociedade defendendo os bens jurídicos
fundamentais
V - Sancionador (e não constitutivo) porque a antijuridicidade do injusto é uma só: a infração é a todo
o ordenamento jurídico, pois a contrariedade se refere ao direito e não somente à ordem penal.
Assim, o Direito Penal não cria bens jurídicos, mas apenas acrescenta proteção a bens que, de toda
forma, já são protegidos por outros setores do ordenamento.
CLASSIFICAÇÕES DO DIREITO PENAL
1. Direito Penal objetivo e subjetivo.
Subjetivo: ou simplesmente ius puniendi (direito de punir), é o direito (poder-dever) de punir os
cidadãos que cometem crimes. Esse poder-dever é de titularidade exclusiva do Estado.
Objetivo: é o próprio ordenamento jurídico-penal, correspondendo à sua definição.
O subjetivo tem limites no próprio objetivo. Não há um ius puniendi ilimitado, pois a norma penal cria
direitos subjetivos para o estado e para o cidadão, pois este tem o direito subjetivo de liberdade, que
consiste em não ser punido senão de acordo com as normas ditadas pelo Estado.
2. Direito Penal Comum e Especial: O melhor critério para distinguir Direito Penal comum e Direito
Penal especial é a consideração dos órgãos que devem aplicá-los jurisdicionalmente: se a norma
penal objetiva pode ser aplicada através da justiça comum (estadual ou federal), sua qualificação
será a de Direito Penal comum; se, no entanto, somente for aplicável por órgãos especiais,
constitucionalmente previstos, trata-se de norma penal especial. Atendendo a esse critério teremos,
no Brasil, Direito Penal comum, Direito Penal Militar e Direito Penal Eleitoral.
A distinção entre Direito Penal comum e Direito Penal especial não deve ser confundida com
legislação penal comum – Código Penal – e com legislação penal especial, também conhecida como
legislação extravagante, que é constituída pelos demais diplomas legais.
CLASSIFICAÇÕES DO DIREITO PENAL
IX - Proporcionalidade da pena (da proibição de excesso): a pena deve ser medida pela culpabilidade
do autor. Tem dupla face: a) proibição ao excesso; b) impede a proteção insuficiente de bens
jurídicos
X - Estado de inocência (presunção de inocência): ninguém será culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória (art. 5°, LVII, CF)
XI - Igualdade: todos são iguais perante a lei, o delinqüente não pode ser discriminado em razão de
cor, sexo, religião, etc
XI – Individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF)
XII - “Ne bis in idem”: Pode ser extraído do art. 8º, 4 do Pacto de São José da Costa Rica ninguém
pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato, 2 significados: 1°: penal material: não pode sofrer 2
penas pelo mesmo crime; 2°: processual: não pode processar e julgar duas vezes pelo mesmo fato.
XII - Princípio da alteridade: O direito penal se ocupa com condutas que excedam o âmbito do
próprio sujeito. Punição de condutas que causem dano a terceiros. Ninguém pode ser punido por
causar mal a si próprio, autolesão não é punível.
FONTES DO DIREITO PENAL
Fonte tem o sentido de se verificar donde provém a norma de direito. Dividem-se em Fontes Materiais
ou de produção e Fontes Formais ou de conhecimento.
1. Fontes de produção: refere-se ao órgão encarregado de elaborar a norma penal. No Brasil o titular
é a União (art. 22, I, CF).
2. Fontes formais ou de conhecimento correspondem à exteriorização do Direito Penal. Estas são
classificadas em
a) Fonte formal imediata: lei em sentido genérico.
b) Fontes formais mediatas (costumes e princípios gerais do direito)
3. Lei Penal: é a única forma de exteriorizar o conteúdo do direito penal, somente a lei pode definir
uma conduta como criminosa. Assim, via de regra a norma penal descreve uma conduta ilícita e
impõe uma sanção. Teoria de BINDING: o legislador se vale de uma técnica diferente para elaborar a
norma penal, na lei o que estão expressos são o comportamento ilícito e a pena. O mandamento o
qual o Estado quer que seja respeitado é retirado de uma reflexão da norma, ex: matar alguém;
subtrair para si ou para outrem.
A norma penal incriminadora deve ser elaborada de forma que o cidadão saiba qual conduta é ilícita,
a forma de cometimento é forma aberta, mas qual comportamento é criminoso deve ser bem
determinado.
Divide a norma penal em Preceito primário (aquele que trás o comportamento ilícito) e Preceito
secundário (é a pena a quem praticar tal comportamento).
FONTES DO DIREITO PENAL
Contudo, há leis que trazem princípios e formas de aplicação das normas incriminadoras, sem conter
nenhum comportamento ilícito, por isso as normas penais dividem-se em:
I - Incriminadoras: trazem os comportamentos ilícitos e as consequentes penas. Estão todas na parte
especial do CP e demais leis
II - Permissivas: autorizam a prática de certas condutas que estão tipificadas como crimes, excluem a
ilicitude (justificantes) ou a culpabilidade (exculpantes), exs: arts. 23, 24 e 25; 26, caput e 28, §1º
III - Explicativas: esclarecem o conteúdo das outras ou delimitam sua aplicação, exs: arts. 10 a 12; 327
4. NORMA PENAL EM BRANCO: são aquela que há a necessidade de complementação para que se
possa compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário, isto é, definição da conduta
(preceito primário) criminosa reclama a complementação, seja de outra lei, seja por ato administrativo
Classificam-se em:
A) Normas penais em branco em sentido lato (Homogênea): o complemento é determinado pela
mesma fonte de produção da norma incriminadora. As fontes são homogêneas, ex: art.s 236 e 237, CP
B) Normas penais em branco em sentido estrito (heterogênea): o complemento deriva de uma norma
emitida por outra fonte de produção, ex: art. 33, Lei 11.343/06; art. 268, CP
FONTES DO DIREITO PENAL
C) Lei penal em branco de fundo constitucional: o complemento constitui-se em norma constitucional.
Ex: art246, CP a instrução primária está no art 208, I, CF e o art. 121, §2º, VII é complementado
pelos arts. 142 e 144, CF
FONTES FORMAIS MEDIATAS
I - Costume: é o conjunto de normas de comportamento a que pessoas obedecem de maneira
uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade.
Espécies:
• Contra legem: é aquele que contraia a lei, mas não tem o condão de revogá-la, ex. Jogo do
bicho;
• Secundum legem (absorvidos pela lei): trazem regras sobre a interpretação e aplicação de certa
lei, ex. art. 134 – desonra própria
• Praeter legem (além da lei): integram as normas penais não incriminadoras, notadamente para
possibilitar o surgimento de causas supralegais de exclusão da ilicitude ou culpabilidade, ex.
circuncisão dos judeus
O costume não tem força para revogar uma lei ou criar delitos, para estes casos é imprescindível a
existência de uma lei. O costume é utilizado de interpretação do direito penal, ex: reputação, decoro,
ato obsceno.
II - Princípios Gerais do Direito: são premissas éticas extraídas da legislação, do ordenamento jurídico.
O direito penal fica sujeito às influencias desses princípios, estabelecidos com a consciência ética do
povo em determinada civilização, ex: mãe que fura a orelha da filha.
Interpretação da lei penal
1. Conceito: interpretação consiste em extrair o significado e a extensão da norma em relação á
realidade. Dirige-se à vontade da lei, em função de todo o ordenamento jurídico. È procurar
descobrir aquilo que ela tem a nos dizer com a maior precisão possível.
2. Espécies de interpretação
I - Quanto ao sujeito que faz:
A) Autêntica: a interpretação é feita pelo órgão que elaborou a lei. Pode ser Contextual (o legislador
faz a interpretação no próprio texto da lei), ex: art. 327, CP, 150,§4º. Posterior: é realizada pelo
legislador após a entrada da lei interpretada em vigor, esta para ser considerada norma
interpretativa deve limitar-se a esclarecer pontos obscuros, se inovar o assunto será tida como lei
nova com conteúdo próprio e autônomo. A norma de interpretação, afastando a incerteza acerca
da compreensão e extensão do dispositivo contido em lei anterior tem efeito ex tunc; retroage a
partir da vigência da lei que visa interpretar. Contudo, se trouxer fatos novos e modificar as
disposições preexistentes, não será norma interpretativa e somente retroagirá se não for mais
gravosa.
B) Doutrinária: realizada pelos escritores de direito, em seus comentários às leis. Embora seja
extremamente importante para verificar as falhasse acertos da lei não é de obediência obrigatória.
C) Judicial: é a que deriva dos órgãos judiciários. Os juízes não aplicam simplesmente o texto da lei,
eles vão modelando a lei através do contato diário com os fatos, ensejando a formação de
preceitos novos em que seu significado é pautado em regras da vida social. Precedente,
jurisprudência e súmula
Interpretação da lei penal
Nascimento da lei
• Sanção: dar aprovação, ratificar. O Presidente da República aprova e confirma uma lei
• Promulgação (assinatura): atesta-se a existência da lei e se determina a todos que a observem
• Publicação: ato pelo qual se torna conhecida de todos, impondo sua obrigatoriedade. Diário Oficial
Art. 1º, LINDB: salvo disposição em contrário a lei entra em vigor em todo o país 45 dias depois de
publicada.
Se a lei prevê prazo maior ou menor respeita-se este prazo e a este dá-se o nome vacatio legis – tem
duas finalidade: tornar a norma conhecida por todos e Os operadores e a quem ela interessa
possam se preparar.
Morte da lei: compreende a revogação que será feita por outra lei e pode ser total (ab-rogação) ou
parcial (derrogação)
• A revogação pode ser expressa ou tácita
• Expressa: quando no texto da nova lei faz menção à revogação das leis anteriores, art. 75, Lei
11343/06
• Tácita: nova lei que trata do mesmo assunto de maneira diversa ou regula inteiramente a matéria
precedente.
EFICÁCIA DA LEI PENAL
Via de regra as leis nascem sem prazo definido, pode haver as leis excepcionais e temporárias.
I - Temporária: trazem no texto o prazo de vigência, ex: CPMF
II - Excepcionais: não trazem o prazo de vigê4ncia, mas condicionam a sua eficácia à duração das
condições que a determinam (guerra, inundação, epidemia), ex: Inundação em SC
Elas são autorrevogaveis, não necessitam de lei posterior.
Eficácia das leis penais temporárias e excepcionais – Ultratividade (art. 3º, CP): São aplicadas para
os casos praticados durante sua vigência, ainda que mais prejudiciais
Conflito das leis penais no tempo: como a lei pode ser revogada, instauram-se situações de conflito
e eles são verificados quando uma lei nova entra em vigor durante a persecução penal ou
execução da pena. A regra geral é da prevalência da lei que se encontrava em vigor quando da
prática do fato - tempus regit actum. Execeção é a extra-atividade que consiste na capacidade da
lei penal de se movimentar no tempo regulando fatos ocorridos durante a sua vigência, masmo
após ter sido revogada (ultra-atividade), ou de retroagir no tempo a fim de regular situações
aneriores à sua vigência (retroatividade). Princípios que regem a extra-atividade:
• Princ. Da irretroatividade da lei penal mais severa: só é utilizada para os fatos praticados durante
sua vigência
• Princ. Da retroatividade da lei penal mais benigna: aplica-se para o passado e para o futuro
EFICÁCIA DA LEI PENAL