Curso: Direito

Disciplina: Direito Penal – Teoria do Crime

Profª. Renata Mayrink
SITUAÇÃO PROBLEMA:
"O projeto mantém a incriminação do adultério, que passa, porém, a figurar entre os crimes contra a família,
na subclasse dos crimes contra o casamento. Não há razão convincente para que se deixe tal fato à margem
da lei penal. É incontestável que o adultério ofende um indeclinável interesse de ordem social, qual seja o
que diz com a organização ético-jurídica da vida familiar. O exclusivismo da recíproca posse sexual dos
cônjuges é condição de disciplina, harmonia e continuidade do núcleo familiar. Se deixasse impune o
adultério, o projeto teria mesmo contrariado o preceito constitucional que coloca a família "sob a proteção
especial do Estado". Uma notável inovação contém o projeto: para que se configure o adultério do marido,
não é necessário que este tenha e mantenha concubina, bastando, tal como no adultério da mulher, a
simples infidelidade conjugal".
(Disponível em: https://www.diariodasleis.com.br/busca/exibelink.php?numlink=19615194012072848CP.
Acesso em: 13 jun. 2021.)
O trecho acima, extraído da Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal, redigida pelo então
Ministro da Justiça Francisco Campos, em 04 de novembro de 1940, apresenta as razões pelas quais o crime
de adultério foi mantido na redação original do Código Penal de 1940 (Decreto-lei nº 2848, de 07 de dezembro
de 1940), o qual passou a ser descrito em seu artigo 240. O delito de adultério já era previsto no Código Penal
de 1890 (art. 279) e, anteriormente, no Código Criminal do Império de 1830 (art. 250). A Lei nº 11.106, de 28 de
março de 2005, revogou o art. 240, do CP/1940, de modo que o crime de adultério foi abolido do ordenamento
jurídico brasileiro. Restou a fidelidade conjugal disciplinada como um dos deveres matrimoniais dos cônjuges
(art. 1.566, inciso I, do Código Civil) e, por esta razão, a prática adulterina poderá acarretar consequências civis.
A partir do estudo dos textos dos Módulos 1 e 2, Tema A Ciência Penal, disponibilizados no Conteúdo Digital da
disciplina, e do aprendizado em aula, identifique quais aspectos estudados poderiam ser invocados por um
jurista convidado a auxiliar na redação de uma exposição de motivos apta a justificar a abolição do crime de
adultério do ordenamento jurídico pátrio.
1. O CONCEITO DE DIREITO PENAL
O Direito Penal pode ser definido como o conjunto de normas jurídicas que têm por objeto a
determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes (penas e medidas de
segurança), mas pode ser entendido também como o sistema de interpretação dessas normas
jurídicas.
O Direito Penal é um conjunto de leis que, visando a tutela de bens jurídicos, definem os fatos
puníveis e cominam as respectivas sanções. É um ramo do direito público que se distingue dos
demais pela gravidade das sanções que impõe, e por isso a importância de suas normas que
também servem para limitar o poder punitivo do Estado.
O Direito Penal possui algumas características:
• Ciência normativa
• Valorativa
• Prática
• Sancionador
• Fragmentário
2. FONTES DO DIREITO PENAL
É possível falar em fontes do direito em diferentes sentidos.
A fonte material indica o órgão encarregado da produção do Direito Penal, ou seja, o órgão
capaz de produzir legislação penal. O Estado é a única fonte de produção do Direito Penal
e, em nosso ordenamento jurídico, somente a União possui competência legislativa para
criar normas penais.
Art. 22 CF - Compete privativamente à União legislar sobre
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico,
espacial e do trabalho;
A fonte formal imediata constitui a forma de expressão do Direito Penal, ou seja, a fonte de conhecimento da
legislação penal. Somente a lei em sentido estrito pode servir como fonte primária e imediata do Direito
Penal, porquanto não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, ou seja,
em respeito ao princípio da legalidade somente lei pode definir crimes e estipular penas. Ademais, a lei penal
deve ser, tendo em vista a fonte material, uma lei federal.
Art. 5º XXXIX CF - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal
Já as fontes formais mediatas (ou indiretas, ou secundárias), são aquelas empregadas para que o saber penal
possa elaborar seus conceitos e auxiliar em sua interpretação. São elas a analogia (apenas em favor do réu), a
jurisprudência (julgados e súmulas, inclusive as vinculantes) e as categorias auxiliares do processo de
interpretação da norma penal, como o costume, os princípios gerais de direito e a doutrina. Tais fontes,
entretanto, sofrem limitação pelo princípio da legalidade.
3. BEM JURÍDICO-PENAL
Não se concebe a existência de uma conduta típica que não afete um bem jurídico, posto que os tipos
não passam de particulares manifestações de tutela jurídica desses bens.
Os bens jurídicos são aqueles valores ou interesses sociais, que são reconhecidos pelo Direito, sendo
imprescindíveis à satisfação das necessidades dos indivíduos ou da sociedade. Apesar de existirem
inúmeros valores que são importantes para a convivência social, não necessariamente a proteção de
todos eles se dará no âmbito penal. Segundo o princípio da intervenção mínima e do caráter
fragmentário e subsidiário do Direito Penal, apenas os interesses mais relevantes são erigidos à
categoria de bens jurídicos penais, e apenas serão punidas criminalmente as condutas que possam,
efetivamente, gerar perigo ou dano ao bem protegido.
4. O SENTIDO DO CONSTITUCIONALISMO PARA O SABER JURÍDICO-PENAL
A relação do direito penal com o direito constitucional deve ser sempre muito estreita, pois
o estatuto político da Nação — que é a Constituição Federal — constitui a primeira
manifestação legal da política penal, dentro de cujo âmbito deve enquadrar-se a legislação
penal propriamente dita, em face do princípio da supremacia constitucional.
O fundamento legitimante da existência do direito penal democrático se dá através
da sua instrumentalidade constitucional. Significa dizer que o direito penal
contemporâneo somente se legitima à medida que se democratizar e for
devidamente constituído a partir da Constituição.
5. FUNÇÕES DO DIREITO PENAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
É muito difícil afirmar qual é a função que o sistema penal cumpre na realidade social. A
Criminologia e a Sociologia do direito penal contemporâneo têm dado respostas diferentes
a depender do marco teórico de seu pensamento.
Para que a gente possa pensar na real missão, ou real função, do Direito Penal no Estado
Democrático de Direito, é conveniente que façamos a seguinte reflexão:

Essas perguntas serão respondidas ao longo do estudo do Direito Penal, e não são
perguntas fáceis de serem respondidas.
Dentre as principais missões do Direito Penal mencionadas pela doutrina, podemos citar:

• Proteger apenas bens jurídicos mais essenciais contra as violações mais graves, através da

ameaça ou imposição de pena;

• Limitar o poder de punir do Estado (função de garantia ou garantidora) – princípio da

DIREITO
legalidade; PENAL

A missão do direito penal democrata-constitucional é proteger amplamente a dignidade

humana, seja na esfera individual ou coletiva, motivo esse que justifica a imprescindibilidade

de intervenção punitiva mínima. A missão constitucionalizada e democratizante do Direito

Penal é permitir que cada cidadão seja amplamente protegido em sua dignidade, quando se

encontra diante das arbitrariedades possivelmente praticadas pelo Estado.

• Promover a pacificação dos conflitos sociais – acredita-se que a ameaça de pena, ou a

aplicação da pena àqueles que delinquem é, por si só, capaz de desestimular as pessoas a

cometem crimes, prevenindo conflitos sociais.

OBRIGADA!
renata.mayrink@estacio.br