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Direito Penal – Noções Introdutórias

1. Conceito

Direito Penal é o conjunto de princípios e regras destinados a combater o

crime e a contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal.

O conjunto das normas jurídicas que regulam a atuação estatal nesse combate contra o crime, através
de medidas aplicadas aos criminosos, é o Direito Penal. Nele se definem os fatos puníveis e se
cominam as respectivas sanções – os dois grupos dos seus componentes essenciais, tipos penais e
sanções. É um direito que se distingue entre os outros pela gravidade das sanções que impõe e a
severidade de sua estrutura, bem definida e rigorosamente delimitada.

Direito Penal é ramo do Direito Público, por ser composto de regras indisponíveis e
obrigatoriamente impostas a todas as pessoas. Além disso, o Estado é o titular exclusivo do direito de
punir e figura como sujeito passivo constante nas relações jurídico-penais.

2. Funções do Direito Penal

Direito Penal como proteção de bens jurídicos

Direito Penal como instrumento de controle social

Direito Penal como garantia

Função ético-social do Direito Penal

Função simbólica do Direito Penal

Função motivadora do Direito Penal

Função de redução da violência estatal

a) Direito Penal como proteção de bens jurídicos

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Referência Bibliográfica: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 24. ed. São Paulo:
Saraiva, 2018. v.1; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 14º ed. São Paulo: GEN-Forense, 2018;
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 20. ed. Rio de Janeiro, Impetus, 2018. v.1.

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O Direito penal tem como função a proteção de bens jurídicos, isto é, valores ou interesses
reconhecidos pelo Direito e imprescindíveis à satisfação do indivíduo ou da sociedade.

Apenas os interesses mais relevantes são erigidos à categoria de bens jurídicos penais, em face do
caráter fragmentário e da subsidiariedade do Direito Penal. O legislador seleciona, em um Estado
Democrático de Direito, os bens especialmente relevantes para a vida social e, por isso mesmo,
merecedores da tutela penal.

b) Direito Penal como instrumento de controle social

Ao Direito Penal é também reservado o controle social ou a preservação da paz pública,

compreendida como a ordem que deve existir em determinada coletividade.

c) Direito Penal como garantia

Funciona como um “escudo” aos cidadãos, uma vez que só pode haver punição caso sejam
praticados os fatos expressamente previstos em lei como infração penal.

d) Função ético-social do Direito Penal

Busca-se um efeito moralizador, almejando assegurar um “mínimo ético” que deve reinar em toda a
comunidade.

As leis penais sobre crimes fiscais e contra o meio ambiente, por exemplo, contribuíram para criar
uma conscientização e reprovação moral e social acerca desses comportamentos.

NOTA: discute-se em doutrina se o Estado tem legitimidade para proceder a tarefas educativas
com o emprego do Direito Penal, em face do radicalismo da intervenção punitiva. Prevalece o
entendimento de que o Estado deve educar seus cidadãos, mas não com o emprego do Direito Penal,
pois a maturidade moral se alcança pela interação social, e não com estruturas autoritárias de coação.

e) Função simbólica do Direito Penal

A função simbólica é inerente a todas as leis, não dizendo respeito somente às de cunho penal. Não
produz efeitos externos, mas somente na mente dos governantes e dos cidadãos. Em relação aos
primeiros, acarreta a sensação de terem feito algo para a proteção da paz pública. No tocante aos
últimos, proporciona a falsa impressão de que o problema da criminalidade se encontra sob o
controle das autoridades, buscando transmitir à opinião pública a impressão tranquilizadora de um
legislador atento e decidido.

Obs.: a função simbólica deve ser afastada, pois, em curto prazo, cumpre funções educativas e
promocionais dos programas de governo, tarefa que não pode ser atribuída ao Direito Penal. Além
disso, em longo prazo resulta na perda de credibilidade do ordenamento jurídico, bloqueando as suas
funções instrumentais.

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 f) Função motivadora do Direito Penal

O Direito Penal motiva os indivíduos a não violarem suas normas, mediante a ameaça de imposição
cogente de sanção na hipótese de ser lesado ou colocado em perigo determinado bem jurídico.

g) Função de redução da violência estatal

O Direito Penal moderno apresenta uma nova finalidade, qual seja, a de reduzir ao mínimo a própria
violência estatal, já que a imposição de pena, embora legítima, representa sempre uma agressão aos
cidadãos. Assim, deve-se buscar de forma constante a incriminação de condutas somente nos casos
estritamente necessários, em homenagem ao direito à liberdade constitucionalmente reservado a
todas as pessoas.

3. Fontes do Direito Penal

União (art. 22, I, da CF), e, excepcionalmente, os

Material
Estados (CF, art. 22, p.ú.)

Fontes do
Direito Penal

Imediata Lei

Formal
Costumes
Mediatas Princípios Gerais do Direito
Atos Administrativos

3.1 Fontes Materiais

Fontes materiais são os órgãos constitucionalmente encarregados de elaborar o Direito Penal. Essa
tarefa compete à União, nos termos do art. 22, I da CF.

Lei Complementar da União pode autorizar os Estados-membros a legislar sobre questões

específicas, de interesse local.

3.2 Fontes Formais

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Já as fontes formais consistem nos modos pelos quais o Direito Penal se revela.

a) Fonte formal IMEDIATA  é a lei, regra escrita concretizada pelo Poder Legislativo. É a única
fonte formal imediata, pois somente ela pode criar crimes e cominar penas.

b) Fontes formais MEDIATAS  são a Constituição Federal, os costumes, os princípios gerais do

Direito e atos administrativos.

 A Constituição Federal não cria crimes nem comina penas. Esta tarefa é por ela
acometida à lei, ao incluir entre os direitos e garantias fundamentais o princípio da
reserva legal.

 O costume2 é a reiteração de uma conduta de modo constante e uniforme, por força da

convicção de sua obrigatoriedade. No Direito Penal o costume nunca deve ser empregado
para criar delitos ou aumentar penas, já que a lei é a única e exclusiva fonte formal
imediata.

 Princípios gerais do Direito são valores fundamentais que inspiram a elaboração e a

preservação do ordenamento jurídico. Não podem ser utilizados para tipificação de
condutas ou cominação de penas. Sua atuação se reserva ao âmbito das normas penais
não incriminadoras.

 Atos da administração pública funcionam como complemento de algumas normas penais.

É o caso dos crimes previstos na Lei de Drogas (criada pelo Poder Legislativo), que
precisam ser complementados por portaria da Agência Nacional de Vigilância Sanitária
editada pelo Poder Executivo.

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O costume auxilia o intérprete a esclarecer o conteúdo de elementos ou circunstâncias do tipo penal. Por exemplo, o art.
233 do Código Penal tipifica a conduta de praticar ato obsceno em lugar público. O costume ajuda a interpretar o que
poderia ser considerado ato obsceno. Utilizar um biquíni de pequenas proporções em uma praia é uma atividade normal,
mas seria repudiada e até mesmo considerada criminosa caso uma mulher dele se valesse no interior de uma igreja em
cidade do interior extremamente conservadora.

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 Leitura Complementar

AS FONTES DO DIREITO PENAL NUMA PERSPECTIVA AXIOLÓGICA3

“(...) 1 CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES DO DIREITO PENAL

Em sentido lato, fonte é a origem, a nascente de algo. Nesse sentido, falar-se de fonte do Direito
Penal é falar-se onde genericamente é produzido o conteúdo jurídico-penal aplicado no cotidiano de
cada um de nós. E esse conteúdo tem origem basicamente no Estado. Através da edição das normas
constitucionais, das leis, dos atos administrativos e das sentenças, o Estado identifica o que está e o
que não está contido no âmbito do Direito – no caso, no âmbito penal. Sobretudo em termos
legislativos (já que o Direito Penal é construído formalmente sobre o princípio da legalidade) o
Estado caracteriza-se como fonte penal. Afinal, a definição do que é e do que não é crime, e de quais
são as condutas criminosas, é tarefa legislativa, e, portanto, tarefa exclusiva do Estado. Tal preceito
é, aliás, expressamente consagrado na Constituição Federal, a qual prevê: “Art. 22. Compete
privativamente à União legislar sobre: I - direito (...) penal (...)”.

Não significa, porém, que apenas o Estado defina os conteúdos penais, mas sim que o Estado, por
excelência, tem a função de produzir conteúdos penais ou referendar o conteúdo produzido por
outras instâncias sociais (doutrinadores, por exemplo).

1.2 Classificação das fontes do Direito Penal

Numa ótica normativista - ou ao menos afinada a ela - tem se posicionado a maioria dos penalistas
brasileiros (com elogiáveis exceções) ao abordar as fontes do Direito Penal. Tal se dá,
primeiramente, pela posição meramente complementar que dão aos princípios jurídico-penais,
ignorando ou fingindo ignorar a importância valorativa que os princípios possuem no cotidiano
jurídico. Além disso, tratam os costumes, a doutrina e, sobretudo, a jurisprudência como meros
complementos interpretativos (alguns lhes negam o próprio caráter de fontes de conteúdo, o que, de
pronto, leva a uma dissociação entre a teoria e a prática do Direito Penal. Veja-se, nesse sentido,
Damásio de Jesus, que identifica como fonte imediata a lei, como fontes mediatas os costumes e os
princípios gerais do Direito (expressão esta em desuso), relegando tratados, doutrina e jurisprudência
ao papel de formas de procedimento interpretativo.

Menos drasticamente Mirabete, que indica como fonte direta a lei e como fontes indiretas os
costumes e os princípios gerais do Direito; igualmente doutrina, tratados e jurisprudência são
relegados a um segundo plano. Tais respeitáveis autores servem como exemplos de uma visão das

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FONTE: Edihermes Marques Coelho Advogado, Mestre e Doutor em Direito pela UFSC. Acesso em:
http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/fontes.pdf

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fontes jurídicas que, embora teoricamente sustentável, não mais satisfaz, nem está adequada à prática
cotidiana do Direito.

Numa perspectiva outra, que procura aproximar teoria e prática - numa ótica que não se limita ao
normativismo - as fontes de conteúdo do Direito Penal classificam-se em fontes imediatas e fontes
mediatas.

As fontes imediatas são aquelas que acabam incidindo, em termos finais, sobre os fatos regulados.
Compreendem os princípios jurídico-penais (normas-princípio) e as regras (normas penais
legisladas). Já as fontes mediatas se referem a instâncias de produção de conteúdos penais voltados
para a interpretação e aplicação das fontes imediatas aos fatos concretos. Pode-se dizer, assim, que as
fontes imediatas têm o foco nos próprios fatos regulados, enquanto que as fontes mediatas têm o foco
nas fontes imediatas. (...)

2 PRINCÍPIOS JURÍDICO-PENAIS

A teoria geral do Direito se encarregou ao longo do século XX de demonstrar a importância que os

princípios possuem para a determinação de conteúdo do Direito como um todo, e de cada área do
Direito em específico. Tal determinação através dos princípios ganha corpo sobretudo na
interpretação de normas estatais e na aplicação de tais normas interpretadas a casos concretos. Assim
o é no Direito Penal. Há um conjunto de princípios que servem como diretrizes interpretativas e
aplicativas das diversas normas penais (incriminadoras e não incriminadoras), ou seja, dentro das
fontes imediatas, são as diretrizes de conteúdo do Direito Penal. (...).

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