Palestra Cirino USP - André Miranda

Teoria da Ação
domingo, 18 de fevereiro de 2024 15:31
Curso das Aulas de Jornada de Aperfeiçoamento em Direito Penal da USP
Anotações: ANDRÉ RICARDO DE MIRANDA
- Será SISTÊMICO e também CRÍTICO.
Introdução
- Introdução: importância do professor Juarez Cirino dos Santos. Criminologia crítica

no Brasil como sinônimo de criminologia radical. Trabalho dogmático.
- Curso de Pós Graduação em Direito Penal e Criminologia ICPC/Uninter.
Corrupção do Devido Processo Penal Devido
- Presunção de Inocência.
- Proteção à não autoincriminação: instituto da traição forçada e coagida pela tortura
(prisão preventiva).
- Contraditório e Ampla Defesa.
Direito Penal do Autor retornou
- Experiências como a Lava Jato: não se imputam fatos mas HIPÓTESES

idiossincráticas. Seleciona-se o autor e vai investigar o autor. Pesca probatória.
- Objetivo da Lava Jato: atingir a pessoa do Lula.
- Tem retornado, ultrapassando o Direito Penal do Fato.
- Processo do Lula: não há fatos, mas hipóteses de fatos. Interceptam telefones de toda
sua rede pessoal e profissional. Vai cercando a pessoa e construindo pequenos
elementos, vazando para a imprensa.
Direito Penal da Periculosidade
- Política Penal Atuarial: direito penal do RISCO.
- Lógico econômica do atuarismo.
- Trabalha com a CATEGORIZAÇÃO DOS CRIMINOSOS, valendo-se de métodos

objetivos, a partir do histórico criminal do indivíduo.
- Probabilidade para a prevenção criminal. Perfis de risco construídos por informações.
Politização do Judiciário
- 13º Vara Criminal de Curitiba-PR: judicialização do judiciário.

- Judicialização da política.
Página 1 de Curso de Teoria do Crime

DIREITO PENAL
Dois grandes discursos diversos sobre o Direito Penal: métodos, conceitos, finalidades,
diversos.
- É importante estudar a Teoria Oficial da Teoria do Crime e disputar este espaço teórico
dogmático (postura ideológica). O direito penal ainda tem um papel a cumprir em
sociedades desiguais como a nossa. A criminologia vem buscando o direito penal
mínimo.
1. OFICIAL DA TEORIA JURÍDICA DO CRIME.

2. CRÍTICO DA TEORIA CRIMINOLOGIA.
1. DISCURSO OFICIAL DA TEROIA JURÍDICA DO CRIME:
Quer responder O QUE É CRIME.
- Relação CRIME-PENA: concepção dogmática interna.
2. DISCURSO CRIMINOLÓGICO:
Como se produz o crime e suas relações com a sociedade.
- Relação PENA-ESTRUTURA SOCIAL: qual o papel da pena na manutenção de uma

estrutura social desigual e injusta.
CONCEITO DE CRIME
- Conceito Formal: violação da norma penal.
- Conceito Material: lesão de um bem jurídico protegido pelo tipo legal (visão
sociológica).
- Conceito Analítico de Fato Punível: fato típico, ilícito e culpável (conceito

operacional de crime).
DISCUSSÃO ANTERIOR AO CONCEITO OPERACIONAL DE CRIME
- Qual o modelo de fato punível? Bi ou Tri???
Discussão preliminar de mais de 100 anos no Direito Penal: qual modelo de fato punível
que vamos trabalhar? BIPARTIDO ou TRIPARTIDO? Muita importante definir.
- Tradicionalmente o modelo adotado é: TRIPARTIDO. Wessels. Jescheck. Roxin.
Crime como ação típica, antijurídica e culpável: desde Ernst Von Beling.
Início da concepção Tripartite de Crime por Ernst Beling: Conceito de Tatbestand:

situação de fato.
- Tipo penal fazia descrição objetiva do fato criminoso.

- Valoração vinha na antijuridicidade, aglutinando as justificações.
- Elementos pessoas de reprovação aparecem na culpabilidade.

- Elementos pessoas de reprovação aparecem na culpabilidade.
- Roxin: defende um conceito tripartido mas onde cada elemento, tipicidade e

antijuridicidade, cumprem funções diversas. A tipicidade descreve o fato típico e a
antijuridicidade ficam as justificações.
- Adolf Merkel: conceito BIPARTIDO.
Adolf Merkel: Teoria dos Elementos Negativos do Tipo.

Obs: autores modernos alemães vem neste sentido. Armin Kaufmann.
- Elementos positivos: descrição típica.

- Elementos negativos: justificações.
A rigor todo tipo penal deveria estar escrito: é proibido matar, salvo em legítima defesa etc
(Merkel). Mas seria contraproducente.
- Injusto: tipicidade e antijuridicidade (não são conceitos autônomos).
Reflexão sobre a teoria bipartida atual:
- Atualmente tipos carregados de elementos normativos que impedem a separação do tipo

da antijuridicidade.
- Crimes culposos e crimes de omissão dependem de juízos de valor da antijuridicidade.
Tipo penal cada vez mais carregados de elementos da antijuridicidade

(injustificadamente, irregularmente etc). Implicam juízos de valoração já no tipo penal. Há
tipos dolosos que são necessariamente antijurídicos, onde não consigo separar a tipicidade da
antijuridicidade. Veja o caso do ESTUPRO que é sempre necessariamente contrário ao
direito. Não existe estupro em legítima defesa.
Descoberta do professora Juarez Cirino dos Santos: nos crimes de imprudência (culposos)
e nos crimes de omissão de ação, não é possível definir a tipicidade sem um juízo de valor da
antijuridicidade.
- O tipo imprudente é lesão do um dever de cuidado de uma prática de ação socialmente

perigosa. Eu só posso definir o tipo com a ideia de "lesão de dever de cuidado" que é
um juízo de valor da antijuridicidade. Eu PRECISO deste elemento da antijuridicidade
para definir o tipo.
- Crimes de omissão: não é possível definir o tipo do crime de omissão de ação sem a
antijuridicidade, pois significa a lesão do dever jurídico de agir. E isto não está no tipo,
conforma o tipo.
- O legislador parte de uma situação concreta contrária ao direito e ai cria o tipo. É a

antijuridicidade que opera.
Tipo de Injusto e Culpabilidade
- Tipicidade e antijuridicidade são inseparáveis, embora analiticamente façamos a

análise. São face da mesma moeda.
- O conceito de culpabilidade é um conceito MAIS ESTÁVEL. Não há discussões

radicais.
Culpabilidade é um conceito estruturado em:

Culpabilidade é um conceito estruturado em:
1. Capacidade de Culpabilidade: imputabilidade. Capacidade psíquica de saber o que faz e

controlar o que faz. Orientar-se conforme o conhecimento.
2. Conhecimento do injusto (real ou possível)/ excluído ou reduzido.

3. Exigibilidade de Conduta Diversa/ situações de exculpação que extinguem ou reduzem.
Obs: Ideologia é só Emoção: valores que me dizem respeito.
INJUSTO
- Definimos O QUE IMPUTAMOS ou o que REPROVAMOS.
CULPABILIDADE
- POR QUÊ IMPUTAMOS?
Imputável: capaz de saber o que faz e de controlar o que faz.
Adquire-se com a maturidade emocional.
Poder controlar as emoções que afloram.
O sujeito aprende as forças do seu instinto e o seu EGO aprende a controlar, em parte, os seus
instintos.
Conhecimento do injusto: deve conhecer efetivamente o que faz.
- Potencial conhecimento é bobagem e é situação de erro pelo desajuste da representação

do mundo e o mundo real.
- Erro é fenômeno psíquico: evitável ou inevitável? Problema difícil em razão dos
preconceitos. Como é possível cientificamente definir o que é evitável ou não?
Exigibilidade de agir de outro modo
- Sujeito imputável capaz e que conhecia o fato, não tinha o poder de agir conforme o
direito. Reduzir ou extinguir o poder de agir conforme o direito.
- O sujeito inserido numa situação concreta, tem o seu psiquismo e emoções afetadas,
reduzindo ou extinguindo o seu poder de agir conforme o direito e afetando portanto a
sua reprovabilidade.
- Princípio da Alteridade: Não precisamos do conceito de liberdade mas sim do

princípio da alteridade.. Pelo princípio da alteridade. O homem deve ser responsável
pelas próprias ações, pois vive em sociedade.
- Exculpações legais e supralegais.
Fato da consciência.
Provocação culposa da legítima defesa.
Conflito de deveres.
Excesso de Legítima defesa determinado por medo, susto ou perturbação (norma do Direito
Penal Alemão).

A questão da liberdade da conduta? Welzel inseriu.
- Liberdade x Ser Determinação.
Está é a grande questão da sociologia, psicologia, filosofia etc. mas não se discute nas
religiões e no direito penal, que precisam da ideia de castigo e punição, pois sobrevivem em
função disto. Welzel falou no poder de agir de outro modo - ideia de liberdade de vontade.
Ciências que baseiam sua punição na liberdade: religião e direito penal.
- Freud: na vida psíquica não existe espaço para a liberdade. Os atos psíquicos são
determinados. A liberdade de vontade é, na melhor das hipóteses, um sentimento
pessoa. Schopenhauer também era determinista.
- Devemos substituir o Princípio da Liberdade para o Princípio da Alteridade.
Obs: a teoria do crime do Direito Penal é a teoria mais bem acabada do direito. Método
com criação racional avançada.
Obs: a ideologia também existe na forma jurídica. Existe luta de classe na discussão jurídica.
TIPO DE INJUSTO
- AÇÃO + TÍPICA + ANTIJURÍDICA CONCRETA.
Tipicidade da ação.
Antijuridicidade da ação.
Juízo do MP na denúncia é do injusto, com adequação típica e valoração da conduta. Não é

só o comportamento típico mas também as justificações. Do contrário a denúncia pode ser
trancada com HC.
- Cuida: a teoria bipartida de Damásio e de Dotti é que a culpabilidade é um

pressuposto da pena. Equivocado. Tudo é um pressuposto da pena, toda a teoria do
crime é o que eu devo demonstrar para aplicar uma pena. Amesquinhar a culpabilidade
é amesquinhar a capacidade de imputabilidade, que são elementos psíquicos do sujeito.
Se eu tiro a culpabilidade eu tenho um crime de responsabilidade objetiva.
CONCEITOS DE AÇÃO/CONDUTA HUMANA
- Base psicossomático do conceito de crime.
- Ação: substantiva.
Surgimento do direito de ação:
TEORIA CAUSAL DA AÇÃO
- Causalidade.
- Elemento objetivo.

Direito Penal busca na causalidade fundamento para conduta humana.
Causalidade se tornou um conceito extremamente importante na história da humanidade. Ele,

inclusive, inventou as ciências, pela investigação das determinações causais dos fenômenos
naturais. Estudo da causa e efeito.
Obs. Relatividade de Einstein + Discussão da física quântica rompe com as

determinações causais: os fenômenos atômicos não podem ser explicados pelas relações de
causalidade, mas por razões de probabilidade, estatísticas. Einstein nunca se conformou, por
que o elétro é emitido nesta direção ou na outra ou depois etc. Teoria da Indeterminação
das Medidas na física quântica.
- Conceito clássico de ação (inteiramente objetivo): ação humana que prova

modificação no mundo exterior.
- Tipo: elementos objetivos.
- Antijuridicidade: elementos objetivos. Ausência de justificações.
- Culpabilidade: elementos subjetivos de dolo e imprudência.
- Francesco Carrara.
- Problemas que surgiram: como explicar os elementos subjetivos do injusto

apareceram nos tipos, como no "furto" a vontade de apropriação. Delitos sexuais,
tendência interna de satisfação da libido - dependerá dos elementos subjetivos. A
tentativa de qualquer delito só se define a partir do elemento subjetivo.
- Culpabilidade: imputabilidade + elemento psicológico normativo na forma de dolo e

imprudência (consciência e vontade do fato - dolo de fato - e do desvalor do fato - dolo
de desvalor de fato).
Depois o desvalor do fato veio para o tipo legal e ficou o dolo de desvalor de fato na
culpabilidade - dolus malus. Conhecimento do injusto.
TEORIA TELEOLÓGICA DA AÇÃO /TEORIA FINALISTA DA AÇÃO
- Ação final.
- Conceito que nasce na Grécia + Sociologia.
- Unidade de: elemento objetivo + elemento subjetivo.
- Elementos subjetivos: volitivo e intelectual fazem parte da ação e logo fazem parte da
ação típica. Não posso pensar na ação sem os elementos subjetivos. Situação de fato
objetiva e situação de fato subjetiva (melhor termo).
- A culpabilidade perde o dolo e imprudência, deslocado do elemento central da

culpabilidade.
- A antijuridicidade também foi subjetivada*: há também elemento subjetivo na

antijuridicidade. Como na legítima defesa: eu tenho um conhecimento da agressão.
- Fato imprudente: culpa. Trabalhar a imprudência com elementos objetivos e subjetivos

é possível, embora não seja dominante.
- Juarez Cirino dos Santos: teoria finalista da ação funciona para o professor como um
conceito psicossomático do conceito de crime + Welzel estava certo em dizer que a

conceito psicossomático do conceito de crime + Welzel estava certo em dizer que a
ação final é um pressuposto das normas como proibições ou mandados, pois a ação não
é uma causalidade cega. Melhor teoria para a teoria da ação.
- Professor não fala mais em conduta, mas só em conceito de ação. Ou realiza uma ação
ou não realiza uma ação devida. Ações dolosas, imprudentes (ações permitidas
realizadas de forma defeituosa). Ação omitida: omissão de uma ação mandada.
Estrutura: Antecipação Biocibernética da Ação
Começa com o fim.

Seleção dos meios para realizar o fim.
Consideração de efeitos colaterais possíveis ou necessários.
Externalização da ação.
- Hans Welzel: introduziu uma teoria que vinha da Grécia e da sociologia, no direito
penal, para pensar na ação humana.
- Fato natural x Ação Humana.
Fato natural: fenômeno causal CEGO.

x
Ação humana: fenômeno causal é acontecimento dirigido pela vontade consciente de um
fim (incluiu um elemento anímico/elemento subjetivo no tipo de injusto).
Conceito formal de Welzel de vontade e consciência: Vontade é decisão de agir,

determinação de ação. Crítica: É um conceito de uma palavra por outra.
Conceito de vontade e consciência em psicologia: em psicologia temos vontade como

energia psíquica! Energia que provém do ID. Consciência é a direção inteligente desta
vontade.
Importância da causalidade no finalismo: A causalidade agora é ORIENTADA para um

FIM.
Explica a ação individual e coletiva: não preciso de uma pluralidade de sujeitos.
Teoria Social da Ação
- Jescheck: desenvolveu a teoria Social da Ação.

- Eberhard Schmidt.
Ação é um comportamento humano, dominado, ou dominável, pela vontade (finalismo)

dotada de RELEVÂNCIA SOCIAL (elemento normativo).
- Base teleológica + relevância social (elemento normativo, capaz de abranger a ação e

omissão de ação).
- Estrutura do conceito social: elemento objetivo + subjetivo.
- Roxin: crítica da relevância social, como atributo axiológico, que na verdade permite

- Roxin: crítica da relevância social, como atributo axiológico, que na verdade permite
ao injusto de forma geral. O tipo legal define o que é relevante. A relevância social
pode ou não pertencer a ação, como por exemplo matar uma taturana, mas não
deixou de ser ação.
- Crítica: não tem sistema próprio, ora se aproxima do finalismo, ora se aproxima do
sistema causal de ação.
Teoria Negativa da Ação
- Esta teoria está muito em voga na Alemanha. É um conceito fechado em si mesmo,

puramente jurídico.
- Gunther Jakobs. Otto Gunther.
- A língua permite estes conceitos próprios.
- Conceitua ação a partir do conceito de omissão de ação, que podia ser evitada - devida
ou não devida (conceito jurídico).
Pensar na norma proibitiva atrás do tipo.
- Ação é a evitável não evitação do resultado na posição de garantidor. Não é

conceito ontológico mas jurídico, pois eu concebo ele dentro do tipo de injusto.
- A ação é a omissão da contradireção da ação mandada.
Crítica: inversão de sinal.

Deslocamento da ação para o tipo de injusto e congestionam o tipo de injusto.
Conceito de evitabilidade: a evitabilidade é um conceito geral do direito que não pode ser
reduzido a ação.
Grande Teoria Conservadora de Sociologia da Ação
- Niklas Luhmann.
- Jurgen Habermas: teoria da ação comunicativa.
Interação entre dois ou mais sujeitos capazes de fala e ação numa relação interpessoal como
meio de compreensão da situação, coordenação da ação e socialização dos indivíduos.
Em síntese, podemos dizer então que, para Habermas, a ação comunicativa surge como uma
interação de, no mínimo dois sujeitos, capazes de falar e agir, que estabelecem relações
interpessoais com o objetivo de alcançar uma compreensão sobre a situação em que
ocorre a interação e sobre os respectivos planos de ação com vistas a coordenar suas ações
pela via do entendimento. Neste processo, eles se remetem a pretensões de validade
criticáveis quanto à sua veracidade, correção normativa e autenticidade, cada uma destas
pretensões referindo-se respectivamente a um mundo objetivo dos fatos, a um mundo
social das normas e a um mundo das experiências subjetivas. Para construção deste
conceito, ele se baseou no interacionismo simbólico de Mead, no conceito de jogos de
linguagem de Wittgenstein, na teoria dos atos de fala de Austin e na hermenêutica de
Gadamer.
- Fato criminoso: como consenso frustrado.

Teoria Personalista da Ação
- Roxin: manifestação da personalidade.
Excluí fenômenos que: não pertencem a personalidade, como vis absoluta, convulsão
psíquica. Ou de que pertencem a personalidade mas que não se manifestam.
- Concepção sistêmica num discurso jurídico oficial. Não aborda a criminologia. E logo a
crítica da pena é raquítica. Sistema de fato punível a partir da política criminal.
- Problema: ninguém sabe com precisão o que é personalidade. Então como fundamentar
o crime? E os aspectos que se manifestam e não estão sob o controle do ego.
Psicanálise: ora personalidade como ego ora como conjunto do id, ego e superego.
Psicologia analítica: personalidade como ego? Persona? Conjunto psíquico?
FUNÇÕES DA TEORIA DA AÇÃO
- Unificação.
Ação realizada ou ação omitida pq era mandada.

Professor deixou para trás o conceito de conduta.
- Fundamentação do fato punível .
Base psicossomática do crime.
- Delimitação.
Objetivação da subjetividade humana (programa psíquico).
Me permite pensar em fatos naturais que não são causas, pois não tem elemento subjetivo.
Discussão sobre a ação da PJ. Conceito funcionalista x finalista. Ação com atributo humano.
Simples atos psíquicos sem objetivação não são ações humanas.

Simples movimentos corporais são massas mecânicas e não são ações.
Vis absoluta.
Movimentos reflexos: welzel não considera ação. Roxin considera que é ação. Informação
vem do sistema periférico.
Discussão se ação sob hipnose é ação ou não. Divergem. Sabemos pouco sob hipnose.
Transferência do ego.
Penalista na base do achismo.

Teoria
DOLO EVENTUAL
- Dolo x Culpa.
- Produção do resultado de infração de norma de cuidado: geraria presunção de dolo.
- No CP o dolo tem vontade e consciência. Zaffaroni: a política e direito criminal estão

imbricadas. Concepção de Teoria do Consenso.
- Efeitos colaterais possíveis: conforma ou consente (dolo eventual) ou não conforma ou

não consente com o resultado (imprudência consciente)

Tipo Objetivo
segunda-feira, 19 de fevereiro de 2024 09:40
"A TEORIA SÓ SERVE PARA ORIENTAR A PRÁTICA".
Teoria do Fato Punível
- Bipartido.
- Tripartido.
TIPICIDADE
Tríplice Base: diferentes estruturas típicas
- Tipos dolosos de ação (dolosos ou imprudentes).

- Tipos imprudentes.
- Tipos de omissão de ação (dolosos ou imprudentes)
Primeiro: atentar-se a importância da linguagem do discurso científico.

Obs. O que aprendemos duma teoria é um discurso cientifico. Um discurso fundado na
normatividade. Coerente do ponto de vista interno. É necessário aprender a linguagem para
compreender o discurso e podermos fazer uma reflexão.
TIPOS DOLOSOS DE AÇÃO
1. TIPO OBJETIVO DOS CRIMES DOLOSOS
Por que começamos pelo tipo objetivo e pelo resultado numa análise científica? Na
análise dos fatos, começamos pelo que é objetivo para então indagar o subjetivo. Num
cenário de crime, geralmente começamos pelo resultado para então indagar o que aconteceu.
Ex: Vemos a morte e ai perguntamos as questões subjetivas.
- O exame começa, portanto, pela SITUAÇÃO DE FATO OBJETIVA,

TATBESTAND > traduzimos como TIPO OBJETIVO.
RESULTADO
A grande questão do tipo objetivo?
Resultado: causação do resultado (relação de causalidade entre ação e resultado) +

imputação do resultado (regida pela teoria do risco).
Teoria da Equivalência das Condições (base mínima de imputação): Ação como

causa e resultado como efeito da atuação desta causa. "Resultado somente é imputável a
quem lhe deu causa". Teoria vem sendo usada com eficiência no mundo.

quem lhe deu causa". Teoria vem sendo usada com eficiência no mundo.
Condições (componentes do curso causal) x Causas (eliminação hipotética de Thyrén).
Condições: Todos os componentes de um curso causal, são condições equivalentes de

um resultado.
Causa: Dentre estas condições quais será a causa? Aquela sem a qual o resultado não
teria sido produzido. Eliminação hipotética de Thyrén.
- A causalidade é importante como limitadora da responsabilidade.
Como impedir o regresso ao infinito da Teoria da Equivalência das Condições?
- Diferenciação entre causa e condição. A causa são condições concretamente realizadas

sem a qual o resultado não teoria ocorrido. Não trabalho com hipóteses.
- O resultado limita-se as condições concretamente realizadas. O resultado é produto

concreto das condições reais e não das condições hipotéticas possíveis e prováveis.
- Eliminação Hipotética de Thyrén: na teoria a relação de causalidade se limita ao

resultado como produto de fatores reais e não os hipotéticos (Welzel) das condições
concretamente realizadas.
- Problema das causalidades alternativas:
A fórmula aperfeiçoada da teoria resolve o problema das causalidades alternativas: se o

resultado não desaparece com a exclusão alternativa, mas desaparece com exclusão
cumulativa então ambas as condições são causas do resultado.
Obs 2. se eu tenho mais de uma ação, eu analiso se, tirarmos todas as ações, desaparece o
resultado. Se sim, cada uma foi produtora do resultado (Welzel)
Ruptura da relação de causalidade (atenção): causa posterior absolutamente independente.
- Só ocorre quando? No caso de uma causa posterior absolutamente independente

que interfere no resultado e o produz diretamente. CONCAUSAS.
- Atenção para posição do professor CONCAUSA RELATIVAMENTE

INDEPENDENTE como exclusão da imputação objetiva: Do ferimento, vai ao
hospital e morre. Não interrompe a relação de causalidade da ação iniciada. O que
muda aqui é a imputação do resultado, mas não para excluir a relação de causalidade.
No tocante a independente relativa, a lei brasileira a considera como excludente da imputação

do resultado e não como excludente da relação de causalidade, admitindo a distinção entre
causação e imputação do resultado, no art. 13, §1º, do CP
NÃO SE INTERROMPE A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE nas seguintes situações:
A) por encadeamentos anormais ou incomuns de condições:

1) A fere B que morre no hospital por consequência de anestesia, de erro médico ou
intoxicado pela fumaça de incêndio no hospital;
2) A dá um murro em B, que morre ao bater a cabeça, fortuitamente, contra o meio fio

de passeio;
3) A produz pequeno ferimento em B, que morre por efeito de condição preexistente

(hemofilia) ou posterior ( gangrena, por negligência da vítima).
B) por ações dolosas ou imprudentes de terceiros entre a ação e o resultado
1) se o marido mata a mulher com veneno entregue pela amante, a ação dolosa daquele
não interrompe a relação de causalidade entre a ação da amante e a morte da esposa,
mesmo que aquele desconheça a finalidade do veneno;
C) por mediação do psiquismo de outrem entre ação e resultado, como indicam as

hipóteses de instigação, ou de lesão patrimonial fraudulenta por erro a vítima,
independente do ponto de vista sobre determinação ou liberdade dos atos
psiquismo.
D) Ações que impedem ou excluem cursos causais de salvação da vítima são causas
do resultado, se aqueles cursos causais possuem, probabilidade de certeza para
evitar o resultado típico:
Ex: B morre porque A retém ou desvia a boia lançada para salvá-lo. É uma hipóteses de
interrupção de causalidade dirigida à proteção do bem jurídico.
TEORIA DA IMPUTAÇÃO DO RESULTADO
- Fundada na Teoria do Risco.
- Importante função: funciona como LIMITADORA da relação de causalidade.
- Resultado IMPUTÁVEL ao AUTOR como OBRA DELE. Não é só relação de

causalidade, mas sim se aquele resultado pode ser definido como obra do autor.
- Mesmo quando surgem pequenos desvios causais acidentais. Sujeito quer matar vítima
jogando pela ponte, mas morre em razão da contusão da cabeça no pilar da ponte.
1. Criar ou incrementar um risco além do permitido.

Exclusão: criar um risco permitido ou diminuir risco proibido.
Embora exista relação de causalidade, mas o resultado não é imputável ao sujeito pois sua
ação não foi criadora de risco proibido. Ex: sobrinho manda tio viajar pelo mundo de avião,
avião cai.
Joga criança pela janela à populares, para salvar de incêndio.

Ex: dá para resolver já na área do tipo, pois a ação foi de proteção e não de agressão. Foi uma
ação de REDUTORA de risco.
2. Realização do risco no resultado.
- O risco criado realizou-se no resultado.

- O risco criado realizou-se no resultado.
Exclusão: ACASO, no risco criado se sobrepõem outro que produz o resultado (nexo
de determinabilidade inexistente), não alcance pelo fim de proteção da norma.
Ex. do ACASO: incêndio no hospital depois de disparo de projétil doloso, é acaso que rompe
a imputação objetiva. Roxin: atirar em alguém não aumenta o risco de morrer intoxicado por
fumaça. Eu admito a relação de causalidade, mas excluo na ideia da Teoria do Risco.
Ex. da relação de determinabilidade inexistente: disparo e acidente de ambulância. Não foi o

ferimento da bala que levou a morte, foi outro risco que se sobrepôs e desloca o risco
anterior. Não precisamos negar a relação de causalidade mas excluímos a imputação objetiva.
Erro médico: posso imputar o fato ao médico a título de imprudência e ao autor do disparo a
título de dolo. Duas modalidades imputação no mesmo fato é perfeitamente possível.
- Nas hipóteses de dúvida o princípio é sempre o mesmo: in dubio pro reo.
3. Âmbito de alcance do tipo penal (nem sempre Roxin trabalha).
- Exclusão: Autocolocação e heterocolocação em risco

Tipo Subjetivo
Kant: do incognoscível para o fenômeno
- Númeno = realidade em si mesma.

- Fenômeno = o que se apresenta para nós através dos sentidos.
Fenômenos psíquicos importantes:
- Dolo: vontade consciente de realizar um tipo objetivo de crime.
- Elementos subjetivos especiais diversos do dolo.
DOLO
- Vontade consciente de realizar um tipo objetivo de crime.
- Objeto do dolo: tipo objetivo de crime.
- Elementos constitutivos do dolo: vontade + consciência.
Vontade: dimensão emocional do psiquismo do sujeito (energia psíquica que produz o

resultado).
- Dimensão emocional.
- Majoritário: Vontade deve ser incondicionada (professor faz crítica pelo dolo eventual
que é conformado).
- Juarez: VONTADE deve ser DEFINIDA e CAPAZ de produzir o RESULTADO.
Consciência: dimensão intelectual atual que orienta a ação.
- É um conhecimento atual, presente no agora do psiquismo.
- Basta a consciência IMPLÍCITA, co-consciência.
- Conhecimento das circunstâncias já presentes ou futuras do fato que produzirão o

- Conhecimento das circunstâncias já presentes ou futuras do fato que produzirão o
resultado a título de causalidade.
- Objeto: elementos presentes do fato e elementos futuros do fato (relação de

causalidade).
- Qual deve ser o nível de definição desta consciência? Uma consciência

REFLETIDA/ uma consciência POTENCIAL (prof. não considera como conhecimento
pois não se caracteriza no psiquismo)/ BASTA QUE O SUJEITO SAIBA,
representação como COISA/PALAVRA (professor considera a representação como
PALAVRAS) é um conhecimento atual.
Obs: só conseguimos REPRESENTAR/PENSAR o mundo com PALAVRAS/

SENTIMENTOS só sentimos.
ESPÉCIES DE DOLO
- O dolo PRECISA se REALIZAR.
- Duas espécies de dolo:
I. Dolo direto: agente quer o resultado.
Hoje já temos um conceito melhor.
O dolo direto, hoje, se pensa em duas modalidades ligadas aos fins pretendidos pelo
agente/resultados típicos pretendidos pelo agente:
Dolo direto de primeiro grau: são os fins pretendidos pelo autor.
Dolo direto de segundo grau: relacionado aos efeitos secundários representados como
necessários, ainda que lamentados.
- Direito Alemão temos o Caso Thomaz: coloca explosivos nas máquinas do navio,
causando morte dos tripulantes, dado como certo. Fraude para o seguro. Mortes dadas
como certas foram imputadas como dolo de 2º grau.
II. Dolo eventual: agente assume o risco de produzir.
- Criação que gerou muita controvérsia, hoje, depois de um século, temos um conceito
que permite pensar com certa segurança, mas ainda é difícil a diferenciação com a
imprudência consciente. Na insegurança trabalhe com a imprudência consciente.
- Diferença com a imprudência consciente:
Dimensão psíquica do conhecimento é idêntico o que muda é a dimensão da vontade:

dolo eventual e imprudência consciente representam o resultado como possível, mas eu
diferencio na dimensão da vontade, emocional.
Para definir o dolo eventual devemos andar um passo a mais, não basta a representação do
resultado como possível.
- Imprudência inconsciente: nem se quer representa o resultado como possível, ele não

- Imprudência inconsciente: nem se quer representa o resultado como possível, ele não
entra em seu psiquismo.
- Imprudência consciente: o agente representa o resultado como possível.
Teorias da Vontade:
- Ele aceita ou consente na produção do resultado (vontade)

- Ou ele se conformou com a produção do resultado (assentimento)
- Indiferença sobre o resultado.
- Não colocação em prática da vontade de evitação do resultado (Welzel).
Exemplo da doutrina alemã: transporte de valores por determinado sujeito. Ladrões primeiro
tentam meio sem risco letal. Falhando, pegam cinto para desmaiá-lo. Agente morre. Imputo a
morte ou não? Representaram o resultado como possível e consentiram com ele.
Como vou imputar o dolo se ele é um evento psíquico?
- Eu só tenho um conjunto de indicações sobre o dolo (STJ).
- Na saída do Atletiba há confusão no trânsito e pode ter um atropelamento. Seria dolo

eventual? Não, ele representou a possibilidade do resultado mas confiou na sua não
ocorrência.
ERRO DE TIPO
- Defeito no elemento intelectual do dolo.
- Desconexão/contradição entre a representação do fato (representação da realidade) e

o fato representado (realidade apresentada).
- Excluí o dolo, em sua dimensão intelectual.
- Pode ser FALSA REPRESENTAÇÃO ou AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO das

circunstâncias do tipo objetivo.
ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIAIS DIVERSOS DO DOLO
- Intenções Especiais: não precisam se realizar basta existir na psique do sujeito. Já

o dolo precisa se realizar.
Ex: delito patrimonial onde busca para si ou outrem o bem patrimonial.
- Onde se inserem os elementos subjetivos especiais (Jescheck/Roxin):
Tipo subjetivo: características relacionadas ao bem jurídico protegido.

Culpabilidade: relacionadas aos motivos, sentimentos e atitudes do autor.
A utilidade dessa divisão seria para solucionar os problemas de participação. Ex: no furto a
intenção de apropriação é atribuível ao autor; no homicídio a cobiça integra a culpabilidade,
portanto não é atribuível ao partícipe. Esse argumento seria relevante para o Direito penal
brasileiro porque as condições de caráter pessoal somente são atribuíveis ao partícipe se
elementares do tipo (art. 30, CP).
Classificações:

Classificações:
Mezger seguido por Roxin Jescheck e Weigend classifica os tipos penais com características
subjetivas em tipos penais de intenção, de tendência, de atitude e de expressão.
Crimes de Tendências Internas Transcendentes/Delito de Intenção
- SEGUNDA VONTADE que TRANSCENDE ao dolo e não precisa ocorrer.
- Intenção que ultrapassa o tipo objetivo para se fixar em resultados que não precisam se
realizar concretamente, mas que devem existir no psiquismo do autor.
- Ex: furto, estupro.
I. Tipo de Resultado Cortado: resultado pretendido NÃO EXIGE uma AÇÃO

complementar do AUTOR
II. Tipos Imperfeitos de dois atos: resultado EXIGE uma AÇÃO complementar do
próprio AUTOR.
Crimes de Tendências Interna/ Delito de Tendência
- VONTADE maior que já ANTECEDIA ao dolo e não precisa ocorrer.

- Tendência AFETIVA do autor.
Ex: crimes sexuais a ação é carregada de libido.
Tipos Penais de Atitudes
- Existência de ESTADOS ANÍMICOS que informam a dimensão subjetiva do tipo e

intensificam ou agravam o conteúdo do injusto, e representam um desvalor social,
como a crueldade, a traição, a má-fé.
Tipos Penais de Expressão
- Existência de um processo INTELECTUAL INTERNO do autor, como o falso

testemunho.
DESVIOS CAUSAIS: discussão importante nas hipóteses de erro
Aparecem diversas formas de alteração ou mudança no curso de acontecimentos típicos, cada

qual com peculiaridades e critérios próprios. Classificados em:
a) Desvios causais regulares: previsível ou não previsível.

b) Aberratio Ictus: aplicamos a teoria da equivalência (dolo admite resultado típico
genérico) e não da concretização.
c) Troca de dolo: progressão criminosa pode ser relevante/ pode também haver o abandono
do dolo.
d) Erro sobre o objeto: sobre o mesmo objeto é irrelevante para imputação do dolo/ sobre
objetos diferentes é relevante e pode configurar crime impossível ou crime culposo.
Desvios causais regulares
O curso causal do fato típico constitui elemento objetivo do tipo, cuja atribuição depende de

O curso causal do fato típico constitui elemento objetivo do tipo, cuja atribuição depende de
previsibilidade do seu desdobramento.
- Desvios causais PREVISÍVEIS constituem cursos causais regulares atribuíveis o dolo

ao autor.
- Desvios causais IMPREVISÍVEIS constituem cursos irregulares ou anormais não

atribuíveis ao autor.
Aberratio ictus
Constituem casos especiais de desvio causal do objeto desejado para objeto diferente. As
soluções tradicionais são representadas pela teoria a concretização e pela teoria a
equivalência
a) para a TEORIA DA CONCRETIZAÇÃO (teoria dominante alemã) o dolo deve se

concretizar sobre objeto determinado, na hipótese de disparo de arma de fogo contra B, atinge
mortalmente C, que está atrás de B haverá tentativa de homicídio contra B e homicídio
imprudente contra C.
b) para a TEORIA DA EQUIVALÊNCIA a (adotada no CP): o dolo pode admitir

resultado típico genérico: será considerando então homicídio doloso consumado, em face de
B e C. Teoria adotada pelo art. 20, §3º, CP que engloba hipóteses de aberratio ictus e erro
sobre a pessoa
- A irrelevância da aberratio ictus sobre objetos iguais admite exceções em situações

de desvios causais anormais
a) em caso de resultado imprevisível ( A erra o tiro contra B, mas o projétil ricocheteia na

parede do prédio e, após bater no hidrômetro da calçada fere C, que transitava em rua
transversal. Tem apenas tentativa de homicídio contra B, porque a anormalidade do desvio
torna imprevisível o resultado lesivo contra C. b) em casos de objetos em situação jurídica
distinta - A atira contra B em legítima defesa, mas atinge C; será tentativa de homicídio
contra B e homicídio culposo conta C. c) em caso de resultado trágico contra o autor: em
briga de bar, A atira obre B, mas atinge o próprio filho - responderá apenas por homicídio
contra B
Erro sobre o objeto ( objeto - pessoa)
a) Erro sobre o objeto TIPICAMENTE IGUAL é irrelevante. A pensando atirar em B,

mata C. confundindo B na escuridão. O erro é irrelevante.
b) Erro sobre objeto TIPICAMENTE DIFERENTE é relevante. A na escuridão,

pensando atirar contra B, mata o cão, que dormia na cama de B. ( a hipótese configura erro de
tipo invertido/ ausência de tipo ou crime impossível)

Tipos Imprudentes
Tipos Imprudentes
SOCIEDADE DO RISCO
- Há riscos inerentes à vida atual. Temos que aceitar os riscos em determinados limites.
- Riscos em determinados limites são normais e não podemos fazer juízos excessivos.
- Por que o termo é melhor que crime culposo?
Confunde a culpa do elemento subjetivo, com culpabilidade, do conceito de crime. Exigindo

distinção complementar de culpa em sentido estrito e culpa em sentido amplo.
Crimes dolosos e culposos: a terminologia produz perplexidade ao cidadão, pois

frequentemente considera o crime culposo mais grave que o doloso.
Imprudência é mais preciso.
Referência ao Direito Alemão: palavra que pode ser traduzida tanto por imprudência quanto
por negligência.
- Delitos de Imprudência é a filha dileta do Direito Penal Moderno
Crescimento dos tipos imprudentes em razão da Sociedade do Risco (Ulrich Beck).
Estrutura do tipo imprudente
1. Verbo (representação linguística da conduta humana).
2. Resultado Naturalístico (modificação do mundo exterior/ crimes materiais).
3. Nexo causal (liame entre conduta e resultado/crimes materiais)
4. Quebra de um dever objetivo de cuidado (parâmetro normativo): standarts de

comportamento e comparação (normativas de atividades de risco).
- Normativas de atividades de risco.

- Modelo do homem prudente.
- Dever de informação sobre riscos e abstenção de ações perigosas.
- Correlação entre o risco e a utilidade na avaliação de ações perigosas.
- Princípio da Confiança: expectativa de comportamentos em atividades compartilhadas.
5. Previsibilidade objetiva (parâmetro objetivo):
Teorias das CAPACIDADES INDIVIDUAIS: Teoria Generalizadora (Nelson Hungria) ou

Teoria Individualizadora (Damásio de Jesus)

+ diferenciação da culpa consciente e dolo eventual pela teoria do risco desprotegido (sorte e
azar) ou risco protegido (dever de cuidado não tomado).
Resumo: distinção do dolo eventual e imprudência pelo tipo de PERIGO.
Sendo uma das variantes da teoria da probabilidade, retira o elemento volitivo do conteúdo
do dolo e fundamenta a distinção entre dolo eventual e imprudência consciente no perigo
ocasionado ao bem jurídico, sendo este classificado como perigo desprotegido, protegido e
desprotegido distante.
- Perigo Desprotegido: Para esta teoria, o perigo desprotegido configura dolo

eventual, sendo caracterizado pela dependência de meros fatores de sorte-azar. É o
que ocorre no caso da roleta-russa, em que há um risco de proporção de 1 para 5, bem
como na hipótese de prática de sexo com meninas com possível idade inferior a 14
anos.
- Perigo Protegido: O perigo protegido configura imprudência consciente, sendo

caracterizado segundo Juarez Cirino dos Santos “pela evitação do possível resultado
mediante cuidado ou atenção do autor, da vítima potencial, ou de terceiro” (SANTOS,
2008, p. 149). Como exemplos de perigo protegido, Juarez Cirino explica: configura
imprudência consciente, com homicídio imprudente em hipóteses de resultado morte,
nos seguintes exemplos: o inexperiente servente de pedreiro cai de andaime de prédio
em construção, onde subira por ordem do mestre de obras, sem usar qualquer
dispositivo de segurança; o professor permite aos alunos nadarem em rio perigoso,
apesar da placa de advertência do perigo e aluno morre afogado (SANTOS, 2008, p.
149).
- Perigo Desprotegido Distante: O perigo desprotegido distante se assemelha ao perigo

protegido, excluindo o dolo. Prossegue Juarez Cirino dos Santos dizendo que “a noção
de perigo desprotegido pretende fundamentar uma construção objetiva da teoria
subjetiva de levar a sério o perigo: trata-se de reconhecer um perigo digno de ser levado
a sério, e não de levar a sério um perigo reconhecido” (SANTOS, 2008, p. 149-150).
6. Relação de Determinabilidade (foi o descuido que criou o resultado?).
TIPOS PENAIS ABERTOS
- Definição no tipo legal: tipos penais abertos
Apenas um enunciado, sem descrição detalhada dos elementos constitutivos: "praticar

homicídio culposo".
Tipo penal aberto onde a subsunção fática é realizada pelo juiz no caso concreto.
- O tipo imprudente é construído pelo juiz por meio de uma valoração com base em
parâmetros OBJETIVOS e NORMATIVOS.
- Obs: Juarez Tavares fala que é tipo fechado.

I. PARÂMETRO OBJETIVO:
DIFICULDADE DAS CAPACIDADES INDIVIDUAIS DOS AGENTES
- Dificuldade da variabilidade das capacidades individuais: teoria individualizadora e

teoria da generalizadora.
1. Teoria da Generalização: sistema + antigo (Welzel).
- Legislador estabelece medida comum que deve ser aplicada a todos.
- Problema: exijo mais de quem pode menos e exijo menos de quem pode mais.
- Tipo: consideração de patamares comuns que se aplicam a todas as pessoas

indiferentemente.
- Culpabilidade: consideração da capacidade individual.
2. Teoria Individualizadora
- Tipo: já considero as capacidades individuais.
Em cada caso eu devo decidir: exigir mais de quem pode mais e menos de quem pode menos.
Roxin: posição intermediária
- No limite máximo da capacidade: trabalha com a teoria individualizante.

- No limite normal: trabalha com a teoria generalizadora.
Obs: Alessandro Baratta: Estado Mestiço.
II. PARÂMETRO NORMATIVO: para o CP imprudência, negligência e imperícia.
- Critério que está na lei e que não funciona mais: hipóteses gerais de crimes
imprudentes que se confundem no caso concreto.
"CP: Diz o crime culposo quando o agente dá causa ao resultado por imprudência,
imperícia ou negligência".
- No caso concreto não é óbvio e pouco prática esta diferenciação. O médico pode ter
sido negligente na formação, imprudente na operação e imperito.
Criação de dois critérios pela literatura:
- LESÃO DE DEVER OBJETIVO DE CUIDADO (i) e RISCO PERMITIDO (ii).
- Conceito trazido pelo finalismo.
- Dever de cuidado: perspectiva da atitude correta a partir do partícipe.

- Risco permitido: perspectiva da atitude permitida a partir do legislador ou outra fontes
de informação.
Normativas extrapenais de atividades de risco.

Normativas extrapenais de atividades de risco.
Ex: CTB, a preferência é do veículo que vem a direita, sempre. Na rotatória a preferência é de
quem está na rotatória. Sempre.
PROBLEMÁTICA DOS TIPOS IMPRUDENTES
- Não trabalha-se com TO e TS. Embora possa ser feito...
- Trabalha-se no nível de desvalor de ação (dever de cuidado e risco permitido) e

desvalor resultado (lesão do dever de cuidado e do risco permitido). Ambos devem
acontecer.
- Resultado: Necessidade da ocorrência tanto do desvalor de ação quanto do

desvalor de resultado para configurar o tipo imprudente.
LESÃO DO DEVER DE CUIDADO E DO RISCO PERMITIDO
Critérios:
- Normativas extrapenais.
- Estabeleceu-se modelo do homem prudente.
- Princípio da Confiança.
- Correlação de Risco e Utilidade.
- Dever de Informação (Fábio André Guaragni).
Modelo do Homem Prudente
- Juarez Tavares: não admite, pois considera o modelo do homem médio (positivismo
criminológico). Posição minoritária.
- Juarez Cirino dos Santos: a noção de homem prudente é uma noção da vida, conceito
cultural, que não temos dificuldade em definir. Posição majoritária.
Princípio da Confiança
- O que me permite praticar atividades de risco sem praticar lesão.
- Expectativa de comportamentos alheios adequados em ações de risco.
- Não aplica-se: este princípio à crianças, pessoas alcoolizadas, doentes, idosos,

pedestres desorientados etc. é você quem tem que garanti-los.
Correlação de Risco e Utilidade
- Risco maior quando cumpre uma atividade social ele é admitido. Quando cumpre uma
finalidade pessoal, não é admitida.
- Utilidade: interesse público.

Dever de informação
- Sociedade do risco.
- Tecnologia.
- Acesso à informação.
RESULTADO DOS TIPOS IMPRUDENTES
Natureza jurídica do Resultado:
- Lesão do bem jurídico.
- Jescheck: o resultado é a lesão do bem jurídico e pertence ao tipo de injusto. O dever

de cuidado é estabelecido para evitar o resultado e o resultado para ser imputado precisa
ser produto da lesão do cuidado (relação de determinabilidade). Além disto, o resultado
deve ser previsível. É o resultado que determina se e como o fato deve ser punível.
Posição minoritária:
Natureza jurídica para o finalismo: a norma jurídica só pode proibir ações então o resultado
será condição objetiva de punibilidade.
Armin Kaufmann: falam que o resultado é uma condição objetiva de punibilidade.
COMO POSSO IMPUTAR O DELITO CULPOSO
- Teoria da Imputação Objetiva nasceu aqui nos tipos imprudentes.
- Soma-se com a causalidade (sempre).
- Critérios para imputação: Pressupostos + Fundamentos + Condição.
Pressuposto: relação de causalidade.

Fundamento: resultado surge como obra do autor, verificada as hipóteses de exclusão.
Condição: o resultado era previsível/Roxin: criação de risco.
- Hipóteses de exclusão: fatalidades, incomuns - fora de previsibilidade -, etc.
ATENÇÃO: a teoria da imputação objetiva do resultado SURGIU nos crimes imprudentes e

aí foi generalizada para os crimes dolosos! Pois partimos de um pressuposto, fundamento e
uma condição.
I. PRESSUPOSTO da Imputação do Resultado: RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

entre a ação lesiva e o resultado. (nada há sem causalidade no Direito Penal).
II. FUNDAMENTO da Imputação do Resultado: IMPUTAÇÃO DO RESSULTADO

(produto da lesão do dever de cuidado).
Situações em que há resultado, causal, mas não é imputável ao autor:
I. Situações de FATALIDADES.
II. Situações INCOMUM ou ANORMAL.

III. Situações que definem-se como FORA DA AREA DE PROTEÇÃO DO TIPO (conceito
de Roxin) = resultados causais mas não imputáveis pq a norma não protegia este resultado:
autocolocação em perigo, heterocolocação em perigo, responsabilidade alheia, traumas sobre
terceiros, consequências danosas posteriores.
IV. Situações que ACONTECERIAM MESMO COM A AÇÃO CONFORME O

DIREITO: resultado teria ocorrido do mesmo jeito? Certo? Ou basta ser provável? Roxin
afirma que deve ser excluído com certeza. Jescheck crê que basta ser provável (trata-se de
hipótese que nunca é certa, sempre provável).
Situações que definem-se como FORA DA ÁREA DE PROTEÇÃO DO TIPO (conceito

de Roxin) = resultados causais mas não imputáveis pq a norma não protegia este resultado.
- Autocolocação em perigo.
- Heterocolocação em perigo consentido.
- Área de responsabilidade alheia: bombeiro chamado para apagar incêndio, mas um
incêndio imprudente. Posição dominante diz que sim, Jescheck. Roxin diz que não, por
política criminal em razão do dever legal de enfrentar perigo.
- Traumas sobre terceiros: um trauma psíquico não é consequência penal.
- Consequências danosas posteriores: decorrente do acidente de trânsito. Perna dura.
Depois cai em razão desta perna. O autor do acidente não responde por esta situação.
III. CONDIÇÃO: PREVISIBILIDADE DO RESULTADO.
- Só RESULTADOS OBJETIVAMENTE PREVISÍVEIS podem ser imputados.

Imprudência consciente ou inconsciente.
- ROXIN: basta saber se trata-se de ação que cria risco ao resultado.
- Professor: o risco nasce da ideia de previsibilidade de dano.
Como trabalhar os tipos imprudentes em TO e TS?
- TO: relação de causalidade (nexo causal) e imputação do resultado (teoria do risco) - é

simples de trabalhar com os mesmos elementos.
- TS: Imprudência consciente: os mesmos elementos do dolo eventual:
Dolo eventual - representa a possibilidade do resultado lesivo e se conforma.

Culpa consciente - representa a possibilidade do resultado lesivo e não se conforma.
Dificuldade é na Imprudência inconsciente - não representa a possibilidade do resultado

lesivo e não se conforma - nada se passa no psiquismo do autor.
- Atitude inadequada no exercício de uma ação perigosa: não pode estar em atividade
perigosa estando fora do contexto. Psiquicamente ele deve estar presente. Há um estado
psíquico incompatível com a realização daquele tipo de comportamento perigoso.

Tipo de Omissão
sexta-feira, 23 de fevereiro de 2024 14:04
Tipos de Omissão de Ação
- O sujeito omite uma ação mandada.
Omissão de Ação x Ação
- Ação: como exercício de uma atividade final.

- Realidade empírica percebida pelos sentidos em que vemos uma energia dada numa
direção.
- Omissão de Ação: expectativa frustrada de ação devida (tipificação por diferença).

RADBRUCH (filósofo conservador, modelo clássico de crime).
- Sujeito NÃO CUMPRE a ordem legal de agir.
Obs. Modelo clássico de crime fundado na ideia causal:

- Ernst Beling
- Franz Von Liszt.
- Gustav Radbruch.
Como o FINALISMO (ontológico) tentou resolver o problema da omissão?
- TIPIFICAÇÃO POR DIFERENÇA: toda omissão é uma AÇÃO DIFERENTE DA

DEVIDA.
- TO = capta a conduta da AÇÃO REALIZADA DIVERSA DA DEVIDA.
- Finalismo com base ontológica: como adequar a punição às condutas de tipo

imprudente?
Realiza a tipificação da omissão por semelhança (ação) ou por diferença (omissão)?
Por DIFERENÇA.
- Toda vez que alguém faz tudo diferente do que é devido, o tipo penal CAPTA A
CONDUTA POR DIFERENÇA.
- A tipificação por diferença, no finalismo, permite a captação da conduta diferente da

devida.
- As omissão são técnicas de tipificação de fazeres finais, feitos por diferença e não por
semelhança.
CRÍTICA: permanece um dever que embasa a ação, ou seja, reside o elemento normativo
mandamental.
Critério da causalidade
- Ação: determinação causal do resultado.
- Omissão: juízo de que alguém deveria ter agido.
Critério do Risco

Critério do Risco
- Sempre que há criação do risco ou ampliação dele: temos ação.

- Se não há criação e nem ampliação do risco: temos omissão de ação.
Diferença no tipo penal: aparece na técnica adotada pelo legislador para proteção de
determinados bens jurídicos
- Legislador proíbe ações lesivas de bens jurídicos.
- Legislador determina ações para excluir a situação de perigo em que se encontra o bem
jurídico.
Determinações de intervenções em situações causais
- Médico liga o aparelho para paciente respirar. Caso ele desligue o aparelho: omissão de
ação.
- Caso a esposa desligue o aparelho: ação.
- Sujeito cai em areia movediça. Amigo joga corda. Mas antes de pegar a corda, ele puxa
antecipadamente = omissão de ação.
- Segundo caso: após o amigo pegar a corda, ele larga a corda = ação.
Qual a diferença? No fundo, é uma relação de causalidade. Ao pegar a corda, estabelece

uma relação de causalidade. Ações posteriores irão romper a causalidade.
TIPOS DE OMISSÃO DE AÇÃO: PRÓPRIA E IMPRÓPRIA
- TIPOS DE OMISSÃO DE AÇÃO PRÓPRIA
O sujeito deixa de agir quando DEVIA e PODIA agir.
Não tem problema de tipicidade, pois ela aparece definida no tipo penal.
Responde pela OMISSÃO fundado no DEVER DE SOLIDARIEDADE GERAL.
DEVER GERAL DE AGIR..
- TIPOS DE OMISSÃO DE AÇÃO IMPRÓPRIA
Responde pelo RESULTADO como se tivesse praticada uma ação (equivalência).
Atribui a imputabilidade pelo RESULTADO em razão da POSIÇÃO DE GARANTIDOR.
Posição de garantidor = quem tem o dever de evitar o resultado.
- Dever ESPECIAL de agir (art. 13, §2, do CP).
OMISSÃO DE AÇÃO PRÓPRIA x OMISSÃO DE AÇÃO IMPRÓPRIA
- Omissão própria: temos a descrição legal da omissão (Roxin).

- Omissão própria: temos a descrição legal da omissão (Roxin).
- Omissão imprópria: não há descrição legal da omissão imprópria, ela é DEDUZIDA

dos crimes de ação de resultado.
Na omissão própria o sujeito é punido em razão da omissão de ação.

Na omissão imprópria o sujeito é punido pela NÃO EVITAÇÃO do resultado (teoria
dominante).
Armin Kaufmann: na omissão própria temos tipos penais escritos, na omissão imprópria
temos tipos penais não escritos.
- Posição de garantidor: apenas na omissão imprópria.
Problema da LEGALIDADE na omissão imprópria: ANALOGIA IN MALAM PARTE

parte feita por DEDUÇÃO
- Como é que eu, intérprete, posso criar um tipo penal que o legislador não
estabeleceu, mas que é DEDUZIDO da lei penal? Polêmico. Problema sério de
LEGALIDADE e de analogia in malam parte. Criação de tipos penais pelo intérprete.
Obs: o tipo penal fala em matar alguém e não "deixar de matar".
- Posição defensiva: A lei é um discurso. Caso lermos que matar alguém é um tipo penal
por ação, então teremos problema de legalidade. Mas se lermos o tipo penal como um
resultado que pode ser produzido por ação ou por omissão de ação, então teremos
uma equivalência jurídica entre ação e omissão de ação.
- André Guaragni: aponta o respeito a legalidade a partir da adequação típica mediata

por uma norma de extensão típica.
- Professor Juarez Cirino dos Santos: aponta como maior problema a taxatividade.
Quais são os crimes que permitem a imputação do resultado por omissão de ação
imprópria?
DEVER JURÍDICO DE AGIR DE IMPEDIR O RESULTADO: SE ESTENDE A

TODOS OS TIPOS DE RESULTADO?
- HÁ LIMITES À EXTENSÃO DA POSIÇÃO DE GARANTIDOR? TODOS OS

BENS JURÍDICOS? Crítica.
"Não há crime sem prévia definição legal".
- Estende-se a todos os tipos de resultado? Inclusive os patrimoniais, sexuais, tributários,

ecológicos?
- O legislador DEFINE O DEVER JURÍDICO DE AGIR mas NÃO IDENTIFICA

A SUA EXTENSÃO. Não aponta quais os tipos penais.
- Este é o maior problema de legalidade.
- Juarez Tavares: defende que apenas nos crimes contra a vida e o corpo.
Mas o que me permite dizer isto?

Obs: o MP imputa responsabilidade com base na omissão de ação imprópria com fundamento
em delitos tributários e contra a ordem econômica em razão de posição de garantidor.
- E não se estende para nenhum?

Se o legislador criou o dever jurídico especial de agir, o legislador criou para proteger a vida
(Juarez Cirino dos Santos).
PROBLEMA DE CAUSALIDADE NOS DELITOS DE OMISSÃO
CAUSALIDADE HIPOTÉTICA.
- Não há causalidade real, mas apenas causalidade hipotética, fundada num JUÍZO DE
PROBABILIDADE DE EVITAÇÃO do resultado.
- André Guaragni fala em NEXO DE EVITABILIDADE do resultado como nexo causal.

Bem como em critério de diminuição do risco.
- Se nós somos capazes de afirmar que realizada a ação imaginária o resultado teria sido
excluído = o resultado poderá ser imputado ao omitente.
- Qual o nível de certeza é pedido na causalidade hipotética? Probabilidade próxima

da certeza: a certeza sempre é incerta.
JUAREZ CIRINO DOS SANTOS: OS DELITOS OMISSIVOS IMPRÓPRIOS SÃO

PERIGOSOS PARA UM MP PUNITIVISTA. EXPANSÃO DA IMPUTAÇÃO DO
RESULTADO FUNDADO NA POSIÇÃO DO GARANTIDOR.
ESTRUTURA POR ANDRÉ GUARAGNI
Crimes comissivos por omissão.
- Causalidade normativa.
Elementos do Tipo Objetivo (comuns aos omissivos próprios e impróprios)
1. Situação típica.
2. Possibilidade física de ação.
3. Exteriorização de um agir diverso (omissão da ação mandada).
+ (especiais para os impróprios)
4. Posição de garante: legal, contratual ou por ingerência.

5. Resultado típico: a princípio naturalístico (clássico)/ mas tem se reorientado para
resultado jurídico enquanto ofensa ao bem jurídico (funcionalismo).
6. Nexo de Evitabilidade: caso trancasse o nexo causal haveria impedido o resultado.
- Crimes próprios (sempre).
Apenas os garantes: deveres de evitar resultados.

1. Dever legal (legal): ex. bombeiros.
2. Assumiu o dever de evitar o resultado (contratual). Ex: guarda-costas, salva vida no
parque de águas, vizinha que cuidou do filho da outra (ajuste verbal basta).
3. Por ingerência na vida alheia criou riscos do resultado (ingerência). Ex: couro de
cabra infectado usado em fábrica.
ESTRUTURA OBJETIVA E SUBJETIVA (JUAREZ CIRINO DOS SANTOS)
Comuns:
1. Situação de Perigo ao Bem Jurídico.
2. Poder concreto de agir para evitar o resultado.
3. Omissão da ação mandada.
Especiais para a omissão imprópria
4. Posição de Garantidor.
5. Ocorrência do Resultado.
6. GUARANGNI: nexo de evitabilidade.
Estrutura subjetiva
- Omissão própria: permite apenas o dolo.

- Omissão imprópria: permite o dolo e imprudência.
POSIÇÃO DE GARANTIDOR
- A posição de garantidor confere aos demais a liberação do dever de garantia.
Ex: a mãe que chega ao clube e entrega o filho ao professor de natação. Ela libera a sua
posição de garante para alguém que a substitui.
- Generalizou-se duas situações na literatura:
SISTEMA CLÁSSICO DE DEFINIÇÃO DA POSIÇÃO DE GARANTIDOR/

SISTEMA FORMAL
- Baseado na lei.
- Na solução da responsabilidade sobre o resultado.
- Comportamento precedente perigoso.
1. LEI: Impõem o dever de cuidado, proteção e vigilância.
- Aqui a literatura fala de cuidado com relação aos perigos para a vida e corpo.
Pais e filhos, colaterais, cônjuges.
- Proteção: perigos para os filhos.
- Vigilância: das ações dos filhos em relação as outras crianças.
2. ASSUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE POR EXCLUIR O RESULTADO
- Por meio contratual ou extracontratual.

- Doutrina: precisa da ASSUNÇÃO FÁTICA (concreta) de evitar o responsabilidade.
- Comunidades de vida e perigo.

- Comunidades de vida e perigo.
- Comunidades de perigo: guias.
- Comunidades de vida: professor e alunos.
3. COMPORTAMENTO ANTERIOR PERIGOSO
- Pode se dar por ação ou por omissão de ação.
- Por ação: criada principalmente para acidentes de trânsito (situação essencial).

Atropelo a pessoa, devo levar ao hospital. Criou o risco de resultado por ação. O sujeito
constitui-se na posição de garantidor. Pode responder pelo homicídio não em razão do
acidente de trânsito, mas em razão da violação da posição de garantir por comportamento
anterior perigoso.
Obs. O direito penal ainda tem um papel a cumprir: tutela da vida.

Imputação da responsabilidade pelo resultado fundada na posição do garantidor.
- Por omissão de ação: em razão da violação da omissão do dever, imputa-se o

resultado.
Confiança da comunidade de que o proprietário de um imóvel controle os perigos como

garantidor. Escadas, animais, máquinas etc.
Sistema dominante da Alemanha/SISTEMA MATERIAL/SISTEMA MODERNO
- PROTEGER um BEM JURÍDICO DETERMINADO contra todas as situações de

perigo.
- VIGIAR uma FONTE de perigo de todas as pessoas que entram em contato com esta
fonte de perigo.
Mas é um critério mais inseguro que o critério formal. O critério formal é mais preciso,
estabelecendo três fontes da posição de garantidor.
TENTATIVA DE OMISSÃO
- Problemas em aceitar: doutrina aceita para a omissão de ação imprópria.
- Tentativa de omissão própria: a literatura dominante diz que na omissão própria, a

tentativa é sempre inidônea.
Ex: motorista vai embora, mas se arrepende, volta e presta o socorro.
- Tentativa de omissão imprópria: como pensar se a tentativa se define pelo começo de

execução? E aqui eu não tenho início de execução do crime, o sujeito não faz nada.
(Juarez Cirino dos Santos não admite).
- Literatura dominante: tentativa inicia quando se cria o perigo ao bem jurídico, e o

sujeito perde a primeira oportunidade de agir, mas outro interrompe o nexo causal. Para
outros autores seria a partir do último momento de evitar o resultado.

Culpabilidade
sábado, 24 de fevereiro de 2024 12:03
Conceito de Culpabilidade
- Injusto: O QUE IMPUTAMOS.

- Culpabilidade: POR QUE IMPUTAMOS?
- O PODER DE AGIR DE OUTRO MODO, (FUNDADO NA LIBERDADE).
Elementos que fundamentam o juízo de culpabilidade
- Imputabilidade (capacidade de culpabilidade).

- Conhecimento do Injusto (real ou potencial).
- Exigibilidade de comportamento diverso.
Por que imputamos?
- Em razão da resposta dos três elementos.
1. Imputabilidade
- Capacidade de culpabilidade/ capacidade psíquica.
- O sujeito é CAPAZ de SABER o que faz e de CONTROLAR o que faz (maturidade

psíquica): podendo ser excluída ou reduzida à menores ou doentes mentais.
Obs. Crianças de 12 a 18 anos incompleto respondem gravemente pelo que fazem.
2. Conhecimento do Injusto:
- Reduzido ou excluído por situações de ERRO DE PROIBIÇÃO.

- Real ou potencial.
- Qual é o objeto do conhecimento do injusto?
3. Exigibilidade de Comportamento Diverso
- Este elemento venho posterior, carregado de sociologia, numa ABERTURA PARA AS

EMOÇÕES DA VIDA (importantíssimo).
- Situações legais: contribuição do direito penal brasileiro ao definir as situações.
- Situações supralegais.
Historicamente
- A culpabilidade chega nesta estrutura atual após longas discussões.
- Ela começa no Direito Penal como um conceito puramente psicológico, desta relação
psíquica do autor com o fato, pela forma de dolo e imprudência, e que tinha como
pressuposto a imputabilidade (já era entender e de determinar-se perante os
impulsos).

impulsos).
Obs. Os instintos, os impulsos, etc. devemos aprender a compreender e controlar. Isto é um

sujeito maduro psiquicamente.
- Virada do século 19 para o século 20 temos uma época rica, com o surgimento da
sociologia e psicologia. Durkheim, Marx, Weber, Freud, etc.
Descoberta da Culpabilidade como REPROVABILIDADE
- Culpabilidade como reprovabilidade foi uma descoberta científica. Só posso falar

de culpa se eu posso reprovar alguém. Reinhard Frank. Freudenthal (quis
transformar em causa legal de exculpação).
- Fundamento: Norma de Direito e Norma de Dever.
Norma de direito: impõem um comportamento exterior objetivo.

Norma de dever: impõem uma atitude interna conforme este dever.
- Há situações em que eu não posso exigir um comportamento de acordo com a norma de

dever e logo eu não posso reprovar.
Obs. Exemplo clássico do cocheiro que cumpre a ordem do patrão e segue por caminho
perigoso. Exemplo da parteira que atestava que as crianças nasciam na segunda-feira.
- Inicialmente a inexigibilidade não foi aceita para os crimes dolosos. Aos poucos,
contudo, foi sendo construída situações.
Obs. Discussão à época de que tal causa legal de exculpação aos crimes dolosos causaria
insegurança jurídica. Mas nos crimes imprudentes era pacífico. Aos poucos, foi descobrindo-
se situações de exculpação capazes de tornar inexigível o comportamento diverso, reduzindo
ou diminuindo a capacidade de agir de outro modo.
- Hoje temos 08 situações de exculpação que cumprem o papel de excluir ou reduzir

o poder de agir de outro modo.
- Sistema neoclássico temos uma culpabilidade normativo-psicológico: consciência e

vontade do FATO (dolo de fato/tipo) + consciência e vontade do DESVALOR DE
FATO.
- Análise das situações NORMAIS: Exijo comportamento legal.

- Análise das situações ANORMAIS: aceito um comportamento diverso.
Finalismo:
- Deslocamento do DOLO DE FATO (conhecimento e vontade do fato) para o TIPO

LEGAL.
- Ficou o elemento do DOLO DE ANTIJURIDICIDADE/DESVALOR DE FATO
(conhecimento e vontade da antijuridicidade).
Obs. Há discussão quanto a possibilidade desta divisão. A moderna sociologia nega,

afirmando que não há como cingir o conhecimento do fato e desvalor do fato. Quando se trata
de fatos sociais a consciência do fato é necessariamente acompanhada da consciência do
desvalor do fato. É uma coisa artificial esta divisão.
- CONCEITO NORMATIVA DE CULPABILIDADE: perdeu o DOLO DE TIPO.

Ficou com o componente de conhecimento da antijuridicidade.

Ficou com o componente de conhecimento da antijuridicidade.
CONCEITO MATERIAL DE CULPABILIDADE: liberdade humana e a imputação de

culpa.
- Construção de imputação de culpa com fundamento na liberdade de vontade.

- Liberdade é indemonstrável.
- Autores mais modernos: não se demonstra que o sujeito podia agir de outro modo.
- Welzel: já que não se demonstra concretamente, podemos usar um plano hipotético de

pessoa média para reprovar o autor.
- Jescheck: reprovar o sujeito pela atitude jurídica defeituosa ou reprovável (Juarez

Cirino considera que cai na mesma liberdade de agir).
- Jakobs: defeito de motivação jurídica.
- Roxin: DIRIGIBILIDADE NORMATIVA. Capacidade de comportamento

conforme a norma jurídica.
Vai até Franz Von Liszt que falava em "determinação conforme o motivo".
Para o prof. Juarez ainda tenho um comportamento metafísico, mas tem a qualidade de trazer
uma dimensão empírica e dimensão normativa.
Dimensão empírica: capacidade de autodireção.

Dimensão normativa: capacidade de autodireção conforme a norma.
Ex: até o cachorro tem capacidade de autodireção, ele pode ir onde quer. Além disto, você
pode ensinar ele algumas normas e ele compreende.
- Juarez Cirino dos Santos: fundamento da culpabilidade material no princípio da

alteridade (fundamento prático). Culpabilidade deixa de ser fundamento de pena para
ser limitadora da pena.
Responsabilidade pelo próprio comportamento é essencial para a vida social moderna.
Resposta para Juarez Cirino dos Santos: PRINCÍPIO DA ALTERIDADE. O fundamento

não pode ser metafísico, mas prático, ligada a realidade da vida social, num espaço social
marcado pela existência do outro (alter).
Eu sou responsável pelo meu comportamento por que existe uma OUTRA pessoa. Relação
do EGO-ALTER. A sobrevivência do EGO necessita do respeito do ALTER.
Problema filosófico, sociológico e psicológico que o jurista não consegue responder:
- O problema do fundamento ontológico da culpabilidade: a liberdade de vontade da

pessoa.
- O poder de agir de outro modo se situa onde no sujeito? Estamos tratando da

liberdade de vontade humana. Ela é demonstrável? Indemonstrável.
- Até hoje o Direito Penal e as Religiões permanecem fundamentadas na liberdade

humana, pois trabalham com castigos e recompensas. A ideia de culpa é a fundação do
gênesis. Imputação de culpa.

- Juarez Cirino dos Santos: o fundamento é a responsabilidade pela lesão ao outro.
Obs: Freud construiu uma técnica que liberou as pessoas do sentimento de culpa. Através da
fala achamos a resistência. Afetos estrangulados. Liberação dos afetos.
IMPUTABILIDADE
Capacidade de ENTENDER o caráter ilícito do fato e de CONTROLAR o que faz.
- ENTENDER O ILÍCITO: Varia conforme os crimes. Nos crimes graves já sabemos

desde cedo a ilicitude, já outros, só saberemos se conhecermos a lei.
- CONTROLAR OS INSTINTOS
Controlar o que para se autodeterminar-se? Os instintos humanos, o que está na base do

nosso comportamento. A energia psíquica vem dos instintos. Não é do EGO que é um
escravo de três senhores: ID, SUPEREGO e REALIDADE OBJETIVA
(CONVENIÊNCIAS).
- Dois instintos básicos: agressividade e sexualidade.
O homem é um animal profundamente agressivo e sexual. Forças determinantes da vida, que

estão presentes nos conflitos.
- Critério BIOLÓGICO: maior de 18 anos:
Capacidade de entender o ilícito do fato:
Sem dúvida, existe capacidade de compreensão do caráter ilícito dos fatos com relação aos
crimes graves contra a vida e patrimônio.
Mas nos crimes contra a paz pública, incolumidade pública, administração da justiça etc. já
não é claro.
Crimes tributários, contra ordem econômica, eles não sabem que é ilícito. Não se intui o
injusto, como defendem alguns. Só se você conhecer a lei.
- Critério BIOPSICOLÓGICO: higidez psíquica.
Movimento antipsiquiátrico
- Violência e psiquiatria: controle dos inconvenientes.
Faz 50 anos que se instalou na área da psicologia um movimento antipsiquiátrico. A crítica

do movimento anti-psiquiátrico é com relação a psiquiatria tradicional e hegemônica.
Modelo psiquiátrico tradicional: se eu estou mal, eu devo buscar a minha classificação.

Patologização.
Modelo de normalidade da saúde mental = uso da psiquiatria como forma de controle social.
Modelo de hospital psiquiátrico tradicional = segregação, paciente passivo.
Perturbação mental como causa meramente fisiológica, como uma doença mental.

Uso excessivo de psicofármacos = camisa de força química.
- desenvolvimento mental incompleto: indígenas + surdo/mudez.

- Desenvolvimento mental retardado: condição psicopatológica.
Ex: downs e oligofrenias.
- Doença mental.
Problemas Política Criminais ligados a emoção, paixão e actio libera in causa
EMOÇÃO E PAIXÃO
- CP: a responsabilidade penal não é excluída pela emoção ou paixão.

- Prevê hipóteses em que ela privilegia o crime ou atenua a pena.
Crítica do professor: viola o princípio da culpabilidade/ a capacidade de se autodeterminar

advém da capacidade de controle das próprias emoções. As emoções são a base do psiquismo
humano (leitura psicológica)..
Princípio equivocado: o que gera a capacidade psíquica é a emoção. A emoção e paixão são
fenômenos psíquicos normais que determinam as ações humanas. Sob pena de violar o
princípio da culpabilidade.
Freud: recuperou a dignidade das emoções.
Exemplo: não se pune o excesso de legítima defesa em razão de medo, susto ou perturbação.
CP Alemão.
Quem escreveu o artigo: "escutou o galo mas não faz ideia onde ele está".
ACTIO LIBERA IN CAUSA: LIVRE NA CAUSA
- Conceito formado por: AÇÃO ANTERIOR DOLOSA (i) + AÇÃO POSTERIOR

INCONSCIENTE (ii).
- Tornar-se instrumento de si mesmo.
Ação anterior: sujeito coloca-se em estado de incapacidade temporária com o propósito de

praticar o crime que não tem coragem ou prevendo sua provável ocorrência. (com DOLO
portanto ou IMPRUDÊNCIA).
Ação posterior: prática do crime determinado.

- Imputado a título de dolo ou dolo eventual ou mesmo por imprudência.
Ex: vai ao bar antes de ir para casa, para encher a cara e ganhar coragem para bater na esposa.
Caso no estado anterior não tinha dolo, pode ser imputado a título de imprudência.
Obs: o álcool inibe os centros de inibição. Afrouxa o superego.
- Problema do sujeito que age na ação anterior sem dolo mas na posterior pratica
crime: na Alemanha: criação de um crime próprio com pena mais leve.

II. CONHECIMENTO DO INJUSTO (ELEMENTO NUCLEAR DA
CULPABILIDADE).
O que deve povoar o psiquismo do sujeito para dizer que ele tem o conhecimento do injusto?
Teorias sobre o Conhecimento do Injusto (pouco discutido no Brasil) para o agente ser
culpável.
- Teoria do Dolo: conhecimento do fato + conhecimento do injusto do fato + vontade

(terá o dolus malus/terá uma estrutura de crime neoclássica). Obs: consciência do
injusto como elemento do dolo e não da potencial consciência da ilicitude.
- Teoria da Culpabilidade: diferencia Conhecimento do fato x Conhecimento de injusto

do fato. Dolo é apenas conhecimento do fato e vontade, enquanto na culpabilidade
reside o conhecimento do injusto do fato.
A. Limitada: atribui consequências diferentes aos erros de proibição e erro de tipo

permissivo.
a. Extremada: atribui as mesmas consequências a todos os erros de proibição.
TEORIAS DO OBJETO do conhecimento do injusto: TRÊS TEORIAS (pouco

conhecidas no Brasil e importantíssimas).
I. Teoria Tradicional: antijuridicidade material (JESCHECK).
O sujeito deve conhecer a antijuridicidade material do fato. Que é o conhecimento da

contradição entre o comportamento concreto e a ordem comunitária.
- Era a teoria adotada no Brasil.

- Danosidade social do fato.
- Problema: amplitude da teoria, pois a ordem comunitária é conceito abrangente que

permite formulações muito fáceis de juízo de reprovação. Pauta muito larga para a
evitabilidade do erro de proibição e muito estreita para o erro inevitável.
II. Objeto do coconhecimento do injusto como a PUNIBILIDADE DO FATO.
Sujeito deve saber que o seu comportamento é punível por uma lei penal positiva.
O sujeito precisa saber que infringe uma lei penal positiva, não precisa saber o artigo.
- Doutrina alemã, Juarez Cirino, Alaor Leite e Luiz Greco, aderiram completamente
esta teoria da Punibilidade do Fato.
A teoria da culpabilidade, vinculada à teoria finalista da ação, que separa conhecimento do

fato e conhecimento do injusto do fato, determinando a distinção entre erro de tipo e erro
de proibição, e suas respectivas variantes da teoria rigorosa ou extrema da
culpabilidade, que atribui as mesmas consequências a todas as modalidades de erro de
proibição, e a teoria limitada da culpabilidade, adotada pelo Código Penal brasileiro, que
atribui consequências diferentes ao erro de proibição: o erro de proibição direto e o erro de
proibição indireto excluem um reduzem a reprovação de culpabilidade, e o erro de tipo

proibição indireto excluem um reduzem a reprovação de culpabilidade, e o erro de tipo
permissivo, que tem por objeto os pressupostos objetivos de justificação legal, incide sobre a
realidade do fato e, portanto, exclui o dolo – assim como o erro de tipo –, com punição
alternativa por culpa, se existente previsão legal.
III. Objeto do coconhecimento do injusto como ANTIJURIDICIDADE CONCRETA.
- Roxin: posição particular: ANTIJURIDICIDADE CONCRETA.

- Deve ter conhecimento da lesão de um bem jurídico protegido pelo tipo penal.
Obs. Norma: o desconhecimento da lei é inescusável (norma contraditória com a teoria

adotada no CP do erro de proibição). Viola o princípio da culpabilidade. Professora considera
como texto não escrito por IC.
A teoria do Jescheck que fala de antijuridicidade material como conhecimento do injusto

(contradição entre o comportamento concreto e a ordem comunitária).
Como o sujeito pode chegar ao conhecimento do injusto?
- Pela REFLEXÃO:
Para delitos que violam direitos humanos é possível chegar a sua antijuridicidade por
reflexão.
OU
- Pela INFORMAÇÃO:
Para os delitos contra administração pública, saúde pública, etc. ou direito penal especial,
legislação extravagante, só é possível ter conhecimento do injusto por meio da informação.
A tipificação trata-se de critérios oportunísticos do legislador
POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
I. Atual: já foi utilizada, mas gerou dificuldades para trabalhar com pessoas que se
colocam de propósito em situações de ignorância (Cegueira Deliberada diz respeito a
elementos do tipo objetivo usualmente, mas posso também me colocar em ignorância
quanto a ilicitude do que faço) (Ignorância afetada - Direito Canônico).
Também gera dificuldade quanto ao criminoso habitual, que em determinado momento

esquece que o que faz é proibido. Usualidade.
Ex: Lavagem de dinheiro - dinheiro oriundo de crime.
- É a teoria ainda usada pelo professor Juarez Cirino dos Santos, em razão da necessidade
de punição apenas de quem SABE se que o que faz é ilícito (teoria da punibilidade do
fato).
II. Potencial: BASTA A POSSIBILIDADE DE COMPREENSÃO DA NORMA.

II. Potencial: BASTA A POSSIBILIDADE DE COMPREENSÃO DA NORMA.
- CONHECIMENTO (mera notícia) x CONSCIÊNCIA (possibilidade de internalizá-

la e fazer dela uma tábua de valores).
- DOMINANTE: Ilicitude como POTENCIAL CONSCIÊNCIA PROFANA DO

INJUSTO: não é a partir de critério formal, de conhecimento da lei, e nem material,
sobre efetiva ofensa a bem jurídico.
- Usa-se o critério do PROFANO, como algo que VAI MAL.
Como será feito?

Valoração paralela à esfera do profano.
Apelo a historicidade concreta de vida do sujeito.
- Para crimes que atentam contra direitos humanos? Posso chegar por REFLEXÃO.
- Para CRIMES COM BENS JURÍDICOS ABSTRATOS, atividades

regulamentadas, como avaliar a potencial consciência da ilicitude? DEVER DE
INFORMAÇÃO VISTO NO CASO EM CONCRETO
- Dever de informação diante da dúvida, se era capaz dela.
Ex: vendedor de motosserra sem licença pratica crime.

Se ele era vendedor, havia dever de se informar.
Se não era, não havia este dever, e pode ser absolvido por falta de potencial consciência de
ilicitude.
Crítica do professor Juarez Cirino dos Santos ao uso de POTENCIAL e não

CONHECIMENTO:
- o conceito de POTENCIAL conhecimento da ilicitude é equivocado, pois o que

devemos ter é uma ausência de conhecimento do injusto do fato. Pois os meios
acessíveis de chegar ao conhecimento do injusto (por reflexão e informação) não foram
suficientes para o conhecimento do injusto.
- O conceito de POTENCIAL permitiria a punição de pessoas que não representaram

pelo fato, ou seja, não tem o conhecimento do injusto.
- Alemanha: juízo de reprovação do sujeito demanda que o sujeito conheça a

punibilidade do fato, sob pena de estar em erro de proibição.
Evitável: considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência do erro
se era possível TER (reflexão) ou ATINGIR (informação) o conhecimento do injusto.
- Como saber se era possível TER ou ATINGIR o conhecimento? Juiz vai se basear
nas provas colacionadas. Mas é uma tarefa difícil. Mas não conhece as teorias do objeto
do conhecimento do injusto.
- Obs. Do professor: num país pouco escolarizado, o juiz tem pouco critério para afirmar
a inevitabilidade. Os sujeitos tem pouca capacidade de acesso à informação e de sua
compreensão.

TEORIAS DO ERRO
- Histórico:
Antiga teoria causal de crime, havia duas espécies de erro (Beling), no Brasil até 1984,
trabalhava-se com duas espécies de erro:
Erro de Direito: desconhecimento da lei penal.
Erro de Fato: excluí o dolo como elemento da culpabilidade.
Depois faz-se diferença entre: erro de direito penal x erro de direito extrapenal.
Havia a Teoria do Dolo: em que o sujeito deve ter a consciência do fato + consciência do
desvalor do fato. Eu não separo o dolo. Então qualquer erro excluí o dolo, não importa se é
sobre o fato ou sobre a antijuridicidade do fato. Mas a teoria não tem pouca aceitabilidade,
embora alguns ainda a defendam.
- Finalismo:
A partir do finalismo da teoria teleológica, trabalhamos com a Teoria da Culpabilidade:

que faz distinção de cara: entre erro de tipo e erro de proibição.
- Erro de Tipo: qualquer espécie de erro excluí o dolo. Não interessa se ele é evitável ou
inevitável. E se o erro for inevitável excluirá também a imprudência. Erro sobre os
pressupostos fáticos da ação, sobre os elementos de fato da ação típica.
- No fundo, o sujeito NÃO SABE o que faz.

- Permite a punição por crime culposo se for evitável e previsto em lei.
- Art. 20 §1 do CP: legítima defesa putativa: supõem situação de fato de legítima

defesa. Prof: é uma situação de erro de proibição, mas aqui é tratada como erro de tipo.
Mas apresenta uma vantagem pela eliminação do dolo sem precisar diferenciar se era
evitável ou não.
- Erro de proibição: conhecimento do que se faz mas ausência da representação da

ilicitude do fato.
Teorias da Culpabilidade:
- Em ambas, temos a evitabilidade ou inevitabilidade do erro.
I. Limitada:
Atribui consequências diferentes aos erros de proibição e erro de tipo permissivo.
II. Extremada/Rigorosa: se o erro é evitável reprova-se na medida da evitabilidade e se

inevitável excluí a culpabilidade. Não diferencia o erro de proibição e o erro de tipo
permissivo.
- Nunca tenha as situações extremas, eu tenho sempre escalas.

Modalidades de Erro de Proibição
- Erro de Proibição Direto: tem como OBJETO o DESCONHECIMENTO da LEI. Se o

erro é inevitável excluí a reprovação de culpabilidade (Jescheck).
- Não sabe que existe a lei. As demais hipóteses de validade ou eficácia da lei são de
menor importância no Brasil.
- Como desenvolver o conhecimento do injusto? Reflexão ou informação direta da lei.
Desconhecimento da lei é erro de proibição. As outras interpretações são erradas. Não é o

desconhecimento do valor tutelado da lei que leva ao erro de proibição. Basta o
desconhecimento da lei escrita em delitos abstratos. Para os delitos contra direitos humanos
aceita-se a reflexão dedutiva.
- Erro de proibição indireto/erro de permissão: erra sobra e existência de uma causa

de justificação (que é inexistente) ou sobre os limites jurídicos de uma causa de
justificação.
Problema gigante da prisão em flagrante:

- Policial DEVE prender.
- Cidadão PODE prender.
Quanto ao CIDADÃO ele pode usar arma caso tenha porte? Ou pode usar violência? Não
pode empregar força incomum violenta ou armas. Cabe ao Estado a titularidade da violência.
Mas caso use arma pode ser hipótese de erro de proibição indireto.
- Erro de Tipo Permissivo: legítima defesa putativa. Representação errônea da situação

justificante (ela só existe no psiquismo do autor). O autor está em erro e não sabe. Uma
representação errada das circunstâncias tem o mesmo poder determinante que uma
representação correta das circunstâncias.
Justificações: são tipos permissivos.
É importante, pois libera o juiz da análise se o erro era evitável ou inevitável para excluir o
dolo. É tratado como um erro de tipo em razão do erro sobre o fato. Jurisprudência aloca
como erro de tipo. Teoria dominante da Alemanha (Teoria da Culpabilidade Limitada).
Legítima defesa:
Agressão injusta atual ou iminente a direito próprio ou de terceiro = situação justificante.

Exigibilidade de Comportamento Diverso
terça-feira, 27 de fevereiro de 2024 10:25
Imputabilidade: capacidade de SABER o que faz e de CONTROLAR o que faz.

Maturidade psíquica. Capacidade de culpabilidade.
- Excluída ou reduzida nas situações de menoridade e doença mental.

- Menor = medida socioeducativas.
- Doente mental = medida de segurança.
São sanções no plano prático! 03 anos de internação é retirar a juventude de um adolescente.
O tempo é psicológico.
Capacidade de CONTROLE = Instintos humanos (ID).
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
- Baseia-se na ideia da NORMALIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS da ação.

- Na medida que se anormalizam as circunstâncias da realização do injusto, pode se
tornar em inexigibilidade.
- Categoria necessária para o Direito Penal Moderno: abertura para as emoções

ligadas a contextos de vida e a vida social.
Art. 28 do CP: não excluí a imputabilidade a emoção e a paixão. Não exclui a imputabilidade,
mas pode excluir, sim, a exigibilidade de conduta diversa.
- Os homens se caracterizam pelas EMOÇÕES. O grande mérito de Freud foi recuperar a

dignidade das emoções. Antes, nós nos envergonhamos das emoções. Freud fala: sua
dimensão racional é muito tênue. Somos fundamentadamente emoção. A nossa energia
vem das emoções.
- Situações que excluem ou reduzem a DIRIGIBILIDADE NORMATIVA

(dimensão material da culpabilidade por Roxin).
Welzel: três situações que explicam a exclusão:
1. Circunstâncias externas reduzem ou excluem a livre determinação.
- Coação moral irresistível.

- Obediência hierárquica: subordinação funcional.
Até que ponto é devida esta obediência?

Fato evidente ilegal - autor e coagido respondem.
Fato não evidentemente ilegal - autor.
2. Instinto de conservação reduz ou excluí a capacidade de agir conforme o direito
- Excesso de legítima defesa por perturbação medo ou susto.
3. Pressões psíquicas extraordinárias podem excluir ou reduzir o poder de motivação

jurídica
- Salvar a vida de um filho.

Roxin - concepção sistêmica
- Retribuição + prevenção especial e geral (CRIME-PENA).

x
- Função real cumprida pela pena em sociedades desiguais: garantir a desigualdade
(relação PENA-ESTRUTURA SOCIAL).
- Situações de DESNECESSIDADE DE PREVENÇÃO.
SITUAÇÕES DE EXCULPAÇÕES LEGAIS E SUPRALEGAIS
LEGAIS: exculpação legislada.
1. Coação Irresistível: violência real ou ameaça de uso de um mal. Potencialidade lesiva

que atua no psiquismo do autor.
2. Obediência Hierárquica a ordem NÃO manifestamente ilegal: exculpação própria

do funcionário público. Em regra, as ordens da autoridade superior são legais e o
subordinado está submetido a obediência devida. Situação de conflito psíquico: caso
obedeça a ordem ele produz um mal a outro, mas se não obedece ele causa um mau a si
mesmo.
Decide-se: com base na evidência ou não da ilegalidade da ordem.
Relativo direito de crítica: não pode criticar a justiça ou não da ordem, a conveniência ou
não da ordem etc. mas ele pode discutir se a ordem for ILEGAL.
3. Excesso de legítima defesa determinada por medo, susto ou perturbação.
Medo, sustou ou perturbação: situações emotivas de alta carga psíquica.

Previsão no CP alemão.
Reconhecimento das emoções e entrada da psicologia no Direito Penal nos momentos de
conflito.
Obs: sujeito atacado em sua vida, leva a intenso medo e susto, e dispara arma de fogo de
forma incontrolável. Todos os disparos dolosos.
No âmbito subjetivo: o sujeito pode TER consciência do excesso ou NÃO TER consciência
do excesso. Ou seja, ser tanto doloso como culposo.
Em situações de ação rápida eu não posso seguir o que é consciente ou inconsciente. O
sujeito percebe que estão disparando a mais, mas ele não consegue parar em razão da carga
emocional.
Excesso extensivo e intensivo.
Extensivo: emprega de meio necessário mas de forma imoderada. Após a vítima cair, ele
continua disparando. Já passou a situação concreta da agressão.
Intensivo: emprego do meio desnecessário. uso de arma para se defender, mas bastaria o
punho. Dependerá da capacidade física de cada um.
4. Excesso de legítima defesa PUTATIVA determinada por medo, susto ou

perturbação.

perturbação.
Existências de dois erros: erro na dimensão intelectual (agressão inexistente) e um

erro na dimensão emocional (por perturbação, medo ou susto).
Teoria dominante: se não existe uma situação de legítima defesa então não existem limites
suscetíveis de excesso.
Roxin: nós temos que partir do pressupostos da equivalência dos efeitos, duma representação
errada e duma representação correta. Uma representação errada e correta tem o mesmo efeito
psíquico. Ela produz uma reação de auto-defesa produzida pelo instinto de sobrevivência.
Obs: os excessos de legítima defesa são enquadrados de legais pois são excessos no instituto
previsto legalmente.
SUPRALEGAIS
- Fato de consciência: deveres MORAIS e RELIGIOSOS representados como

DEVERES ABSOLUTOS.
Caso do médico que se recusa a promover aborto.
- Provocação da situação de legítima defesa: em regra quem prova a legítima defesa

não atua em legítima defesa.
O agressor agride, vítima em legítima defesa reage. O agressor interrompe o ataque. Situação
sem saída. Não tem como desviar da agressão. O Estado não pode criar situações sem saída.
- Desobediência civil: ações públicas em defesa do bem coletivo, questões vitais da

população. Temos um injusto mínimo onde não há necessidade de prevenção da pena.
- Atuações motivadas por interesse coletivo e legítimo.
Obs; MTST, MST.
- Conflito de deveres: sujeito escolhe um mal menor.

- Argumento minoritário: a lei não pode proibir a redução de um mal maior. Então
significa que poderia até pensar numa justificação. Mas no mínimo uma exculpação.
Obs: desvio do trem desgovernado. Morte dos doentes mentais pelos médicos nazistas,
salvando a maioria.
Ex. situações dos marginalizados sociais, onde pai e mãe de família se veem em situações de
conflito de deveres para subsistência.
Obsessão de punir meia dúzia de pessoas, você quebra o país.
"Em condições anormais de vida = o crime é um fato normal. Reação animal contra
uma violência estrutural.".
Zaffaroni: coculpabilidade. Nos mostra que o Estado é responsável pela condições adversas
da vida. Injustiça das condições adversas de vida. Se não há alternativa, não há culpabilidade,

Autoria
terça-feira, 27 de fevereiro de 2024 10:08
Texto do CP sobre autoria e tentativa é positiva:
- No projeto do CP ele é complicado.
TEORIA UNITÁRIA DE AUTOR
- Teoria Unitária de autor: a pena se satisfaz com a simples contribuição causal para o
resultado. Existe ainda hoje no código da Dinamarca, Áustria, Itália etc.
Toda contribuição causal ao resultado implica para pena.
Não faz distinção clara entre os autores e partícipes: é importante pois diz quem contribui de
forma mais poderosa ou não ao crime.
A norma do CP permite que se trabalhe com as teorias do domínio do fato, para distinguir
entre autor e partícipe (único objetivo da teoria). Teoria do Domínio do fato:
- Autor: quem tem o CONTROLE da realização do tipo penal: pode decidir sobre a
continuidade ou paralização.
- Partícipe: não tem o controle da realização do tipo penal; instigação ou cumplicidade.
TÍTULO IV
DO CONCURSO DE PESSOAS
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas,
na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um
terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a
pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado
mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando
elementares do crime. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Casos de impunibilidade
Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em
contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
De <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>
CONCEITO RESTRITIVO DE AUTOR:
- Autor: é quem realiza a AÇÃO do TIPO.

- Partícipe: realiza AÇÃO ATÍPICA. Punível por uma extensão típica.
Inconvenientes do conceito restritivo:
A teoria tem dificuldade em explicar a coautoria, que não realiza a ação do tipo.
A teoria mediata também tem dificuldade em ser explicada aqui, pois o sujeito pratica o
crime por meio de interposta pessoa.
Teoria foi importante a relacionar o autor com a ação típica.

TEORIA SUBJETIVA DE AUTOR:
- Autor: quem age com ANIMO DE AUTOR e quer o FATO COMO PRÓPRIO.
- Partícipe: age com o ANIMO DE SOCI, quer o fato COMO ALHEIO.
Dominante ainda na Alemanha.
TEORIA DE AUTORIA E DOMÍNIO DO FATO
- Objetiva material.
- Objetiva subjetiva.
Autor: poder de CONTROLE sobre a realização do tipo penal.

Partícipe: não tem o poder de controle sobre a produção do fato punível.
Roxin considera hoje: aplica-se apenas no delitos gerais de autoria (crime comum). Que não
exigem qualidade especial do autor.
- Não se aplicam aos DELITOS DE DEVER: autor só pode ser aquele portador do
dever jurídico e que lesione este dever jurídico, o particular não pode ser autor, mas
pode ser partícipe (instigação e contribuição).
- Não se aplicam aos DELITOS DE MÃO PRÓPRIA.
Partícipes:
- Sempre uma contribuição DOLOSA a FATO DOLOSO.
- Natureza acessória ao fato principal.

- Ela é limitada, não se exige a culpabilidade do fato principal. Mas é dependente de que
o fato principal seja ao menos tentado.
- Ele não tem o domínio do fato.
- Duas formas: Instigação e Cumplicidade.
Três modalidades de autoria:
- Autoria Direta:
Sujeito realiza a ação típica de forma individual.
- Autoria Mediata:
Sujeito usa de terceiro para realizar fato punível.
Domínio da VONTADE de um INSTRUMENTO e pode ocorrer de três maneiras:
I. Coação: domina o fato através do coagido, por meio do emprego de força.
II. Erro: determinar alguém a ação inconsciente do tipo.

Ex: Exemplo do médico que dá injeção mortal para a enfermeira. Ela age em erro de

Ex: Exemplo do médico que dá injeção mortal para a enfermeira. Ela age em erro de
tipo.
Ex: entrega de coisa alheia como própria. Dá bolsa furtada para outro, como se fosse
sua, e pede ao outro guardar.
III. Aparelhos de Poder Organizado.
Mal utilizado no caso Mensalão: consideraram como suficiente a posição hierárquica

superior, independente do efetivo controle das ações inferiores. Apenas se deduziu o controle.
Alemães: trazem exemplos históricos do Nazismo. Ordens cumpridas com absoluto rigor.
Ditadura militar: ocuparam o poder por 21 anos. O domínio vinha pelo TERROR e qual era o
terror? Os porões da ditadura.
Requisitos:
I. Poder de Comando.
II. Desvinculação do direito pelo aparato de poder.
III. Fungibilidade do executor.
IV. Disposição essencialmente elevada dos executores ao fato.
Obs: não cabe para empresas. Roxin aceita para organizações criminosas. Criminologia faz
crítica ao conceito de crime organizado.
- Coautoria
Autoria COLETIVA e EXISTE O DOMÍNIO COMUM funcional do FATO.

Há efetivamente uma DIVISÃO DE TRABALHO.
Há uma DECISÃO COMUM para o FATO DETERMINADO (objeto do dolo coletivo).
Do ponto de vista objetivo: realização comum do fato determinado. A divisão de trabalho

pode ser feita de várias formas. Pode ter maior contribuição objetiva de uns, maior
contribuição subjetiva de outros. Mas devem ser essenciais para o fato, com controle do fato.
Como se dá a distribuição pela responsabilidade do fato comum? Há contribuições

diferenciadas geralmente.
- A distribuição da responsabilidade deve ser correspondente as diferentes contribuições,

objetivas e subjetivas, para o fato comum (na medida de sua culpabilidade).
- Maior contribuição: pena superior.

- Menor contribuição: pena inferior.
O problema surge quando aparece um excesso:
- Dolo comum de praticar um determinado delito.

Ex: lesões corporais de 2 pessoas contra 1. Um deles se excede e mata.
- O excesso é a exorbitância em torno do dolo comum.
- Como eu resolvo? Pelo excesso só é imputável ao autor dele.
- Os demais podem ter as penas elevadas em razão da PREVISIBILIDADE do

resultado mais grave. Mas o terceiro permanece punido pelo delito previsto
inicialmente.

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a
pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o
resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
De <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>
- Quando que o resultado mais grave é previsível?
Excesso quantitativo: é PREVISÍVEL.

Excesso qualitativo: NÃO É PREVISÍVEL.
Exemplos:
Excesso quantitativo:
- Excesso do número de golpes na lesão corporal leva a morte da vítima. Um responde

pelo homicídio e os outros terão a pena da lesão corporal aumentada até a metade.
Excesso qualitativo:
- Um sujeito queria praticar furto e o outro pratica estupro.

- É qualitativo pois o resultado é imprevisível, há mudança de característica do crime.
- Os demais autores não recebem acréscimo penal.

Pena
quarta-feira, 28 de fevereiro de 2024 12:12
Pena e Sociedade
- Discurso oficial/declarado/retórico: teoria da pena como retribuição e prevenção.

Teoria polifuncional da pena.
Admite-se que o legislador incorporou todas as teorias da pena:
- Retribuição.
- Prevenção GERAL e POSITIVA.
- Absoluto fracasso a pena como prevenção. Com retribuição ela ocorre.
- Discurso crítico: tem fonte na criminologia.
Michel Foucault: discute o PODER.
Ele é derivado do econômico? É funcionalização do econômico?

Para o jurista o PODER é igual o direito e política.
Para o marxismo o PODER existe na funcionalidade econômica, para manutenção das
relações de classe. Teria sua razão de ser econômica.
Mas será que não existe uma alternativa para além do econômico? Sim, tem relação
econômica, mas não é um conceito econômico.
O PODER não se dá e nem se troca, mas se EXERCE com ATOS. Não é manutenção de
relações econômicas, mas ele é uma RELAÇÃO DE FORÇA (conceito original de Foucault).
- PODER como RELAÇÃO DE FORÇA: é o mecanismo de repressão. Poder como

guerra, enfrentamento, combate.
- Guerra: continuação da política por outros meios. Foucault inverte: POLÍTICA É A

GUERRA POR OUTROS MEIOS.
- Poder como GUERRA mesmo na paz social. Não há suspensão dos efeitos da guerra,
mas uma reinscrição permanente das relações de força nas instituições, economia,
linguagem, corpos, em tudo.
- A PENA é um INSTRUMENTO DE GUERRA das elites de poder econômico para

exercer a sua dominação.
- Zaffaroni: pena como um ato de guerra. Concepção crítica.
DISCURSO OFICIAL DA PENA
FUNÇÃO OFICIAL DA PENA DE RETRIBUIÇÃO:
Fundado na culpabilidade material - pena.

Mas é, dentro do discurso oficial, a única pena que realmente cumpre seu papel. O resto
é retórica.

- Para muitos: concepção metafísica conectada ao passado. Pena como um mau justo
diante do mau injusto do crime. Concepção religiosa do PECADO - CASTIGO.
- Função vista com desdém, no entanto, ela aplica-se no mundo inteiro e acompanha a
história da humanidade. Está impregnado na consciência.
- É democrático? A justiça não se faz mais em nome de Deus, mas em nome do Povo. A
pena como retribuição é sempre retribuição da culpabilidade, por isto deve ser
proporcional ao crime. Mas eu consigo demonstrar a culpabilidade? Problema da
liberdade humana. Logo eu aplico pena fundada no mito da liberdade de agir de
outro modo (indemonstrável).
- Mito da liberdade e castigo.
- Psicologia humana fundada na Lei de Talião. Psicologia humana é retributiva.
- Kant: pena como imperativo categórico. Como uma lei da causalidade. Para que a
culpa do sangue não recaia sobre o povo que não puniu seus culpados.
- Feuerbach: criticou a pena como prevenção, em razão de tratar o homem como um

cão, em que eu ameaço bater com um pau.
- Escola positivista: era determinista, portanto, não entendia a pena fundamentada na

liberdade como retribuição. Trabalhavam com medida de segurança etc.
- Se formos analisar qual a única função que a pena, no final, realmente cumpre, é da
retribuição, a prevenção é meramente retórica, legitimadora da pena.
- Pena fundada no princípio da igualdade formal. A igualdade formal é o princípio

fundador da sociedade capitalista, que oculta a desigualdade social. A desigualdade real
é determinada pela mais valia: tempo de trabalho necessário e o tempo de trabalho
excedente. A luta sindical é voltada a equalizar o tempo de trabalho necessário e
excedente. -
FUNÇÃO OFICIAL DA PENA DE PREVENÇÃO GERAL E ESPECIAL
- PENA COMO PREVENÇÃO:
Surge com grande poder de convencimento. Filosofia utilitarista.
PENA COMO PREVENÇÃO ESPECIAL
A pena como prevenção especial: ressocialização e neutralização.
- Extrai-se uma utilidade da pena. Não era punir porque pecou, mas punir para que não
peque.
- As penitenciárias passaram a contar com profissionais sociais e da saúde, com a
esperança de que com a execução da pena, sejam evitados os crimes futuros.
Especialmente pelas práticas ressocializadoras.
- Discurso alienante.
Quais foram os resultados da pena como prevenção especial? Pífios.
- Não é possível o projeto técnico corretivo nas prisões.

- Não é possível o projeto técnico corretivo nas prisões.
- Os institutos penais, dizia Alessandro Baratta, não são institutos de educação, mas de
punição.
- Alessandro Baratta: pq as funções declaradas fracassam? Quanto maior a pena, maior

a reincidência. Influência negativa sobre o condenado do sistema de execução
penal. Bem como absorção da subcultura de violência da prisão. As qualidades que
a prisão exigem, são opostas da que a sociedade pede.
- O sujeito constrói na prisão uma autoimagem de criminoso (rotulação).
- Deformação psíquica e emocional.
- Profecia do autopreenchimento: incorpora o rótulo assimilando os seus carácteres.

Entra num processo de aculturação e desculturação. Processo de etiquetamento.
- Um homem se torna criminoso pois é rotulado oficialmente como criminoso. Todos

cometem crimes.
- Mas a repressão penal existe para ser exercida contra as classes subalternas. Garantir a
desigualdade e rodução de sujeitos dóceis e úteis (Foucault).
PREVENÇÃO GERAL NEGATIVA: INTIMIDAÇÃO
- Primeira teoria com Feurbach: o poder penal espera que a ameaça da pena
desestimule pessoas a praticarem crimes.
- Roxin: acredita na pena como prevenção geral especial e negativa e na prevenção

especial positiva. Hoje o discurso alemão está muito forte na prevenção geral positiva,
de estabilização normativa. Roxin define culpabilidade como Responsabilidade, medida
segundos critérios utilitários da prevenção. Precisa da culpabilidade como limitação de
pena.
- Aqui a pena não tem limite: quanto maior a pena, maior a intimidação. A culpabilidade
entra como limitação de pena.
- Michel Foucault: trabalha com o princípio do prazer versus o princípio do desprazer da

pena. Uma equação psíquica fundamental da vida psíquica que está na base da
psicologia. Fugimos de situações de dor e buscamos o prazer. Não é absurdo pensar na
pena desta forma, como uma ameaça, pois realizamos mesmo estas equações psíquicas.
No entanto, o problema aqui é se a pena pode funcionar como desestímulo do crime,
funciona apenas nos CRIMES DE REFLEXÃO. Já a criminalidade das classes pobres
são aqueles crimes de impulso, em razão da manifestação dos instintos de agressão e
sexualidade.
- Os penalistas hoje não acreditam na ameaça penal, mas o legislador acredita muito.
Num direito penal simbólico.
PREVENÇÃO GERAL POSITIVA: afirmação do Direito.
- Integração sistêmica. Ela cresce com o fracasso da prevenção especial positiva ter
sido um fracasso.
- Roxin: Papel pedagógica de afirmação do bem jurídico protegido.
- Jakobs: não admite a ideia de bem jurídico. O Direito para ele tem função de

- Jakobs: não admite a ideia de bem jurídico. O Direito para ele tem função de
estabilização das expectativas normativas. A pena afirma a norma violada, recuperando
a confiança jurídico no Direito. Jakobs trabalha SÓ COM PREVENÇÃO GERAL
POSITIVA. Niklas Luhmann: teoria sistêmica. Todo o funcionalismo vem dele e
de Durkheim.
- Alessandro Baratta (estabelece grandes críticas): prevenção integração como novo

fundamento de um direito penal sistêmico. O centro da subjetividade deixa de ser o
sujeito para ser o sistema. Sujeito é um sistema psicofísico instrumental para o
sistema. Fazer viver todos que são úteis ao capital humano e deixar morrer os inúteis.
Avaliado conforme o papel funcional sistêmico.
Conceito do CAPITAL HUMANO: quem vive ou não. Sistema deixa as pessoas se

matarem.
Complexos funcionais: passam a ser principalmente protegidos pelo Direito Penal. Passa por
uma fase de ADMINISTRATIVIZAÇÃO do Direito Penal. Crescem os crimes contra a adm.
Pública. Preocupação com os sistemas. ABSTRATIVIZAÇÃO. Perda a proteção do bem
jurídico. Deixa de ser um direito penal ultima ratio.
- Zaffaroni:
- Juarez Cirino dos Santos: o Direito Penal ainda tem uma função a cumprir, como a
proteção de bem jurídico. O bem jurídico permite uma limitação da punição bem com a
proteção de valores humanos. E a culpabilidade como limitação da pena.
Jakobs:
Crime é disfuncional pois ele é um questionamento da norma.

Punição não tem sentido de retribuição, mas apenas de reconhecimento da validade da norma.
Através da punição promovo integração social.
Pena: Realização contra fática. Fidelidade jurídica (qual fidelidade as populações
marginalizadas tem com normas tributários?).
É alguém que pensa o Direito Penal a partir da função sistêmica.
Direito Penal preocupado com funções.
Não interessa qual é a norma, basta existir uma norma. A pena esgota-se aqui independente
do conteúdo.
Pena como CONTRADIÇÃO oposta a contradição da norma pelo crime às custas do autor.
Niklas Luhmann:
- Faz apresentação lógica do direito dentro do sistema de poder existência.
I. Instrumento de estabilização do sistema social: fala de um sistema social neutro.
II. Orientação de Ação: conforme os valores estabelecidos pelo Direito.
III. Institucionalização de expectativas:

Obs. O conservador encara o sistema social como NEUTRO.
FUNÇÃO REAL DA PENA:
- Discurso crítico: a ideologia crítica não é dominante. Não tem a mesma difusão da
ideologia dominante.
- Absoluto sucesso: garantir a desigualdade social em sociedades desiguais.

- Obtém êxito a partir daquilo que Foucault chamava de sanção diferencial. GESTÃO
DIFERENCIAL DAS ILEGALIDADES.
- Devemos estar comprometido com uma outra contribuição de mundo.
POLÍTICA CRIMINAL ATUARIAL
- PREVENÇÃO ESPECIAL NEGATIVA: não tinha a menor importância, era na

pratica uma forma de existência da retribuição, pois era a neutralização do condenado.
- A nova penologia não se baseia em punir, intimidar ou corrigir, mas objetiva o

CONTROLE DE GRUPOS DE RISCO.
- Não é através da prevenção geral, mas da prevenção especial NEGATIVA de

neutralização, da incapacitação seletiva de grupos de risco.
- Quais grupos de risco? Habituais, incorrigíveis, reincidentes, etc. seriam nesta

concepção os responsáveis pela maioria dos crimes. Neste sentido, o cárcere funciona
para evitar a reincidência e criminalidade.
- Método: identificação, classificação e gestão dos grupos sociais de risco
- Medidas PUNITIVAS CONFORME o grau de RISCO que o grupo apresenta. A prisão

é indispensável para o controle das classes perigosas.
- "Regra: três faltas você está fora"
Como eu chego nesta conclusão?
- Por meio das ESTATÍSTICAS.
- Pesquisa: 7,5% dos adolescentes eram responsáveis por 61% dos crimes. Se
neutralizarmos os 7.5% reduzimos da metade a criminalidade.
- Sistema estatístico apontava a reincidência por grupos de risco.
Selecionaram 7 fatores de risco que caracterizam a habitualidade criminosa:
- Cálculo probabilístico. A linguagem é da estatística. Gerir riscos.
- De novo um Direito Penal do Autor.
- Se apresentar 4 das 7 características, ele apresenta um alto risco e é preciso

neutralizá-lo.

neutralizá-lo.
I. Reincidente Específico.
II. Passou 01 ano dos últimos 02 na prisão.
III. Condenação anterior a idade de 16 anos.
IV. Passou por instituição de menor infrator.
V. Fez uso recente de drogas.
VI. Fez uso de drogas na adolescência.
VII. Está sem emprego nos últimos dois anos.
- Uso das condições de vida do condenado para decidir sobre pena e livramento
condicional.
- Devo aplicar uma MEDIDA pois ele IRÁ REINCIDIR.

- Penalistas e criminólogos nada tem a dizer a este sistema, apenas os estatísticos.
- Governo administrativo da criminalidade.
- Aqui a polícia é valorizada como quem irá decidir quem prender e quem indiciar.
- Vigilância especial sobre os PREDADORES. Obrigatório o cadastro dos autores de

crime sexual em todos os Estados.
- Criam tabelas especiais de risco de reincidência nos delitos de estupro:
- Idade, grau de parentesco com a vítima, escolaridade, se houve penetração vaginal,

tratamento especial etc.
Contagem de pontos de 0 a 65.

Se o sujeito fizer + de 44 pontos a reincidência é certa.
DIGRESSÃO HISTÓRICA DA COMPREENSÃO DA PENA CRIMINAL
- Marx:
Pensava nos problemas sociais, ele não fazia ideologia.
Sistema Feudal para Sistema Capitalista: camponeses foram expulsos da terra. Deixados às
margens. Formaram bandos que cometiam crimes. Para contê-los: sistema cria uma polícia
para controle do povo.
Os castelos feudais viram grandes prisões.
Legislação sangrenta: fundamentada na liberdade humana. Ninguém falava de

DETERMINAÇÕES ESTRUTURAIS destes crimes.
Determinações estruturais da criminalidade: conceito essencial da criminologia crítica.
- Teoria Geral do Direito e o Marxismo:
Conceito de pena como mercadoria. Valor de troca.

Pena é um equivalente geral do crime.
Objetivos reais da pena: proteção dos privilégios. Luta contra as classes oprimidas. Como
garantia de dominação de pena.
Objetivos ideológicos da pena: proteção da sociedade e de mercadorias. Proteção do capital.

- Pena e sua relação com a estrutura da sociedade.
- Sistema punitivo como algo concreto. Todo sistema de produção descobre um sistema
de punição que garanta sua continuidade.
Ideia do Direito Penal Mínimo: Alessandro Baratta.
- Concentra-se nos crimes que violam direitos fundamentais.

- Retiram os crimes sistêmicos.
- Direito Penal: tem a única função da proteção das relações de propriedade e promove a
violência institucional. Caracterizado na seletividade. Cárcere como função declarada é
um fracasso, mas nas funções reais é um sucesso.

Tentativa
quarta-feira, 28 de fevereiro de 2024 16:42
TENTATIVA E CONSUMAÇÃO
- Os tipos penais descrevem crimes consumados, com todos os elementos constitutivos

do fato criminoso, mas a punibilidade dos tipos de injusto podem ocorrer já sob a forma
tentada.
- Grande questão: em que momento ANTES da consumação há o início da

punibilidade? Surgem as teoria da Tentativa. CP determina que apenas com o início
dos atos executórios do tipo legal é que se inicia a punibilidade (art. 14, inciso II, do
CP).s
Teorias da Tentativa
- A estrutura dos tipos penais é formada por elementos objetivos (fáticos) e elementos
subjetivos (psíquicos): portanto uma teoria da tentativa atual deve carregar ambos
elementos.
Teorias existentes: OBJETIVA, SUBJETIVA e OBJETIVO-SUBJETIVA.
I. Teoria Objetiva:
Proveniente da teoria causal da ação e do modelo objetivo do injusto. Distingue o início das
ações preparatórias das ações executivas pelo critério OBJETIVO do início da execução.
- Apenas elementos objetivos.
- Início da execução do que? Duas teorias.
OBJETIVA-FORMAL: início da execução da ação típica.
- Não considera o dolo do agente.

- Início da execução típica com a realização do elemento típico.
OBJETIVA-MATERIAL: realização imediata ao tipo penal, que seja PRODUTORA de

perigo direto ao bem jurídico tutelado.
- Não considera o dolo do agente.

- Primeiro ato que coloca em perigo o bem jurídico tutelado.
II. Teoria Subjetiva:
Define-se a teoria a partir da REPRESENÇÃO DO AUTOR PELA EXECUÇÃO, isto é,

considero que as ações representadas pelo autor como executivas em seu plano delitivo,
caracterizam a tentativa. Estas ações são portadoras da vontade hostil ao direito.
Crítica: difícil verificação pois restringe-se ao plano psíquico da representação do autor.
III. Teoria Objetiva-Subjetiva (Objetiva Individual).
- Esta teoria possui dupla dimensão:

Dimensão subjetiva: representação do fato, como elemento intelectual do dolo.
Dimensão objetiva: comportamento típico manifestado em ação de execução específica do
tipo.
- Realização de ação IMEDIATAMENTE ANTERIOR ao TIPO LEGAL, e

PRODUTORA DE PERIGO DIRETO ao bem jurídico protegido, conforme
REPRESENTAÇÃO DO AUTOR.
O TIPO DA TENTATIVA
- A tentativa é um comportamento dirigido para realizar um tipo de injusto concreto.

É possível falar em um tipo próprio de tentativa, composto pelos seguintes elementos:
I. Subjetivo: decisão de realizar o crime.

II. Objetivo: ação de execução específica do tipo.
III. Negativo: ausência de resultado.
OBJETO DA TENTATIVA.
- Tem como objeto exclusivo: os tipos de injustos DOLOSOS de ação, excluídos os

tipos de imprudência e de omissão de ação.
FUNDAMENTO DA PUNIBILIDADE DA TENTATIVA
- Teoria do Autor: a exposição a perigo do bem jurídico tutelado (Roxin).
- Teoria da Impressão: abalo da confiança jurídica da comunidade (Jakobs).
TENTATIVA INIDÔNEA
- Crime impossível.
- Erro de tipo ao contrário.
DELITO DE ALUCINAÇÃO
- Erro de proibição ao contrário: o sujeito imagina ser crime a ação atípica realizada
por ele.
Teorias sobre a desistência da tentativa
Existem várias teorias para explicar a exclusão de pena da desistência da tentativa, como: a)
Politica Criminal; b) Graça; c) Fins da pena.
Para a teoria da Política Criminal, formulada por FEUERBACH, a exclusão da pena da

desistência da tentativa é uma ponte de ouro para regresso do autor à esfera do Direito penal;
Para a teoria da Graça, seria uma recompensa ao autor por suspender a execução ou evitar
o resultado do tipo do injusto. WELZEL.

Para a teoria dos fins da pena a desistência da tentativa seria uma insuficiente vontade
antijurídica para prosseguir na execução do fato ou permitir a produção do resultado, logo, a
pena não se justificaria por motivo de prevenção geral ou especial. KULL.
Tentativa Inacabada e Acabada
A distinção entre tentativa acabada e inacabada permite definir os conceitos

correspondentes a desistência voluntária e de arrependimento eficaz.
O critério para distinguir é SUBJETIVO (plano do fato ou representação do autor) – isto

é, a representação do curso causal pelo autor decide sobre a necessidade de mais ações para
consumar o fato.
- Na tentativa inacabada: as AÇÕES realizadas são representadas como

INSUFICIENTES para o resultado.
- Na tentativa acabada: as AÇÕES realizadas são representadas como SUFICIENTES

para o resultado – ou seja, o autor já realizou todo o necessário para a produção do
resultado
- Na tentativa inidônea, caracterizadora do crime impossível, por ineficácia absoluta do

meio ou por impropriedade absoluta do objeto.
- Na tentativa falha, que pressupõe o conhecimento do autor sobre obstáculos objetivos

ou subjetivos para a consumação do fato, no final da ação executiva.6

Antijuridicidade
segunda-feira, 4 de março de 2024 17:35
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
Constitui justificação exclusiva do funcionário público.
1. SITUAÇÃO JUSTIFICANTE
Constitui-se pela existência de lei em sentido amplo ou ordem de superior hierárquico,

determinantes de dever vinculante da conduta do funcionário público ou assemelhado.
Exclui lesão de direitos humanos fundamentais, porque representam exigências elementares
de justiça da humanidade civilizada, definidos em tratados e convenções internacionais.
2. AÇÃO JUSTIFICADA
Pressupõe atuação do funcionário público nos estritos limites do dever, sem ruptura dos
limites na aplicação da lei e no cumprimento de ordens.
2.1 Ruptura dos limites do dever na aplicação da lei: dogmática moderna desenvolveu o
conceito de uma antijuridicidade especial para o funcionário público, cujos limites ampliados
poderiam justificar ações que, dentro dos limites comuns do conceito, seriam antijurídicas.
Pressupostos objetivos: a) competência material e territorial para a ação, com exclusão de

ações fora das atribuições ou fora do território respectivo; b) forma prescrita em lei; c)
observância dos princípios da necessidade e da proporcionalidade.
A juridicidade da ação pode ser excluída somente em erros graves indicadores de culpa
grosseira que seriam capazes de deslegitimar a ação, ex. oficial de justiça entra na casa
errada.
Críticas: a) o conceito de antijuridicidade especial está em contradição com a dogmática

penal, que não trabalha com dupla noção de antijuridicidade, uma normal para o comum dos
mortais, outra especial para o funcionário público;
b) intervenções oficiais sem observância dos pressupostos legais não geram dever de
tolerância;
c) a boa-fé do funcionário público pode excluir o dolo, mas não exclui a antijuridicidade da
ação e, assim, não faz o injusto virar justo;
d) o sentimento de imunidade do funcionário público ampliaria práticas ilegais ou arbitrárias

do poder;
e) o Estado Democrático de Direito garante respeito as liberdades do cidadão, exige estrita

observância da legalidade pelo funcionário público, e não atribui ao funcionário público o
privilégio de errar.
Conclui-se que o erro inevitável do funcionário público, ocorrido em exame da situação

conforme ao dever, exclui o dolo e a imprudência e, por consequência, o desvalor da ação,
impedindo o exercício da legítima defesa; mas o erro evitável do funcionário público não
exclui o desvalor da ação e autoriza o exercício da legítima defesa.
2.2 Cumprimento de ordens antijurídicas

2.2 Cumprimento de ordens antijurídicas
O cumprimento de ordens superiores antijurídicas é resolvido conforme a evidência de sua

natureza típica:
a) ordens superiores antijurídicas de evidente natureza típica não são obrigatórias para
o subordinado, que responde pelo injusto praticado: Ex. delegado manda policial espancar
suspeito para obter confissão;
b) ao contrário, ordens superiores antijurídicas de natureza típica oculta ou duvidosa

são obrigatórias para o subordinado, que não responde pelo injusto praticado: Ex.
prisão de inocente fundado em forte suspeita.
Há controvérsia quanto ao cumprimento de ordens superiores antijurídicas

obrigatórias, resolvendo-se como justificação ou como exculpação:
a) justificação, sob o argumento de que a obrigação de cumprir a ordem é incompatível com a

exposição do subordinado a legitima defesa;
b) exculpação (adotada pelo art. 22, CP) porque o injusto não se transforma em justo e o que
o superior não pode, o inferior também não pode, que pune somente o autor da ordem.
3. ELEMENTOS SUBJETIVOS DO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER

LEGAL
Consistem no conhecimento da situação justificante, ou esse conhecimento mais a vontade de

cumprir o dever legal, ambas as hipóteses com outros componentes psíquicos e emocionais.
EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
Justifica as ações do cidadão comum definidas como direito e exercidas regularmente pelo
titular.
1. SITUAÇÕES JUSTIFICANTES
Dois grupos de hipóteses como situações justificantes do exercício regular de direito:
a) a atuação pro magistratu;
b) o direito de castigo.
Pro Magistratu: compreende situações em que o particular é autorizado a agir porque a

autoridade não pode atuar em tempo, como a prisão em flagrante e a auto-ajuda.
- A prisão em flagrante realizada pelo particular requer: certeza ou forte suspeita de

autoria, fato típico e antijurídico, e suspeita de fuga ou impossibilidade de identificação,
como falta ou recusa de apresentação de documento.
- A auto-ajuda compreende ações diretas sobre pessoas (prender, eliminar a resistência)

ou coisas (tomar, destruir), que não constituem hipóteses de legítima defesa, nem de
prisão em flagrante. No Direito Penal brasileiro, a auto-ajuda pode ser considerada
hipótese de exercício regular de direito, ou constituir causa supralegal de justificação,
com as mesmas consequências.

Direito de castigo: tem por objeto a educação de crianças no âmbito da família, compete
originalmente aos pais em relação aos filhos, mas não se estende aos filhos alheios, embora
possa ser exercido por professores e educadores no âmbito da escola, com o consentimento
expresso ou presumido dos responsáveis. Alguns autores consideram que o direito de castigo
com fins educativos exclui o próprio tipo, mas para a opinião dominante constitui
justificação.
JUSTIFICAÇÕES NOS TIPOS DE IMPRUDÊNCIA -
Legítima defesa nos tipos de imprudência: tem por objeto efeitos não dolosos produzidos
como riscos típicos dos meios empregados na legítima defesa dolosa (ex. o agressor é ferido
acidentalmente por disparo de arma do agredido com finalidade de intimidação). Se o
resultado não doloso da situação de legítima defesa seria justificado por dolo, então, com
maior razão, é justificado por imprudência. Os elementos subjetivos na legítima defesa
imprudente não é clara: segundo Haft, se o tipo de imprudência não tem elementos
subjetivos, então, por relação de simetria, as justificações também não têm elementos
subjetivos.
Já para ROXIN, o elemento subjetivo da legítima defesa imprudente consiste na consciência

da situação de legítima defesa e da necessidade da ação de defesa, mas não do resultado
indesejado. No caso da ação imprudente objetivamente justa, mas sem consciência da
situação de legítima defesa (ex. em manobra lesiva do cuidado, e sem consciência da situação
de legítima defesa, motorista atropela assaltante que simulava acidente de trânsito para
realizar assalto), a teoria dominante diz que a ação imprudente não é justificada, mas também
não é punível, porque não existe desvalor do resultado, apenas o insuficiente desvalor de
ação.
Estado de necessidade nos tipos de imprudência: pode ocorrer em ações de proteção que
lesionam proibição de perigo abstrato ou concreto (ex. bêbado atropela pedestre ao conduzir
acidentado grave para hospital, evitando morte certa deste).
Consentimento do titular do bem jurídico nos fatos de imprudência: Pode ser real ou
presumido.
O consentimento real exclui a antijuridicidade e a tipicidade da ação imprudente nos

casos de exposição consentido a perigo criado por outrem (ex. a vítima, esclarecida pelo
barqueiro sobre os perigos do mar agitado, insiste no passeio de barco e morre afogada
porque o barco afunda sob a violência das ondas).
O consentimento presumido do ofendido exclui a antijuridicidade da ação (ex. operação

urgente no local do acidente, necessária para salvar a vida de vítima inconsciente, mas com
instrumental inadequado e medidas de cuidado insuficientes, em que a concreta violação da
lex artis determina danos a saúde do paciente).

Consentimento do Ofendido
segunda-feira, 4 de março de 2024 17:31


Palestra Cirino USP - André Miranda

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Teoria da Ação

domingo, 18 de fevereiro de 2024 15:31

Curso das Aulas de Jornada de Aperfeiçoamento em Direito Penal da USP

Anotações: ANDRÉ RICARDO DE MIRANDA

- Será SISTÊMICO e também CRÍTICO.

- Introdução: importância do professor Juarez Cirino dos Santos. Criminologia crítica

- Curso de Pós Graduação em Direito Penal e Criminologia ICPC/Uninter.

Corrupção do Devido Processo Penal Devido

Direito Penal do Autor retornou

- Experiências como a Lava Jato: não se imputam fatos mas HIPÓTESES

- Objetivo da Lava Jato: atingir a pessoa do Lula.

- Tem retornado, ultrapassando o Direito Penal do Fato.

Direito Penal da Periculosidade

- Política Penal Atuarial: direito penal do RISCO.

- Lógico econômica do atuarismo.

- Trabalha com a CATEGORIZAÇÃO DOS CRIMINOSOS, valendo-se de métodos

- Probabilidade para a prevenção criminal. Perfis de risco construídos por informações.

- 13º Vara Criminal de Curitiba-PR: judicialização do judiciário.

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1. OFICIAL DA TEORIA JURÍDICA DO CRIME.

1. DISCURSO OFICIAL DA TEROIA JURÍDICA DO CRIME:

Quer responder O QUE É CRIME.

- Relação CRIME-PENA: concepção dogmática interna.

Como se produz o crime e suas relações com a sociedade.

- Relação PENA-ESTRUTURA SOCIAL: qual o papel da pena na manutenção de uma

- Conceito Formal: violação da norma penal.

- Conceito Analítico de Fato Punível: fato típico, ilícito e culpável (conceito

DISCUSSÃO ANTERIOR AO CONCEITO OPERACIONAL DE CRIME

- Qual o modelo de fato punível? Bi ou Tri???

- Tradicionalmente o modelo adotado é: TRIPARTIDO. Wessels. Jescheck. Roxin.

Início da concepção Tripartite de Crime por Ernst Beling: Conceito de Tatbestand:

- Tipo penal fazia descrição objetiva do fato criminoso.

Página 2 de Curso de Teoria do Crime

- Roxin: defende um conceito tripartido mas onde cada elemento, tipicidade e

- Adolf Merkel: conceito BIPARTIDO.

Adolf Merkel: Teoria dos Elementos Negativos do Tipo.

- Elementos positivos: descrição típica.

- Injusto: tipicidade e antijuridicidade (não são conceitos autônomos).

Reflexão sobre a teoria bipartida atual:

- Atualmente tipos carregados de elementos normativos que impedem a separação do tipo

Tipo penal cada vez mais carregados de elementos da antijuridicidade

- O tipo imprudente é lesão do um dever de cuidado de uma prática de ação socialmente

- O legislador parte de uma situação concreta contrária ao direito e ai cria o tipo. É a

Tipo de Injusto e Culpabilidade

- Tipicidade e antijuridicidade são inseparáveis, embora analiticamente façamos a

- O conceito de culpabilidade é um conceito MAIS ESTÁVEL. Não há discussões

Culpabilidade é um conceito estruturado em:

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1. Capacidade de Culpabilidade: imputabilidade. Capacidade psíquica de saber o que faz e

2. Conhecimento do injusto (real ou possível)/ excluído ou reduzido.

Obs: Ideologia é só Emoção: valores que me dizem respeito.

- Definimos O QUE IMPUTAMOS ou o que REPROVAMOS.

- POR QUÊ IMPUTAMOS?

Imputável: capaz de saber o que faz e de controlar o que faz.

Adquire-se com a maturidade emocional.

Poder controlar as emoções que afloram.

Conhecimento do injusto: deve conhecer efetivamente o que faz.

- Potencial conhecimento é bobagem e é situação de erro pelo desajuste da representação

Exigibilidade de agir de outro modo

- Princípio da Alteridade: Não precisamos do conceito de liberdade mas sim do

- Exculpações legais e supralegais.

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- Liberdade x Ser Determinação.

Ciências que baseiam sua punição na liberdade: religião e direito penal.