Direito Civil – Luciano Masson

Vigência Das Normas e Integração Das Normas:

Analogia, Costumes, Princípios Gerais Do Direito E
Equidade

Olá, meus amigos, tudo bem? Vamos falar agora nessa Unidade de

Aprendizagem sobre a Vigência das normas.

E eu começo essa Unidade, com uma pergunta para você:

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Esse princípio, muito conhecido e muito cobrado em prova, é aquele

que diz que a lei gera efeitos em relação a todos os sujeitos em

determinada sociedade. É um princípio que objetiva nortear o convívio

em sociedade. Pense, por exemplo, as regras que digam que um

sujeito deve respeitar o direito de propriedade do outro, nos termos

do Código Civil, sob pena, inclusive, de cometer uma infração penal.

Em última análise, o que é essa obrigatoriedade da lei de

propriedade regula para nós?

Regula o nosso convívio harmônico em sociedade. O convívio em

sociedade seria absolutamente caótico, se não houvesse essa

Imperatividade da lei regulando as relações.

Porque, qual o motivo de existência de leis, das mais variadas,

dos mais variados tipos?

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Regular as relações, os comportamentos humanos.

Então, esse é o Princípio da Obrigatoriedade da norma, que decorre

do artigo 3º do Decreto-lei nº 4657/42, e diz o seguinte:

E com base nesse mesmo artigo 3º, atenção para isso, a professora

Maria Helena Diniz fala da aplicação da Teoria da necessidade social,

ou seja, essa imperatividade da lei nova, como eu te disse, objetiva

regular as relações em sociedade. Então, abrindo aspas para a

professora Maria Helena Diniz:

"as normas devem ser conhecidas para melhor serem

observadas. O conhecimento é imprescindível à

coexistência social e à segurança jurídica."

Porque, imaginemos, se qualquer sujeito dentro do subjetivismo, que

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é inerente a cada um, se furtasse a aplicar a lei (os artigos que dizem

que você deve respeitar o direito de propriedade alheia), a sociedade

seria absolutamente caótica. Então, lembre-se do artigo 3º.

Mas do que você saber a regra, eu quero que você saiba que ela

possui duas grandes exceções ao Princípio da Obrigatoriedade da lei,

que decorre do artigo 3º. Primeira exceção (às vezes o pessoal se

esquece dessa exceção): artigo 139, III do Código Civil, que fala da

anulabilidade do negócio por erro de direito.

E a segunda grande exceção, que nós puxamos lá do Direito Penal, é o

erro de proibição. O Erro de proibição, assim como a anulabilidade do

artigo 139, III, representam, em última análise, exceções ao Princípio

da Obrigatoriedade da Norma, decorrente do artigo 3º.

NÃO ERRE

O que eu quero que você saiba aqui, muita atenção para isso, e agora

analisando o artigo 4º do Decreto-lei nº 4657/42, nem sempre a

evolução legislativa, a edição de novas leis, caminha pari passu com a

evolução da sociedade.

Então, o que acontece?

É muito comum que determinado comportamento social, determinada

conduta, determinada forma de estabelecer algum tipo de negócio,

não possua regulamentação normativa, porque o Estado, via Poder

Legislativo, não tenha ainda disciplinado aquela situação.

O que nós teremos?

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Uma ausência de norma regulamentando aquela situação específica.

A sociedade evolui, nem sempre com a mesma rapidez evolui o Poder

Legislativo, com a edição de novas leis.

O Decreto-lei traz para nós o antídoto, a solução para essa ausência de

normas.

O que é, meu amigo (a)?

Isso para você deve parecer muito claro: ao juiz não é dado, não

decidir determinada situação jurídica. O juiz não pode "cruzar os

braços", simplesmente alegando a falta de lei regulamentando

situação específica. Então, a lei, e aqui o Decreto-lei e também o CPC

(que eu puxei para você nesse nosso encontro) fala de forma de

superação dessa ausência, desse vácuo legislativo. Surge, assim, os

critérios para a integração da norma: artigo 4º.

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Porque é vedado o non liquet. O juiz não pode "cruzar os braços", ou

seja, na ausência de normas, deve-se o magistrado valer-se, na

seguinte ordem. O STJ falou que essa é a ordem de supressão das

lacunas legislativas:

1. Primeiro, analogia;

2. Segundo, os costumes;

3. E terceiro, os princípios gerais do Direito.

Então, critérios para superação da lacuna, do vácuo legislativo:

analogia, costumes e princípios gerais do Direito, que, nos termos do

artigo 4º, são formas de supressão dessa lacuna legislativa.

E o primeiro deles: Analogia.

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Quando o julgador se valerá da Analogia?

Quando houver a ausência de norma regulamentando de forma

específica aquele assunto.

E o que faz o magistrado com a Analogia?

Ele pega emprestado a norma que regulamenta uma situação

semelhante e aplica essa norma àquele caso concreto. Grande

exemplo de aplicação analógica, ADPF 132 do Supremo Tribunal

Federal (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental),

Leitura obrigatória. Lembre-se do "Para casa", do nosso compromisso

unilateral: para você se aprofundar nos acórdãos que eu faço menção

nos nossos encontros.

O que foi dito na ADPF 132? O que nós tínhamos?

Chegou no Supremo Tribunal Federal a possibilidade de

reconhecimento de união estável homoafetiva, esse é o caso concreto.

Ou seja, união estável, aquela entidade familiar, formada nos termos

do artigo 1.723 do Código Civil e a homoafetiva, formada entre

pessoas do mesmo sexo: dois homens ou duas mulheres. Quando você

analisa o artigo 1.723 do Código Civil e e o artigo 226 da Constituição

Federal, você nota que fala em homem e mulher.

O que o Supremo Tribunal Federal fez, de forma acertada,

correta?

Uma "baita" de uma decisão. Reconheceu a possibilidade de união

estável entre pessoas do mesmo sexo, só que nós não temos lei

específica para isso. O Código Civil não regulamentou isso, tampouco

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a Constituição Federal, de forma expressa. Então, o Supremo

determinou a aplicação analógica do mesmo artigo 1.723 do Código

Civil, dos mesmos efeitos patrimoniais que decorram da união estável

entre pessoas de sexo diferente, para aplicar a união estável

homoafetiva.

O que fez o Supremo Tribunal Federal, em última análise?

Pegou emprestado a lei.

Então, Analogia: aplicação de uma norma próxima, pela ausência de

outra. A Doutrina fala em Analogia legis e Analogia juris. São duas

espécies da Analogia:

1. Analogia legis: aplicação de uma norma mais próxima de um

assunto correlato;

2. E Analogia juris, exatamente o que o Supremo fez na ADPF 132:

aplicação de um conjunto de normas próximas.

Não deu certo a Analogia, não achamos nenhuma norma próxima,

semelhante para aquela situação carente de lei.

Costumes. O que são os costumes?

O costume é a prática reiterada de um determinado comportamento,

em uma determinada sociedade, como se obrigatório fosse. Ou em

última análise, o costume é o "direito não escrito".

Muito cuidado, costumes contra legem: costume que viola a lei. Não

tem o condão, não é apto para revogar a norma. Costumes contra

legem não revogam a lei.

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Quero abrir um parêntese para vocês, é o seguinte: a doutrina faz

uma análise crítica do artigo 4º, porque o artigo 4º fala em analogia,

costumes e princípios gerais do Direito. Surge o questionamento

sobre: e a Equidade? O que é a Equidade?

É o senso de justiça que permeia as relações sociais, que o magistrado

pode se valer para aplicar em determinada situação.

Se você analisar friamente o artigo 4º, você observa que a Equidade

não foi contemplada como critério de solução das lacunas legislativas.

Só que, vamos aprofundar um pouco, não foi contemplada no Decreto-

lei. Preciso puxar para você um artigo lá do CPC de 2015: lá no CPC

de 2015, temos o artigo 140 (nós já vamos ler o artigo 140), que

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autoriza que o juiz se valha da Equidade.

Então, a doutrina começa a defender corretamente que o artigo 4º do

Decreto-lei nº 4657/42 está superado, porque ele deixa de autorizar

que o magistrado se valha da Equidade, enquanto o artigo 140 do CPC

autoriza.

E outros dois motivos de crítica: doutrina e jurisprudência. O

magistrado pode, na ausência de norma (isso é muito comum, isso é

do dia a dia do cotidiano forense), se valer da doutrina e da

jurisprudência (aquilo que decidem os nossos tribunais), como forma

de superação, como forma de integração das normas, para superar a

ausência, o vácuo legislativo.

Então, Equidade, senso de justiça.

O que diz o artigo 140 do CPC?

Cuidado, cuidado com ele.

Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação

de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.

O que é isso?

É a vedação ao non liquet.

Art. 140. Parágrafo único. O juiz só decidirá por

equidade nos casos previstos em lei.

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Ou seja, o magistrado, em última análise, pode se valer sim da

Equidade.

E por fim, nessa forma, Analogia, costumes, analisamos a Equidade:

Princípios Gerais do Direito. Tem um conceito muito bom, que vem lá

do Direito Administrativo, que diz que os Princípios são os elementos

centrais ou elementos estruturantes de determinado sistema jurídico.

Então, Princípios Gerais do Direito também podem ser utilizados para

superação da lacuna legislativa. Um grande exemplo, é o princípio

que veda o enriquecimento sem causa de uma pessoa. Pode ser

utilizado pelo magistrado no caso concreto. Então, ausência de

normas.

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E conflito de normas?

Surge aqui a Antinomia. Então, em um primeiro momento, nós não

temos norma regulamentando determinado assunto e eis os critérios

para superação dessa ausência. Na Antinomia, nós temos mais de uma

norma, aparentemente, tratando do mesmo assunto. Então, Antinomia

é o conflito de normas. E nós temos critérios para solução desse

conflito.

Temos um primeiro critério, que é o Critério hierárquico. Critério

hierárquico, você estuda muito isso no Direito Constitucional, Teoria

da Constituição, a partir dos ensinamentos do Hans Kelsen.

Lembra do Hans Kelsen?

Você coloca a Constituição Federal no topo do nosso ordenamento

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jurídico. Inclusive, tem uma doutrina moderna que fala que não seria

mais esse sistema piramidal, mas seria um sistema difuso de direitos.

Mas o sistema piramidal tradicional de Kelsen: você "bota" a

Constituição Federal no topo do sistema, abaixo as leis ordinárias,

complementares, decretos, resoluções.

E o que é isso?

Critério hierárquico: a lei superior revoga a inferior.

Então, se eu tenho a Constituição falando uma coisa e se eu tenho

uma lei infraconstitucional sobre o mesmo assunto, falando de forma

diferente, nós vamos aplicar a Constituição Federal, pelo critério

hierárquico.

Segundo critério, Critério cronológico. E esse critério, quando você

for na Doutrina, é o expresso no artigo 2º do Decreto-lei. A lei

posterior revoga a anterior.

Então, Antinomia é a posição que ocorre entre duas ou mais normas.

Critérios para solução dessas Antinomias Aparentes:

1. o hierárquico: lex superior derogat legi inferiori. É forte, a doutrina

diz que esse é o critério que prevaleceria em todas as situações;

2. Temos o Critério cronológico, que diz que: a lex posterior derogat

legi priori. Decorre do artigo 2º;

3. E por fim, o terceiro critério, Critério da especialidade. O que diz

o terceiro critério para solução das antinomias? Diz que a lei

especial derroga a lei geral, ou no brocardo, lex specialis derogat legi

generali.

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 CONTEÚDO IMPORTANTE

A Doutrina, quando fala de Antinomia (eu quero que você preste

bastante atenção aqui), fala das "Antinomias reais" ou "insolúveis",

também chamadas de "Antinomias de segundo grau." Já ouviu falar?

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O que nós temos aqui?

Um choque de critérios na resolução dos conflitos. Temos uma lei

posterior geral (atenção para isso), posterior temporalmente falando,

versus uma lei anterior especial. Aqui, nós deixamos de fora o critério
cronológico, como eu te disse, é o forte, que sempre será o forte para

solução.

É só você pensar na escala piramidal do Hans Kelsen.

"E aí Luciano, Antinomia de segundo grau, como que nós

fazemos?"

Tem doutrinador que pula isso, mas quando a doutrina diz, ela traz

dois critérios:

Primeiro critério para a solução desse conflito (mais do que

saber o conflito, tem que saber como solucionar isso): caso a

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 caso. O juiz analisará casuisticamente dentro de uma

Antinomia de segundo grau;

O segundo critério é o critério cronológico. E porque opta-se

pelo critério cronológico, a lei posterior revogando a lei

anterior? Olha que interesse, a Doutrina diz que o critério

cronológico é aquele adotado pelo Decreto-lei no artigo 2º, e é

isso mesmo. Então, em Antinomias de segundo grau

prevaleceria o critério cronológico.

Então, "Antinomias reais" ou "insolúveis", que não possuem uma

regra pronta no nosso ordenamento. Soluções: caso a caso e segundo,

prevalecerá o critério cronológico

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Critérios para aplicação, para que o juiz faça com que a norma

vigente regule as situações concretas. O artigo 5º diz que, na

aplicação da lei, o juiz deve se valer dos fins sociais a que ela se dirige

e as exigências do bem comum.

Finalidade social é o interesse coletivo que permeia aquilo que a

sociedade entende como razoável, que deve se sobrepor ao interesse

meramente individual. E a exigência do bem comum é aquela ideia de

solidariedade social, que decorre da Constituição Federal, que

permeia todas as relações humanas da nossa sociedade.

Interpretação da norma: aqui, um pouco de Doutrina também.

Falamos da ausência de normas, conflito de normas e Interpretação

da norma.

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Por quê? Para quê interpretar uma norma?

A razão da interpretação de uma norma, em uma última análise, traz

para nós entender os seus objetivos, entender o que quis o legislador,

que muitas vezes não é muito claro. Então, o papel da hermenêutica,

da interpretação das normas, é, em uma última análise, descortinar,

revelar o que quis o legislador em uma norma mal escrita, em uma

norma cheia de conceitos abstratos. Então, interpretar: buscar o real

sentido da norma.

Pode ser quanto à origem. Cuidado com isso, interpretação da norma

quanto à origem:

1. Autêntica: feita pela própria lei. A própria lei explica o que quis;

2. Interpretação doutrinária: feita pelos estudiosos do Direito;

3. Interpretação jurisprudencial: que é aquela feita pelos nossos

tribunais.

Métodos de interpretação da norma. Cuidado com isso.

1. Gramatical: utilizando vernáculo, verbo, sujeito, singular, plural. O

vernáculo tradicional;

2. A interpretação pode ser lógica, com a tentativa de reconstrução do

pensamento do legislador;

3. Histórica: evolução histórica da lei;

4. Sistemática: a Interpretação Sistemática é aquela que a norma é

interpretada dentro de um sistema, dentro de um todo. Na

Interpretação Sistemática, a norma não é analisada sozinha,

isoladamente, mas, sim, com base em um código, a Seção do código,

em que ela compõe;

5. E a Teleológica ou social, que objetiva o escopo final, a finalidade

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da norma.

JURISPRUDÊNCIA
Por fim, nesse nosso encontro, trago uma jurisprudência para você do

STJ, recente, em que a finalidade social da norma foi expressamente

reconhecida pelo julgador, como critério de interpretação.

Leitura obrigatória: Recurso especial 1.367.923, em que o STJ

confirmou um acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em

que condenou três empresas a pagarem R$500 mil por dano moral

ambiental.

E o que disse o Ministro Humberto Martins?

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Diz que as normas ambientais, olha só, "devem atendem aos fins

sociais a que se destinam, ou seja, necessária interpretação e

integração de acordo com o princípio hermenêutico in dubio pro

natura", um princípio específico do Direito Ambiental. Mas repito

para você, as normas devem atendem aos fins sociais a que se

destinam.

O STJ reconheceu esse critério expressamente.

Certo, meus amigos? Um forte abraço, foi um prazer reencontrá-los e

até o nosso próximo encontro.

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