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Código Civil
Editora: Almedina
Ano: 2021
3.ª edição
BIBLIOGRAFIA
Introdução ao Direito
José António Gonçalves Ferreira, António Garcia Pereira, David
Falcão
Editora: Almedina
Ano: 2021
4.ª Edição
BIBLIOGRAFIA
Editora: Almedina
Ano: 2019
2ª Edição totalmente revista e aumentada
BIBLIOGRAFIA
Editora: Gestlegal
Ano: 2020
MÉTODOS DE ENSINO E DE APRENDIZAGEM
AVALIAÇÃO:
1. Ordem Jurídica
2. Noção de Direito
3. Ramos do Direito
4. Norma Jurídica
5. Fontes do Direito
PARTE I
NOÇÕES ELEMENTARES DO DIREITO
1. Ordem Jurídica
“Onde há Homem, há Sociedade”, mas esta convivência apenas é
possível se existirem regras que pautem os comportamentos do
homem. Como diziam os romanos, “Onde há Homem, há Sociedade.
- Ubi Homo, ibi Societas.
É necessária uma ordem que estabeleça as regras de convivência
entre os seus membros: o Homem tem que respeitar as regras em
sociedade. Assim, o Direito surge como instrumento capaz de regular
as relações entre os membros da sociedade.
PARTE I
NOÇÕES ELEMENTARES DO DIREITO
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PARTE I
NOÇÕES ELEMENTARES DO DIREITO
Unidade
Deve afastar-se o pressuposto de que a ordem jurídica provém só de uma fonte. A
unidade aqui invocada irá radicar num princípio unificador que supere a ideia de
que o direito é um conjunto de disposições fortuitas, há-de acentuar a ideia de
interdependência e de coesão dos conteúdos normativos. De facto, a ordem
jurídica apresenta-se aos olhos de todos com uma totalidade harmónica. A
questão está em saber qual o critério a partir do qual ela adquire a sua forma
unificadora.
Coerência
A ordem jurídica não é uma simples adição de normas. Ela impõe-se como uma espécie
de estrutura redaccional em que cada norma, cada critério, tem o seu lugar próprio
inscrito no conjunto, tal como sucede num puzzle. Todos os elementos constitutivos da
ordem jurídica possuem entre si uma ligação necessária e harmónica. Em princípio,
qualquer proposição só será coerente e verdadeiro direito positivo se se deixar incluir,
sem contradição, no conjunto normativo desse direito.
Plenitude
Os conceitos de coerência e de plenitude estão intimamente ligados. Savigny reduziu-os
a um único conceito fundamental: o de unidade. Esta, por sua vez, podia assumir uma
vertente negativa (superação das contradições), ou uma vertente positiva
(preenchimento das lacunas). Carnelutti, por sua vez, exprime esta ligação invocando
dois vícios capitais do direito: o de exuberância e o de deficiência. Se o primeiro se
manifesta num excesso de normas, o que põe em causa a coerência, o segundo traduz-
se na ausência de normas, o que põe em causa a plenitude. Em suma, num caso,
normas a mais, noutro, normas a menos.
Uma ordem jurídica plena é aquela que é completa, que dispõe de normas para regular todos os
casos jurídicos; é aquela que não deixa sem regulamentação os casos que se manifestem como
casos especificamente jurídicos. Estamos aqui perante um conceito que se revela algo inatingível.
Assim, a ideia de plenitude traduz mais uma aspiração do que a descrição de algo já existente.
Uma tal compreensão da ordem jurídica acaba por enquadrar o problema das lacunas, negando-as.
Algumas teorias procuram mostrar a sua inexistência:
Teoria do espaço jurídico vazio: Bergbohm e Santi Romano sustentam que os factos não previstos
pelas normas de uma ordem jurídica, sendo estranhos à esfera jurídica, pertencem ao "espaço
jurídico vazio". Se um facto não regulado por uma norma não é mais do que um facto
juridicamente irrelevante, então não existem lacunas. Há segmentos da realidade inatendidos pelo
direito, há mais vida para além deste.
Teoria da norma geral exclusiva: Para Zitelmann e para Donati, todas as normas particulares que
tutelam certos actos, contém em si, implicitamente, uma segunda norma que exclui da sua
previsão todos os actos não previstos. A ordem jurídica é o conjunto formado pelas normas
particulares e pelas normas gerais exclusivas. Estas últimas podem sintetizar-se numa norma única
com a seguinte formulação: é permitido tudo o que não é proibido. O argumento lógico a contrario
ganha um relevo especial. É esta norma que assegura a plenitude da ordem. Todos os actos não
regulados são indiferentes ao direito. Este não é lacunoso.
Uma ordem verdadeiramente jurídica é aquela que é constituída por valores, por
princípios e por normas verdadeiramente jurídicos, mobilizados pela tarefa da instituição
de um ordenamento de convivência que exprima aquele conjunto de valores que servem
de fundamento aos direitos do homem. Uma ordem jurídica não é uma estrutura que
possa albergar um qualquer conteúdo. Ela há-de ser a expressão de uma ideia de justiça.
O próprio legislador, quando intervém, sente-se limitado não só pela lógica interna da
ordem instituída, como pelos valores e princípios a que a comunidade se vincula. A ordem
jurídica tem de tomar para si os valores (liberdade, igualdade, solidariedade e segurança)
inegociáveis e imprescritíveis que a comunidade fez seus motu proprio, isto é, sem
qualquer imposição. Estes valores não são algo de estranho à ordem jurídica. Como ordem
valorativa objetiva, fazem sentir os seus impulsos na produção de normas, na
administração e na própria aplicação do direito.
O Estado de Direito é justamente aquele em que impera a lei concebida como expressão
da vontade popular, a divisão dos poderes, e a legalidade da administração, no sentido de
se evitar o arbítrio, mas é sobretudo aquele que garante a positivação e a aplicação dos
direitos e liberdades fundamentais, autolimitando-se e vinculando-se aos valores que eles
exprimem. Se a ordem normativa não for edificada em redor destes valores, não estamos
perante uma verdadeira ordem jurídica. Em suma, uma ordem jurídica é uma ordem
ajustada aos valores que fundamentam os direitos do homem. Daí que a ordem jurídica,
tal como este direitos, possua um sentido: o de tutelar, na sociedade, o livre
desenvolvimento da dignidade humana.
Efeitos da ordem jurídica
Liberdade- A ordem jurídica configura um projecto social, define o campo das nossas
possibilidades e estabelece, através de um conjunto de normas de conduta, um
"normativo" que orienta a nossa vida individual e social. Eis um conjunto de condições
positivas essenciais para o estabelecimento, a manutenção e o exercício da liberdade. Uma
vez que o direito impõe limites à ação humana, pode parecer paradoxal a ideia de que a
ordem jurídica é um importante fator cultural de edificação da liberdade. Convém no
entanto sublinhar que os limites que o direito impõe não visam, a maior parte das vezes,
mais do que garantir a liberdade de cada um. Neste sentido, em vez de obstáculo à
liberdade, o direito é uma condição da sua realização. De facto, a liberdade pessoal tem
que harmonizar-se com os direitos de todos. E é a ordem jurídica que garante que este
desígnio prático não permanece apenas no domínio das ideias.
Segurança - Outro importante efeito da ordem jurídica é a segurança. Existem três áreas em
que a ordem jurídica gera o poderoso efeito da segurança.
Segurança face ao poder. Esta, num Estado de direito, é alcançada pela vinculação do poder ao direito. É através da
ordem instituída (direito constitucional) que cada um pode identificar os órgãos habilitados para a criação das
normas. Instituem, igualmente, uma exigência de responsabilidade pelo exercício do poder os princípios da
separação dos poderes, da legalidade, da independência dos tribunais e da neutralidade da administração. São
também geradores de segurança o direito de defesa propiciado pelos direitos fundamentais, e as garantias penais e
processuais.
Segurança face ao direito. Invoca-se agora um conjunto de mecanismos que garantem a segurança intrínseca da
ordem jurídica, que protegem os seus destinatários dos sortilégios do próprio direito. Sublinha-se o carácter de
generalidade das regras jurídicas. Estas dirigem-se aos sujeitos de direito, enquanto destinatários genéricos,
propiciando-lhes um fácil reconhecimento dos critérios gerais de regulação das condutas. De seguida, aponta-se a
relevância da existência de critérios que estabelecem o iter próprio para a criação, publicidade e a derrogação das
regras. São igualmente fatores de segurança para os cidadãos a claridade e a estabilidade das regras jurídicas. No
que respeita à primeira, Montesquieu diz-nos que as leis devem ser simples, diretas e acessíveis. As "expressões
vagas" perturbam o seu conhecimento e iludem a sua aplicação. A estabilidade, por sua vez, evita que os cidadãos
sejam sancionados por condutas que pensam ser lícitas, devido ao facto das mudanças legislativas se operarem com
excessiva celeridade. A estabilidade das regras é um dos fatores que mais contribui para o seu cumprimento e para
a certeza do direito. Concorre igualmente para a segurança de todos o princípio da irretroatividade da lei, que
impede que uma regra seja aplicada a condutas anteriores à sua entrada em vigor. Por fim, importa não esquecer o
princípio da hierarquia normativa como fator de racionalização, de coerência e de segurança. Chama-se agora a
atenção para a essencialidade dos direitos fundamentais, como fatores determinantes e fundadores das grandes
estruturas da ordem jurídica. De facto, é o encontro da hierarquia normativa formal com a hierarquia substancial da
fundamentalidade que marca uma ordem como "ordem jurídica". Nesta, a hierarquia formal fundamenta-se numa
hierarquia substancial que apela para valores, cuja aceitação democrática dá à ordem jurídica uma dimensão de
objetividade.
Segurança face à sociedade - Escora-se esta em preocupações provenientes do
pensamento democrático e socialista, ao longo do século XIX. É a problemática
da segurança social, da exigência de superar a insegurança existencial, o que
legitima a intromissão dos poderes públicos nas esferas da saúde, da habitação,
da educação, da cultura, etc. Esta ação dos poderes públicos procura libertar os
cidadãos do temor, contribuindo para que estes possam criar expetativas que
dêem um pouco mais de sentido à sua vida pessoal. Neste caso, a segurança
propiciada pela ordem jurídica tem em vista os mais débeis (crianças, idosos,
enfermos, incapacitados, etc.), criando uma rede de solidariedade.
Paz - Um dos efeitos mais importantes da ordem jurídica prende-se com a
manutenção da paz. De facto, a paz está inserida na própria natureza do
direito. A ordem jurídica assegura a paz. Para o positivismo jurídico, a paz surge
como um último patamar a ser atingido pelo direito. Daí que a paz seja um
efeito imanente do direito, não um valor que este tenha que realizar. Para Hans
Kelsen, a paz do direito é uma paz relativa, não uma paz absoluta. A ordem
jurídica, apesar de ser uma ordem de paz, não é isenta de coação.
Ordem Moral
Ordem Religiosa
Ordem Social
Ordem do Trato
Social
Ordem Jurídica
ORDEM MORAL
✓ Exterioridade:
Direito: é-nos dado, sendo definido pelos órgãos legislativos competentes
(exterior);
Moral: é autónoma, funda-se na consciência do próprio Homem (interior). Ex.
“pensar em matar” não é juridicamente relevante, mas é reprovável do ponto de
vista da Moral.
A Ordem Jurídica não se identifica com a Ordem Moral, não obstante, o Direito
acolhe as conceções morais mais relevantes e aceites pela sociedade. Há que
realçar ainda a existência de zonas de conflito: aborto, eutanásia, distanásia, entre
outras.
Morte lenta e dolorosa vs
direito a uma morte sem dor nem sofrimento para doentes incuráveis, praticada com o seu consent
imento, de forma digna e medicamente assistida.
Artigo 142.º
Interrupção da gravidez não punível1 - Não é punível a interrupção da gravidez efectuada por
médico, ou sob a sua direcção, em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido e
com o consentimento da mulher grávida, quando:
a) Constituir o único meio de remover perigo de morte ou de grave e irreversível lesão para o corpo
ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida;
b) Se mostrar indicada para evitar perigo de morte ou de grave e duradoura lesão para o corpo ou
para a saúde física ou psíquica da mulher grávida e for realizada nas primeiras 12 semanas de
gravidez;
c) Houver seguros motivos para prever que o nascituro virá a sofrer, de forma incurável, de grave
doença ou malformação congénita, e for realizada nas primeiras 24 semanas de gravidez,
excepcionando-se as situações de fetos inviáveis, caso em que a interrupção poderá ser praticada a
todo o tempo;
d) A gravidez tenha resultado de crime contra a liberdade e autodeterminação sexual e a
interrupção for realizada nas primeiras 16 semanas.
e) For realizada, por opção da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez.
ORDEM RELIGIOSA
Estamos perante:
✓ Uma ordem de convivência humana e ordem necessária (não há
sociedade sem Direito).
✓ Um conjunto de regras jurídicas com um sentido: o da justiça
(entre o Direito e a Justiça existe uma relação primacial). “A força
pode vencer, mas só a justiça convence” (Sebastião Cruz).
✓ Tem uma existência no tempo e no espaço. As normas de certo
ordenamento têm vigência dentro de certo espaço e tempo.
2. Noção de Direito
✓ O Direito tem que ter vigência social: os cidadãos deverão observar as
normas jurídicas, consagrando as sanções e respetivos meios de
aplicação. Tem ainda que existir um poder social organizado (poder do
Estado) capaz de o impor o cumprimento das regras (pela força, se
necessário).
✓ Assim, a vigência efetiva do Direito requer coercibilidade: ameaça de
uma sanção. É certo que o Direito não se poderá definir pela
coercibilidade, mas é uma característica que resulta da própria
natureza.
2. Noção de Direito
Quais são os valores fundamentais do Direito?
I. Justiça:
- Valor ideal;
- Constitui a razão de ser do Direito.
II. Equidade:
- Justiça do caso concreto;
- Imparcialidade, justiça reta, reconhecendo os direitos de cada um;
- Não se deve fazer uma aplicação cega da lei; apelando-se assim a
sentimentos de compaixão e indulgência (ex: indulto do Presidente da
República a certos presos);
- igualdade, imparcialidade, reconhecimentos dos direitos de cada um.
2. Noção de Direito
II. Equidade (cont):
- Poderá ser um critério de decisão nos tribunais portugueses. Cf.
Art.º 4.º CC; bem como art.º 72.º n.º 2, 494.º, 496.º n.º 4, 883.º n.º
1, 992.º n.º 3, 1407.º n.º 2, 1675.º n.º 3, 2016.º n.º 3 CC, entre
outros;
- Muito importante na aplicação das normas jurídicas, sendo um
recurso fundamental para interpretar a lei e integrar as suas
lacunas.
2. Noção de Direito