Devido Processo Legal - Direito Fundamental, Princípio Constitucional e Cláusula Aberta Do Sistema Processual Civil

08/08/22, 20:53 Envio | Revista dos Tribunais
DEVIDO PROCESSO LEGAL - DIREITO FUNDAMENTAL, PRINCÍPIO

CONSTITUCIONAL E CLÁUSULA ABERTA DO SISTEMA PROCESSUAL CIVIL
DEVIDO PROCESSO LEGAL - DIREITO FUNDAMENTAL, PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL E

CLÁUSULA ABERTA DO SISTEMA PROCESSUAL CIVIL
Revista de Processo | vol. 126/2005 | p. 260 - 294 | Ago / 2005
DTR\2011\5478
Roberto Del Claro

Área do Direito: Civil; Processual
Sumário:

1. Introdução - 2. Procedural e substantive due process - 3. Existe um substantive due process no Brasil? 24 - 4. O
devido processo legal na Constituição Federal brasileira de 1988 - 5. O devido processo legal como direito fundamental -
6. O devido processo legal como princípio constitucional - 7. O devido processo legal como cláusula aberta - 8.
Conclusões - 9. Bibliografia

1. Introdução
Inimaginável seria a organização estatal democrática sem a presença de um canal de acesso à Jurisdição. Do mesmo
modo, inimaginável seria que tal acesso não tendesse ao atingimento da justiça material. A cláusula do devido processo
legal propicia a via de acesso a um processo justo, com a possibilidade de um resultado justo.
A due process of law clause tem uma história por demais rica e interessante para que se tentasse comprimi-la no interior
de um artigo. Ademais, no Brasil, a doutrina já possui excelentes reconstruções históricas da cláusula do devido
processo legal, desde suas origens na Magna Charta inglesa, até recentes decisões da Suprema Corte dos EUA. 1
Talvez o que ainda falte no quadro doutrinário seja uma abordagem da cláusula do devido processo legal mais crítica e
inserida na realidade brasileira.
É sabido que as leis processuais têm de ser racionais – racionalidade como coerência e racionalidade como
funcionalidade (ou racionalidade instrumental). De acordo com Michele Taruffo, pode-se dizer que “a lei processual é
racional em sentido instrumental se regula um procedimento que serve adequadamente aos fins da administração da
justiça.” 2 Porém, as regras processuais têm sofrido crises de racionalidade, tal qual a crise da incompletude. “Frente à
sempre maior complexidade das relações sociais e econômicas e, portanto, das situações jurídicas carentes de tutela
jurisdicional, o legislador processual está freqüentemente atrasado em decênios em relação ao surgimento dos
problemas que deve enfrentar.” 3 Diante de tal quadro alarmante, Taruffo propõe que, para tentar solucionar tais crises,
“é necessário, ademais, uma análise mais profunda dos direitos processuais e das garantias constitucionais do processo
num quadro sóciopolítico no qual, por um lado, não são suficientes as garantias meramente formais, mas, por outro lado,
o discurso completo sobre os direitos e garantias, em muito ordenamentos, tem de ser completado.” 4
Nesta perspectiva, algo de bastante peculiar aconteceu: de todas as Constituições brasileiras, a primeira a inserir
expressamente o devido processo legal em seu catálogo de direitos fundamentais foi a de 1988. 5 Ora, certamente tal
inserção provocou alterações no sistema jurídico. Partindo-se desta premissa é que se buscarão subsídios para tentar
delimitar a extensão do direito fundamental ao devido processo legal na Constituição Federal (LGL\1988\3) da República
do Brasil de 1988, com o fim de melhor conhecer e descrever o atual sistema processual civil, possibilitando sejam
apontadas soluções para a crise de racionalidade de suas regras.
2. Procedural e substantive due process
A cláusula do devido processo constitui um dos mais importantes sustentáculos do sistema jurídico dos Estados Unidos
da América. Sem descurar da evolução do texto nas Constituições das colônias que deram origem à União norte-
americana, na Constituição a cláusula encontra-se presente nas Emendas 5ª e 14ª, com o seguinte texto:
“Quinta Emenda
Nenhuma pessoa deve ser (…) privada de sua vida, liberdade, ou propriedade, sem o devido processo legal (…).
Décima Quarta Emenda
(…) Nenhum Estado deve (…) privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou propriedade, sem o devido processo
legal; nem negar a qualquer pessoa dentro dos limites de sua jurisdição a igual proteção das leis.” 6
As primeiras dez emendas da Constituição dos Estados Unidos, que formam a assim denominada Bill of Rights,
enumeram direitos fundamentais cujo gozo pelo povo não poderia sofrer interferência por parte do governo federal;
havia uma verdadeira demanda por proteção adicional por parte dos indivíduos. 7 A cláusula do devido processo legal da
5ª Emenda faz parte da Bill of Rights e, portanto, oferece o direito a um processo justo no âmbito da Jurisdição Federal.
A cláusula prevista na 14ª Emenda oferece o direito a um due process no âmbito das Jurisdições estaduais, porém, com
https://revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document# 1/21
uma exposição muito menos extensiva e específica de direitos. Não tardou até que viesse à tona a pergunta: teriam ou
não as duas cláusulas o mesmo conteúdo. 8
A resposta, conforme Lucius Polk McGehee, da North Carolina Law School, aparentemente é positiva. As duas
cláusulas teriam o mesmo conteúdo. Foi a tal conclusão que chegou a Suprema Corte: 9 “Em 1901, a Corte, tendo
oportunidade de considerar o significado do devido processo na Quinta e na Décima Quarta Emendas, disse: ‘Enquanto
a linguagem destas Emendas é a mesma e, já que elas foram inseridas na Constituição em períodos de tempo diversos
e em circunstâncias grandemente diferentes de nossa vida nacional, pode acontecer de surgirem perguntas sobre em
que diferentes construções e aplicações suas máximas seriam apropriadas.’ Mas na decisão do caso a sua frente, a
Corte prosseguiu ‘na suposição que a significação da frase ‘ due process of law‘, é a mesma em ambas as Emendas.’” 10
E por terem a mesma significação, o Justice Hugo Black deixou clara sua opinião de que a Décima Quarta Emenda
tornou a Bill of Rights aplicável também aos Estados, 11 quando proferiu voto discordante em Adamson v. California. 12
Tais discussões são indubitavelmente importantes e caras ao sistema judicial norte-americano, porém, fogem do escopo
maior deste estudo, que está centrado no devido processo brasileiro, e não em minúcias sobre a correta aplicabilidade
do due process nos EUA.
Porém, ao tratar do devido processo legal, alguns pequenos aspectos da história deste verdadeiro monumento jurídico
merecem menção. Por exemplo, é sabido que a expressão due process of law já era usada como sinônima da
expressão lex terrae, ou law of the land, contida na Magna Charta, desde a era dos Tudors e dos Stuarts, na Inglaterra,
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era esta mais conhecida pelos três ‘R’s: renascença, reforma e recepção do direito romano. Conforme relatado por
Roscoe Pound, emérito professor de filosofia da Harvard Law School, na Second Institute de Sir Edward Coke, 14 ele
“tece considerações sobre o significada da expressão lex terrae, ‘ law of the land‘, e mostra que desde o reinado de
Edward III a frase ‘devido processo legal’ era usada como seu equivalente.” 15 Interessante notar que Roscoe Pound já
via nas lições de Coke um fundamento para a existência de um devido processo legal substancial, quando ressalta que,
“em outras palavras, law, nesta frase, significava mais que um agregado de palavras, e devido processo legal tinha
muito mais que um significado meramente processual.” 16
Migrando da Inglaterra para os Estados Unidos, é conhecida a transformação da cláusula, desde as Constituições das
colônias, até que atingisse sua configuração atual, na Quinta e na Décima Quarta Emendas da Constituição. Levando-se
em conta a formatação do Estado norte-americano, por mais incrível que tal constatação pareça, a Suprema Corte
daquele país não teve e não tem tido uma colaboração muito grande na exata definição do alcance do devido processo
legal procedimental em matéria civil. Existe uma grande barreira em se convencer a Corte a conhecer matérias
eminentemente processuais civis. Tal resistência imotivada – já que discricionária – desestimula os advogados a
levarem tais questões ao conhecimento da Suprema Corte, criando um círculo vicioso e prejudicial ao desenvolvimento
jurisprudencial do due process civil. Este é a opinião de John Leubsdorf, professor da Rutgers Law School: “Muito
provavelmente, ambos os obstáculos existem: a Suprema Corte raramente aceita casos suscitando questões de
processo civil constitucional, desencorajando os advogados a suscitar estas questões. Em resultado, a interpretação da
Constituição feita pela Suprema Corte não influencia o processo civil mesmo quando estes princípios da Constituição
são obviamente relevantes.” 17
O sentido procedimental da cláusula não gera maiores dúvidas sobre o que é, mas sim quanto a sua extensão. O
principal teste utilizado pela Suprema Corte para verificar a presença de um devido processo legal é do notice and
hearing, 18 a fim de que cada um tenha seu dia perante a Corte. Como explica Couture: “Interpretando o sentido desta
garantia, a Suprema Corte decidiu que ‘ his day in Court‘ equivale às seguintes coisas: 1) que o demandado tenha sido
devidamente informado, de forma real ou implícita, da propositura de procedimentos pelos quais seus direitos podem ser
afetados; 2) que se tenha dado uma razoável oportunidade de comparecer e expor seus direitos, inclusive o direito de
autodefesa, de indicar testemunhas, de introduzir documentos relevantes e outras provas; 3) que o tribunal ante o qual
os direitos são questionados seja constituído de tal maneira que dê uma segurança razoável sobre sua honestidade e
imparcialidade; 4) que seja um tribunal de jurisdição adequada (‘ a court of the competent jurisdiction’).” 19 Fica bastante
clara tal concepção na opinião da Corte dada pelo Justice William Brennan no caso Goldberg v. Kelly, 20 quando
salientou que: “O requisito fundamental do devido processo legal é a oportunidade de ser ouvido”. Grannis v. Ordean,
234 U.S. 385, 394 (1914). A audiência ( hearing) tem de ser feita “num período de tempo razoável ( meaningfull) e de um
modo razoável ( meaningfull).” Armstrong v. Manzo, 380 U.S. 545, 552.” 21
Complementando esta breve tentativa de síntese do conteúdo da cláusula em seu sentido procedimental, o Justice Hugo
Black entende que o devido processo dá “a todos os americanos, quem quer que sejam e onde quer que se encontrem,
o direito de serem julgados por tribunais independentes e imparciais, de acôrdo com processos reconhecidos e não-
discriminatórios e com leis válidas e preexistentes.” 22
Tal é o devido processo em sentido processual (ou procedimental). Por sua vez, o sentido substancial da cláusula é
fundado em um raciocínio bastante diverso, que é o seguinte: se o devido processo legal protege a vida, a liberdade e a
propriedade, então toda vez que o legislador promulgar um ato normativo, não poderá fazê-lo se tal intervenção privar
qualquer cidadão de sua vida, liberdade ou propriedade de um modo não razoável. 23
E ainda, se por um lado a Suprema Corte não julgou muitos casos sobre o devido processo processual, por outro lado,
julgou dezenas de casos sobre o devido processo substantivo, alguns com resultados positivos, outros com resultados
absurdamente grotescos. De qualquer forma, o que deve ficar plenamente estabelecido é que a cláusula é de extrema
importância e pode ser sentida de dois modos. O primeiro, certamente correto, é o sentido processual da cláusula, onde
serão concentrados os melhores esforços. Já o segundo sentido, aquele substantivo, suscita uma questão crucial.
3. Existe um substantive due process no Brasil?
Para muito além de seu curso histórico e exegeticamente adequado, a Suprema Corte dos Estados Unidos, com base
em concepções de direito natural, resolveu atribuir à due process clause um sentido substantivo. Nela ficam amparadas
as teses mais ampliativas da judicial review, cabendo à Corte, ao seu livre alvedrio, dizer quais leis violam o trinômio
vida – propriedade – liberdade de forma irrazoável, com recurso na rule of reason, ou standard of reasonableness,
critérios muitas vezes indefinidos e que, supostamente, permitiriam examinar caso a caso a constitucionalidade das leis.
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Porém, se alguns eminentes membros da Suprema Corte dos Estados Unidos e, respeitável parcela da doutrina do
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direito constitucional deste país, defendem que não deveria existir um devido processo legal substantivo, isto é um
sinal mais do que claro de que a doutrina brasileira e sua recente cláusula não devem – porque não precisam – se
envolver em tais controvérsias. Reservemos a cláusula do devido processo legal estritamente para questões
processuais, deixando a responsabilidade pela ‘razoabilidade’ dos atos normativos traçados pelo legislador ao encargo
de outros princípios ou regras, tais quais o da igualdade e o da proporcionalidade. Tentar enxergar no inc. LIV do art. 5.º
da CF/88 (LGL\1988\3) uma autorização para o amplo controle do mérito da legislação é tomar parte numa visão típica
do direito natural, 28 bem como aceitar a tese de que vivemos numa sociedade na qual os juízes têm a mesma função
que os legisladores.
Não se está aqui a atacar a doutrina do devido processo em sentido material para tentar invalidar qualquer tipo de
controle da constitucionalidade das leis com base em juízos de proporcionalidade ou de razoabilidade. 29 O que se quer
ressaltar é que, ao contrário, por exemplo, do princípio da proporcionalidade – cuja aplicação pode ser racionalmente
aferida -, boa parte das decisões tomadas pela Suprema Corte americana em matéria de devido processo substantivo
não têm aptidão para explicar o funcionamento da rule of reason em casos de judicial review. Um critério de
razoabilidade nestes moldes não pode ser recepcionado no Estado Democrático de Direito da República Federativa do
Brasil. 30
Argumento bastante forte para a rejeição da tese de que existe um devido processo legal substancial na atual ordem
constitucional brasileira é o fato de que nos EUA, a cláusula é um dos sustentáculos principais da doutrina da judicial
review31 e, por isto, ela é tão defendida – mesmo que tal interpretação vá para muito além de uma interpretação racional
da Quinta e da Décima Quarta Emendas da Constituição americana.
No Brasil, tal problema inexiste. Como é sabido, a Constituição Federal (LGL\1988\3) prevê de modo expresso um
sistema misto de controle da constitucionalidade. Assim, seria absurdo imputar ao contido no inc. LIV do art. 5.º da
nossa Constituição Federal (LGL\1988\3) a pedra angular do controle da constitucionalidade, bem como é absurdo supor
que as idéias de igualdade e proporcionalidade num senso substancial também encontram fundamento no devido
processo legal. Em seu clássico estudo sobre o devido processo, publicado no ano de 1948, San Tiago Dantas – que
saliente-se, aceitava a tese do substantive due process – importou tal tese, trajando-a de acordo com a Constituição
brasileira então vigente: sob as vestes do princípio da igualdade. Veja-se a interessante explicação de direito comparado
feita por San Tiago Dantas: “Trata-se de saber se, assim como a Côrte Suprema Federal encontrou no due process of
law a cláusula constitucional que lhe permitiu repelir como inconstitucionais as leis arbitrárias, pode o Supremo Tribunal
Federal encontrar igual adminículo em algum princípio ou passagem constitucional. A êsse fim serve, de modo mais
perfeito que o due process of law americano, o princípio da igualdade perante a lei.” 32
Então, se já se admitia a possibilidade do controle das leis mediante outros princípios constitucionais muito mais aptos à
tarefa mesmo antes da inserção do due process of law no Brasil em 1988, qual o propósito em atualmente se falar na
vigência da cláusula em sentido substancial? 33
Se é certo que a convergência entre as duas grandes famílias jurídicas – a da common law e a da civil law – parece um
fato incontestável, 34 certo também é que não se pode pensar institutos tal qual o substantive due process of law como
válidos no sistema constitucional brasileiro, simplesmente porque a Constituição Federal de 1988 incorporou a cláusula
no rol dos direitos fundamentais.
E mais, acolher a tese do devido processo substancial é dar uma carta em branco ao Judiciário para que assuma toda e
qualquer função do legislador, retomando as posições extremistas do realismo jurídico e de todas as outras formas de
voluntarismo judicial.
Falar em devido processo legal substantivo – ainda mais na Constituição Federal (LGL\1988\3) brasileira de 1988 – é
um paradoxismo sem suporte no texto ou na história da Constituição. Interpretar um direito fundamental de conteúdo
processual como sendo uma panacéia universal para as injustiças certamente constitui uma interpretação forçada e
errada do inc. LIV do art. 5.º da Constituição da República (LGL\1988\3).
4. O devido processo legal na Constituição Federal brasileira de 1988
Como bem coloca Nelson Nery Jr., a doutrina brasileira em geral não enxerga um sentido substantivo na cláusula do
devido processo legal por não conhecer o desenvolvimento histórico da mesma cláusula no direito norte-americano. 35 O
mesmo não ocorre com a posição aqui sustentada. Foram buscados subsídios no direito constitucional americano para
refutar a existência do devido processo legal em sentido substantivo (ou material), por se tratar de instituto anômalo
desde sua primeira utilização, absolutamente estranho ao direito brasileiro que, como já se ressaltou, goza de
instrumentos mais aptos e confiáveis para realizar as mesmas funções. A cláusula do devido processo legal do
ordenamento jurídico brasileiro tem – e só deveria ter – um sentido processual, sem que isto faça da posição aqui
sustentada a de um ‘intérprete menos avisado’. 36
Não há que se falar em não recepção no Brasil da cláusula em seu sentido substantivo, mas sim em correta
interpretação da cláusula de acordo com a Constituição Federal (LGL\1988\3), a moral pública, a história e a sociedade
brasileiras atuais. Aliás, a doutrina brasileira nunca precisou do devido processo legal ou de sua história para trabalhar o
controle da constitucionalidade dos atos normativos. Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal não utiliza de tal
concepção para aferir a constitucionalidade das leis, apesar de fazer referência a tal critério em alguns poucos julgados.
37
O fato de se entender que o devido processo não tem um senso substancial no Brasil não lhe retira a importância. Muito
pelo contrário, entende-se que o devido processo legal em senso processual é um dos princípios constitucionais
basilares. De acordo com Mauro Cappelletti, “é universalmente conhecida a grandíssima importância assumida, por obra
da interpretação jurisprudencial, pela due process clause da Constituição estadunidense – derivada do princípio inglês
da rule of law – e pela análoga cláusula do debido proceso legal de muitas Constituições latino-americanas.” 38
Pretende-se, com o reconhecimento de um direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, extrair todas as
conseqüências desta inegável constitucionalização do processo civil. Nunca é demais lembrar que o papel central no
estudo da constitucionalização do processo civil foi protagonizado por Eduardo Couture, reconhecidamente o primeiro
processualista do mundo da civil law a mergulhar no problema. 39
5. O devido processo legal como direito fundamental
O devido processo legal, quando ligado à prestação jurisdicional, nada mais é do que a expressão apta a representar o
direito fundamental a um processo justo. Prefere-se a ela, em detrimento de todas as demais, em virtude de sua menção
explícita no rol dos direitos fundamentais da Constituição Federal de 1988. Diferentes expressões são utilizados em
diferentes países. Por exemplo, em Portugal fala-se em direito à tutela jurisdicional ou em direito a um processo
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equitativo. Na Itália, após recente Emenda à Constituição, fala-se em giusto processo. Na Espanha, fala-se em
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direito a tutela judicial efectiva. Já na Alemanha, fala-se em Anspruch auf rechtliches Gehör e em Recht auf ein faires
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Verfahren. Não obstante outros ordenamentos jurídicos reclamarem cada um sua nomenclatura própria, importa
perceber que todos guardam o mesmo sentido de atingimento de uma justiça interna (ou contextual) do processo.
Falar em direito fundamental implica pensar em termos de uma teoria dos direitos fundamentais, que sem sombra de
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dúvidas é uma teoria dogmática, de direitos fundamentais vigentes e positivados, que podem ser sentidos em três
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dimensões: analítica, empírica e normativa. A dimensão analítica é aquela “preocupada pada com a construção
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sistemático-conceitual do direto vigente,” a dimensão empírica da dogmática jurídica “tanto pode ser entendida no
sentido de um conhecimento do direito efectivamente vigente, como no sentido da aplicação de premissas empíricas na
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argumentação jurídica”; por sua vez, a dimensão normativa significa que “a aplicação dos direitos fundamentais
pressupõe, sempre, a fundamentação racional de juízos de valor (ex.: na interpretação e complementação).” 48
O due process é formal e materialmente um direito fundamental. 49 Do ponto de vista formal, sua colocação no inc. LIV
do art. 5.º, do Capítulo I, do Título II da Constituição: “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, é prova inequívoca da
natureza da cláusula. No Brasil, cuja Constituição contém ampla gama de direitos fundamentais expressamente
previstos no texto, talvez seja mais adequado falar que o devido processo é materialmente um direito fundamental
porque a própria força vinculativa dos demais direitos fundamentais depende de estar aberta a via processual adequada.
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Alemães e portugueses entendem que o devido processo ( rectius: direito à tutela efetiva) é um dos pilares do
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princípio constitucional estruturante do Estado de Direito. Por sua vez, Moniz de Aragão afirma ser “evidente a
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conotação entre ‘Estado de Direito’ e ‘direito de ação’”, sem olvidar que tal corajosa asserção foi feita nos tempos em
que o Estado de Direito havia sido sobrepujado pelo poder político.
Sobre o elo existente entre o direito fundamental à tutela jurisdicional e o princípio do Estado de Direito em Portugal,
ensina Canotilho que: “Do princípio do Estado de direito deduz-se, sem dúvida, a exigência de um procedimento justo e
adequado de acesso ao direito e de realização do direito. Como a realização do direito é determinada pela conformação
jurídica do procedimento e do processo, a Constituição contém alguns princípios e normas designadas por garantias
gerais de procedimento e de processo.” 53
Na Alemanha, a relação entre Estado de Direito e devido processo legal também é bastante forte. Gerhard Walter
entende que “a opinião prevalente na doutrina reconhece, com fundamento na jurisprudência da Corte Constitucional,
um direito a um fair trial, mas deduz este direito do Rechtsstaatsprinzip, isto é, da rule of law (Estado de Direito).” 54 Por
se tratar de um direito fundamental ancorado no princípio do Estado de Direito, anotam Rosenberg, Schwab e Gottwald,
que a pretensão a um processo justo “contém um direito fundamental, cujas raízes encontram-se no respeito à
dignidade da pessoa humana. (…) Ademais, a pretensão a um processo justo, em nossa Constituição, também encontra
justificativa no princípio do Estado de Direito.” 55
A Lei Fundamental ( Grundgesetz) alemã, em seu art. 103, inc. I, garante que: “Nos tribunais, todas as pessoas têm der
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Anspruch auf rechtliches Gehör“. A expressão rechtliches Gehör pode ser traduzida em mais de um sentido. A mais
utilizada é sem dúvida a que vê ali um ‘direito ao contraditório’. 57 Pode ainda ser traduzida com o direito ao seu dia
perante a Corte ( his day in court); direito de ser ouvido ( right to a hearing); ou ainda, a ser ouvido em conformidade
com o Direito. Deve-se a Fritz Baur o intento de superar a idéia de que rechtliches Gehör é só direito ao contraditório,
para tentar configurá-lo como fonte de um due process. 58 É o que se depreende de trabalho de Willis Santiago Guerra
Filho: “Baur apresenta uma tentativa de compreender o princípio em questão, designado em sua língua ‘pretensão a ser
ouvido’ ( Anspruch auf rechtliches Gehör), como englobando, a um só tempo, a audiência bilateral e o princípio da
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demanda, a ‘pretensão à tutela jurisdicional’ ( Justizanspruch).” Luís Afonso Heck trata do rechtliches Gehör como
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sendo o ‘preceito da máxima proteção judicial’.
É por isto que Baur e Grunsky informam que “a pretensão [ao devido processo] como direito fundamental processual
está contida no art. 103, I, da Lei Fundamental, e no art. 6, I, da Convenção Européia de Direitos Humanos.” 61 Informam
ainda que a pretensão a um processo justo é um direito fundamental processual ( prozessuales Grundrecht). Na mesma
esteira do que se defende para o devido processo no Brasil, o Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional
Federal) entende que der Anspruch auf rechtliches Gehör é um direito fundamental processual; Prozeßgrundrecht. 62
Othmar Jauernig sustenta que o “mais importante princípio processual e, um componente indispensável de qualquer
ordenação processual de um Estado de Direito, é a pretensão a ser ouvido em conformidade com o Direito ( der
Anspruch auf rechtliches Gehör). (…) A pretensão a ser ouvido em conformidade com o Direito visa garantir que as
partes tenham um julgamento justo.” 63
Em suma, a previsão da Lei Fundamental de que todos têm der Anspruch auf rechtliches Gehör, garante que todos têm
o direito a um processo justo ( der Recht auf ein faires Verfahren).
Na Itália, recente alteração do art. 111 inseriu o direito fundamental a um processo justo de forma expressa na
Constituição: “A Jurisdição se atua mediante o justo processo regulado pela lei.” 64 A inovação constitucional tem origem
nos desenvolvimentos jurisprudenciais da Corte dos Direitos do Homem de Strasburgo, conforme expõem Vittorio
Colesanti, Elena Merlin e Edoardo Ricci, ao atualizarem o célebre Manuale de Liebman. 65 Não se olvida que o giusto
processo italiano seja um direito fundamental, mas causa incômodo a expressão ‘regulado pela lei’. Não existe sentido
em se garantir um direito fundamental e aprisioná-lo no limitado campo de atuação do legislador ordinário.
Atenta a este paradoxo, a doutrina italiana sugeriu soluções para o problema. Sergio Chiarloni, da Universidade de
Torino, entende ser o caso de mera reserva de lei, i.e., caso o legislador queira instituir ou alterar regras processuais,
terá de fazê-lo mediante lei e, não por outro modo. Mas, nada impede que, p. ex., o Judiciário dê ao giusto processo
uma conformação diferente daquela regulada pela lei. Assim, ensina Chiarloni que: “ Regulado pela lei está
simplesmente a significar que segundo o primeiro parágrafo do art. 111 o processo não pode ser regulado por uma outra
fonte normativa [reserva legal]. (…) Temos assim a prova fiel que o apelo à necessidade de um processo regulado pela
lei é totalmente inútil. Essa esconde uma petição de princípio e uma instrumentalização da qual se pode prescindir.” 66
Nicolò Trocker, da Universidade de Florença, dissertando sobre o novo art. 111 da Constituição italiana, de modo lapidar
salienta que “ giusto não é qualquer processo que se limita a ser regulado do ponto de vista formal. Justo é o processo
que se desenvolve com respeito aos parâmetros fixados pelas normas constitucionais e aos valores partilhados pela
coletividade.” 67 Comparativamente, fica claro que também no Brasil o devido processo legal não é aquele regulado pela
lei, mas sim aquele que pode ser considerado justo, no sentido de apto a prestar a tutela jurisdicional de um modo
efetivo ( effektiver Rechtsschutz). 68 É neste sentido a lição de Luiz Guilherme Marinoni em recente obra:
“Ora, não tem cabimento entender que há direito fundamental à tutela jurisdicional, mas que esse direito pode ter sua
efetividade comprometida se a técnica processual houver instituída de modo incapaz de atender ao direito material.
Imaginar que o direito à tutela jurisdicional é o direito de ir a juízo por meio do procedimento legalmente fixado, pouco
importando a sua idoneidade para a efetiva tutela dos direitos, seria inverter a lógica da relação entre o direito material e
o direito processual. Se o direito de ir a juízo restar na dependência da técnica processual expressmante presente na lei,
o processo é que dará contornos ao direito material. Mas deve ocorrer exatamente o contrário, uma vez que o primeiro
serve para cumprir os desígnios do segundo.” 69
O devido processo legal como direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, de acordo com a concepção aceita pela
doutrina majoritária, tem uma dimensão subjetiva e uma dimensão objetiva. 70 Como ensina Canotilho, diz-se “que uma
norma garante um direito subjectivo quando o titular de um direito tem, face ao seu destinatário, o direito a um
determinado acto, e este último tem o dever de, perante o primeiro, practicar esse acto”. 71 Portanto, a dimensão
subjetiva referese, inequivocamente, ao significado ou a importância da norma fundamental para o indivíduo. Por sua
vez, uma “norma vincula um sujeito em termos objectivos quando fundamenta deveres que não estão em relação com
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qualquer titular concreto.” Neste caso, a norma de direito fundamental consagra um valor geral, por ter uma
importância para o interesse público e para a vida em comunidade. É importante salientar que uma dimensão não exclui
a outra, sendo o devido processo legal um direito fundamental de caráter duplo. 73
No plano objetivo, Jorge Miranda entende que o princípio da tutela jurisdicional efetiva envolve: o contraditório; o juiz
natural; a independência dos tribunais e dos juízes; a fundamentação, a obrigatoriedade e executoriedade das decisões
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e o respeito à coisa julgada. Já no plano subjetivo, referir-se-ia ao direito de acesso, ao juiz natural, ao patrocínio
judiciário, a um processo equitativo, a uma decisão em prazo razoável e à execução da sentença. 75 Neste exato sentido
se manifestou o Tribunal Constitucional português, no Acórdão 473/94, relatado pelo Conselheiro Monteiro Diniz:
“A Constituição acolhe e define no artigo 2.º o princípio do Estado de direito democrático, individualizando depois no
artigo 20, n. 1, como um dos seus subprincípios concretizadores, o direito de acesso aos tribunais. Este direito inclui,
desde logo, no seu âmbito normativo, o direito de acção, isto é, o direito subjectivo de levar determinada pretensão ao
conhecimento de um órgão jurisdicional, solicitando a abertura de um processo com o consequente dever ( direito ao
processo) do mesmo órgão de sobre ela se pronunciar mediante decisão fundamentada. Mas, para além do direito de
acção, que se materializa através do processo, compreendem-se, no direito de acesso aos tribunais, nomeadamente: (a)
o direito a prazos razoáveis de acção ou de recurso; (b) o direito a uma decisão judicial sem dilações indevidas; (c) o
direito a um processo justo baseado nos princípios da prioridade e da sumariedade no caso daqueles direitos cujo
exercício pode ser aniquilado pela falta de medidas de defesa expeditas; (d) o direito a um processo de execução, ou
seja, o direito a que, através do órgão jurisdicional se desenvolva e efective toda a actividade dirigida à execução da
sentença proferida pelo tribunal.” 76
Sem dúvida a função mais conhecida do devido processo é a de direito de defesa, 77 daí a confusão da doutrina que só
o enxerga assim, indissociável dos subprincípios do contraditório e da ampla defesa. Para além de sua função de
defesa, uma classificação funcional dos direitos fundamentais também tem, obrigatoriamente, que enquadrar o devido
processo legal como um direito a ações positivas do Estado; um direito prestacional em sentido amplo. 78 Conforme
explica Robert Alexy, os “direitos a procedimentos judiciais e administrativos são, essencialmente, direitos a uma
‘proteção jurídica efetiva’.” 79 Ensina Luiz Guilherme Marinoni que o “direito à tutela jurisdicional não é apenas direito ao
procedimento idôneo. O direito à tutela jurisdicional é o direito à participação através do procedimento idôneo a
prestação jurisdicional efetiva. Engloba, desse modo, o direito ao procedimento, o direito à participação nesse
procedimento e, por fim, o direito à resposta do juiz.” 80
Além disto, o devido processo é um direito fundamental com eficácia imediata (art. 5.º, § 1.º, CF/88 (LGL\1988\3)), 81
eficácia esta em seu sentido tradicional, i.e., contra o Estado. Aliás, conforme posição dominante na Alemanha, somente
o Estado é o destinatário das normas de direito fundamental. 82 Assim, por absoluta impertinência, não há que se cogitar
de eficácias horizontais ou laterais do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. 83
Por que o direito ao processo justo e efetivo é um direito dirigido contra o Estado? Exatamente pela mesma razão pela
qual a ação processual é dirigida contra o Estado, e não contra o demandado. 84 Se a tutela do Estado, prestada através
das leis (atividade legislativa), ou mediante o poder de polícia (atividade executiva), não foi capaz de impedir que os
direitos subjetivos dos cidadãos fossem violados (ou sofressem ameaça de violação), tal ausência de atuação concretiza
o suporte fático, possibilitando o exercício da pretensão processual à tutela jurisdicional. Quem proibiu a autotutela foi o
Estado; quem foi incapaz de prestar tutela extrajudicial ao cidadão foi o Estado. Nada mais coerente que o próprio
Estado ficar diretamente vinculado ao direito fundamental ao devido processo legal.
Entender o devido processo legal como representando o direito a um processo justo – ou ainda, como direito
fundamental à tutela jurisdicional -, é compreender tratar-se de um direito que o Estado deve fazer valer tanto para o
autor como para o réu. A ação processual é voltada contra o Estado, que prestará a tutela jurisdicional pleiteada pelo
autor se e quando preenchidos os pressupostos processuais que garantirão ao réu oportunidade de contestar os termos
da ação, de produzir provas etc (…) O direito a um processo justo pertence tanto ao autor como ao réu. O argumento de
que quem tem algo a ganhar com o processo é o autor não convence. Tanto o autor como o réu podem ganhar ou
perder com a ação processual. O réu pode perder um bem de vida ou ganhá-lo definitivamente com a formação da coisa
julgada, o mesmo ocorrendo com o autor. Neste sentido, é digna de menção a lição de John Leubsdorf:
“A cláusula do devido processo legal da quinta e da décima quarta emendas são os fundamentos mais óbvios de um
direito constitucional ao processo civil. Uma vitória para um demandante civil sempre priva o demandado de liberdade ou
de propriedade, enquanto que a vitória do demandado priva o demandante de sua pretensão de um direito de
propriedade. Em ambos os casos, o Estado tem de propiciar due process. Conquanto não seja claro qual o significado
que os framers da Bill of Rights deram às palavras ‘ due process of law‘, à época da Décima Quarta emenda a frase era
amplamente entendida como exigência fundamentalmente de procedimentos judiciais justos. A Suprema Corte nunca se
afastou desta leitura, mesmo que não a tenha implementado com muito vigor.” 85
Pelo fato do autor tomar a iniciativa de invocar a Jurisdição não se pode concluir que somente ele receberá a tutela
jurisdicional do Estado. Esta é devida para todas as partes do processo. Assim ensina José Frederico Marques, quando
diz que: “Na defesa de mérito, também o réu pede ao Estado a tutela jurisdicional, para que se decida o conflito de
interêsses entre êle e o autor. A sua área de incidência é, assim, a própria lide ou litígio para cuja composição vai o juiz
aplicar a vontade concreta da lei, dando a cada um o que é seu. Ele se projeta, por isso, sôbre a res in judicium deducta,
através do pedido, para que se declare improcedente a ação proposta e se reconheça, em conseqüência, a legitimidade
da resistência oposta à pretensão do autor.” 86
Não em outro sentido ensina Pontes de Miranda, ao ressaltar que quando “alguém pede, inclusive o réu, que o Estado
decida, exerce, com o pedido, a pretensão à tutela jurídica. O funcionário do Estado, que admitiu o processo, obrigou-se
( = obrigou o Estado) à decisão, isto é, se juiz, a dar sentença, que, ainda se contraria a quem pediu, não nega ter
existido a pretensão à tutela jurídica, nega que tivesse razão o autor, e, ainda se contraria ao réu, não nega que tenha
tido pretensão à tutela jurídica.” 87 A noção assente de que o direito de acesso ao Judiciário (‘direito de ação’); ou como
queria Pontes de Miranda, pretensão à tutela jurídica ( Rechtschutzanspruch), pertence indistintamente tanto ao autor
quanto ao réu decorre diretamente do fato de que quando o Estado-Juiz presta a tutela jurisdicional, ela a presta para
ambos, independentemente de quem tenha razão.
A relação jurídica é o nexo que une entre si sujeitos de direito. 88 A eficácia imediata bipartida do direito fundamental à
tutela jurisdicional tanto sobre o autor como sobre o réu é resultado da configuração angular da relação jurídica
89
processual, que diferentemente da relação jurídica tradicional de direito privado, tem em seu centro o juiz, que atua
como diretor do processo e detém o dever-poder de prestar a tutela jurisdicional a quem tenha razão (ou a falta dela). 90
É por isto que se trata de um direito fundamental em sua eficácia normal e imediata, tanto para o autor quanto para o
réu. 91
6. O devido processo legal como princípio constitucional
Os direitos fundamentais, principalmente em seu sentido objetivo, funcionam como princípios constitucionais, irradiando
seu conteúdo para todas as normas do ordenamento jurídico. O devido processo legal é um direito fundamental que
atua como princípio ( Grundrecht als Prinzip). Canotilho entende que, particular “relevância na conformação do processo
judicial desempenham os chamados ‘direitos judiciais’ ou ‘direitos processuais fundamentais’ (…) Estes direitos
garantem, tal como os outros direitos e liberdades, posições jurídicas subjectivas e possuam, por consequência, a
natureza de direitos de defesa perante os poderes públicos. Tal como muitos outros direitos, transportam também uma
dimensão objectivo-institucional, funcionando como princípios jurídico-objectivos para a conformação da organização
dos tribunais e do processo judicial.” 92
Dizer que o devido processo legal é um direito fundamental que atua como princípio implica assunção da tese de que no
ordenamento jurídico existem normas que são regras e normas que são princípios. Para Dworkin, as normas que são
regras “são aplicáveis ao estilo do tudo-ou-nada ( all-or-nothing fashion). Se os fatos que uma regra estipula estão
dados, então ou a regra é válida e, neste caso a resposta que esta fornece tem de ser aceita; ou ela não é válida e,
neste caso ela em nada contribui para a decisão.” 93
As antinomias que possam existir entre regras resolvem-se de maneira muito mais simples que as antinomias que
sempre existirão entre os princípios. As antinomias entre normas que são regras – de acordo com o assente solução
descrita por Norberto Bobbio – resolvem-se mediante três critérios: o cronológico, o hierárquico e o da especialidade. O
critério cronológico estabelece que lex posterior derogat priori. O hierárquico estabelece que lex superior derogat
inferiori. Por sua vez, o critério da especialidade proclama que lex specialis derogat generali. 94
Dentro de um esquema geral, as regras processuais devem ser entendidas como regras secundárias, acorde a doutrina
de Herbert Hart. 95 O já falecido catedrático de jurisprudence de Oxford, na síntese feita por Dworkin, entendia que
“regras primárias são aquelas que outorgam direitos ou impõem obrigações aos membros da comunidade. (…) Regras
secundárias são aquelas que estipulam como e, por quem, aquelas regras primárias podem ser moldadas,
reconhecidas, modificadas ou extintas.” 96 É importante salientar que as normas de direito fundamental atuam como
regras “quando se diz que a Constituição deve ser levada à serio como lei”, ou ainda, “quando se indica a possibilidade
97
de uma fundamentação dedutiva, também no âmbito dos direitos fundamentais.” Um mesmo enunciado normativo de
direito fundamental pode ser lido tanto como uma regra quanto como um princípio. 98
Por sua vez, os princípios são normas que nem ao menos se parecem com as regras. De acordo com a doutrina de
Dworkin, a primeira distinção entre regras e princípios é logica: ao contrário das regras, os princípios não se aplicam ao
estilo do tudo-ou-nada, mas mediante um método de prevalência de uns sobre os outros nos casos concretos. 99 Isto
porque os princípios têm uma dimensão que falta às regras, que é a dimensão de peso, ou importância ( the dimension
of weight or importance). 100
De forma geral, inúmeros critérios distintivos entre regras e princípios são traçados. Canotilho elenca ao menos cinco: a)
grau de abstração; b) grau de determinabilidade; minabilidade; c) caráter de fundamentalidade; d) proximidade da idéia
de direito; e) natureza normogenética. 101
Em que pesem as críticas, segundo Robert Alexy, “os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na
maior medida possível, dentro das possibilidade jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandamentos
de otimização“. 102
Relativamente ao devido processo legal, é um direito fundamental que atua como regra e como princípio. Ao atuar como
princípio, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas, devem as regras processuais e sua aplicação aos casos respeitar
sempre à noção de devido processo legal, ou processo justo. Qualquer regra que contrarie o princípio do devido
processo legal estará contrariando norma hierárquica e qualitativamente superior, devendo ser declarada
inconstitucional e extirpada do sistema processual civil. 103
Já tivemos a oportunidade de escrever alhures que a “doutrina, e também a jurisprudência, trabalham o devido processo
legal num sentido meramente garantístico, indissociavelmente ligado aos subprincípios processuais da ampla defesa e
do contraditório. Tal concepção é parcial e esconde a principal característica do devido processo legal, que é a sua
capacidade de tornar ótimo (Alexy) o processo civil brasileiro, principalmente o procedimento e os meios executivos. É
de se ressaltar que tal capacidade de otimização estende-se tanto aos casos comissivos (considerar inconstitucionais
regras processuais contrárias à efetividade) quanto aos omissivos (desnecessidade do juiz aguardar a edição de regras
jurídicas que venham a disciplinar o processo).” 104
7. O devido processo legal como cláusula aberta
A idéia de um devido processo legal que funciona como direito fundamental e princípio constitucional só se completa
quando se percebe também tratar-se de cláusula aberta ( open-ended clause) do sistema processual civil.
Tais open-ended clauses são preceitos bastante elásticos, ‘capazes de crescimento’ e ‘receptivos a construções
105
dilatadas’. Isto porque, como explica Laurence Tribe, “fundamentalmente, a Constituição é, mais propriamente, um
texto a ser interpretado e reinterpretado em uma busca sem fim por compreensão.” 106
É correto afirmar-se que os preceitos da Constituição têm um espectro bastante amplo, variando de preceitos bastante
específicos até àqueles de textura extremamente aberta. O devido processo legal é uma norma constitucional de textura
aberta ( open-textured); ou cláusula aberta ( open-ended). 107 É possível contrapor tais normas open-textured com
normas bastante específicas e claras – um pouco mais tangíveis ao vetusto aforismo in claris non fit interpretatio -, tal
como a prevista no art. 104 da CF/88 (LGL\1988\3), que prevê que: “O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no
mínimo, trinta e três ministros.” A linguagem é tão clara que qualquer referência a um sentido histórico ou econômico
para a norma em questão é absolutamente desnecessário. Porém, em normas tal qual a cláusula do devido processo
legal, a situação é diametralmente oposta, ao menos na Constituição americana. Escreve Dworkin que “algumas
restrições [constitucionais] assumem a forma daquilo que freqüentemente se chama de padrões ( standards) ‘vagos’,
como por exemplo o dispositivo que determina que o governo não poderá negar a nenhum indivíduo o processo legal
justo ou a igual proteção perante a lei.” 108
Normas com alto grau de abstração sem dúvida nenhuma deixam um amplo espaço interpretativo ao Judiciário.
Segundo José Manoel de Arruda Alvim, “[o] que distingue os conceitos indeterminados ou vagos das normas
minuciosas, é que, nestas, inexiste intencionalidade de ‘transferir’ parcela da avaliação ao aplicador da lei, ainda que
isto ocorra, precisamente pela ‘impossibilidade normal’ de se preverem todas as circunstâncias que podem ocorrer
concretamente. O universo real é infinitamente mais rico do que a regra de direito ou mesmo do que o universo
normativo. Sequer a este, pois, em princípio, é virtualmente possível açambarcar aquele, ao menos a priori. Por esta
técnica dos conceitos vagos, há, na própria norma a tendência para que, por intermédio da sua aplicação, se venha a
compreender no seu âmbito, todo universo real aí posto; a norma propende a isto.” 109
Na Constituição americana e na tradição do controle difuso da constitucionalidade naquele país, por diversas ocasiões a
Suprema Corte entendeu e reafirmou seu entendimento de que a questão de saber quando se está diante de um devido
processo legal só pode ser respondida no caso concreto. Em Morrissey v. Brewer, 110 a Corte afirmou que o “devido
processo é flexível e exige exatamente aquelas proteções processuais que a situação particular demandar. (…) Dizer
que o conceito de devido processo é flexível não significa que os juízes estão livres para aplicá-lo a toda e qualquer
relação. Ele é flexível no seu escopo após ter sido determinado que algum processo é devido; é um reconhecimento que
nem todas as situações carentes de proteção processual carecem do mesmo tipo de processo.” 111
Da mesma forma a Suprema Corte, no célebre caso Mathews v. Eldridge, 112 reafirmou seu entendimento de que qual
processo é o devido ( what process is due) somente pode ser estabelecido em cada caso concreto ( on a case-by-case
basis). 113
Na Constituição Federal (LGL\1988\3) do Brasil, o devido processo legal tem uma textura muito menos aberta do que
nos EUA. Isto porque apesar de ser o centro de todas as normas de natureza processual civil, a Constituição Federal
(LGL\1988\3) brasileira de 1988 prevê expressamente alguns dos direitos fundamentais que complementam e facilitam a
interpretação da cláusula do devido processo legal. Tais direitos fundamentais devem ser entendidos como subprincípios
do devido processo legal, ou ainda, seus princípios-guia ( principi-guida), previsto no art. 5.º: a igualdade entre as partes
( caput), a inafastabilidade da apreciação (XXXV); o juiz natural e imparcial (XXXVII e LIII); o contraditório e a ampla
defesa 114 (LV); a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos 115 (LVI); a publicidade do processo (LX); a
assistência jurídica integral e gratuita aos hipossuficientes (LXXIV); bem como a motivação das decisões judiciais (art.
93, IX), isto somente para citar os expressamente previstos no texto.
Todos os acima elencados funcionam como princípios-guia, sendo exatamente nesta perspectiva que os compreende
Vittorio Denti, quando informa que “a garantia do processo justo ( giusto processo) se especifica, como é óbvio, em um
complexo de princípios-guia ( principi-guida): a imparcialidade do juiz; a publicidade das audiências; a obrigação de
116
motivação das decisões; o contraditório; o direito à prova.” Os princípios-guia do devido processo legal citados na
Constituição da República (LGL\1988\3) são eles próprios direitos fundamentais. 117
A esta altura poder-se-ia cogitar o porquê do direito fundamental a um process justo corresponde ao devido processo
legal previsto no inc. LIV do art. 5.º da CF/88 (LGL\1988\3) e não à já assente noção de que tal efetividade encontra
118
fundamento na inafastabilidade prevista no inc. XXXV. A resposta é coerente com argumentação até agora
defendida.
As duas grandes virtudes do direito fundamental contido no inc. XXXV são a própria garantia da inafastabilidade –
também chamadas de ‘princípio do acesso à justiça’, ou mais impropriamente de ‘direito de ação’ -, bem como de que a
Jurisdição também deve ser prestada de forma preventiva. 119 Para além destas direitos, qualquer interpretação é
forçada. Assim como não se pode enxergar substância onde só existe processo (devido processo legal), também não se
pode enxergar justo processo onde só existe inafastabilidade.
A Constituição italiana prevê, em seu art. 24, regra com um fim bastante assemelhada ao nosso inc. XXXV, 5.º, verbis:
120
“Todos podem agir em juízo para a tutela dos próprios direitos e interesses legítimos.” É pacífico que a doutrina
italiana via no art. 24 de sua Constituição o fundamento do direito fundamental à tutela jurisdicional. 121 Não obstante,
tão logo efetuada a já mencionada reforma no art. 111, que veio a incluir o direito fundamental ao giusto processo, a
doutrina rapidamente abandonou aquela visão forçada e equivocada. É o que ensina Nicolò Trocker, quando explica que
tanto as normas de direito fundamental comunitárias como a cláusula do justo processo retiraram do âmbito de atuação
do art. 24 da Constituição determinados problemas que não deviam ser analisados à sua luz, tais quais o da efetividade
122
e da duração razoável. Daí se concluir que no Brasil, quem atua como cláusula aberta é o devido processo legal e,
não a inafastabilidade.
Os ordenamentos jurídicos que não dispõem de uma open-ended clause tal qual o nosso devido processo legal têm
graves problemas para garantir que o processo seja justo. É o caso de Portugal, como salienta Canotilho: “Mais
problemática é a questão de saber se, para além dos direitos processuais fundamentais expressamente consagrados,
não existirá um direito ao processo justo (‘ due process of law‘, ‘fair trial’, ‘fair Verfahren’) no sentido de um direito geral e
abrangente, que poderia ser invocado no caso de graves violações de direitos processuais não abrangidos pelos vários
direitos processuais fundamentais individualizados na Constituição.” 123
É um privilégio para o sistema processual civil brasileiro poder contar com uma opend-ended clause tal qual o devido
processo legal, amparada por todos os seus principi-guida, que em muito facilitam sua interpretação e aplicação aos
casos concretos. São tais cláusulas abertas que garantem a oxigenação do processo civil, sendo que tal abertura é
essencial. Como ensina Sérgio Cruz Arenhart, “o processo instrumental deve estar sempre disposto a receber novas
influências da realidade social e dos novos perfis do direito material, mudando sua feição conforme esses novos
influxos. Essa permeabilidade do processo a tais informações externas é o que lhe permite manter-se moderno e hábil a
lidar com as necessidades sociais.” 124
Apesar do devido processo legal ser um direito fundamental de textura aberta, seria absurdo supor que não precisasse
ser minimamente regulado pela lei. Tornase, portanto, absolutamente necessário reconhecer a necessidade de garantias
mínimas de legalidade processual, sem as quais não é possível atingir a noção de processo justo. 125 Diante disto, não
podemos prescindir de ao menos fases procedimentais estruturadas, a fim de que não se converta a implementação de
um processo justo na implementação de um processo autoritário. Com tal observação, só se quer demonstrar que um
mínimo de previsão legal é essencial, e não que a posição de defesa do demandado deva ser a mais resguardada
possível. Aliás, Leubsdorf ressalta que, “para longe de assumir uma tendência pró defesa ( prodefendant) como roteiro,
um visão constitucional do processo civil deve dedicar-se a reduzi-la, para deste modo diminuir as vantagens da posse e
da riqueza que muitos demandados usufruem.” 126
8. Conclusões
Discursando sobre a relação entre a justiça e o processo, na abertura do Congresso Internacional de Direito Processual
Civil em 1950, especificamente falando sobre a importância da Constituição, o magistral Piero Calamandrei declarou
que: “todas as liberdades são vãs, se não podem ser reivindicadas e defendidas em juízo: se os juízes não são livres,
cultos e humanos e, se o ordenamento judicial não é fundado, ele próprio, no respeito à pessoa humana, a qual em todo
homem reconhece uma consciência livre, somente responsável por si própria e, por isto, inviolável.” 127
Calamandrei certamente se referia ao mesmo tema sobre o qual tentou-se esboçar um panorama: a idéia de um
processo justo. O devido processo legal incorpora uma visão do direito à tutela jurisdicional condizente com um ideal de
justiça do processo (sendo parcela indispensável do necessário ao atingimento de uma justiça material). A visão aqui
apresentada atende aos anseios do autor por uma tutela rápida e efetiva, sem quebra das garantias de defesa do réu.
Uma correta exegese da cláusula do devido processo legal permite quebrar com a concepção original do código de
processo civil brasileiro de 1973, que privilegiava imensamente o direito de defesa do réu em detrimento da efetividade
da pretensão do autor. O punctum saliens é compreender que não há que se falar em detrimento da segurança jurídica
em prol da efetividade, mas simplesmente em uma interpretação adequada da cláusula do devido processo legal,
atentando para sua natureza de direito fundamental e sua atuação como princípio constitucional e cláusula aberta do
sistema processual civil.
Bem compreender as novas bases do direito processual civil é salutar porque foca o estudo em objetos que realmente
merecem atenção, como a tutela inibitória, a tutela ressarcitória na forma específica, novos meios executivos, dentre
outros, esvaziando por completo temas cuja importância atual é somente histórica, tal qual as intermináveis discussões
sobre a natureza e o conceito do denominado ‘direito de ação.’ 128 O estudo do direito processual constitucional tem
como fim o processo justo. Como afirma Ada Pellegrini Grinover, trata-se, “pois, de examinar as clássicas garantias
constitucionais à luz dos novos conflitos e de reestruturá-las, numa dimensão social. De dar-lhes aplicação numa
amplitude ainda maior. De lutar por sua permanência e seu vigor, ajustando-as aos interesses de massa. Para que o
processo, com suas garantias constitucionais, possa servir de instrumento à efetiva realização dos direitos, assim como
eles se apresentam na sociedade contemporânea.” 129
A aspiração por um processo que realmente possa ser chamado de justo se inicia com a descoberta da verdadeira
natureza e funções da cláusula do devido processo legal inserta na Constituição Federal de 1988. Há de ser
complementada com a demonstração de um método interpretativo capaz de determinar a presença do due process, bem
como as conseqüências de tal presença, seja em face das regras processuais vigentes, seja em face daquelas não
incorporadas ao sistema.
O movimento de constitucionalização, socialização e internalização do direito fundamental à tutela jurisdicional nos
sistemas da civil law tem uma grande importância ideológica, social e educacional, proporcionando a emersão de uma
nova visão de justiça através do processo. 130 Afirma expressamente Habermas que, “em suma, podemos dizer que um
direito geral a iguais liberdades, juntamente com os correlativos direitos de associação e o direito a remédios legais
garantidos, fundamentam o ordenamento jurídico como tal. Em uma palavra, não há direito legítimo sem estes direitos.”
131
Talvez o mais importante, de tudo o que foi exposto, seja compreender que tal conformação do devido processo legal
não é metajurídica. Na realidade, ela é a única forma de se trazer o problema da justiça e da efetividade do processo
para dentro do ordenamento jurídico, possibilitando seu adequado tratamento com base em métodos jurídicos e
racionais, com o abandono da visão estática e desiludida do processo civil que predominava outrora.
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1 Vide, v.g., RODRIGUES, Lêda Boechat. A Corte Suprema e o direito constitucional americano. Rio de Janeiro:
Forense, 1958; SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto de. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova
constituição do Brasil, 2ª ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1989; NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na
Constituição Federal (LGL\1988\3), 6ª ed. São Paulo: RT, 2000; MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo –
princípios constitucionais e a Lei 9.784/99. São Paulo: Malheiros, 2000.

2 TARUFFO, Michele. Racionalidad y crisis de la ley procesal, DOXA. Valladolid: 1999, n. 22, p. 312.

3 TARUFFO, Michele. Racionalidad…, op. cit., p. 314.

4 TARUFFO, Michele. Racionalidad…, op. cit., p. 320.

5 “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” ( CF/88 (LGL\1988\3), art. 5.º, inc.
LIV).

6 Tradução livre do original: “ Amendment V. No person shall be (…) deprived of life, liberty, or property, without due
process of law (…). Amendment XIV. (…) No state shall (…) deprive any person of life, liberty, or property, without due
process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.”

7 Cfr. GUNTHER, Gerald; SULLIVAN, Kathleen M.. Constitutional law, 13ª ed. Westbury: Foundation Press, 1997, p.
418.

8 Cfr. MCGEHEE, Lucius Polk. Due process of law under the federal constitution. Littleton, Colorado: Fred B. Rothman &
Co., 1980, p. 30.

9 Trata-se do caso French v. Barber Asphalt Paving Co., 181 U.S. 324.

10 MCGEHEE, Lucius Polk. Due process…, op. cit., p. 35. Tradução livre do original: “ In 1901, the court, having
occasion to consider the meaning of due process in the Fifth and Fourteenth Amendments, said: ‘While the language of
those Amendments is the same, yet as they were engrafted upon the Constitution at different time and in widely different
circumstances of our nationl life, it may be that questions may arise in which different constructions and applications of
their provisions may be proper.’ But in the decision of the case before it, the court proceeded ‘on the assumption that the
legal import of the phrase, ‘due process of law’, is the same in both amendments.”

11 BLACK, Hugo Lafayette. Crença na constituição, trad. Luiz Carlos de Paula Xavier. Rio de Janeiro: Forense, 1970, p.
54. Sobre a ainda controvertida teoria da incorporação ( incorporation) da Bill of Rights, veja-se, por todos: GUNTHER,
Gerald; SULLIVAN, Kathleen M.. Constitutional law… op. cit., pp. 432-452.

12 Adamson v. California, 332 U.S. 46 (1947). Nesta decisão, Adamson foi condenado por homicídio em primeiro grau
pelo Estado da Califórnia. Durante o julgamento, o promotor, em conduta protegida pelas leis da Califórnia, fez
comentários ao juri que salientaram que Adamson havia decidido não testemunhar em seu próprio favor – conduta
protegida pela 5ª Emenda, mas não pela 14ª, esta última aplicável aos Estados da Federação. Ao responder o
questionamento dos advogados de Adamson, a Suprema Corte decidiu que a 14ª Emenda não contempla o direito de
não testemunhar em nome próprio, mantendo o julgamento da Corte da Califórnia.

13 POUND, Roscoe. The development of constitutional guarantees of liberty. New Haven: Yale University Press, 1957, p.
42.

14 Sir Edward Coke foi procurador-geral e advogado-geral na era da rainha Elizabeth I, bem como Chief Justice of the
Common Pleas no reinado de Jaime I, sendo figura ímpar no cenário jurídico inglês do início do século XVII. Cfr.
POUND, Roscoe. The development…, op. cit., pp. 42 e ss.

15 POUND, Roscoe. The development…, op. cit., p. 48. Tradução livre do original: “ considers the meaning of lex terrae,
‘law of the land’, and shows that as far as the reign of Edward III the phrase ‘due process of law’ was used as its
equivalent.“

16 POUND, Roscoe. The development…, op. cit., p. 48. Tradução livre do original: “ in other words, law in that phrase
meant more than an aggregate of words, and due process of law had much more than a merely procedural meaning.“

17 LEUBSDORF, John. Constitutional Civil Procedure, 63 Texas Law Review 581, 582. Tradução livre do original: “ More
likely, both obstacles exist: the Court rarely accepts cases raising issues of constitutional civil procedure, discouraging
lawyers from raising those issues. As a result, the Court’s interpretation of the Constitution does not influence civil
procedure even when constitutional principles are plainly relevant.”

18 Cfr. MCGEHEE, Lucius Polk. Due process…, op. cit., pp. 73-84.

19 COUTURE, Eduardo Juan. Las garantias constitucionales del proceso civil, Estudios de derecho procesal civil.
Buenos Aires: Ediar, 1948, tomo I, pp. 59-60.

20 GOLDBERG v. KELLY, 397 U.S. 254 (1970). Tal decisão tem o seguinte pano de fundo: John Kelly, atuando nos
interesses de residentes de Nova Iorque que recebiam assistência financeira de programas de amparo aos
necessitados, opôs objeção com relação à constitucionalidade dos procedimentos que informavam os beneficiário do fim
do auxílio. A questão posta para julgamento foi a seguinte: o término de um auxílio estatal, sem que seja dado ao
beneficiário o direito de ser ouvido previamente, viola o devido processo legal procedimental como colocado na Décima
Quarta Emenda da Constituição? A Suprema Corte entendeu que sim. Por sete votos contra dois, a Corte entendeu que
os Estados têm de oportunizar aos beneficiários de assitência financeira algum tipo de contraditório ( hearing) antes de
encerrar os pagamentos. A Corte concluiu que os interesses do Estado em diminuir os custos administrativos, neste
caso em particular, não era um argumento suficiente a ponto de permitir a violação do direito dos beneficiários ao devido
processo legal. Goldberg v. Kelly foi o único caso no qual a Suprema Corte entendeu ser necessário a ouvida ( hearing)
do beneficiário em momento anterior ao corte do benefício.

21 GOLDBERG v. KELLY, 397 U.S. 254, 267 (1970). Tradução livre do original: The fundamental requisite of due
process of law is the opportunity to be heard. Grannis v. Ordean, 234 U.S. 385, 394 (1914). The hearing must be ‘at a
meaningful time and in a meaningful manner.’ Armstrong v. Manzo, 380 U.S. 545, 552 (1965).”

22 BLACK, Hugo Lafayette. Crença… op. cit., p. 53.

23 Nas palavras de Farber, Eskridge e Frickey, “a teoria por detrás do devido processo ‘substantivo’ é a de que alguém é
privado de sua propriedade sem o devido processo legal se tal privação é embasada em um decreto legislativo
arbitrário” (FARBER, Daniel A.; ESKRIDGE JR., William N.; FRICKEY, Philip P. Cases and materials on constitutional law
– themes for the constitution’s third century. Saint Paul: West Publishing, 1993, p. 386). Tradução livre do original: “ The
theory behind ‘substantive’ due process is that someone is deprived of their property without due process of law if the
deprivation is based on arbitrary legislative fiat.”

24 Tema amplamente explorado no artigo “Devido Processo Substancial?”, de nossa autoria, publicado nos Estudos em
Homenagem ao Prof. Egas Moniz de Aragão, São Paulo, RT (no prelo).

25 RODRIGUES, Lêda Boechat. A Corte Suprema…, op. cit., p. 96.

26 Destacam-se em sua luta contra o substantive due process os Justices Hugo Black, principalmente ao julgar
Adamson v. California (332 U.S. 46 (1947) e Griswold v. Connecticut (381 U.S. 479 (1965) e, Antonin Scalia, da atual
composição.

27 Constitui marco teórico a posição adotada por Raoul Berger, John Hart Ely e Laurence Tribe, todos da Harvard Law
School.

28 Dworkin esclarece que o que é conhecido como justiça natural na Inglaterra é chamado devido processo legal nos
Estados Unidos. “A Corte de Apelação e a Câmara dos Lordes produziram uma fascinante discussão sobre os requisitos
daquilo que na Grã-Bretanha é denominado de justiça natural e nos Estados Unidos de devido processo legal”
(DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985, p. 78). Tradução livre do original:
“ The Court of Appeal and the House of Lords generated a fascinating discussion about the requirements of what in
Britain is called natural justice and in the United States due process of law.”

29 Conforme anota Luís Virgílio Afonso da Silva, os termos razoabilidade e proporcionalidade não são sinônimos,
constituem testes diversos: a razoabilidade (em todas as suas matizes), é aplicada pela Supreme Court às disposições
da Constituição americana – inclusive com base na teoria do devido processo substantivo-; a proporcionalidade, calcada
em seus três subprincípios, é criação do Bundesverfassungsgericht alemão. Cfr. SILVA, Luís Virgílio Afonso da. “O
proporcional e o razoável”, Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, 2002, vol. 798, 27-34.

30 É bom que se esclareça que, atualmente, a Suprema Corte faz uso de testes de razoabilidade extremamente
precisos e racionalmente aferíveis, tais quais os utilizados no recente julgamento do caso Lawrence and Garner v.
Texas, 539 U.S. 558 (2003), ou nos outrora delieneados no caso Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702 (1997). Sobre
os diversos testes de constitucionalidade utilizados pela Suprema Corte, indispensável a leitura do texto de Richard H.
Fallon Jr., da Harvard Law School. FALLON JR., Richard H. Implementing the Constitution, 111 Harvard Law Review 56.

31 Cfr. ELY, John Hart. Democracy and distrust – a theory of judicial review, 13ª ed. Cambridge: Harvard University
Press, 2001, pp. 14. E ainda, como salienta Louis Bodin, o caso Dred Scott, o segundo caso no qual a Suprema Corte
fez uso dos seus poderes de judicial review – e desta vez com base no substantive due process -, seria uma decisão
mais importante que Marbury v. Madison, mas que não é reconhecida pelo repúdio causado pela decisão. Cfr. BODIN,
Louis B. Government by judiciary. New York: Russel & Russel, 1931, vol. II, p. 2.

32 SAN TIAGO DANTAS, F.C.. “Igualdade perante a lei e due process of law“, Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense,
1948, vol. CXVI, fascículo 538, p. 365.

33 Só enxerga devido processo legal substancial na atual ordem constitucional brasileira quem quer. Barbosa Moreira
explica o engodo em que cai a doutrina que supervaloriza modelos estrangeiros – aquela que pensa que “a galinha da
vizinha é sempre mais gorda que a minha” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “O futuro da justiça: alguns mitos”,
Revista de Processo. São Paulo: RT, 2000, n. 99, p. 146.)-, especialmente em se tratando de importações do direito
norte-americano: “No nosso país, o máximo de cuidado há de ser posto justamente na abertura das portas jurídicas aos
produtos vindos dos Estados Unidos, dada a notória diferença estrutural dos dois sistemas – o brasileiro, de linhagem
européia continental, com o predomínio das fontes escritas, e o norte-americano, muito mais afeiçoado à formação
jurisprudencial do direito” (p. 148).

34 A respeito desta incontestável convergência entre as famílias da tradição da civil law e da common law, vide, por
todos: CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1999,
pp. 111 e ss.; e MERRYMAN, John Henry. The civil law tradition, 2ª ed.. Stanford: Stanford University Press, 1997, pp.
142 e ss. Em outro trabalho que trata de tal aproximação, explica Mauro Cappelletti: “Porém, o que pode ser de
interesse mais específico aos fins da presente indagação é o fato de que estas analogias têm sido e são suscetíveis de
serem mais tarde, reforçadas, precisamente pelo crescente interesse que, não somente a doutrina, mas também a
própria jurisprudência está mostrando, na Itália (e, não menos que na Itália, também, por exemplo, na Alemanha) por
certas expressões fundamentais do constitucionalismo anglo-americano; por exemplo, pela ‘due process of law clause’
(cláusula do devido processo legal) da Constituição dos Estado Unidos. (…) Se trata, repito, de uma simplificação talvez
imaginativa, fantástica. Porém, a realidade confirma que os pontos de encontro entre civil law e common law estiveram e
estão se multiplicando” (CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologias, sociedad, trad. de Santiago Sentís Melendo e
Tomás A. Banzhaf. Buenos Aires: Ejea, 1974, pp. 360-361).

35 NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal, 6ª ed. São Paulo: RT, 2000, pp. 34-39. Vide
também, do mesmo autor, em conjunto com Rosa Maria de Andrade Nery, Código de processo civil comentado, 7ª ed.
São Paulo: RT, 2003, nota inc. LIV, art. 5.º, CF/88 (LGL\1988\3).

36 ‘Menos avisado’ é como o professor Nelson Nery Jr. nomina os que não percebem a existência do substantive due
process clause na Constituição brasileira: “A cláusula due process of law não indica somente a tutela processual, com à
primeira vista pode parecer ao intérprete menos avisado” (NERY JR., Nelson. Princípios…, op. cit., p. 36).

37 Sobre a incorreção de tal concepção vide, principalmente, o voto do eminente Ministro Moreira Alves, na ADIn 1.511-
7/DF – Medida Liminar, STF, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 16.10.96.

38 CAPPELLETTI, Mauro. La giurisdizione costituzionale delle libertà. Milano: Giuffrè, 1955, p. 138. Tradução livre do
original: “ è universalmente nota la grandissima importanza assunta, ad opera dell’interpretazione giurisprudenziale, dalla
due process clause della Costituzione statunitense – derivata dal principio inglese della rule of law - e dall’analoga
clausola del debido proceso legal di molte Costituzione latino-americane.” No mesmo sentido: HABERMAS, Jürgen.
Between facts… op. cit., p. 125.

39 Confiram-se os trabalhos: COUTURE, Eduardo Juan. Las garantias constitucionales del proceso civil, Estudios de
derecho procesal civil. Buenos Aires: Ediar, 1948, tomo I, e La garanzia costituzionale de ‘dovuto processo legale’,
Rivista di diritto processuale. Padova: Cedam, 1954, parte I, pp. 81-101. Sobre o reconhecimento do trabalho de
Couture, assim se manifestou Vittorio Denti: “Se se recorda o primeiro aspecto desta experiência do qual me lembro, o
papel da comparação parece essencial e emerge con clareza em um escrito de Eduardo Couture que remonta ao início
dos anos cinqüenta e que, há introduzido, creio que pela primeira vez, o tem do due process em nossa cultura
processual” (DENTI, Vittorio. Valori costituzionale e cultura processuale, Rivista di diritto processuale. Padova: Cedam,
1984, n. 3, p. 445). Tradução livre do original: “ Se si considera il primo aspetto dell’esperienza che ho ricordato, il ruolo
della comparazione appare essenziale e emerge con chiarezza in uno scritto di Eduardo Couture che risale agli inizi degli
anni cinquanta e che ha introdotto, credo per la prima volta, il tema del due process nella nostra cultura processuale.”
Também Willis Santiago Guerra Filho: “A tese de Couture mereceu ampla aceitação no mundo ibérico, ao mesmo tempo
em que representa um raro exemplo de penetração na Europa de idéias jurídicas gestadas nesse canto do planeta (…).
Assim é que, um dos estudos apontados como pioneiros na investigação da interface processo/constituição, na doutrina
alemã, devido a Fritz Baur (1954), trata do princípio do contraditório ( Anspruch auf rechtliches Gehör), e o autor referido
sobre o tema da tutela constitucional do processo é Couture” (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introdução ao direito
processual constitucional. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 28). As homenagens aos trabalhos de Couture também se
sentem com muita força em um artigo publicado por Liebman na Rivista di Diritto Processuale em 1952, posteriormente
republicado em: LIEBMAN, Enrico Tullio. Diritto costituzionale e processo civile, Problemi del processo civile. Napoli:
Morano, 1962, pp. 149-154.

40 Cfr., p. ex., CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 495.

41 Cfr., p. ex., CAPONI, Remo; PROTO PISANI, Andrea. Lineamenti di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 2001,
p. 46.

42 Cfr., p. ex., DÍEZ-PICAZO, Luiz María. Sistema de derechos fundamentales. Madrid: Thomson-Civitas, 2003, p. 363.

43 Cfr., p. ex., ROSENBERG, Leo; SCHWAB, Karl Heinz; GOTTWALD, Peter. Zivilprozessrecht, 15ª ed. München: C.H.
Beck, 1993, pp. 455-456.

44 Como ensina Robert Alexy, uma “teoria jurídica dos direitos fundamentais da Lei Fundamental é, enquanto teoria do
direito positivo de uma determinada ordem jurídica, uma teoria dogmática (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos
fundamentales, trad. Ernesto Garzón Valdez. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 29). É preciso
esclarecer que determinada teoria “pode ser considerada dogmática à medida que considera certas premissas, em si e
por si arbitrárias (isto é, resultantes de uma decisão), como vinculantes para o estudo, renunciando-se, assim, ao
postulado da pesquisa independente. (…) Por isso podemos dizer que elas são regidas pelo que chamaremos de
princípio da proibição da negação, isto é, princípio da não-negação dos pontos de partida de séries argumentativas, ou
ainda princípio da inegabilidade dos pontos de partida (Luhmann, 1974).” Não se deve confundir a opção por uma teoria
dita dogmática com “o uso comum da expressão dogmático, no sentido de intransigente, formalista, obstinado, que só vê
o que as normas prescrevem”. O dogmático que se aceita é aquele que vê na ordem vigente “uma espécie de limitação,
dentro da qual eles podem explorar as diferentes combinações para a determinação operacional de comportamentos
juridicamente possíveis” (FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito, 3ª ed.. São Paulo: Atlas, 2001,
p. 48).

45 Cfr. ALEXY, Robert. Teoria…, op. cit., p. 29 e, CANOTILHO, J.J. Gomes. “Tópicos de um curso de mestrado sobre
direitos fundamentais, procedimento, processo, organização”, Boletim da faculdade de direito. Coimbra: 1990, vol. LXVI,
pp. 160-161.

46 CANOTILHO, J.J. Gomes. “Tópicos…, op. cit. p. 160.



49 Sobre a distinção entre normas de direito fundamental sob as óticas formal e material, vide: MIRANDA, Jorge.
Manual de direito constitucional, 3ª ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2000, vol. IV, pp. 7 e ss.

50 É por isto que Luís Afonso Heck defende que, “quando a esfera jurídico-fundamental protegida for violada pela
atuação estatal, o resultado desta atuação deve poder ser apresentado juridicamente para que sobre ele também se
decida da mesma forma. Isso requer não apenas um tribunal para a decisão, mas também a via processual adequada”
(HECK, Luís Afonso. “O modelo das regras e o modelo dos princípios na colisão de direitos fundamentais”, Revista dos
Tribunais. São Paulo: RT, 2000, vol. 781, p. 73).

51 Cfr. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito…, op. cit., pp. 273-279. É bom lembrar que a doutrina alemã, em vista do
pequeno rol de direitos fundamentais expressamente previsto na Grundgesetz e, na falta de um suporte mais adequado,
costuma tratar o princípio do Estado de Direito ( Rechtsstaatsprinzip) como cláusula de abertura de direitos
fundamentais, a exemplo do § 2.º do art. 5.º da CF/88 (LGL\1988\3).

52 MONIZ DE ARAGãO, Egas Dirceu. “O Estado de Direito e o direito de ação (a extensão de seu exercício)”, Revista
brasileira de direito processual. Rio de Janeiro: Forense, 1978, v. 16, p. 69. Ressalva feita ao uso da tradicional
expressão ‘direito de ação’, que naquele contexto certamente significa direito à tutela jurisdicional efetiva.

53 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito…, op. cit., p. 274.

54 WALTER, Gerhard. I diritti fondamentali nel processo civile tedesco, Rivista di diritto processuale. Padova: Cedam,
2001, n. 3, p. 739. Tradução livre do original: “ l’opinione prevalente della dottrina riconosce, sulle tracce della
giurisprudenza della Corte Costituzionale, un diritto a un fair trial, però deduce questo diritto dal Rechtsstaatsprinzip, cioè
dalla rule of law ( stato di diritto).”

55 ROSENBERG, Leo; SCHWAB, Karl Heinz; GOTTWALD, Peter. Zivilprozessrecht…, op. cit., pp. 455-456. Tradução
livre do original: “ Er [der Anspruch auf rechtliches Gehör] enthält ein Grundrecht, dessen Wurzeln in der Achtung der
Würde der menschlichen Persönlichkeit begründet sind. (…) Außerdem ist der Anspruch auf rechtliches Gehör auch in
dem Rechtsstaatsprinzip unserer Verfassung begründet.”

56 Tradução livre do original: “ Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör“.

57 Willis Santiago Guerra Filho explica que: “Trata-se de um verdadeiro direito fundamental processual, donde se falar,
com propriedade em direito ao contraditório, ou Anspruch auf rechtliches Gehör, como fazem os alemães” (GUERRA
FILHO, Willis Santiago. Introdução… op. cit., p. 27).

58 Interessantes salientar que, mesmo que fosse inadmissível tal alargamento de conceito, a própria idéia do
contraditório já traduziria a noção de processo justo. Para Elio Fazzalari, o próprio processo se concretiza a partir da
noção do contraditório. Explica o eminente professor da Universidade de Roma que: “em suma, existe ‘processo’
quando, em ou mais fases do iter de formação de um ato seja contemplada a participção não somente – e obviamente –
do seu autor, mas também dos destinatários dos seus efeitos, in contraddittorio, de modo que estes possam desenvolver
atividades as quais o autor do ato tem de levar em conta; quer dizer, cujos resultados ele pode até mesmo desatender,
mas não ignorar” (FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale, 8ª ed.. Padova: Cedam, 1996, p. 83). Tradução livre
do original: “ C’è, insomma, ‘processo’ quando in una o più fasi dell’iter di formazione di un atto è contemplata la
partecipazione non solo – ed ovviamente – del suo autore, ma anche dei destinatari dei suoi effeti, in contraddittorio, in
modo che costoro possano svolgere attività di cui l’autore dell’atto deve tener conto; i cui risultati, cioè, egli può
disttendere, ma non ignorare.”

59 GUERRA FILHO, Willis Santiago. “A dimensão processual dos direitos fundamentais”, Revista de processo. São
Paulo: RT, 1997, n. 87, p. 169.

60 HECK, Luís Afonso. O tribunal constitucional federal e o desenvolvimento dos princípios constitucionais. Porto Alegre:
Fabris, 1995, pp. 213-215. Com ampla referência a decisões do Bundesverfassungsgericht sobre o tema.

61 BAUR, Fritz; GRUNSKY, Wolfgang. Zivilprozeßrecht, 10ª ed. Kriftel: Luchterhand, 2000, p. 44. Tradução livre do
original: “ Der anspruch als prozessuales Grundrecht ist in Art. 103 I GG und in Art. 6 I Europ.
Menschenrechtskonvention enthalten.” O art. 6, I, da Convenção Européia de Direitos do Homem (Europäische
Menschenrechtskonvention) tem a seguinte redação: “Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in
bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage
von einem unabhängigen und unparteischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und
innerhalb angemessener Frist verhandelt wird.” No texto em língua portuguesa, o art. 6, I, tem a seguinte redação:
“Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um
tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e
obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela.”

62 BAUR, Fritz; GRUNSKY, Wolfgang. Zivilprozeßrecht… op. cit., 44.

63 JAUERNIG, Othmar. Zivilprozeßrecht, 27ª ed. München: C.H. Beck, 2002, p. 117. Tradução livre do original: “ Der
wichtigste Verfahrengrundsatz und ein unverzichtbarer Bestandteil jeder rechtsstaatlichen Prozeßordnung ist das Recht
auf rechtliches – d. h. gerichtliches – Gehör. (…) Das Recht auf rechtliches Gehör will den Parteien ein faires Verfahren
garantieren“.

64 Tradução livre do original: “ La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge.”

65 Explicam os notáveis atualizadores: “Precisamente sobre a elaboração dos princípios do ‘ giusto processo‘, maturada
pelos anos da jurisprudência da Corte européia, tem origem a recente reforma do texto do art. 111 de nossa Constituição
(realizada pela lei Constitucional n. 2, de 23.11.1999)” (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile, 6ª
ed., atualizada por Vittorio Colesanti, Elena Merlin e Edoardo F. Ricci. Milano: Giuffrè, 2002, p. 6.). Tradução livre do
original: “ Proprio dall’elaborazione dei principi sul ‘giusto processo’, maturata negli anni dalla giurisprudenza della Corte
europea, trae origine la recente riforma del testo dell’art. 111 della nostra Costituzione (attuata con la l. Cost. 23
novembre 1999, n. 2).”

66 CHIARLONI, Sergio. Il nuovo art. 111 cost. e il processo civile, Rivista di diritto processuale. Padova: Cedam, 2000, n.
4, pp. 1.016-1.017. Tradução livre do original: “ ‘Regolato dalla legge’ sta semplicemente a significare che secondo il
primo comma dell’art. 111 il processo non può essere regolato da altre fonti normative. (…) Avremmo così la prova
provata che il richiamo alla necessità di un processo ‘regolato dalla legge’ è totalmente inutile. Esso nasconde una
petizione di principio e una strumentalizzazione di cui si può fare a meno.”

67 TROCKER, Nicolò. Il nuovo articolo 111 della costituzione e il “giusto processo” in materia civile: profili generali,
Rivista di diritto processuale. Padova: Cedam, 2001, anno LV, n. 2., p. 386. Tradução livre do original: “‘giusto’ non è
qualunque processo che se limiti ad essere ‘regolare’ sul piano formale. Giusto è il processo che si svolge nel rispetto dei
parametri fissati dalle norme costituzionali e dei valori condivisi dalla collettività.”

68 Com relação à própria expressão devido processo legal já podem ser tecidas algumas críticas. Não se sabe o porquê
da expressão due process of law ter sido traduzida por devido processo legal. Porém, o que interessa é que devido
processo legal não significa procedimento e meios executivos expressamente definidos em lei. Isto é certo.

69 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004, pp. 188-189.

70 Explica o eminente Ministro Gilmar Mendes: “Os direitos fundamentais são, a um só tempo, direitos subjetivos e
elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais
outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Na sua dimensão
como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais – tanto aqueles que não
asseguram, primariamente, um direito subjetivo, quanto aqueloutros, concebidos como garantias individuais – formam a
base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático (MENDES, Gilmar Ferreira. A declaração de
insconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade na ação direta de inconstitucionalidade e no processo de controle
abstrato da omissão. Disponível na internet http://www.idp.org.br, acesso em 30.04.2004, p. 1).



73 Sobre o problema do caráter duplo dos direitos fundamentais, vide: QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais (teoria
geral). Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pp. 96-106.

74 MIRANDA, Jorge. “A tutela jurisdicional dos direitos fundamentais em Portugal”, Direito constitucional – estudos em
homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 289.

75 MIRANDA, Jorge. “A tutela…”, op. cit., p. 290.

76 Tribunal Constitucional de Portugal, Acórdão 473/94, Conselheiro-Relator Monteiro Diniz, Lisboa, 28.06.1994, trecho
do voto do relator.

77 Cfr. CANOTILHO, J.J. Gomes. “Tópicos…, op. cit. p. 193.

78 Cfr. ALEXY, Robert. Teoria…, op. cit., p. 419.

79 ALEXY, Robert. Teoria…, op. cit., p. 472.

80 MARINONI, Luiz Guilherme. “O direito à efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos direitos
fundamentais”, Revista de direito processual civil. Curitiba: Gênesis, 2003, vol. 28, p. 305.

81 “Art. 5.º, § 1.º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.” Sobre o
significado e o alcance desta disposição constitucional, vide, por todos: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos
fundamentais, 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp. 242 e ss.

82 CANARIS, Claus-Wilhelm. “A influência dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha”, trad. Peter
Naumann, Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 235.

83 Quando o devido processo legal é tratado sinônimo de direito fundamental à tutela jurisdicional, realmente não há
que se falar em eficácia horizontal. Porém, mister se faz esclarecer que muitas vezes o devido processo legal tem de ser
respeitado por particulares nas relações jurídicas que estabelecem entre si. Basta pensar na exclusão do sócio nas
sociedades limitadas, ou ainda na exclusão de um membro de determinado clube.

84 Sobre tal concepção, absolutamente assente na doutrina, veja-se, por todos: GOLDSCHMIDT, James. Derecho
procesal civil, trad. de Leonardo Prieto Castro. Barcelona: Editorial Labor, 1936, pp. 96-97.

85 LEUBSDORF, John. “Constitutional…, op. cit., p. 588. Tradução livre do original: “ The due process clause of the fifth
and fourteenth amendments are the most obvious foundations for a constitutional law of civil procedure. A victory for a
civil plaintiff always deprives the defendant of liberty or property, while the defendant’s victory deprives the plaintiff of her
property right in her claim. In either case, the state must afford due process. Although its unclear just what meaning the
Framers of the Bill of Rights placed on the words ‘due process of law’, by the time of the fourteenth amendment the
phrase was widely understood to require fundamentally fair judicial procedures. The Supreme Court has never departed
from that reading, even if it has not implemented it with much vigor of clarity.“

86 MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil, 2ª ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1962, vol. III, p.
140.

87 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense,
1974, tomo I, pp. XXXV/XXXVI.

88 Cfr. LARENZ, Karl. Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 3ª ed.. München: C.H. Beck, 1975, pp. 245-
246.

89 Adota-se a posição de Konrad Hellwig da angularidade da relação jurídica processual, cientes de que a concepção
majoritária é a tringular, defendida primeiramente por Adolf Wach e difundida por Leo Rosenberg. Cfr. PONTES DE
MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários… op. cit., pp. XXVI/XXVIII.

90 Não parece adequada a posição de Flávio Yarshell – de duas uma, ou ele utiliza a expressão tutela jurisdicional dum
modo equivocado, ou veladamente filia-se a doutrina do ‘direito concreto de ação’ -, para quem, “não parece haver
dúvida de que a locução tutela jurisdicional se presta a designar o resultado da atividade jurisdicional (…) em favor do
vencedor. Nessa medida, é inegável que a locução tutela jurisdicional designa o resultado final do exercício da jurisdição
estabelecida em favor de quem tem razão (e assim exclusivamente), isto é, em favor de quem está respaldado no plano
material do ordenamento” (YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. São Paulo: Atlas, 1998, p. 28).

91 Basta pensar numa ação declaratória, na qual a pretensão do autor seja pela reconhecimento da existência de uma
determinada relação jurídica material. Adimplindo as partes com seus respectivos ônus processuais, pode-se afirmar
com segurança que a tutela prestada pelo Estado-Juiz respeitará o devido processo legal tanto no caso de procedência
do pedido (eficácia sentencial preponderantemente declaratória positiva), quanto no caso de improcedência (eficácia
sentencial preponderantemente declaratória negativa).


93 DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978, p. 24. Tradução livre do
original: “ Rules are applicable in an all-or-nothing fashion. If the facts a rule estipulates are given, then either the rule is
valid, in which case the answer it supplies must be accepted, or it is not, in which case it contributes nothing to the
decision.” No mesmo sentido: ALEXY, Robert. Teoria.… op. cit., pp. 99 e ss; CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito…, op. cit.,
p. 1.161, dentre outros.

94 Cfr. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, trad. Maria Celeste C.L. dos Santos, 10ª ed.. Brasília: UNB,
1999, pp. 91 e ss.

95 HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito, 3ª ed., trad. de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2001, pp. 89-109.

96 DWORKIN, Ronald. Taking… op. cit., p. 19. Tradução livre do original: “ Primary rules are those that grant rights or
impose obligations upon members of the community. (…) Secondary rules are those that stipulate how, and by whom,
such primary rules may be formed, recognized, modified or extinguished.”

97 ALEXY, Robert. Teoria… op. cit., p. 82.

98 Cfr. DWORKIN, Ronald. Taking… op. cit., p. 27.

99 Cfr. DWORKIN, Ronald. Taking… op. cit., pp. 25/27.

100 Cfr. DWORKIN, Ronald. Taking… op. cit., p. 26.

101 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito…, op. cit., pp. 1.160/1.161.

102 ALEXY, Robert. Teoria… op. cit., p. 86. Apesar de expressamente pautar seus estudos pela teoria dos princípios
desenvolvida por Dworkin, ambos têm teorias distintas. Como explica Jürgen Habermas, “direitos fundamentais
adquirem diferentes significados, deontológicos ou axiológicos, dependendo de se forem concebidos como princípios
jurídicos obrigatórios, como quer Dworkin, ou como mandamentos de otimização, como quer Alexy” (HABERMAS,
Jürgen. Between facts and norms, trad. William Rehg. Cambridge: MIT Press, 1998, p. 256). Tradução livre do original: “
basic rights acquire a different meaning, either deontological or axiological, depending on whether one, like Dworkin,
conceives them as binding legal principles or, like Alexy, as optimizable legal values.”

103 Eventuais conflitos entre direitos fundamentais que atuam como princípios tem de ser resolvido mediante algum
método interpretativo. Escolhe-se para tal fim a máxima ( Grundsatz der Verhältnismäßigkeit) ou princípio da
proporcionalidade ( Verhältnismäßigkeitsprinzip).

104 DEL CLARO, Roberto. “Efetividade da execução de quantia certa”, Revista do Instituto dos Advogados do Paraná.
Curitiba: IAP, 2002, p. 42.

105 As expressões são de Alexander Bickel, citadas por BERGER, Raoul. Government by judiciary. Cambridge: Harvard
University Press, 1977, pp. 99 e ss; ENTERRIA, Eduardo Garcia de. La constitucion como norma y el tribunal
constitucional, 3ª ed.. Madrid: Civitas, 1994, p. 211.

106 TRIBE, Laurence; DORF, Michael C.. On reading the constitution… op. cit., p. 33. Tradução livre do original: “
Fundamentally, the Constitution is, rather, a text to be interpreted and reinterpreted in an unending search for
understanding.”

107 Cfr. DWORKIN, Ronald. Levando… op. cit., p. 209; ELY, John Hart. Democracy…, op. cit., p. 13.

108 DWORKIN, Ronald. Levando… op. cit., p. 209.

109 ARRUDA ALVIM NETO, José Manoel de. A argüição de relevância no recurso extraordinário. São Paulo: RT, 1988,
p. 18. Neste exato sentido, Dworkin informa que os “padrões ‘vagos’ foram escolhidos deliberdamente pelos homens
que os redigiram e adotaram, em lugar de regras mais específicas e limitadas que poderiam ter sido promulgadas”
(DWORKIN, Ronald. Levando… op. cit., p. 209). A distinção feita por Dworkin entre “conceitos” e “concepções” é de vital
importância para se compreender como deve o Judiciário interpretar as cláusulas abertas, o tema será trabalhado noutro
lugar. Vide: DWORKIN, Ronald. Levando… op. cit., pp. 208/215 e; ENTERRIA, Eduardo Garcia de. La constitucion… op.
cit., pp. 226-237.

110 MORRISSEY v. BREWER, 408 U.S. 471 (1972).

111 MORRISSEY v. BREWER, 408 U.S. 471, 481 (1972). Tradução livre do original: “ due process is flexible and calls for
such procedural protections as the particular situation demands. (…) To say that the concept of due process is flexible
does not mean that judges are at large to apply it to any and all relationships. Its flexibility is in its scope once it has been
determined that some process is due; it is a recognition that not all situations calling for procedural safeguards call for the
same kind of procedure.”

112 MATHEWS v. ELDRIDGE, 424 U.S. 319 (1976). Neste caso, George Eldridge, que originalmente havia sido
considerado inválido devido à ansiedade crônica e problemas de coluna, foi informado mediante uma carta que seu
status de inválido estava para terminar e, que seus benefícios seriam interrompidos. Os procedimentos administrativos
da seguridade social previam uma ampla notificação e direito à defesa e ao contraditório antes que a decisão final fosse
tomada, mas os benefícios de Eldridge foram cortados antes que a audiência acontecesse. Eldridge objetou o fim de seu
benefícios antes que fosse ouvido ( hearing). A questão posta para julgamento foi a seguinte: a falta de contraditório e
oportunidade de defesa anterior ao corte de benefícios de um inválido viola o devido processo legal da 5ª Emenda? A
Corte entendeu que não, por 6 votos contra 2. A Suprema Corte entendeu que um corte inicial dos benefícios de
Eldridge sem o direito de se manifestar ( hearing) não viola do devido processo. A Corte entendeu que existiam diversas
proteções que previniam erros nas tomadas de decisão que cortavam os benefícios dos inválidos, tornando muito
custoso e com poucos resultados úteis as audiências preliminares.

113 Cfr. FARBER, Daniel A.; ESKRIDGE JR., William N.; FRICKEY, Philip P.. Cases and materials on constitutional law –
themes for the constitution’s third century. Saint Paul: West Publishing, 1993, p. 572.

114 Sobre a prejudicialidade da interpretação extensiva do direito à ampla defesa, vide: SILVA, Ovídio Araújo Baptista
da. “A ‘plenitude de defesa’ no processo civil”, Da sentença liminar à nulidade da sentença. Rio de Janeiro: Forense,
2001.

115 E não somente as obtidas por meios ilícitos, mas, também aquelas cuja obtenção tem como fonte uma prova obtida
por meio ilícito; o fruto de uma árvore venenosa ( fruit of poisonous tree). A Suprema Corte americana utiliza-se da
doutrina fruit of poisonous tree desde 1920, quando decidiu o caso Silverthorne v. U.S., 251 U.S. 385 (1920). Para uma
versão ainda mais abrangente da doutrina, confira-se o caso Wong Sun v. U.S., 371 U.S. 471 (1963).

116 DENTI, Vittorio. Valori costituzionale e cultura processuale, Rivista di Diritto Processuale. Padova: Cedam, 1984, n.
3, p. 445. Tradução livre do original: “ La garanzia del giusto processo si specifica, com’è noto, in un complesso di
principi-guida: l’imparzialità del giudice; la pubblicità delle udienze; l’obbligo di motivazione delle decisioni; il
contraddittorio; il diritto alla prova.”

117 Neste sentido, explica Marcelo Lima Guerra: “Com efeito, tanto se pode referir ao direito fundamental ao processo
devido, como um direito fundamental dotado de um conteúdo complexo, como também é possível referir-se a cada uma
das exigências aninhadas nesse conteúdo complexo como constituindo um direito fundamental” (GUERRA, Marcelo
Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: RT, 2003, p. 100).

118 “Art. 5.º (…) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

119 Sobre tais aspectos, vide: MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória, 3ª ed.. São Paulo: RT, 2003, pp. 71-84.

120 Constituição italiana, art. 24, primeira parte. Tradução livre do original: “ Tutti possono agire in giudizio per la tutela
dei propri diritti e interessi legittimi.”

121 Vide, por todos, PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile, 3ª ed.. Napoli: Jovene, 1999, pp. 32-
34.

122 TROCKER, Nicolò. Il nuovo articolo 111 della costituzione e il ‘giusto processo’ in materia civile: profili generali,
Rivista di diritto processuale. Padova: Cedam, 2001, anno LV, n. 2., p. 389.

123 CANOTILHO, J.J. Gomes. “Tópicos…, op. cit., p. 194.

124 ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo: RT, 2003, p. 39.

125 Cfr. COMOGLIO, Luigi Paolo. Il ‘giusto processo’ civile nella dimensione comparatistica, Rivista di diritto
processuale. Padova: Cedam, 2002, n. 3, p. 750.

126 LEUBSDORF, John. “Constitutional… op. cit., p. 609. Tradução livre do original: “ far from taking a prodefendant bias
as its guide, a constitutional law of civil procedure might well devote itself to reducing the prodefendant bias that already
exists, thus decreasing the advantages os possession and wealth that many defendants enjoy.”

127 CALAMANDREI, Piero. Processo e giustizia, Rivista di diritto processuale. Padova: Cedam, 1950, parte I, p. 289.
Tradução livre do original: “[t]utte le libertà son vane, se non possono essere rivendicate e difese in giudizio: se i giudici
non sono liberi, colti ed umani, e se l’ordinamento del giudizio non è fondato, esso stesso, sul rispeto della persona
umana, il quale in ogni uomo riconosce una coscienza libera, sola responsabile di sè, e per questo inviolabile.“ No
mesmo sentido, alerta Carlos Alberto Alvaro de Oliveira que, “atribuir direitos de liberdade significa, no plano processual,
atender à exigência de um procedimento justo e adequado, de acesso à jurisdição e realização do direito material,
determinada essa realização pela conformação jurídica do procedimento e do processo. A liberdade do cidadão
constituiria, na realidade, apenas uma fórmula vã e sem sentido, se não assentada em instrumentos eficazes de
garantia, declaração e realização da constelação de direitos que lhe dão forma e substância” (OLIVEIRA, Carlos Alberto
Álvaro de. Do formalismo no processo civil, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 65).

128 Anota Ovídio Baptista da Silva, com extraordinária lucidez, que “hoje, passados mais de cem anos de controvérsias
sobre o conceito de ação, sem que a doutrina haja conciliado, a não ser no que diz respeito à inutlidade da própria
disputa” (SILVA, Ovídio Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, 2ª ed. São Paulo: RT, 1998, p.
165). Sobre a falta de interesse em se estudar o conceito de ação processual na atualidade, vide ainda: COMOGLIO,
Luigi Paolo. Note riepilogative su azione e forme di tutela, nell’otica della domanda giudiziale, Rivista di diritto
processuale. Padova: Cedam, 1993, n. 2, pp. 465-469; SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil, 6ª ed. São
Paulo: RT, 2003, vol. I, pp. 109-110.

129 GRINOVER, Ada Pellegrini. “As garantias constitucionais do processo nas ações coletivas”, Revista de processo.
São Paulo: RT, 1986, n. 43, p. 26.

130 Cfr. CAPPELLETTI, Mauro. The judicial process in comparative perspective. Cambridge: Oxford University Press,
1991, pp. 262-267.

131 HABERMAS, Jürgen. Between facts… op. cit., p. 125. Tradução livre do original: “[ i]n summary, we can say that the
general right to equal liberties, along with the correlative membership rights and guaranteed legal remedies, establishes
the legal code as such. In a word, there is no legitimate law without these rights.”


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08/08/22, 20:53 Envio | Revista dos Tribunais

DEVIDO PROCESSO LEGAL - DIREITO FUNDAMENTAL, PRINCÍPIO

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Roberto Del Claro

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