ACESSO JUSTIA E DIREITOS HUMANOS: A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004 E A GARANTIA A RAZOVEL DURAO DO PROCESSO 1 Danielle Annoni 2

Resumo: O acesso justia direito fundamental do ser humano, reconhecido pelas declaraes de Direitos Humanos, como a Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) e a Conveno Europia de Direitos Humanos. direito fundamental no o simples acesso ao Poder Judicirio, mas tambm, e principalmente, a tutela jurisdicional efetiva, rpida e sem dilaes indevidas. Isto significa dizer que o Estado deve ser considerado responsvel pelos prejuzos que causar quando no presta a eficiente tutela jurisdicional, ou seja, quando no respeita, por omisso, o direito humano fundamental de real acesso justia. Palavras-chave: eficincia; acesso justia; responsabilidade do Estado; direito fundamental do cidado. Abstract: The access of justice is fundamental human right, recognize for the Human Rights declarations, like the American Human Rights Convention (San Jose of Costa Rica Pact) and the European Human Rights Convention. Its the fundamental human right not the simple access to the Judicial Court, but too, and mainly, the efficiency jurisdicional tutelage, quick and without immotivate dilations. It means to say that the State must be consider response for the prejudice that it causes when it not offer to the efficiency jurisdicional tutelage, or better, when it not respect, for omission, the fundamental human right to the real access of justice. Key-words: efficiency; access of justice; State responsability; fundamental human right.

INTRODUO

O acesso justia o principal dos direitos do ser humano a ser efetivamente assegurado, pois pelo seu exerccio que sero reconhecidos os demais. Este final de sculo viu nascer um novo conceito de direito ao acesso justia, garantindo-se ao cidado, no apenas o direito de petio ao Poder Judicirio, mas sim, o direito fundamental efetiva prestao da justia. O primeiro documento de alcance internacional a reconhecer o direito a efetiva e pronta prestao jurisdicional foi a Conveno Europia de Direitos Humanos, que em seu artigo 6.I dispe, desde 1950, que todo indivduo tem o direito prestao jurisdicional em prazo razovel, chegando mesmo, por meio da Corte Europia de Direitos Humanos, a condenar os Estados signatrios a indenizar os lesados pela demora excessiva na prestao da justia.

A primeira verso deste artigo encontra-se publicada na Revista de Cincias Jurdicas e Sociais da UNIPAR, vol. 3, n.1, jan/jun. 2000. Este artigo foi ampliado e atualizado. Danielle Annoni doutora em Direito pela UFSC, professora dos cursos de graduao e psgraduao da FACINTER E UNOESC. http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br
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Nesta esteira, o artigo 8.I da Conveno Americana de Direitos Humanos, conhecida por Pacto de So Jos da Costa Rica, preceitua, desde 1969, que todo indivduo tem direito fundamental prestao jurisdicional sem dilaes indevidas. O Brasil signatrio desta Conveno, tendo-a ratificado em 1992 por meio do Decreto n 678. Mas foi somente em 2004, foi fora da Emenda Constitucional 45/2004 que o Brasil inseriu, dentre o rol constitucional de direitos fundamentais, a garantia a razovel durao do processo, demonstrando sua preocupao em combater a demora que afronta a justia no pas. O presente ensaio visa refletir sobre esta garantia e sua importncia na efetividade dos demais direitos fundamentais assegurados pelas normas internas e internacionais de proteo aos direitos humanos.

1. Efetividade e tempestividade da tutela jurisdicional como direito fundamental

O conceito de direito fundamental do ser humano ao acesso justia sofreu uma transformao significativa neste sculo. Como lembra MAURO CAPPELLETTI 3 , nos Estados liberais burgueses dos sculos XVIII e XIX os procedimentos adotados para a soluo dos litgios refletiam uma filosofia individualista dos direitos. Direito proteo judiciria significava essencialmente o direito formal do cidado de petio ao Poder Judicirio. Este conceito mudou. medida que as sociedades do laissez-faire cresceram em tamanho e complexidade, o conceito de direitos humanos comeou a sofrer uma transformao radical 4 . Primeiramente pelo reconhecimento dos direitos sociais de segunda gerao, o que implicou na exigncia por parte da sociedade civil de uma atuao positiva do Estado, no apenas no sentido de reconhecer os direitos e deveres sociais de comunidades, associaes e governos, mas tambm, e principalmente, no sentido de garantir sua real efetivao. No de se admirar, desta forma, que o direito ao acesso justia tenha adquirido particular importncia ao longo das ltimas dcadas, deixando simplesmente de fazer parte do rol dos direitos reconhecidos como essenciais ao ser humano, mas sim, passando a ser reconhecido como o mais fundamental deles, no sentido de que torna possvel sua materializao.
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Cf. Mauro Cappelletti, Acesso justia, cit., p. 9.

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 neste sentido que afirma MAURO CAPPELLETTI ser o acesso ordem jurdica justa no apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido: ele , tambm, necessariamente, o ponto central da moderna processualstica. Seu estudo pressupe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e mtodos da moderna cincia jurdica 5 . Falar em efetividade, neste contexto, tornou-se, pois, imprescindvel, tendo os processualistas modernos passado a analis-la como instrumento de realizao da justia 6 . Isto porque, a maior ameaa aos direitos do ser humano reside, essencialmente, na incapacidade do Estado em assegurar sua efetiva realizao. Essa incapacidade, traduzida pela ausncia de mecanismos de materializao dos direitos reconhecidos, traduz-se na negao do prprio Estado, constitudo como democrtico e de Direito. Lembrou CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO que o maior esforo que a cincia do direito pode oferecer para assegurar os direitos humanos voltar-se, precipuamente, para a construo de meios necessrios sua realizao nos Estados e, ainda, para o fortalecimento dos modos necessrios de acesso Justia com vistas ao melhoramento e celeridade da prestao jurisdicional 7 . Barbosa Moreira, neste sentido, adverte que a cada dia os processualistas tomam conscincia mais clara da funo instrumental do processo e da necessidade de faz-lo desempenhar de forma efetiva o papel que lhe toca 8 . preciso, por certo, oferecer ao processo mecanismos que permitam o cumprimento de toda a sua misso institucional, evitando-se, com isso, que seja utilizado como instrumento de violao de direitos. Assim, cumpre ao ordenamento atender, de forma mais completa e eficiente ao pedido daquele que exercer o seu direito jurisdio, ou mais ampla defesa. Para tanto preciso que o processo disponha de mecanismos aptos a realizar a devida prestao jurisdicional, qual seja, de assegurar ao jurisdicionado seu direito real, efetivo, e no menor tempo possvel, entendendo-se este possvel dentro de um lapso temporal razovel. Alm da efetividade imperioso que a deciso seja tambm tempestiva.
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Mauro Cappelletti, Acesso justia, cit, p. 10. Mauro Cappelletti, Acesso justia, cit., p. 13.

Mais uma razo da insero pela Emenda Constitucional n 19, de 4 de junho de 1998, do princpio da eficincia ao caput do 37 da Constituio Federal de 1988. Carlos Alberto Menezes Direito, A prestao jurisdicional e a efetividade dos direitos declarados, Revista da EMERJ, v. 1, n. 1, 1998, p. 142. Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Tendncias contemporneas do direito processual civil, in Temas de direito processual, 3 ed., So Paulo: Saraiva, 1984, p. 3. Ver ainda, do mesmo autor, Notas sobre o problema http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br
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Inegvel fato de que, quanto mais distante da ocasio propcia for proferida a sentena, mais fraca e ilusria ser sua eficcia, e em corolrio, tambm mais frgil e utpico ser o direito reconhecido. RAFAEL BIELSA E EDUARDO GRAA lecionam que um julgamento tardio ir perdendo progressivamente seu sentido reparador, na medida em que se postergue o momento do reconhecimento judicial dos direitos. E, transcorrido o tempo razovel para resolver a causa, qualquer soluo ser, de modo inexorvel, injusta, por maior que seja o mrito cientfico do contedo da deciso 9 . Assim, o resultado de um processo no apenas deve se preocupar em garantir a satisfao jurdica das partes, mas principalmente para que esta resposta aos jurisdicionados seja justa, que se faa em um lapso temporal compatvel com a natureza do objeto litigado. Do contrrio, torna-se utpica a tutela jurisdicional de qualquer direito. preciso ter-se em mente que a prestao jurisdicional para que seja injusta, no requer, necessariamente, que esteja eivada de vcios, ou de ter o juiz agido com dolo, fraude ou culpa quando da deciso. O no julgamento quando devido ou o seu atraso demasiado tambm se constituem de prestao jurisdicional deficiente e injusta. omisso ao dever legal de prestar, a qual enseja, naturalmente, a responsabilidade pelos danos oriundos 10 , nos termos do artigo 37 6 da Constituio Federal. No se pode, entretanto, deixar de reconhecer que, relativa questo, coexistem dois pressupostos, em princpio, antagnicos: o da segurana jurdica, que legitima o lapso temporal decorrente da tramitao do processo e do julgamento de causas mais complexas, e o da efetividade, que reclama que a deciso final no se procrastine alm do devido. Contudo, apenas aparentemente estes dois princpios so antagnicos. O equilbrio entre estes dois postulados que garantir a justia quando do caso concreto, dependendo este equilbrio tosomente do respeito aos pressupostos implcitos ao conceito de prazo razovel.

2. O

DIREITO TUTELA JURISDICIONAL EM PRAZO RAZOVEL E A RESPONSABILIDADE DO

ESTADO

da efetividade do processo, Ajuris, n. 29, 1983, p. 77-seq. 9 Rafael A. Bielsa e Eduardo R. Graa, apud Jos Rogrio Cruz e Tucci, Tempo e processo, cit. p. 65. Sobre a temtica do acesso justia e magistrado ver: Mauro Cappelletti, O acesso justia e a funo do jurista em nossa poca, Revista de Processo, n. 61 e ainda, Jos Renato Nalini, O juiz e o acesso justia, So Paulo, RT, 1994. http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br
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O acesso ordem jurdica justa direito assegurado constitucionalmente no artigo 5, XXXV da Carta de 1988, ao dispor que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Contudo, como visto, luz da temtica moderna sobre a efetividade do processo como garantia dos direitos fundamentais do ser humano, h de se admitir que este postulado no exprime apenas o direito de petio aos rgos judicantes, mas tambm e, principalmente, tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva. A incluso do inciso LXXVIII ao artigo 5 s fez confirmar esta interpretao da doutrina, ao dispor que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. TERESA SAPIRO ANSELMO VAZ, neste sentido, destaca que o direito jurisdio indissocivel do direito a uma tutela judicial efectiva que, por sua vez, pressupe o direito a obter uma deciso em prazos razoveis, sem dilaes indevidas. Ou seja, a tutela judicial efectiva implica uma deciso num lapso temporal razovel, o qual h de ser proporcional e adequado complexidade do processo 11 . A admisso do direito efetiva prestao jurisdicional em prazo razovel j reconhecida normativamente na Europa Ocidental e na Amrica do Norte, cujos textos legislativos originaram fecunda elaborao doutrinria e jurisprudencial com vistas garantia deste direito. Assim, surgiram teorias e as mais diversas discusses sobre a tutela de urgncia e antecipatria, acerca do papel das medidas liminares e cautelares, das tutelas inibitrias, da mediao e arbitragem e, tambm da responsabilizao do Estado pela demora na prestao jurisdicional 12 . O reconhecimento positivo no plano internacional do direito tutela jurisdicional em tempo razovel surgiu com a Conveno Europia de Direitos Humanos, subscrita em Roma no dia 4 de novembro de 1950, que no seu artigo 6, I, dispe que Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqitativa e publicamente em um prazo razovel, (...) . Foi, sem dvida, a partir deste diploma legal que o direito prestao jurisdicional dentro de um prazo razovel ou direito ao processo sem dilaes indevidas passou a ser

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Teresa Sapito Anselmo Vaz, apud Jos Rogrio Cruz e Tucci, Tempo e processo, cit., p. 66.

A discusso sobre a reforma judiciria vem propiciando o surgimento de diversas propostas que visam a superar a crise de funcionalidade em que hoje se debate, como instituio, o Poder Judicirio. Todos concordam a reforma irreversvel. Impe-se o aperfeioamento do sistema de administrao da Justia, de forma a torn-lo processualmente clere, tecnicamente eficiente, socialmente eficaz e politicamente independente. A Emenda Constitucional n. 19, de 1998 s veia a reforar esta discusso. http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

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concebido como direito subjetivo, humano e fundamental, de todos os membros da coletividade. Da conceitua-se dilaes indevidas como sendo, nas palavras de Jos Antnio Tom Garcia, os atrasos ou delongas que se produzem no processo por inobservncia dos prazos estabelecidos, por injustificados prolongamentos das etapas mortas que separam a realizao de um ato processual de outro, sem subordinao a um lapso temporal previamente fixado, e, sempre, sem que aludidas dilaes dependam da vontade das partes ou de seus mandatrios 13 . Todavia, torna-se impossvel, a priori, fixar uma regra especfica, determinante das violaes o direito tutela jurisdicional dentro de prazo razovel. E, por isso, consoante entendimento jurisprudencial do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, dadas as circunstncias de cada caso concreto, devem ser observados trs critrios para se determinar a durao razovel do processo, quais sejam: a) a complexidade do assunto; b) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da acusao e da defesa no processo penal; c) a atuao do rgo jurisdicional 14 . Por certo h de se convir que a demora, para ser reputada, realmente inaceitvel, h de decorrer de inrcia, pura e simples, do rgo judicante, ou ainda, de dolo ou culpa do magistrado, caso em que ao Estado caber ao regressiva nos termos do artigo 37, 6, da Constituio Federal. Contudo, o excesso de trabalho, o infindvel nmero de processos, a falta de estrutura, de funcionrios ou de juzes, no podem ser considerados como justificativa para a lentido da tutela jurisdicional. Cabe ao Estado de Direito, precipuamente, a garantia dos direitos fundamentais do cidado, e o acesso justia, no h quem duvide, o mais essencial dos direitos do ser humano, bem como a vida, pois, por meio dele que possvel ao cidado materializar os demais, ou, ao menos, ser justamente ressarcido do prejuzo que o vitimou. Em razo do pargrafo sexto da Carta Magna de 1988 o Estado plenamente responsvel pelos danos a que, por meio de seus agentes, der causa, bem como pelos danos que tinha o dever de evitar, quando se tiver omitido. Em se tratando de prestao jurisdicional, no h dever maior do Estado seno de garantir ao administrado/jurisdicionado

Jos Antonio Tom Garcia, Proteccin procesal de los derechos humanos ante los tribunales ordinarios, Madri, Montecorvo, 1987, p. 119. Cf. Jos M. Bandres Sanches-Cruzat, El tribunal europeu de los derechos del hombre, Barcelona, Bosch, 1983, passim. http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br
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que no seja novamente lesado ao buscar o reconhecimento de seu direito, desta vez pelo prprio Estado, que no lhe reserva outra alternativa soluo do seu problema. No mbito europeu, uma vez ratificada a Conveno Europia de Direitos Humanos pelos Estados Europeus, estes se submeteram, em matria de direitos humanos fundamentais, ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos, o qual, desde a dcada de 60, condena os Estados violadores a indenizarem os prejudicados pela demora excessiva no julgamento de suas demandas. NGELA F. BURRIEZA, ao comentar o artigo 24.2 da Constituio espanhola 15 , leciona que a garantia jurisdicional no s engloba todas as situaes jurdicas suscetveis de merecer proteo judicial, mas tambm, o poder de atribuir a todos os cidados o direito provocao da atividade jurisdicional e obter por meio do processo uma sentena determinada.
De ah que se entienda que no basta garantizar a todos el acesso a la justicia proponiendo al juez la demanda de tutela, sino que ser preciso garantizar a cada ciudadano la possibilidad de obtener la tutela judicial en un caso concreto, porque, de lo contrario, la garanta se reducira a meras declaraciones de principios que eluden toda intencin de concretizar. 16

Esse postulado fundamental, na verdade, consubstancia-se em uma "derivao do direito de acesso aos tribunais, que a demora desrazovel dos processos judiciais viola, constituindo uma atuao inconstitucional. A nova lei pode (e deve) contribuir para que esta violao deixe de ocorrer 17 . No sistema da common law, de modo assemelhado, a doutrina e a jurisprudncia se esforam para traar os pressupostos de um processo sem dilaes injustificadas. A speedy trial clause (julgamento rpido) exemplo desta garantia contemplada pela 6 Emenda da Constituio dos Estados Unidos. O ordenamento legal do Canad tambm centra essa questo no artigo 11, b, da Carta canadense dos Direitos e Liberdades, de 1982, ao dispor que: "Toda pessoa demandada tem o direito de ser julgada dentro de um prazo razovel".

A Constituio espanhola, de 29 de dezembro de 1978, dispe, no artigo 24.2: "Todos tm direito ao juiz ordinrio previamente determinado por lei, defesa e assistncia de advogado, a ser informado da acusao contra si deduzida, a um processo pblico sem dilaes indevidas e com todas as garantias, (...)".
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Cf. ngela Figueruelo Burrieza, op. cit., p. 31 e 44 respectivamente. Jos Lebre de Freitas, apud Jos Rogrio Cruz e Tucci, Tempo e processo, cit, p. 77. http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br

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No mbito supranacional, como j mencionado, o artigo 8, 1, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, assinada em San Jos, na Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, preceitua que:
Toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, institudo por lei anterior, na defesa de qualquer acusao penal contra ele formulada, ou para determinao de seus direitos e obrigaes de ordem civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza ... .

O Brasil, embora signatrio da Conveno Americana desde 1992, somente em 2004, por fora da Emenda Constitucional 45/2004, passou a integrar o rol dos Estados que, de forma expressa, asseguram o direito prestao jurisdicional sem demora como direito fundamental. Apesar dos doutrinadores brasileiros sempre interpretarem a ratificao dos tratados internacionais de direitos humanos, a exemplo da Conveno Americana, como uma ampliao do rol dos direitos fundamentais constante do artigo 5 da Constituio Federal, por fora do seu pargrafo segundo, esta no era a interpretao dada pelo Supremo Tribunal Federal, que entendia que todos os tratados internacionais integravam o ordenamento jurdico nacional como normas ordinrias, uma vez que eram incorporados mediante Decretos. Esta polmica sobre a incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos, que supostamente teria sido resolvida pela incluso do pargrafo terceiro ao artigo 5, em razo da EC45/2004, no est longe de ser solucionada, uma vez que o novo pargrafo criou um bice a tal incorporao, ao exigir que a aprovao do tratado d-se nos mesmos termos exigidos s emendas constitucionais, constituindo uma verdadeira hierarquia normativa entre tratados. No que se refere ao tema deste ensaio, a questo do direito razovel durao do processo, a partir da EC 45/2004, restou pacificada. A garantia at ento tcita no texto constitucional e positiva em norma infra-constitucional, passou a integrar, formal e materialmente, o rol de direito e garantias fundamentais, atingindo o status de clusula ptrea e, portanto, merecedora de toda tutela jurdica em prol de sua efetivao, inclusive contra o prprio Estado. Assim, em face ao reconhecimento do acesso justia como direito, fundamental, prestao jurisdicional efetiva e justa, o papel do Estado brasileiro no pode ser outro seno zelar pelo trmino do processo dentro de um lapso temporal razovel. Se for verificado o descumprimento desse postulado, no h dvida de que o Estado ir responder objetivamente
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pelo dano causado ao particular, em consonncia com que preceitua o pargrafo sexto do artigo 37 da Constituio Federal de 1988.

CONSIDERAES FINAIS

A injustificada demora na prestao jurisdicional tem, na verdade, ensejado um clima de total insatisfao e angstia nos mais diversificados estratos da sociedade civil, que se traduz em perene fonte de frustrao e desesperana. Diante desta premissa certo que o grande nmero de trabalho que sobrecarrega os magistrados e o prprio Poder Judicirio, enquanto mquina judiciria pode servir para escusar os juzes e tribunais de toda a responsabilidade pessoal decorrente do atraso na prolao das decises. Contudo, no exime a responsabilidade objetiva do Estado pelo anormal funcionamento do servio judicirio, dada a natureza da atividade 18 . No Brasil, antes mesmo da edio da EC 45/2004 j despontavam posicionamentos favorveis ao reconhecimento da responsabilidade do Estado pela excessiva demora na prestao jurisdicional. o exemplo da sentena da Juza Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS que condenou o Estado a responder pelos danos morais em decorrncia da morosidade e longa tramitao de reclamao trabalhista que teve curso na Justia do Trabalho, reconhecendo que a espera pela tutela jurisdicional por cerca de 20 anos , por certo, causa de dano moral passvel de reparao. 19 A garantia tutela jurisdicional em tempo razovel , com efeito, direito fundamental do ser humano, cuja no efetivao cobra do Estado a responsabilidade pelos danos, materiais e morais, frutos de um estado de ansiedade, descrdito e insegurana, que forem suportados pelos jurisdicionados quando no exerccio legtimo de seu direito maior: o acesso justia. A nova disposio constitucional s vem a ratificar tal posicionamento, cujas aes estatais ainda so tmidas a ponto de eximi-lo de tal reparao.

Neste sentido ver: Guido Santiago Tawil, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administracin de justicia, Buenos Aires, Depalma, 1993, pp. 77-79. Ressalta-se trecho do acrdo: No difcil imaginar o que aquela demora acarretou de ansiedade, idas e vindas, consultas a advogados, intil espera, e, acima de tudo, frustrao, decepo. Em suma, a prpria Justia do Trabalho deixou de dar ao trabalho a importncia que ele tem. E se no se d ao trabalho a sua rela importncia, tira-se do trabalhador a sua dignidade, porque o que d dignidade ao ser humano , sem dvida, o seu trabalho. Apud Yussef Said Cahali, Dano moral, cit., p. 459. http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br
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